La institucionalización de la eficiencia en el sistema de contratación pública: especial referencia a la planificación

En el texto se hace una breve exposición del proceso de adopción del principio de eficiencia por el derecho administrativo. El autor identifica la planificación como la base sobre la cual se está articulando el proceso de reforma. Consecuentemente, el texto analiza los perfiles que adquiere la planificación desde una perspectiva sectorial, centrándose en el ámbito de la contratación pública. El núcleo del artículo está compuesto por una serie de comentarios sobre los principales órganos y las instituciones más relevantes que configuran el sistema de planificación en este sector. El texto concluye con una reflexión acerca de los diferentes desafíos y posibles vías de reforma que ofrece el panorama legislativo actual.

Miguel García Fernández pertenece al Personal Equipo Investigador del Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente de la Universidad Carlos III de Madrid

El artículo se publicó en el número 68 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2025)

RESUMEN: En el texto se hace una breve exposición del proceso de adopción del principio de eficiencia por el derecho administrativo. El autor identifica la planificación como la base sobre la cual se está articulando el proceso de reforma. Consecuentemente, el texto analiza los perfiles que adquiere la planificación desde una perspectiva sectorial, centrándose en el ámbito de la contratación pública. El núcleo del articulo está compuesto por una serie de comentarios sobre los principales órganos y las instituciones más relevantes que configuran el sistema de planificación en este sector. El artículo concluye con una reflexión acerca de los diferentes desafíos y posibles vías de reforma que ofrece el panorama legislativo actual.

STRATEGIC PLANNING AS A RESOURCE FOR THE INSTITUTIONALIZATION OF EFFICIENCY IN THE SPANISH PUBLIC PROCUREMENT SYSTEM

ABSTRACT: The text provides a brief description of the process of adoption of the principle of efficiency by administrative law. The author identifies planning as the basis on which the reform process is being articulated. Consequently, the text analyses the characteristics that planning acquires from a sectoral perspective, focusing on the field of public procurement. The core of the article consists of a series of comments on the main bodies and the most relevant institutions that make up the planning system in this sector. The article is concluded with a comprehensive overview of the area in which challenges and opportunities arising from existing tensions within the current regulatory framework are explored.

I. INTRODUCCIÓN

La reciente publicación del documento “Consenso por una Administración Abierta”(1), por parte del Ministerio de para la Transformación Digital y de la Función Pública, y la consiguiente apertura de una consulta pública, da testimonio del intento del Gobierno por abanderar un proyecto de reforma estructural de la Administración, capaz de adecuar el modelo actual a los desafíos que plantea el presente. Si bien, esta iniciativa encarna un loable impulso renovador, no es un fenómeno completamente nuevo, sino que forma parte de un conjunto de transformaciones que han atravesado la evolución de la disciplina en las últimas décadas.

Articulado sobre una serie de principios programáticos, el “Consenso por una Administración Abierta” constituye una hoja de ruta para la reforma del sector público. El documento presenta una serie de objetivos y posibles proyectos para su consecución. Algunas de las nociones recogidas en el plan, tal como la entidad que adquiere el principio de evaluación, la inversión en las capacidades prospectivas del sector público o la necesidad de desarrollo del ciclo de evaluación de las políticas públicas, entroncan de manera directa con el objeto de análisis del presente artículo.

Una de las tendencias que caracteriza esta rama del ordenamiento jurídico es la progresiva adopción de criterios para la evaluación de unas actuaciones administrativas sometidas a un creciente grado de fiscalización. La eficiencia ha adoptado un papel relevante en los últimos tiempos como como elemento vertebrador de la actuación material de las diversas administraciones públicas. La relevancia que adquiere esta noción en el contexto de la configuración de los sistemas administrativos contemporáneos ha hecho de los debates sobre las posibles vías para su institucionalización uno de los campos más fértiles en lo que se refiere al desarrollo de nuevas herramientas para la gobernanza administrativa.

En este contexto, resulta interesante revisitar el ámbito de la contratación pública, por cuanto, muchas de las herramientas de planificación que parece esbozar la propuesta del Ministerio se han venido incorporando a esta área recientemente. Se trata de un acervo valioso, conformado por experiencias que quizás puedan extrapolarse y servir de inspiración al proceso de refundación de la función pública proyectado por el Ministerio.

II. EL PRINCIPIO DE EFICIENCIA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El surgimiento del principio de eficiencia y su plasmación en el ordenamiento jurídico, como uno de los criterios rectores de la actuación de los poderes públicos, es una de las notas del Derecho Administrativo contemporáneo. Se trata un fenómeno complejo que se inscribe en un proceso más amplio de transformación interna de la disciplina como consecuencia de diversos factores entre los que puede identificarse de forma preeminente dos: la ruptura con el modelo de Administración ejecutiva característico del Estado liberal y una mayor apertura a los objetivos y métodos tradicionalmente seguidos por otras ramas del conocimiento como la Economía.

Se trata por tanto de una transformación que se ha producido en dos niveles escalonados, diferenciables teóricamente, pero profundamente imbricados. Ambas realidades: la transformación funcional experimentada por la Administración en los siglos precedentes, por un lado, y el cambio de paradigma de corte científico-metodológico de la dogmática Administrativa, por el otro, convergen en un magma inescindible cuyo análisis permite comprender el estado actual de esta disciplina, así como el papel preminente que ha adquirido la eficiencia en el debate contemporáneo.

2.1. La ruptura con el modelo de administración pública clásica

La irrupción de la eficiencia en esta área tiene que ver también con la quiebra de los presupuestos básicos del modelo decimonónico de Administración Pública de cuño liberal. Esquema de gobierno que ya mostraba síntomas de agotamiento a comienzos del s. XX, y cuyos cimientos teóricos se resquebrajon por completo con la irrupción del Estado, Social y Democrático de Derecho(2). Lo que puso de manifiesto la necesidad de adaptación del modelo doctrinal creado originariamente para explicar las causas, la racionalidad y las formas en que se manifestaba la actuación de la Administración clásica a las grandes transformaciones experimentadas en el ámbito del Derecho Público durante los dos últimos siglos.

En su nacimiento como disciplina, el Derecho Administrativo se ve atravesado por dos tendencias contradictorias acerca del papel que debe adquirir en su relación con el Poder Público. Esta dicotomía responde a la tensión entre el paradigma clásico del poder ejecutivo con vocación de centralizar el poder público en una figura cuyos mandatos estén dotados de la más absoluta eficacia, y las tendencias liberales que buscaban establecer límites y sistemas de contrapesos frente a una influencia tendencialmente omnímoda.

Este es el contexto en el que se enmarcan los esfuerzos doctrinales que caracterizaron el Derecho Administrativo en su génesis, y cuyo principal objetivo era la elaboración de teorías capaces de apaciguar esta tensión, mediante la creación de instituciones de fiscalización del poder que no estuvieran reñidas con el desarrollo de una política pública funcional(3). Durante este período inicial, la relevancia del principio de eficacia se configura como elemento basal del sistema(4). Lo que tendrá importantes consecuencias en el desarrollo dogmático de la disciplina. La concepción del Derecho Administrativo como cortapisa o sistema de restricción del poder soberano, hace que la dogmática haya estado concernida tradicionalmente con los mecanismos de control de la legalidad ordinaria y el énfasis en la fiscalización de los elementos jurídicos de naturaleza formal.

En consecuencia, la eficiencia ha quedado relegada tradicionalmente a una posición secundaria frente a la promoción de mecanismos de control formal del poder cuyo origen resulta indisociable de la concepción decimonónica del Derecho Administrativo que imperó en Europa en los albores de esta disciplina. En España esta tendencia doctrinal se vio reforzada en el contexto de un régimen jurídico de corte dictatorial, en el que la pugna por el reconocimiento de garantías a los derechos del administrado adquirió tintes de necesidad existencial. La lectura de algunas de las obras de los autores que conformaban la conocida como “Generación de la RAP”, resulta muy ilustrativa del contexto sociopolítico que marcó la evolución del Derecho Administrativo durante el siglo XX en España(5).

La entrada en democracia y la promulgación de una Constitución que, además de reconocer la plena sujeción de los poderes públicos al ordenamiento jurídico (arts. 9.1 y 103.1 CE) atribuyendo a los jueces y tribunales el control de legalidad de sus actos y omisiones (art. 106.1 CE), asigna al Ejecutivo, y por ende, también a la Administración Púbica en su conjunto, una función proactiva en la consecución de los objetivos de interés general propios de la cláusula social, abre una nueva etapa en el desarrollo de la disciplina(6).

Además de imponer a la Administración la consecución de una serie de objetivos con ramificaciones en el ámbito económico, y que abarcan desde la supervisión de la economía para garantizar el correcto funcionamiento de los mercados y de la productividad (art. 38 CE), al desarrollo de derechos constitucionalmente reconocidos y cuya garantía supone un ingente esfuerzo de inversión de recursos públicos, el texto constitucional establece las pautas según las cuales deben realizarse estas funciones.

A través del reconocimiento del principio de eficiencia, tanto en su art. 31.2, y como en el art. 103.1 la Constitución prefigura un mandato de optimización sobre la Administración en el desempeño de sus atribuciones constitucionales. La plena asunción por los poderes públicos de competencias configuradas bajo el esquema dual de potestad-obligación prestacional supone reconocer, a su vez, su función rectora o directiva de la política social y económica, bajo determinados parámetros específicos de racionalidad. En el sistema constitucional contemporáneo, en el que los poderes públicos escapan del opresivo molde de la Administración ejecutiva, la eficiencia y la gestión de los recursos, acorde al principio de economía, se presentan como dos de los principales criterios en base a los cuales se medirá su desempeño.

Junto a la ruptura clara con el modelo liberal de corte abstencionista basado en el mero control de legalidad y el énfasis exclusivo en la noción de eficacia, ha de considerarse también la influencia que ha tenido en la promoción de este principio la apertura metodológica del Derecho Administrativo a otras ramas del conocimiento.

2.2. La apertura del Derecho Administrativo a otras disciplinas

La asunción de la Administración de un rol directivo con motivo del desarrollo de los estados sociales a partir de la segunda mitad del siglo XX volvió anticuado el modelo anterior, que se había caracterizado por la mera gestión aséptica de las políticas públicas según el paradigma clásico. Las presiones económicas derivadas de este fenómeno hicieron necesaria la adopción de estrategias de diseño, planificación y evaluación que permitieran la asignación óptima de los recursos públicos. En las décadas posteriores se puede apreciar un renovado interés por las técnicas y métodos que se habían ido gestando en otras áreas de conocimiento, en gran medida por influencia de los países de la esfera anglosajona(7). Esta tendencia se ha mantenido hasta la actualidad.

Si bien, la apertura metodológica abarca un importante número de disciplinas tales como el análisis de los procesos regulatorios y de evaluación de políticas públicas propios de las Ciencias Políticas(8), o la psicología conductual, resulta innegable el papel privilegiado que ha adquirido la Economía, y el Análisis Económico del Derecho(9). El solapamiento que existe entre el objeto teórico de la economía, a menudo definida como la ciencia dedicada al estudio de los modos de administración de recursos escasos, y la concepción funcional de la Administración pública, concebida como un ente cuyo fin último es la gestión de una serie de recursos (financieros, personales y materiales), cuya nota en común es su carácter limitado, para la consecución de objetivos de interés general, explica la influencia que dicha disciplina ha tenido en el diseño y configuración del régimen administrativo contemporáneo.

En la cultura jurídica anglosajona la noción económica de eficiencia pronto adquirió un papel esencial como parte del discurso legitimador de la actuación del Gobierno; llegando a convertirse en la piedra de toque según la cual se evaluaba la adecuación de las políticas públicas a los objetivos constitucionalmente establecidos. Específicamente, en el modelo estadounidense la determinación de los criterios de racionalidad y los mandatos de optimización a través de las leyes y órdenes ejecutivas, en las que se integra el ACB, constituye un mecanismo de disciplina de la actividad regulatoria de las Agencias por parte del Congreso y del presidente(10).

Entre todas las técnicas de análisis de políticas públicas aplicadas en el modelo estadounidense, ninguna cuenta con el grado de implantación que ha adquirido el Análisis Coste Beneficio (“Cost-Benefit Analysis”). Esta metodología consistente en “la identificación sistemática y comparativa de todos los costes y beneficios monetizados imputables a la iniciativa de una normativa o decisión concreta”, constituye la base del modelo de análisis regulatorio prevalente en los Estados Unidos(11). Si bien, las particularidades del modelo administrativo estadounidense impiden trazar equivalentes absolutos entre su sistema y los regímenes regulatorios europeos, la influencia que ha tenido el ACB, en el desarrollo de las técnicas de evaluación y planificación a nivel internacional, es innegable.

La necesidad de ponderar de manera rigurosa la adecuación de los métodos y técnicas de evaluación de la eficiencia, no solo se aplica a los modelos extranjeros, sino que ha de predicarse globalmente de cualquier ejercicio de traducción al ámbito jurídico de conceptos nacidos en otras disciplinas como la economía. En el marco de esta reflexión se encuadra el debate doctrinal acerca de la traslación irreflexiva de conceptos propios de la Economía, sin la correspondiente adaptación de estos a los esquemas doctrinales propios de la dogmática jurídica, así como un cuestionamiento a la subsunción de la eficiencia bajo la categoría de principio jurídico(12). Al margen de esta cuestión, no puede desdeñarse la entidad de las transformaciones operadas en el Derecho público como consecuencia de la irrupción de los métodos y conceptos propios de la Economía en múltiples países.

Una de las causas que explican la proliferación de este tipo de esquemas regulatorios en regímenes jurídicos adscritos a tradiciones muy diversas, es la intensa labor de promoción que realizan organismos internacionales como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Dicha institución ve en este tipo de mecanismos un factor de armonización de los diferentes subsistemas estatales, por medio de la homogeneización de los baremos y estándares regulatorios(13). Objetivo compartido por la Unión Europea que, a través de la estrategia Better-Regulation, ha emprendido un programa de reformas encaminado a la racionalización de la actividad reguladora y la introducción de mejoras en el diseño e implementación de las políticas públicas.(14)

La aproximación realizada desde las instancias europeas no tiene un carácter tan marcadamente economicista al poner el foco sobre la dimensión epistemológica. En este marco, la calidad de la información y la participación de los diferentes actores implicados en el proceso regulatorio se configuran como elementos esenciales para la promulgación de normas y la implantación de políticas públicas eficientes, no en un sentido meramente económico, sino como mandato de optimización en el cumplimiento del interés general.

2.3. Régimen jurídico de la eficiencia y desarrollo teórico

Progresivamente, la legislación ordinaria se ha ido adaptando para incorporar el criterio de eficiencia reconocido constitucionalmente. Así, la consagración de esta noción en el plano constitucional se va a ver refrendada por medio de diversas referencias en la legislación administrativa general. El hecho de que se haya optado por un modelo de reforma asistemático y sectorial impide hablar de un régimen unitario de la eficiencia dotado de reconocimiento legal homogéneo. A pesar de ello, son múltiples las manifestaciones de esta noción en el ordenamiento jurídico nacional.

Entre los ejemplos puede citarse la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), que sitúa a la “eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos”, como uno de los criterios rectores de la actuación de la Administración y el resto de los poderes públicos.

Por su parte la legislación presupuestaria demuestra un notable grado de madurez en la interiorización del principio de eficiencia, al consagrar este criterio como uno de los principios de funcionamiento de la gestión económica-financiera (art. 69 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria). En el mismo sentido la norma articula un modelo de gestión por objetivos del sector público administrativo estatal basado en el análisis de criterios empíricos (arts. 70-72), estableciendo a su vez, mecanismos de supervisión y controles inspirados por la racionalidad económico-financiera inherente al concepto de eficiencia (arts. 159.1.f). Por su parte, la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera somete, la gestión de los recursos públicos a la eficiencia en su art. 7.2.

Coherentemente con los objetivos recogidos en este marco normativo general, la eficiencia también ocupa una posición privilegiada en las leyes reguladoras de las potestades públicas con mayor trascendencia en el plano económico. Se está aludiendo a al art. 8.c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones(15), y a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Junto con estos supuestos, cabe destacar el conjunto de referencias a la eficiencia presentes en las distintas normas sectoriales. Un ejemplo de esta tendencia es la normativa de referencia en el ámbito de los servicios sanitarios, que constituye una muestra destacable del creciente interés por la promoción de la eficiencia en el ámbito regulatorio y de aplicación de políticas públicas (Art. 111, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad)(16).

A tenor del actual contexto normativo, pueden extraerse ciertas conclusiones en relación con la definición del principio de eficiencia desde la perspectiva jurídica. En el régimen legal, la eficiencia aparece configurada como un criterio complementario a la eficacia, y que alude a la asignación racional de los medios materiales, personales y económicos de los que disponen las Administraciones y demás entes públicos, al proceso de diseño e implantación de las políticas públicas(17). En el marco del Derecho Administrativo, la eficiencia es un criterio de optimización en el uso de los recursos públicos susceptible de aplicarse a los problemas más diversos. El carácter transversal de la eficiencia como criterio y la disparidad y diversidad de las reformas para su institucionalización permiten bosquejar una clasificación teórica de sus diferentes dimensiones con base en su ámbito de aplicación. A partir de esta aproximación se pueden diferenciar dos dimensiones escalonadas de la eficiencia: la dimensión interna y la dimensión externa.

La dimensión interna de la eficiencia es la que entronca de manera directa con la potestad organizativa de la Administración. Es decir, con la estructuración de sus órganos y unidades, así como con la reglamentación de sus procedimientos ad intra, todo ello con el propósito de lograr la gestión óptima de los recursos financieros, personales y materiales de los que dispone para la ejecución de sus potestades y el cumplimiento de los objetivos de interés general que le son atribuidos legalmente. Esta dimensión de la eficiencia opera dentro del ámbito subjetivo de la propia Administración.

Junto a esta dimensión la eficiencia puede predicarse también como una cualidad inherente a la actividad de dicho sujeto proyectada hacia el exterior. La dimensión externa de la eficiencia permite aplicar esta noción como criterio de evaluación de las actuaciones de la Administración con base a la relación entre los recursos empleados y el impacto de las medidas aplicadas. Es en este último nivel en el que resulta útil la aplicación de metodologías como el análisis coste-beneficio. Tales instrumentos permiten mediciones objetivables de los impactos globales, tanto positivos como negativos, que tienen las diferentes actuaciones de la Administración para el conjunto de la sociedad.

Al margen de estas disquisiciones conceptuales pueden citarse algunos de los esfuerzos realizados en España para la promoción del principio de eficiencia a través de la institucionalización de técnicas de evaluación y planificación de las políticas públicas. Algunos hitos destacables en el desarrollo de medidas de evaluación desde la perspectiva regulatoria: la exigencia de la memoria de análisis de impacto normativo (MAIN) por medio del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo; la creación de mecanismos de análisis previos de las actuaciones normativas tales como los instrumentos previstos para “la mejora de la calidad de la regulación” en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, o el impulso a la evaluación en la AGE, que representa la reciente Ley 27/2022, de 20 de diciembre, de institucionalización de la evaluación de políticas públicas en la Administración General del Estado. En esta sucesión de hitos podrían incardinarse las recientes propuestas de reforma de la Administración con vocación general. Como puede apreciarse se trata de una adición plenamente coherente con la evolución de la disciplina en los últimos tiempos.

En paralelo a estas reformas, de carácter estructural, se han ido desarrollando medidas de promoción de la eficiencia a nivel sectorial. Siendo la contratación pública, una de las áreas que ha experimentado mayores transformaciones en los últimos tiempos. Aunque el grado de institucionalización de las políticas basadas en la planificación aún no han alcanzado la madurez plena, esto no impide observar las técnicas que progresivamente se han ido introduciendo en el sistema de contratación pública para adecuar su diseño al contexto internacional en el que se integra nuestro sistema legal, así como al valor estratégico que esta potestad tiene en la dirección de la política económica del país.

III. LA PLANIFICACIÓN COMO MECANISMO DE INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA EFICIENCIA EN EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

3.1. La eficiencia como desafío

La enorme relevancia que tiene la contratación pública en términos cuantitativos da testimonio del papel predominante que ha adquirido esta institución como uno de los pilares esenciales de la economía nacional y de la Unión Europea en su conjunto. Según datos de la OCDE, la contratación pública ha representado de forma constante durante la última década un porcentaje del 10-15 por 100 del PIB de los países de la Unión(18). Resulta evidente la innegable relevancia económica que representa el sistema de contratación pública. Máxime si se considera el papel preponderante que ha adquirido la contratación en el marco de la ejecución del Mecanismo Europeo de Recuperación y Resiliencia (fondos Next Generation EU)(19), fenómeno sobre el que se ha tenido ocasión de manifestarse buena parte de la doctrina(20).

Sin embargo, la relevancia de la contratación pública para el modelo de gobernanza económica trasciende más allá de su importancia en términos netamente económicos. En ese sentido, la alusión al Programa de Recuperación y Resiliencia, cuyo objetivo consiste en la modernización de los sistemas productivos nacionales y su adecuación a los desafíos que van a marcar el debate público en las próximas décadas es especialmente pertinente(21), por cuanto entronca con una de las dimensiones de la contratación pública a menudo relegada a un segundo plano: su potencial estratégico. Y es que, junto a su relevancia cuantitativa, la contratación pública dispone de una dimensión cualitativa o estratégica insoslayable y que se materializa en su capacidad para influir en la orientación de la política pública y su ejecución. Ya sea favoreciendo o entorpeciendo determinados programas normativos consistentes en la implantación de políticas que encarnen valores sociales positivos como la promoción del medioambiente, la innovación o la vertebración del territorio.

Dada la centralidad que ocupa el régimen de contratación pública en el modelo de gobernanza económica, no es de extrañar la tendencia, tanto a nivel europeo como nacional, por fomentar una cultura de la eficiencia que prime el uso racional de los ingentes recursos públicos puestos al servicio de las Administraciones y demás entidades del sector público.

Resultan constantes las alusiones en las leyes e instrumentos normativos europeos al principio de eficiencia del gasto público, así como a otras nociones concomitantes a este tales como la racionalidad o la sostenibilidad del régimen de contratación. Nótese que la terminología empleada se deriva de la propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que, en su art. 1, ensalza la eficiencia a la categoría de principio. A tenor de la alusión por duplicado a la noción de eficiencia en este precepto; tanto en su apartado primero como en su apartado tercero resulta innegable la voluntad del legislador de conceder a la eficiencia un papel predominante en la legislación contractual.

De hecho, la mención a este principio deviene en tópico si atendemos a la parte expositiva de los diferentes instrumentos normativos que componen el régimen de contratación pública en el ámbito europeo. La Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, describe en su considerando tercero a la contratación pública como:

“[] uno de los instrumentos basados en el mercado destinados a conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador y fomentar al mismo tiempo la utilización más eficiente posible de los fondos públicos. En este contexto, los contratos de concesión representan instrumentos importantes para el desarrollo estructural a largo plazo de la infraestructura y los servicios estratégicos, contribuyendo al desarrollo de la competencia en el mercado interior, permitiendo que se aprovechen las competencias del sector privado y contribuyendo a lograr eficiencia y aportar innovación” (Énfasis añadido)(22).

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 /CE, describe en términos similares la relevancia que adquiere la contratación pública en su considerando segundo(23). La LCSP, más allá de su art. 1 incorpora sin ambages la noción de eficiencia como leitmotiv, siendo recurrentes las alusiones a la misma tanto en la parte expositiva como a lo largo de su articulado. La ordenación sistemática del articulado resulta indicativa de la importancia que adquiere la eficiencia en el vigente régimen contractual. Basta destacar la posición del precepto en la Ley, que inaugura el Capítulo I, del Título I, del Libro Primero dedicado a “configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos”.

A pesar del interés manifestado por los organismos regulatorios en la institucionalización de técnicas que implementen el principio de eficiencia, aún existen una serie de elementos que lastran su promoción. Algunos de los desafíos identificados están directamente relacionados con problemas inherentes al régimen de contratación pública nacional. Se trata de cuestiones como el fuerte carácter descentralizado de la contratación(24), que a su vez dificulta la instauración de registros públicos y bases de datos que permitan el acceso de manera universal a información fiable y representativa de la actividad licitadora, o la falta de mecanismos efectivos para fiscalizar la publicidad y transparencia en las licitaciones(25).

Todos estos factores tienen, a su vez, repercusiones negativas para el sostenimiento de políticas efectivas de supervisión de la competencia en la contratación. Según la CNMC la falta de transparencia y publicidad en las licitaciones se traduce en “una menor tensión competitiva y una eficiencia menor en la contratación pública de lo que sería deseable”(26). Los efectos perniciosos de la falta de transparencia y sistematicidad en el ámbito de la contratación han sido puestas de relieve en el ámbito europeo e internacional. Pueden citarse a modo de ejemplo las conclusiones alcanzadas por el Consejo en su Decisión 2017/984 de 8 de agosto de 2016 que, en el marco del debate sobre los aspectos cualitativos de las finanzas públicas, sintetizan las principales deficiencias manifestadas en estas páginas(27).

Todos estos elementos se presentan como síntomas de un problema estructural mayor que algunos autores y organismos internacionales han identificado con la falta de técnicas efectivas de planificación en el ámbito de la contratación(28). La principal crítica se dirige contra la falta de ambición en el diseño de una estrategia regulatoria de alcance global para la implementación de la eficiencia en este ámbito. Es decir, se denuncia el escaso grado de desarrollo normativo los deberes de planificación que impone la legislación española a las autoridades gestoras de la contratación. Bajo estas tesis las obligaciones contenidas en los arts. 28.4 de la LCSP y 334, resultarían excesivamente laxas(29).

La noción de planificación, como concepto paraguas bajo el que pueden incardinarse las sucesivas reformas en el ámbito de la contratación se presenta como un elemento central del presente análisis.

3.2. La planificación como posible respuesta

La legislación nacional en materia de contratación pública está fuertemente influenciada por el Derecho de la Unión Europea. Así el marco normativo de referencia está conformado por la LCSP, que transpone al ordenamiento nacional a las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE(30). A través de la promulgación de dicha norma, que supuso la derogación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que, a su vez, traspuso la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios (31), se han implementado diversas medidas para atajar los defectos del sistema. Las reformas van encaminadas a la promoción de los principios de no discriminación e igualdad de trato entre licitadores, salvaguardia de la competencia, transparencia y, de forma destacada por lo que atañe al propósito del presente ensayo, la eficiencia en el gasto público.

En lo que atañe a su naturaleza, la definición de eficiencia consagrada en la LCSP se identifica con el empleo y la asignación racional de los recursos públicos. Se trata de una concepción de eficiencia que recae fundamentalmente sobre la gestión de los recursos económicos de la Administración y que conceptualiza todos aquellos recursos materiales y personales al servicio de los entes públicos desde esta perspectiva. Lo cual no obsta para que se haya introducido en su regulación de la eficiencia en la contratación pública elementos acordes con su dimensión cualitativa.

En una decisión cuyo propósito puede ser el de armonizar los diferentes principios contrapuestos, el legislador ha optado por vertebrar el procedimiento de integración del principio de eficiencia en el régimen de contratación pública a través de la noción de planificación(32). Así, la promoción del principio de eficiencia en el Derecho Administrativo se ha llevado a cabo a través de la institucionalización de medidas de evaluación de las políticas públicas y la proyección a futuro de los datos procesado mediante la elaboración de planes.

3.2.1. Perfiles de la planificación: Definición y encaje doctrinal

La concepción de planificación que se ha instalado en el ámbito de la contratación pública no resulta ajena ni a la dogmática tradicional, ni a al régimen jurídico de las Administraciones públicas. Ello con independencia de la posición secundaria que históricamente esta haya podido ocupar en la agenda legislativa. La noción de planificación hunde sus raíces en la aparición de las tesis ilustradas propias de las revoluciones burguesas del siglo XIX, y su influjo en la aparición de corrientes de elaboración de políticas públicas basadas en el racionalismo de corte reformista(33). Bajo estos esquemas, la noción de plan concebida como expresión de un análisis científico de la realidad, acorde con una evaluación racional de los desafíos fruto de la vida en sociedad y su encauzamiento material a través de políticas públicas, constituye una fuente de legitimidad de la acción del Gobierno de larga tradición, que se sigue utilizando de forma recurrente en la actualidad(34). Prueba de ello es el dinamismo que adquiere el análisis de este concepto por la doctrina y su aplicación en la práctica institucional contemporánea.

En su obra, Planes Administrativos: una teoría general del plan como forma de actuación de la Administración,(35) uno de los trabajos más exhaustivos publicados hasta la fecha sobre esta figura, Rodríguez de Santiago, realiza un análisis del Plan administrativo que aúna las notas características de la planificación planteadas hasta el momento. La concepción de la planificación entendida como proceso, encuentra su representación en el “concepto procedimental del plan” que propone el autor, y que pone el énfasis en el contenido y la ordenación del procedimiento que conduce a la aplicación de esta figura.

La planificación aparece configurada como un procedimiento preciso y riguroso (o al menos estas son las notas que idealmente deberían caracterizar esta primera fase) de recopilación de información, encaminada al análisis y diagnóstico de la situación del sector, o parcela de la realidad sobre la que se pretenda planificar; la proyección de dicha información a futuro, a través de pronósticos y, finalmente, la determinación de un programa normativo de naturaleza teleológica, conformado por los objetivos e intereses públicos a lograr, y las medidas encaminadas a la consecución de dichos fines. De esta forma, diagnóstico, pronóstico y fijación de objetivos constituyen la estructura básica del procedimiento de planificación(36). Siendo el juicio de ponderación el canon hermenéutico que rige el proceso de determinación de objetivos y fijación de los medios destinados a su optimización(37).

La planificación se presenta, como un instrumento de racionalización de la actividad administrativa que, constituye, en sí misma, una forma de actuación de la propia Administración. El plan como realidad sustantiva, constituye un ejemplo paradigmático de una forma de actuación de la Administración que, aun siendo típica y resultando perfectamente legal, no puede reconducirse a ninguna de las formas jurídicas que tradicionalmente ha delineado la doctrina. Se trata de una noción abstracta, definida por Rodríguez de Santiago como un “supraconcepto”, en la cual puede incardinarse diversas realidades con características y grados de desarrollo doctrinal muy variados (actuaciones materiales de la Administración, instrucciones, órdenes y demás disposiciones, instrumentos de soft law, etc.).

Si bien, desde el punto de vista doctrinal la planificación aparece habitualmente integrada en el conjunto de potestades administrativas de naturaleza organizativa(38), la falta de sistematicidad en el desarrollo doctrinal de esta figura y la heterogeneidad de las formas en que se manifiesta dificulta la labor de análisis del papel que esta ocupa en cada uno de los sectores del ámbito administrativo.

A lo cual hay que añadir la complejidad derivada del enorme dinamismo que adopta la planificación desde una perspectiva funcional. Algunos autores como Parejo Alfonso o el propio Rodríguez de Santiago, sitúan al plan en un nivel intermedio entre la norma abstracta y cada una de las actuaciones administrativas de ejecución(39). Una de las consecuencias de la naturaleza intersticial del plan es la dificultad para categorizar de forma clara y precisa sus diferentes manifestaciones. Se trata de una cuestión que tiene ecos en el ámbito de la contratación pública y las diferentes técnicas para la institucionalización de la eficiencia. Resultando la categoría más problemática el estudio de viabilidad de las concesiones que, si bien podría definirse como la ejecución de la legislación administrativa aplicada a cada proyecto en concreto, también dispone de una dimensión informadora de la política de contratación que, en mi opinión, rebasa la mera ejecución, a pesar de lo concreto de su ámbito de aplicación.

Una última cuestión relevante en este ejercicio teórico de definición de la planificación con carácter general es el debate terminológico sobre las diferentes categorías que pueden incluirse bajo este concepto. Concretamente aludimos a la tríada conformada por las nociones de plan, programa y proyecto. Aunque la terminología empleada varía ligeramente entre las diferentes áreas del derecho administrativo, conceptualmente el plan y el programa aluden a una realidad similar: Estos instrumentos establecen un marco general de actuación, que por su abstracción no resulta directamente ejecutable. La principal diferencia entre ambos es por tanto su ámbito de operatividad.

Mientras que se predica del plan un alcance omnicomprensivo en el contexto del sector que se pretende reglar, la ambición del programa es menor, al integrarse este en el marco de un plan general como una parte de la totalidad. El empleo recurrente de esta terminología y la noción al concepto de estrategia para definir los grandes planes marco en determinados sectores da fe de esta realidad. Así ocurre por ejemplo en el ámbito de la gestión de residuos (art. 14.1 Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados y art. 15.1 Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular).

Bajo este pretexto y en lo que se refiere al objeto del ensayo, quizás la Estrategia Nacional de Contratación Pública pueda subsumirse en la categoría de plan, mientras que el deber general que impone la LCSP en su art.28.4 alude en exclusiva a la elaboración de programas. Por último, la noción de proyecto se refiere al instrumento concreto por el cual se instrumenta la ejecución material de las premisas decisorias generales y las líneas de actuación establecidas en los planes y programas.

3.2.2. La función planificadora: régimen jurídico y delimitación

La función planificadora y el plan, como su manifestación paradigmática, trascienden más allá del ámbito puramente doctrinal para encontrar su reflejo en las diversas fuentes del ordenamiento. La Constitución recoge de forma expresa diversas referencias a esta función. Siendo la cita a la planificación de la “actividad económica general”, presente en el art. 131 de la norma fundamental la referencia más destacable. Los arts. 38 y 134 también contienen alusiones a este concepto. En conexión directa con el debate sobre la eficiencia en el que se inscribe el presente ensayo, el art. 31.2 CE, somete la programación del gasto público a los principios de eficiencia y economía. Junto a las alusiones que contiene la Constitución debe considerarse la plétora de referencias que se contienen en las diferentes leyes y reglamentos que conforman esta rama del ordenamiento.

En atención al marco normativo que regula la función planificadora, el concepto mismo de planificación alude a una serie de realidades de naturaleza y contenido muy diverso. Estas abarcan desde la planificación socioeconómica, referida a la elaboración de planes encaminados a la imposición de un determinado modelo de gestión de los recursos económicos de la sociedad en su conjunto y que alcanzó su cénit en el contexto de los Estados Autoritarios, como a la planificación para la construcción de las grandes infraestructuras, la planificación medioambiental o la planificación urbanística. Todos estos fenómenos componen las diferentes categorías en que puede desglosarse el concepto paraguas de la planificación.

De entre todas estas realidades, el presente análisis se circunscribe a lo que bajo la tipología establecida por Vaquer Caballería se denomina la “planificación interna de la actuación administrativa” (40). Termino que describe aquellos planes cuyo contenido se refiere al conjunto de premisas decisorias encaminadas a la fijación de pautas y estándares de actuación en el seno de la propia Administración. Es decir, este ensayo se mueve en el ámbito de planificación de la actividad de la administración dentro de sus propios márgenes de actuación, así como de los patrones que guían la acción de los departamentos y unidades en que esta se divide. Ello con independencia de que los planes puedan proyectar efectos hacia fuera desplegando cierta eficacia ad extra(41).

3.2.3. Aproximación teórica a la planificación en el sistema de contratación

La implantación de técnicas de planificación y gestión estratégica en el ámbito de la contratación pública comporta una serie de ventajas que aconsejan su proliferación. Entre estas se incluyen el incremento de la capacidad de anticipación de las diferentes administraciones al obtener un mayor conocimiento sobre sus recursos, objetivos y los posibles riesgos existentes, el incremento de la predictibilidad en la actuación de las administraciones y demás poderes públicos, y con ello, una mayor capacidad de fiscalización de sus actuaciones, así como la mejora de la gestión económica y la eficiencia en el aprovechamiento de unos recursos económicos que son limitados(42).

El diseño de un sistema institucional dirigido a la coordinación de los procedimientos de compra pública exige necesariamente la implementación de técnicas de planificación por medio de las cuales se identifiquen los recursos materiales, económicos, personales y demás de los que dispone la Administración, se determinen los objetivos que pretenden alcanzarse y se establezcan las estrategias que garantizarán el empleo óptimo de dichos recursos en la consecución de los objetivos fijados. Todos estos elementos se integran en la caracterización del concepto de planificación predominante en el sistema normativo español. En ese sentido, si bien el término “planificación”, alude a un conjunto más o menos homogéneo de técnicas dispuestas para la organización y preparación de los distintos proyectos administrativos, esta puede desglosarse en distintos niveles, que la propia CNMC aplica en su documento de trabajo: la planificación estratégica y la planificación operativa(43).

- Bajo la caracterización de la CNMC, la planificación estratégica alude a la fijación de los objetivos y las líneas de actuación generales que constituyen la base de la orientación de la política de contratación que guiará a los diferentes organismos, normalmente con un carácter temporal limitado. Todas estas directrices, que suelen integrarse en un Plan estratégico, están llamadas a determinar las pautas de actuación de los órganos y unidades administrativas que forman los diferentes subsistemas organizativos. La planificación estratégica se sitúa en un nivel superior de abstracción en el que se determina los programas de regulación de las diferentes instituciones competentes a fin de introducir ajustes que permitan adecuar las estrategias en la gobernanza con los grandes objetivos programáticos para articular el sistema de contratación. Se trata de la “perspectiva macro” de la planificación.

- Por su parte la planificación operativa se sitúa en un nivel mucho más tangible. Este concepto se refiere al tipo de planificación que se realizan dentro de cada una de las áreas funcionales integradas en los diferentes organismos e instituciones que participan del régimen de la contratación pública, para la concreción de los objetivos por ellas fijados y su aplicación práctica. El nivel de cercanía que adquiere aquí la función de planificación con la mera ejecución hace que la frontera entre ambas funciones se desdibuje, de tal forma que en ocasiones es difícil distinguir de forma nítida la una de la otra. La manifestación de la planificación en este nivel es el Plan operativo, que dispone de un mayor grado de detalle que el Plan Estratégico. Las cuestiones que se valoran en este caso se inscriben en la gestión de la actividad del día a día. En este caso se trata de la “perspectiva micro” en el sistema de contratación(44).

Cabe identificar estas categorías con las diferentes fases de despliegue e implantación de las técnicas de planificación ya presentes en el ámbito de la contratación.

Por un lado, nos encontramos con el conjunto de normas previstas en la LCSP que imponen a los diferentes órganos implicados en la gestión y supervisión de los procesos de adjudicación de los contratos públicos la elaboración de planes estratégicos, a través de los cuales se determinen los objetivos públicos que han de satisfacerse y los contratos que consecuentemente habrán de programarse. Se trata de funciones que se sitúan a medio camino entre la planificación estratégica (nítidamente representada por la Estrategia Nacional de Contratación Pública) y la planificación operativa (En la que podríamos encuadrar a los diferentes programas específicos que preparan los entes públicos con competencias en la materia bajo ciertas condiciones).

Por otro lado, el estudio de viabilidad se presenta como una herramienta sui generis, que se sitúa como trámite para la aplicación de la regulación en materia de contratación, pero que, a su vez, desarrolla funciones relevantes desde el punto de vista de la planificación. Se trata de un concepto de planificación de ámbito muy específico, centrado en el proyecto particular. Quizás quepa referirse a la naturaleza híbrida del estudio de viabilidad, a medio camino entre la planificación operativa y las técnicas evaluadoras. Aplicable, por tanto, a una realidad jurídico-contractual singular y con un nivel mayor de ejecutividad por sí mismo que el resto de los planes analizados.

IV. EL PAPEL DE LA PLANIFICACIÓN EN LA LCSP

4.1. La senda hacía la actual LCSP

Es posible establecer un cierto paralelismo entre el papel que ha desempeñado la eficiencia en la dogmática administrativa tradicional y la posición que ha ocupado históricamente la planificación en el régimen de contratación pública. Dada la absoluta hegemonía de la dimensión formal y de control del poder público en la dogmática tradicional, en detrimento de una dimensión material basada en el cumplimiento eficiente de los objetivos de interés general, no resulta sorprendente el abandono generalizado que ha recibido tradicionalmente la dimensión de la planificación en esta área.

Esta apreciación se ve refrendada por un análisis somero de la situación normativa de la contratación pública antes de la entrada en vigor de la actual LCSP, caracterizada por el papel que correspondía a la fase inicial de la contratación que, comparado con otras etapas como la licitación o la adjudicación de los contratos, quedaba relegada a una posición marginal(45). Existen precedentes normativos que hacen referencia a la función planificadora, pero se trata de supuestos anecdóticos.

Algunos de estos ejemplos han sido recopilados por Rodríguez Martín-Retortillo, en su artículo “La planificación y programación de los contratos en la Ley 9/2017 de contratos del Sector Público”(46). Su análisis revela la escasa relevancia que tradicionalmente se le ha dado a la planificación en el sistema de contratación pública. Las sucesivas citas deslavazadas y tangenciales revelan el papel absolutamente subordinado que le ha asignado la legislación anterior a la materia, al considerarlo como parte accesoria de la fase de preparación del contrato, etapa ya de por sí poco desarrollada.

La introducción de una serie de preceptos encaminados a la institucionalización de una cultura de la planificación en la LCSP pretende revertir esta situación e instaurar un modelo de contratación pública en el que todas las fases de la contratación cuenten con el adecuado nivel de desarrollo. De nuevo se presenta aquí el cambio de paradigma propio del Derecho Administrativo de nuestra época, que no se contenta ya con la mera fiscalización de la licitación y la adjudicación desde el punto de vista formal. Sino que adicionalmente trata de adoptar una visión estratégica que permita favorecer un uso racional de los recursos públicos.

La asunción de las técnicas de planificación aplicadas a la contratación pública es un fenómeno que se inscribe en una tendencia más general de transformación de numerosos ámbitos del Derecho Administrativo. Resulta innegable la influencia que se ha ejercido desde las instancias europeas. La relevancia que adquiere la pugna por la fiscalización efectiva de las Administraciones nacionales como mecanismo para la consecución del Mercado Único es lo que motiva que las primeras alusiones al concepto de planificación se centren en poner de relieve la dimensión informativa de los planes.

En el contexto de las Directivas históricas en materia de contratación, planificación y transparencia aparecen vinculadas de forma indisociable. Los deberes de información en relación con los contratos programados que se imponen en el art. 11 de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras o en el art. 35 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, se integran en esta tendencia.

La conexión entre la planificación y la transparencia también está presente en la actual LCSP. Si bien, en la nueva generación de Directivas se mantienen presentes los deberes de información, la planificación va a adquirir mayor trascendencia. Ya no se contempla únicamente en el contexto de la promoción de la transparencia como garantía de los contratistas, sino que además se pone de manifiesto su potencial estratégico. Así, el Considerando 121 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, asigna a la planificación el potencial para “contribuir en gran medida a hacer más eficiente la contratación pública gracias a mejores conocimientos, a una mayor seguridad jurídica y a la profesionalización de las prácticas de contratación”.

También resulta llamativo el art. 83 de la Directiva 2014/24/UE, que da comienzo al Título IV relativo al modelo de Gobernanza. Este artículo dedicado a la ejecución impone a los Estados miembro el deber de asegurar: “que se facilite el apoyo de los poderes adjudicadores para ayudarles a planificar y llevar a cabo los procedimientos de contratación”. El precepto parece equiparar el deber de colaboración del Estado con los poderes adjudicadores tanto en la planificación como en la propia ejecución de la potestad de contratación pública. Lo que concede a la planificación una relevancia anteriormente impensable. El art. 99 del Directiva 2014/25/UE reproduce la misma estructura y contenido.

4.2. Modelo de arquitectura institucional

En el modelo de gobernanza implantado por la LCSP, las funciones que se encuadran bajo el concepto de planificación aparecen atribuidas a un número reducido de órganos administrativos. De entre los órganos que la LCSP pone al servicio de la gestión de la contratación nos vamos a centrar fundamentalmente en dos: la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación y la Oficina Nacional de Evaluación, que queda integrada dentro de esta. Pues en ellos se concentran las funciones que constituyen las diferentes formas en que se ha tratado de institucionalizar la planificación en el sistema de contratación pública.

El análisis específico de estos dos órganos de forma singularizada responde a que estos son los dos órganos cuyo régimen institucional se ha creado ad hoc para la realización de funciones relacionadas con la planificación. Pero la LCSP también atribuye funciones equiparables a terceros órganos. Aludimos concretamente al deber de programación anual que recae sobre todos aquellos órganos y poderes adjudicadores que gestionan contratos SARA, al amparo del art. 28.4 LCSP. El esquema institucional se cierra con la referencia al Comité de Cooperación en materia de Contratación Pública, que se integra en el JCCPE. Se trata de un órgano que contribuye por medio de sus directrices a favorecer la homogeneización de criterios en los informes de la ONE, y de sus homónimos autonómicos en el caso de CCAA, no adscritas a dicha Oficina.

4.2.1. Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación

La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (en adelante, OIRESCON), es un órgano colegiado creado por el art. 332 de la LCSP. Se trata de un organismo adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública con fines puramente organizativos y presupuestarios(47) al que se le reconoce plena independencia orgánica y funcional. Adicionalmente, se prevé la creación de Oficinas de Supervisión de la Contratación por las Comunidades Autónomas.

La Ley atribuye a la OIRESCON una serie de funciones, tales como la supervisión de los poderes adjudicadores integrados en el conjunto del sector público; garantizar el respeto a la legislación vigente en materia de contratación, identificando y denunciando posibles incumplimientos; velar por el cumplimiento de las garantías fundamentales en favor de los contratistas, entre las que se incluyen los principios de publicidad, transparencia y libre concurrencia y la interdicción de la arbitrariedad como consecuencia de una utilización abusiva de las prerrogativas públicas; favorecer la libre concurrencia en la contratación pública, lo que, a su vez, entronca con el debate sobre la mejora de la eficiencia en los términos planteados por la CNMC. Estas funciones genéricas cristalizan en una serie de prescripciones contenidas en el apartado séptimo del citado art. 332, configuradas en la doble dimensión de potestad/deber.

La exigencia de aprobación a propuesta del Comité de Cooperación en materia de contratación pública de la Estrategia Nacional de Contratación Pública (En adelante, ENCP), con carácter vinculantes para los poderes adjudicadores y demás entidades que conforman el sector público, constituye una de las funciones más interesantes desde el prisma de la institucionalización de la planificación en el sistema de contratación pública.

Por su parte, el Real Decreto 342/2023, de 9 de mayo, por el que se aprueban las normas de organización y funcionamiento de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, que desarrolla la regulación contenida en la LCSP, reconoce la dimensión estratégica de este organismo, a través del desarrollo de la atribución de elaboración de Estrategia Nacional de Contratación Pública en su art. 31. Este organismo no escapa a la necesidad de planificación ad intra, ya que en virtud del art. 5 del Real Decreto la Oficina debe fijar en un plan plurianual, los objetivos estratégicos para el ejercicio correspondiente.

4.2.2 Oficina Nacional de Evaluación Pública

La Oficina Nacional de Evaluación Pública (en adelante, ONE), es un órgano colegiado que está integrado en la OIRESCON y cuya finalidad es analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y de servicios en virtud del art. 333 de la LCSP. Desde el punto de vista del análisis del régimen concesional en España su estudio es imprescindible(48). Este órgano ejerce la función de control ex ante de las concesiones, identificando aquellas que no serán viables a partir del análisis de determinados parámetros de contenido económico-financiero(49). Se trata de una función esencial para la racionalización del gasto público y la promoción de la eficiencia.

La creación de este órgano forma parte del conjunto de reformas que se instaron con motivo del estallido de la crisis económica de la década pasada. Este evento y las consecuencias que tuvo para las arcas públicas han condicionado decisivamente la evolución del Derecho Administrativo en los últimos tiempos. Pueden identificarse dos niveles distintos en los que se auspiciaron las reformas:

De un lado, nos encontramos con una primera línea de cambio constituida por las grandes reformas institucionales que se produjeron durante dicho período. Aquí se integraría la reforma del art. 135 CE y la promulgación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF). Se trata de las normas que sientan las bases del esquema de actuación para la contención del gasto público. Desde sectores de la doctrina se ha señalado a la LOEPSF y la relevancia que en ella adquieren el principio de eficiencia en la asignación de los recursos públicos como una de las influencias determinantes para la ONE. En este sentido, Peiró Baquedano caracteriza la función de control de la ONE, como la cristalización de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, en el ámbito de la contratación pública.

En paralelo a las grandes reformas estructurales, se va a desarrollar un complejo corpus normativo dedicado a la aplicación de los principios de ajuste presupuestario en cada uno de los subsistemas administrativos. A modo de ejemplo pueden citarse, entre otras, la Orden HAP/583/2012, de 20 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012, por el que se aprueba el plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal, el Real Decreto-ley 14/20, de 20 de abril, de medidas urgentes de racionalización del gasto público en el ámbito educativo o el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones.

La contratación pública fue uno de los ámbitos que sufrió mayores transformaciones. La configuración actual del régimen de las concesiones y el papel preponderante que en él adquiere la ONE como óbice del sistema de garantías para la salvaguardia de la eficiencia en la contratación pública debe su razón de ser en un contexto socioeconómico perfectamente identificable.

Aludimos a la desastrosa situación en que se vieron inmersas un gran número de autopistas durante esos años(50). La quiebra de las autopistas supuso una cicatriz indeleble en la memoria colectiva que marcaría el debate a futuro sobre la necesidad de la racionalización del gasto público. El diagnóstico general era que el modelo anterior, caracterizado por la inversión desaforada en proyectos de colaboración público-privada de dudosa viabilidad financiera y con la absoluta omisión de mecanismos efectivos de control ex ante, resultaba inviable(51). Por otro lado, las denuncias sobre la falta de interés del legislador por las etapas previas de la contratación antes de la entrada en vigor de la LCSP también encuentran sus ecos en la experiencia de las concesiones(52).

Por ende, puede afirmarse que la creación de este órgano se sitúa en la intersección entre las dos principales líneas de renovación del ordenamiento administrativo contemporáneo. La ONE como institución ejerce de correa de transmisión de los principios de sostenibilidad del gasto público y eficiencia en la utilización de recursos escasos a un sector, en el que la falta de planificación y análisis previo ha provocado tradicionalmente consecuencias sumamente nocivas para la sostenibilidad de las arcas públicas. Paralelamente, la creación de la ONE es legataria del conjunto de reformas experimentada por el instituto concesional tras los años más turbulentos de la crisis económica. Siendo su principal objetivo el de contribuir a la mejora de la eficiencia en el empleo de los fondos públicos(53).

Retomando la cuestión del origen normativo de la ONE, este se haya en la disposición adicional trigésimo-sexta del TRLCSP, que se introdujo por medio del apartado duodécimo de la disposición final novena de la LRJSP, siendo su creación precedente a la actual LCSP. Como se ha indicado al comienzo del epígrafe, en la actualidad este órgano se regula en el art. 333 LCSP, y se desarrolla en la Orden HFP/1381/2021, de 9 de diciembre, por la que se regula la organización y funcionamiento de la Oficina Nacional de Evaluación (54). La ONE se configura esencialmente como un mecanismo de control preventivo basado en el análisis de la sostenibilidad financiera de determinadas licitaciones públicas.

En lo que se refiere a la tipología de contratos analizados, las competencias de la ONE se limitan a evaluar la viabilidad de los contratos de concesión de obras y los contratos de concesión de servicios públicos(55). Con base en el art. 333 LCSP y su normativa de desarrollo pueden atribuirse a la ONE dos funciones principales:

A) La realización de análisis de la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y los contratos de concesión de servicios.

Existen una serie de requisitos cuya concurrencia es necesaria para que exista la obligación de evacuar informe preceptivo con carácter previo a la licitación de esta tipología de contratos por los poderes adjudicadores y demás entidades con capacidad adjudicadora, al servicio o dependientes de la AGE, las entidades locales y aquellas Comunidades Autónomas que se hubiesen adherido a la ONE, de conformidad con el art. 12 de la Orden HFP/1381/2021. La LCSP condiciona la exigencia de informe previo a la superación de unos determinados umbrales económicos en el apartado tercero del art. 333.

El criterio económico, identificado con el valor de las licitaciones, también se emplea para determinar la modalidad del análisis aplicable. De conformidad con el art. 8.2 de la Orden HFP/1381/2021 en el supuesto de contratos de concesión de obras y de concesión de servicios cuyo valor estimado sea superior a 12 millones de euros, el informe tendrá naturaleza ordinaria. Exigiéndose todos los documentos e informaciones enumerados en dicho precepto. Atendiendo al art. 9.2 de la Orden HFP/1381/2021, para aquellos supuestos en los que el valor estimado de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios no supere el umbral de los 12 millones de euros, el informe preceptivo consistirá en una evaluación básica. Dicho precepto contempla un régimen más simplificado que exime de la inclusión en el Informe Preceptivo de la información contenida en el artículo 8, 2 a) 5.º y 6.º de la Orden HFP/1381/2021.

B) La ONE también se ocupa de informar los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato en los supuestos de los arts. 270.2 y 290.4 respecto de las concesiones de obras y concesiones de servicios sobre las que ya se hubiera evacuado informe, o cuando el restablecimiento comporte la incorporación al contrato de alguno de los elementos previstos en los supuestos para la emisión de informe preceptivo, siempre y cuando el valor estimado del contrato sea superior al millón de euros.

Si bien, los informes de esta Oficina no son plenamente vinculantes para sus destinatarios, estos despliegan una eficacia nada desdeñable en lo que se refiere a la fiscalización en la actuación de los poderes adjudicadores. Ya que, en caso de que la entidad destinataria del informe decidiese apartarse de sus recomendaciones, deberá motivarlo en un informe que se incorporará al expediente del contrato y se publicará en el perfil del contratante y en la Plataforma de Contratación del Sector Público. En el caso de las licitaciones dependientes de la AGE, la publicación deberá efectuarse también a través de la central de información económico-financiera de las Administraciones Públicas.

Adicionalmente, corresponde a la ONE, la publicación de una memoria anual describiendo las actuaciones emprendidas durante cada período correspondiente. Desde la perspectiva de la planificación estratégica, la lectura de dichas memorias, en conjunción con el análisis de los numerosos informes publicados por la ONE anualmente, es la manera más efectiva para obtener una visión de conjunto sobre el estado actual de las concesiones en el ámbito estatal. Máxime, si se considera el carácter preceptivo de los informes sobre los contratos de concesión de obras y los contratos de concesión de servicios públicos, de mayor entidad económica, y por tanto más representativos de la imagen global de la actuación pública instrumentada por medio de este cauce contractual(56).

Una última cuestión relevante para el análisis es la posibilidad de la que disponen las CCAA, para optar entre adherirse a la ONE, o crear organismos propios encargados de la elaboración de los informes preceptivos que se atribuyen a dicha Oficina con carácter general, ex art. 333 LCSP. Esta habilitación legal ha dado lugar a la creación de varios organismos encargados de satisfacer esta función en cinco Comunidades Autónomas: Madrid(57), Cataluña(58), Andalucía(59), Navarra(60) y Murcia(61).

La existencia de una miríada de órganos de distinta naturaleza y composición encargados de la elaboración y dictado de los informes preceptivos pone el foco en la necesidad de establecer criterios homogéneos en el análisis de la viabilidad de las concesiones, la sostenibilidad económico-financiera de las mismas y los baremos sobre los cuales se analizan las exigencias de transmisión del riesgo operacional impuestas por la Directiva 2014/23/UE (62). A este respecto, conviene traer a colación la función que desempeña el Comité de Cooperación en materia de Contratación Pública en la estandarización de los criterios empleados en el análisis de viabilidad. En un contexto caracterizado por la creciente dispersión supervisora la fijación de baremos comunes resulta de gran importancia.

V. EXPRESIONES CONCRETAS DE LA PLANIFICACIÓN EN LA LCSP

A continuación, se reflexionará sobre cada una de las manifestaciones de la planificación en la LCSP; partiendo de la expresión de la planificación macro, encarnada por la Estrategia Nacional de Contratación Pública a cargo de la ORIESCON. Continuando con el desglose de los deberes de programación prescritos por el art. 28 de la LCSP y los mandatos en que este se desglosa y concluyendo con una revisión de la figura del estudio de viabilidad, pilar esencial del control de sostenibilidad en el modelo concesional español.

5.1. La Estrategia Nacional de Contratación Pública (art. 334 LCSP)

De entre las diferentes representaciones de la planificación presentes en la LCSP la ENCP constituye la opción de ámbito temporal más amplio y más fácilmente encuadrable en la categoría de la “planificación estratégica”, dado que a través de ella se fijan las principales directrices de actuación para todos los órganos relacionados con la contratación pública durante su período de vigencia.

La ENCP se regula en el art. 334 LCSP. Esta aparece configurada como un instrumento normativo vinculante cuya aprobación corresponde a la OIRESCON. Desde ciertos sectores de la doctrina de ha puesto de relieve el carácter controvertido de la definición de la ENCP como instrumento normativo(63). Su diseño como “instrumento jurídico vinculante”, plantea dudas desde el punto de vista del grado de vinculatoriedad jurídica más allá de los confines de la propia AGE. La LCSP, parece pretender otorgar a la ENCP, un carácter normativo sustantivo, que rebasa la concepción tradicional de planificación, limitada a la identificación de los principios y objetivos de política pública, al diseño de vías de actuación y a la coordinación de los recursos administrativos para la implantación y programación de programas de interés general(64).

Al margen de estas consideraciones, la ley establece un horizonte temporal cuatrienal, existiendo la posibilidad de que el CCCP modifique la a los dos años si estimase necesario realizar alguna reforma o ajuste a fin de adecuarla a la realidad vigente. En todo caso dicho análisis se realiza tras la elevación de la ENCP a la OIRESCON, su remisión a la CE y su envío a las Cortes Generales. En el momento de finalización de cada período de vigencia de la ENCP el CCCP elabora un informe en el que se describen los resultados que se han obtenido en aplicación de las líneas estratégicas fijadas para ese período. Elevando el informe a la OIRESCON y remitiéndolo a la CE, quien a su vez remitirá el informe a la CNMC, para su publicación en el plazo de 1 mes. Corresponde al Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Hacienda y Función Pública, su remisión a las Cortes Generales. Este informe resulta esencial para cerrar el ciclo de información que permite la actualización de la ENCP en base a las lecciones obtenidas durante la vigencia de la Estrategia anterior.

El diagnostico en que se fundamenta la ENCP abarca todas las actuaciones desempeñadas por las Administraciones públicas, poderes adjudicadores y demás entidades que componen el sector público en los tres niveles territoriales, así como al resto de entes y organismos cuyas atribuciones tienen incidencia en el ámbito de la contratación pública. La OIRESCON dispone de las siguientes fuentes de información: Los datos contenidos en todas las plataformas nacionales de contratación, la información de carácter abierto de la UE, los informes remitidos por los órganos de control, de asesoramiento legal y las autoridades supervisoras, así como la información contenida en los informes remitidos por la CNMC(65).

Junto al análisis de situación del estado de la planificación en el sector la ENCP debe tratar cuestiones de calado entre las que cabe destacar: La identificación de las metodologías y los criterios a emplear a fin de garantizar la adecuada supervisión de la contratación pública y de la legalidad comunitaria. Revisión de los mecanismos de control de la legalidad ex ante y ex post, desplegados en el marco de la adjudicación de contratos y concesiones, para la identificación de deficiencias e irregularidades. La redacción de manuales de buenas prácticas o guías, que favorezcan una actuación armoniosa de los sujetos y operadores implicados de los procedimientos de adjudicación. El diseño de planes de formación continua destinados a favorecer la profesionalización de las unidades administrativas competentes.

La estructura de la ENCP es expresión de la jerarquía de prioridades que establece la LCSP en su art. 334.2, que sitúa entre los objetivos a alcanzar por la Estrategia los siguientes: Contribuir a la lucha contra la corrupción y a la identificación y sucesiva eliminación de las irregularidades en el ámbito de la contratación, favorecer la profesionalización de los agentes y órganos públicos, garantizar la eficiencia económica a través de la utilización adecuada de los diferentes procesos de contratación y la selección de los criterios de adjudicación, fomentar la contratación electrónica, contribuir a la incorporación de valores sociales a la contratación pública mediante estrategias que favorezcan la consideración de criterios ajenos al puro rendimiento económico como la protección del medioambiente, el empleo inclusivo o la innovación y finalmente, promover el acceso a los procesos de licitación a sujetos tradicionalmente poco competitivos en los procesos de licitación como las PYME.

El modelo de ENCP que se ha venido desarrollando desde la entrada en vigor de la Ley responde de forma clara a este esquema. De hecho, si se analiza la ENCP actualmente vigente (2023-2026)(66), se puede comprobar cómo, tras una breve introducción en la que se suceden apartados que versan sobre las grandes consideraciones generales del informe (El marco legal en el que se produce y las finalidades que persigue, la identificación de sus destinatarios, el íter procedimental o su relevancia desde el punto de vista institucional), se presenta el apartado relativo a los objetivos y las actuaciones a realizar. Dicho apartado, que representa el cuerpo central de la Estrategia, presenta cada uno de los objetivos de forma individualizada siguiendo exactamente el mismo molde fijado por el art. 334.2.

Sin pretender reproducir aquí todos los contenidos de la ENCP vigente actualmente, sirva citar la relevancia que adquiere el principio de eficiencia en la Estrategia Nacional, al plantearse este como uno de los ejes centrales que han de caracterizar la política de gobernanza del sistema, en coherencia con la normativa europea, así como con el propio art. 1 LCSP y con los objetivos del PRTR, fijados en el Real Decreto-ley 36/2020. La ENCP, parte de un análisis coincidente con algunas de las principales críticas que se han expuesto a lo largo del ensayo, tales como: la denuncia sobre las deficiencias en la programación contractual y la falta de mecanismos de reacción frente a los incumplimientos de las previsiones, la falta de homogeneidad en los criterios para las licitaciones, la hegemonía del precio como criterio privilegiado con exclusión de otros factores relevantes desde el punto de vista estratégico(67) o el abuso de la contratación de emergencia, con el consiguiente efecto negativo en la competencia y la eficiencia del sistema.

Tras su diagnóstico de las carencias existente en esta área la ORIESCON delinea en su informe una serie de actuaciones para contribuir a paliar los problemas que actualmente están actuando como escollos frente a la institucionalización de la eficiencia. Las medidas propuestas adquieren diversas formas: eliminación de trabas burocráticas, rediseño de los pliegos administrativos, creación de unidades especializadas, etc. De entre todas ellas, adquiere un rol destacado la línea de actuación consistente en: “mejorar la programación y evaluación de los contratos del sector público”. Estrategia que se desglosa a su vez en dos actuaciones distintas: el desarrollo de la práctica de la programación contractual según lo dispuesto en el art. 28.4 LCSP y la promoción de mecanismos de evaluación ex ante y ex post, de los procedimientos de adjudicación.

Desde una perspectiva crítica, la falta de mecanismos exhaustivos de fiscalización de la ENCP puede denunciarse como una de las deficiencias del modelo de planificación estratégica inscrito en la LCSP(68). Este es un debate que entronca de forma clara con el alto grado de indeterminación del régimen de la ENCP en lo que se refiere a la supuesta naturaleza normativa de este instrumento. Probablemente, una de las causas de la falta de desarrollo sobre esta cuestión es el temor justificado a que un desarrollo legislativo de esta cuestión abriera el debate acerca de la aplicabilidad de los mecanismos de control reglamentario que contempla el ordenamiento jurídico a la figura de la ENCP y la posibilidad de la impugnación directa o indirecta de los mismos ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

La forma en la que actualmente se aplica la ENCP, es decir, como instrumento para la promoción a nivel interno de medidas de ajuste y reforma encaminadas a la implantación de la eficiencia y la racionalización de los procesos de adjudicación, desaconseja un reconocimiento expreso del estatus reglamentario que podría reconocerse a dicho instrumento con base al art. 334 LCSP. Ya que de suceder esto se desencadenarían una serie de consecuencias, como la apertura a la fiscalización por los tribunales del orden contencioso-administrativos, indeseables en atención a la práctica que ha caracterizado este instrumento desde su creación.

Por no hablar del posible debate constitucional que supondría el desplazamiento desde un esquema de coordinación interadministrativa, hacía el desarrollo de funciones directivas, incardinadas en la ENCP. Lo que podría interpretarse en clave de una recentralización administrativa incompatible con el molde de atribución de competencias constitucional(69). Puede afirmarse, por tanto, la existencia de una disonancia entre el supuesto carácter normativo (“instrumento jurídico vinculante”), que declara el art. 334, y la práctica consolidada de la OIRESCON.

Si bien es cierto que el grado de abstracción en el que opera este instrumento quizás sea excesivamente amplio, no puede afirmarse que la inexistencia absoluta de mecanismos de control. La obligación de remisión del documento tanto a la Comisión Europea como a las Cortes Generales es la manifestación de un control difuso de su adecuación a las necesidades regulatorias y a la realidad del sistema de contratación en su conjunto. Por su parte, la propia actividad de evaluación bianual por el Pleno del CCCP, constituye una oportunidad interesante de análisis interno y ajuste de la estrategia, que concluye con el informe final elaborado por la propia OIRESCON.

En líneas generales, la existencia de este instrumento no solo resulta positiva, sino que da testimonio de la virtualidad que adquiere en el plano estratégico el principio de eficiencia. Todo lo cual paree apuntar a la influencia creciente de un principio que comienza a permear el funcionamiento de todas las instituciones que componen el sistema de ejecución y supervisión de la contratación pública.

5.2. El deber general de programación de las entidades del sector público con funciones adjudicadoras (art. 28.4 LCSP)

Otra de las novedades que brinda la LCSP, es el despliegue de una serie de prescripciones cuyo propósito es el de promover la institucionalización de la programación de la contratación en el conjunto de agentes y poderes dedicados a la gestión y supervisión de las adjudicaciones con un amplio grado de descentralización. Esta iniciativa, se sitúa en un nivel de concreción mucho mayor que la planificación estratégica representada por al ENCP. El interés por hacer de los diferentes órganos autónomos con competencias en la adjudicación, unidades con la capacidad autónoma para analizar los recursos a su disposición y los objetivos que han de satisfacer, es plenamente coherente con la promoción de la eficiencia reivindicada como meta por la OIRESCON. Sin ese ejercicio de transferencia de las técnicas de la planificación al nivel operativo, instancia en donde se concentra la actividad de los principales poderes adjudicadores, los objetivos fijados en materia de gobernanza de la contratación pública serían irrealizables.

Con el propósito de evitar disfuncionalidades que impidiesen a nivel orgánico el desarrollo de los grandes objetivos programáticos fijados por la LCSP y desarrollados en las sucesivas ENCP, dicha ley introduce en su art. 28.4 un deber general de programación de la actividad contractual que recae sobre las entidades del sector público. La ubicación sistemática de esta cláusula, por medio de la cual se establece el mandato imperativo de programación, da testimonio de la posición preponderante que adquiera la eficiencia como valor hermenéutico en la configuración de los programas de contratación por los poderes adjudicadores. Esta cláusula forma parte de un artículo titulado: “necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación”, que, a su vez, inaugura el apartado que la LCSP dedica a la “racionalidad y consistencia de la contratación del sector público”.

De esta forma, frente a la gran pluralidad de valores y criterios que pueden encontrar encaje bajo la noción de “razón” a la que alude el título del capítulo, la LCSP presenta una concepción del principio de la eficiencia planteada términos utilitaristas bajo los que subyace una lógica de maximización de los retornos a la inversión. Concibiéndose la inversión como el conjunto ingente de medios económicos, materiales y personales de los que dispone la Administración para la gestión de una potestad esencial en el marco constitucional. Tanto por su planteamiento del artículo como por su ubicación sistemática, este entronca con la tendencia que identifica la planificación y la eficiencia como dimensiones indisociables del modelo de racionalidad que ha de regir la contratación pública. Esta es la clave bajo la cual ha de interpretarse el deber de programación que recae sobre los entes públicos.

Otra cuestión relevante es la que tiene que ver con la naturaleza de la obligación que se impone a los entes públicos y que trasciende más allá de la elaboración de los planes y programas. Ya que, junto a la obligación central se impone una obligación de publicidad que puede clasificarse como accesoria. El precepto parece imponer un deber mínimo de transparencia consistente en la publicación de todos los contratos programados que estén sujetos a regulación armonizada en el anuncio de información previa que se regula en el art. 134.

La remisión en blanco a un precepto que por su redacción configura la posibilidad de publicar el anuncio de información previa como una facultad discrecional del órgano de contratación desvirtúa la eficacia de este precepto. A lo que hay que añadir la falta de concreción de la norma y la omisión de un marco temporal de referencia en el cual deba hacerse pública la información sobre los contratos programados. Al margen de estas consideraciones, lo cierto es que este deber de publicidad no resulta ajeno al régimen de control propio de esta disciplina. De hecho, la obligación de publicación de los programas anuales y plurianuales de las Administraciones Públicas ya se establece en el art. 6.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno(70).

Además de los problemas ya señalados, la regulación de la programación presenta otras importantes deficiencias que ya han sido denunciadas por parte de la doctrina:

Una de las críticas recurrentes contra este precepto consiste en denunciar su limitado ámbito de actuación. Ya que, siguiendo la redacción de la LCSP la obligación de programación y publicación de la actividad contractual anual únicamente se predica de los contratos SARA. Lo que no solo resulta incongruente con el objetivo estructural de promoción de la eficiencia planteado por el legislador, sino que además es incompatible con la voluntad manifiesta de favorecer el acceso de las PYMES a las licitaciones públicas de forma efectiva. Dada la entidad de dichos contratos y la inversión económica y material que se requiere para la participación en los procesos selectivos se trata de la tipología de licitaciones en las que menos competitivas resultan las PYMES(71).

Sin duda la crítica más extendida es la que se refiere la falta de exhaustividad del precepto a la hora de regular la forma en que debe ejercerse la actividad de planificación y los contenidos de los programas. Al margen de la exigencia de transparencia el art. 28.4 no contiene una mínima descripción de las pautas metodológicas, los criterios o las directrices que han de seguirse al diseñar los planes. A falta de desarrollo reglamentario de la LCSP, la inexistencia de estándares homogéneos dificulta la implantación de orientaciones en la elaboración de planes que puedan extenderse a la mayoría de las entidades con competencias asignadas en materia de gestión y supervisión de las adjudicaciones. Si bien los aspectos más perjudiciales de esta falta de directrices pueden sortearse con la elaboración de programas de buenas prácticas y guías de programación a nivel intra-administrativo, el silencio de la Ley supone desplazar el foco hacia la labor de cada una de los órganos y unidades administrativas. Un último aspecto criticable es la falta de medidas efectivas de respuesta frente a los incumplimientos de este precepto. Algo que desgraciadamente puede decirse del conjunto de técnicas ya comentadas, siendo la falta de ejecutividad, uno de los defectos más comunes del modelo de planificación planteado por la LCSP.

5.3. El estudio de viabilidad

A medio camino entre los mecanismos de planificación y los instrumentos de aplicación del régimen legal de la contratación, el estudio de viabilidad adquiere un papel central en el sistema de contratación pública como pieza integrante de los informes de evaluación preceptivos que impone la LCSP en su art. 333 y cuya competencia recae sobre la ONE(72).

El estudio de viabilidad es una figura jurídica que cuenta con plena autonomía, al disponer de una regulación propia, ya incluso desde la anterior Ley del sector (art. 112 Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público), y que en la actualidad se contempla en el art. 247 LCSP. Dicho precepto exige la realización de un estudio de viabilidad como requisito previo al inicio de la licitación de los contratos dedicados a la construcción y explotación de la concesión de una obra pública. Este instrumento se integra en el conjunto de actuaciones preparatorias del contrato.

Desde el punto de vista sustantivo se trata de un informe de carácter técnico interdisciplinar cuyo propósito principal es auxiliar a los poderes públicos en la toma de decisiones acerca de la puesta en funcionamiento de proyectos. A tal fin, el estudio de viabilidad emplea una serie de indicadores de muy diversa naturaleza (funcionales, técnicos, económico-financieros, medioambientales, sociales, etc.) en el análisis de las diferentes alternativas viables para la ejecución del proyecto(73). Sin exponer una definición concreta del estudio de viabilidad, el art. 247 LCSP, enumera los contenidos mínimos que ha de tener este informe. La lectura de dicho precepto suscita una serie de reflexiones.

En primer lugar, se refuerza la creencia sobre el papel predominante que adquiere el principio de eficiencia en un modelo regulatorio de perfiles marcadamente economicistas. Esto no puede atribuirse exclusivamente al seísmo que supuso la crisis económica, y la quiebra de algunos de las principales concesiones adjudicadas durante el ciclo anterior, sino que también manifiesta el esfuerzo de transformación de una disciplina que no puede seguir desarrollándose ya ajena a las influencias de la Economía.

El compromiso con los principios de sostenibilidad financiera y el principio de eficiencia se manifiesta en un conjunto de técnicas de evaluación económica fundadas en índices objetivos y contrastables(74). No existe una única metodología para la implantación del principio de eficiencia. Sin embargo, resulta pacífica la aplicación del análisis de sostenibilidad financiera con base en cálculo del Valor Actual Neto (VAN) y la Tasa Interna de Retorno (TIR). Se trata de los propios índices que establece el precepto en el ámbito de las concesiones, siendo utilizados habitualmente como criterios guía para el reequilibrio de las concesiones.

A diferencia de lo que ocurría con el ya extinto contrato de colaboración público-privada (Public Private Partnership), que exigía un ejercicio de motivación a través del cual se justificara la inviabilidad en la aplicación de otra fórmula contractual alternativa, en la actual regulación de las concesiones no se contempla una obligación de esta naturaleza(75). Basta la mera justificación de las ventajas cualitativas y cuantitativas, que aconsejan el empleo de la concesión. Analizado desde la óptica de la eficiencia, este artículo concede un margen de libertad menor del que pueda parecer a priori. El énfasis que se pone sobre el análisis de las ventajas tanto cuantitativas como cualitativas, así como sobre la identificación de las alternativas viables, no apunta a una discrecionalidad absoluta del poder adjudicador en el diseño de la licitación. Sino que constituye la ratificación de la eficiencia como canon de actuación. Es decir, siempre y cuando se satisfagan las exigencias mínimas de salvaguardia del conjunto de valores sociales legalmente reconocidos, habrá de seleccionarse la alternativa más coherente con el principio de eficiencia. Es decir, aquella que permita la utilización óptima de los recursos públicos en términos comparados respecto de las demás alternativas viables. Esto es lo que se denomina como “Value for money” (VFM).

Más allá de esta cuestión, otro de los elementos que llama la atención de la regulación del estudio de viabilidad es la influencia del ordenamiento europeo, que se manifiesta en los últimos dos epígrafes enumerados. Se trata respectivamente de la alusión al régimen de prohibiciones en materia de Ayudas de Estado(76), y del papel privilegiado que adquiere la noción de riesgo en el régimen de esta institución. Dos aspectos medulares de la configuración actual del contrato de concesión. Sin pretender realizar un análisis exhaustivo del marco regulatorio del contrato de concesión en España(77), se vuelve necesario comentar determinados aspectos que han tenido una importancia muy notable en la definición de los modelos de planificación y evaluación de esta área.

La alusión al concepto de riesgo en el modelo evaluador se deriva del modelo concesión que ha cristalizado en el ámbito europeo. Las definiciones del contrato de concesión de obras y del contrato de concesión de servicios, presentes respectivamente en los arts. 14 y 15 de la LCSP, se corresponden con el esquema europeo al incluir entre las características de ambas formas contractuales la “transferencia al concesionario del riesgo operacional”(78). Este apunte responde a la transposición del requisito contenido de la Directiva 2014/23/UE al plano estatal.

La norma reconoce de manera inequívoca en el último párrafo de su art. 5.1 que la transferencia del riesgo operacional es una característica inherente a las concesiones. Es decir, supone admitir la exposición del concesionario al riesgo derivado de las incertidumbres del mercado y la posibilidad de perder las inversiones realizadas. Esta idea constituye la base del principio de riesgo y ventura en la ejecución de las obras, que ha caracterizado tradicionalmente el régimen de contratación pública, en la actualidad recogido en el art. 254 LCSP. De la vigencia del concepto de riesgo regulatorio se derivan una serie de consecuencias.

La definición de la Directiva se proyecta sobre la configuración del régimen de licitaciones nacional, desplegando la prohibición de realizar aportaciones a la economía del contrato que pudieran garantizar la recuperación completa de las inversiones y de los costes incurridos(79). Se trata de una prohibición que no solo vincula a los poderes adjudicadores, sino que también se despliega sobre otras Administraciones o entes del sector público con la capacidad para conceder ayudas o subvenciones por medio de las cuales se intentara burlar este mandato(80).

Algunos de los perfiles que adquiere el control por parte de la ONE, responde a la existencia del concepto de riesgo operacional. Solo bajo esta perspectiva puede entenderse la obligación de incorporar información exhaustiva acerca del impacto mitigador que puedan tener subvenciones otorgadas a operadores económicos en la rentabilidad de proyectos de concesiones (art. 333.4 LCSP). La transferencia de riesgos es esencial para decidir sobre la adecuación de un proyecto a la legislación europea. Tal y como pone de manifiesto la posición privilegiada que adquiere esta noción en la “Guía para realizar el informe de evaluación y validación de la rentabilidad razonable de los proyectos de concesión”, elaborada por la Comisión Europea, así como el surgimiento de sofisticados modelos de clasificación y análisis de las diferentes tipologías de riesgo por la doctrina tanto a nivel estatal como en el extranjero(81).

El análisis sustantivo de la figura del estudio de viabilidad revela los perfiles de un sistema de evaluación de las concesiones construido sobre dos pilares esenciales. De un lado, el conjunto de datos económicos y financieros que se utilizan en los cálculos para determinar la rentabilidad del proyecto y su viabilidad (se trata de una gran variedad de indicadores como las tarifas, las proyecciones sobre la demanda, el volumen de ingresos, etc.). En base a esas estimaciones, se realiza un segundo análisis desde la perspectiva del riesgo y de su reparto entre los diferentes sujetos implicados en el proceso de adjudicación. Únicamente podrá considerarse como viable un proyecto, si supera este doble examen.

Una cuestión relevante adicional es el importante papel que desempeña el estudio de viabilidad en el proceso de programación y diseño de las políticas públicas. Este instrumento trasciende más allá de ser un mero trámite obligatorio en la preparación y adjudicación de las concesiones, para erigirse como una herramienta vital en el apoyo a la toma de decisiones de inversión en el sector público(82). Siempre y cuando, eso sí, se aplique siguiendo metodologías, técnicas y contenidos uniformes y exhaustivos.

Por desgracia, en ocasiones el valor que supone el estudio de viabilidad se ve mermado por su instrumentalización como criterio de justificación de decisiones de inversión que ya han sido tomadas de antemano, y a las que se pretende dar una pátina de legitimidad por esta vía. Lo que supone una inversión de la lógica de la planificación inasumible desde los postulados de un modelo que, a pesar de tener lagunas y disfuncionalidades, apunta a objetivos loables como la promoción de la eficiencia y una gestión responsable de los recursos públicos.

VI. CONCLUSIONES

Con el sistema de contratación pública como marco de fondo, el objeto del presente artículo navega en la intersección entre dos nociones esenciales para comprender el estado actual del Derecho Administrativo contemporáneo. Ambos conceptos apelan a un objetivo clásico de esta disciplina. Constituyen la promesa de la asunción por el Estado y los poderes públicos de un modelo de toma de decisiones capaz de atajar los principales desafíos sociales, económicos y políticos, en base a criterios objetivos y evidencias empíricas. Es decir, el anhelo perseguido durante siglos de establecer un modelo de gobierno capaz de armonizar el conocimiento técnico y la acción política en aras del interés general(83).

A lo largo de estas páginas, he tratado de exponer el contexto general en el que se desenvuelven las reformas encaminadas a la institucionalización de la eficiencia en el Derecho Administrativo. Tras la presentación del marco general de la eficiencia en el ordenamiento español, he decidido centrar el análisis en la planificación en el ámbito de la contratación pública, al ser este el instrumento paradigmático de consolidación de la eficiencia en el sistema de aprovisionamiento. El análisis desarrollado en el ámbito de la contratación pública pone de manifiesto algunos de los desafíos derivados de la loable tarea de promover la racionalidad en el ámbito de la actuación material de los poderes públicos.

Como consecuencia de algunas de las deficiencias históricas en la regulación de la contratación pública el sistema de planificación propuesto por la LCSP aun no dispone de la suficiente madurez como para que pueda reconocerse la existencia de una genuina cultura de la planificación en el desarrollo de los procesos de contratación en sus diferentes fases. La falta de desarrollo normativo sobre los contenidos y requisitos formales que han de cumplir los planes, la ausencia de mecanismos efectivos para su fiscalización, la preeminencia de una concepción excesivamente economicista en detrimento de otros criterios estratégicos relacionados con valores alternativos, o la ausencia de un sistema integrado de gestión de la información de los diferentes órganos y unidades administrativas, constituyen desafíos reales que atraviesan este campo y van a requerir de soluciones jurídicas innovadoras.

Muchos de estos desafíos rebasan los márgenes del régimen de contratación pública y tienen que ver con la dificultad del legislador para integrar conceptos como la eficiencia o la planificación en el molde clásico del Derecho Administrativo. Nociones que representan un importante reto desde la perspectiva de su encuadramiento doctrinal. En el caso de la eficiencia las principales dificultades para la categorización y el estudio de este concepto se derivan de su transversalidad y de la heterogeneidad con que se ha definido legalmente. Por lo que se refiere a la planificación, esta noción alude a un conjunto típico de actuaciones materiales de la administración, que carecen de la homogeneidad necesaria para ser identificada con alguna de las categorías jurídicas clásicas. Los perfiles diversos y mutables que adquiere la figura, así como la aplicación expansiva del término a realidades que guardan escasas similitudes entre sí hace de su análisis teórico una cuestión necesariamente compleja y polémica.

Sin embargo, estas cuestiones no han impedido la introducción por parte del legislador de estos conceptos en el ordenamiento jurídico y en la práctica administrativa diaria. La aplicación de técnicas de planificación como vía para la institucionalización de la eficiencia en el ámbito de la contratación pública se ha visto acompasada de un creciente interés por parte de la doctrina por ambas categorías. Aun está por ver la influencia que puedan tener las últimas reformas en esta área para contribuir a la consolidación de una cultura efectiva de la planificación estratégica. No obstante, los cambios implementados se sitúan en la dirección correcta al poner en valor la necesaria racionalidad que ha de guiar el ejercicio de las funciones públicas de la Administración. Sin duda, se trata de una valiosa experiencia acumulada que merece ser tomada en consideración en cualquier debate sobre el futuro de la administración pública.

NOTAS:

(1). Instituto Nacional de Administración Pública (INAP) y Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública (2024), <<Documento Marco: Consenso por una Administración Abierta>>, Documento accesible en: ENLACE. [Consultado por última vez 30/06/2024].

(2). S. Martín Martín, F. Fernández-Crehuet y A. Aragoneses (Eds.) (2021), Saberes jurídicos y experiencias políticas en la Europa de Entreguerras. Las transformaciones del Estado en la Era de la Socialización, Sevilla: Athenaica Ediciones; M. Fioravanti (2020), Los Derechos Fundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones, Madrid: Trotta.

(3). S. Cassese (2014), Derecho Administrativo: Historia y Futuro, Milán: Instituto Nacional de Administración Pública (INAP) - Global law press-editorial Derecho Global.

(4). M. Vaquer Caballería (2011), <<El criterio de la eficiencia en el derecho administrativo>>, Revista de Administración Pública (RAP), núm. 186, Págs. 91-135.

(5). Con carácter general sobre la labor de desarrollo doctrinal de los autores de la RAP: E. García de Enterría (1999), <<Para una historia interna de la RAP>>, Revista de Administración Pública y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, núm. 150 (Pág. 612). La célebre obra de Eduardo García de Enterría “La lucha contra las inmunidades del poder”, condensa los debates y el sentir de época que se suscitaron en el Derecho Administrativo bajo la Dictadura Franquista. E. García de Enterría (1962), <<La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno y poderes normativos>>, RAP, Núm. 38. Págs. 159-208.

(6). Véase Vaquer Caballería (2011: 93).

(7). M. Granger Morgan (2017), Theory and Practice in Policy Analysis: Including applications in Science and Technology, Cambridge: Cambridge University Press, Págs. 17-24. G.J. Stigler (1950), <<The Development of Utility Theory. I>>, Journal of Political Economy, Vol, 58, núm. 4, Págs. 307-327; Stigler, G.J. (1950), <<The Development of Utility Theory. I>>, Journal of Political Economy, Vol, 58, núm. 5, Págs. 373-396.

(8). H.G. Frederickson, K.B. Smith, C.W. Larimer, M.J. Licari, (2018), The Public Administration Theory Primer, Nueva York: Routledge Publishing.

(9). Véase Vaquer Caballería (2011: 97), con cita a P.A. Samuelson y W.D. Nordhaus, W. D. (2010), Economics, Nueva York: MacGraw-Hill; R.G. Lipsey y C. Harbury (1993), Principios de economía, Barcelona: Vicens Vives; y R.A. Posner (2007), El análisis económico del Derecho, México: Fondo de Cultura Económica.

(10). A.M. Moreno Molina (2009), <<Los modelos de Administración por agencias en el Derecho comparado. Especial referencia a los Estados Unidos>>, Foro de Seguridad Social, núm. 21, Págs. 174-184; A.M. Moreno Molina (1996), La Administración por agencias en los Estados Unidos de America, Colección Monografías núm. 11, Madrid: Boletín Oficial del Estado.

(11). R.A. Posner (2000), <<Cost-benefit analysis: definition, justification and comments on conference paper>>, The Journal of Legal Studies, vol. 29, núm. 2; M. Adler y E. Posner (2006), New foundations of cost-benefit analysis. Cambridge: Harvard University Press.

(12). Esta es la tesis de Vaquer Caballería, que define la eficiencia como un “conjunto complejo y tecnificado de criterios”, de naturaleza instrumental frente al mandato de optimización que representaría el principio jurídico de la eficacia. Véase Vaquer Caballería (2011: 103).

(13). OECD (2021), OECD Regulatory Policy Outlook 2021, París: OECD Publishing.

(14). G. Listorti, E. Basyte Ferrari, S. Acs, G. Munda, E. Rosenbaum, P. Paruolo y P. Smits, (2019), The debate on the EU Better Regulation Agenda: a literature review, JRC Science for Policy Report, Luxemburgo: Oficina de Publicaciones de la Unión Europea.

(15). J. Vida Fernández (2023), Disparar con pólvora del Rey: El problema de la evaluación de la eficiencia de las subvenciones y ayudas públicas, XVII Congreso AEPD, 26/01/2023.

(16). La importancia que concede este ordenamiento sectorial a la eficiencia no resulta sorprendente si se valoran las crecientes preocupaciones por la sostenibilidad de un sistema prestacional de naturaleza pública sometido a presiones crecientes directamente derivadas de la escasez de recursos de financiación. J.F. Lobo Aleu, J. Oliva y J. Vida Fernández (2022), <<La evaluación de la eficiencia de las tecnologías sanitarias en España: Origen, evaluación y estado actual>>, Funcas, Informe de septiembre de 2022.

(17). Véase Vaquer Caballería (2011: 101).

(18). OECD (2023), <<Size of public procurement>>, in Government at a Glance 2023, París: OECD Publishing. DOI: ENLACE. En el caso de España la CNMC, cifra en un 18,5 por ciento el volumen que representaría la contratación pública representaría del PIB nacional, alcanzándose la cifra del 20 por ciento en el caso de las estimaciones realizadas por el Observatorio Público de Contratación [CNMC (2019), E/CNMC/004/18, Radiografía de los procedimientos de contratación pública en España, ENLACE]

(19). El articulado del Real Decreto Ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, atestigua la importancia que adquiere la contratación pública en el contexto de la estrategia para la recuperación de la economía tras la crisis provocada por la Covid-19. Así, el Real Decreto Ley dedica el Capítulo III del título IV, en su integridad, a la introducción de un régimen jurídico especial en materia de contratación. La contratación pública se convierte así, junto con la actividad de fomento (que queda regulada en los arts. 60 a 65), en la potestad clásica sobre la que se vertebra la ejecución del programa de transformación del sistema productivo español.

(20). Por todos: M.G. Bernal Blay (2021), <<La gestión contractual de los fondos del mecanismo de recuperación y resiliencia. ideas para diseñar y controlar mejor la ejecución de los contratos>>, en el monográfico M.G. Bernal Blay y G. Navarro Molines (dirs.) Fondos europeos para la Recuperación y Resiliencia: ejecución, control y auditoría, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública núm. extra 20, págs. 217-245; J.M. Baño León (2021), <<La ejecución del Mecanismo Europeo de Recuperación y Resiliencia: ley especial coyuntural versus reforma general regulatoria>>, Revista General de Derecho de los Sectores Regulados núm. 7; J.M. Gimeno Feliú (2021), <<De las ideas a la acción en la gestión de los fondos europeos: reflexiones propositivas para el diseño de una adecuada gobernanza en su ejecución>>, en el ejemplar dedicado a <<Fondos Europeos para la Recuperación>>, Cuadernos de Derecho Local, núm. 55, págs. 52-87; J.M. Gimeno Feliú (2021), <<El desafio de fondos Next generation como elemento de transformación de la gestión pública>>, en el monográfico dedicado a los Fondos europeos para la Recuperación y Resiliencia: ejecución, control y auditoría, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública; E. Hernáez Salguero (2020) <<Reflexiones sobre la nueva vuelta de tuerca a la compra pública derivada de las exigencias del programa Next Generation. Simplificación sí, pero no solo>>, publicado en el portal web del Observatorio de Contratación pública ENLACE, [Consultado por última vez el 20/05/2024]; J.A. Moreno Molina (2021), <<La ejecución de los fondos de recuperación europeos. Medidas sobre contratación pública introducidas por el Real Decreto-Ley 36/2020>>, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 119, págs. 281-312.

(21). En su art. 3 el Reglamento (UE) 2021/241, enumera los 6 pilares esenciales que constituyen el ámbito de aplicación del Mecanismo de financiación de la siguiente forma: a) transición ecológica; b) transformación digital; c) crecimiento inteligente, sostenible e integrador; d) cohesión social y territorial; e) salud y resiliencia económica, social e institucional; f) políticas para la próxima generación, la infancia y la juventud [Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia. DOUE L 57, de 18 de febrero de 2021, pp. 17–75]. Objetivos plenamente asumidos por el Gobierno de España, en su propuesta de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, publicado el 27 de abril de 2021.

(22). Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, DOUE L94/65, de 28 de marzo de 2014, págs. 1-64.

(23). Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, DOUE L94/65, de 28 de marzo de 2014, págs. 65-242.

(24). Tal es el análisis que realiza la CNMC, en base a los datos contenidos en el Registro de contratos del Sector Público. Véase CNMC, (2019: 19-20).

(25). Transparencia Internacional España, (2017), Informe sobre cumplimiento por las instituciones públicas de la normativa legal sobre contratos, ENLACE, [Consultado por última vez el 02/06/2024]; Observatorio de Contratación Pública (En adelante, ObCP), (2017), Un elevado número de entidades públicas incumplen la normativa legal sobre contratos, ENLACE, [Consultado por última vez el 29/05/2024].

(26). CNMC, (2015), PRO/CNMC/001/15: Análisis de la contratación pública en España: oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia, ENLACE.

(27). Decisión (UE) 2017/984 del Consejo de 8 de agosto de 2016 por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a una reducción del déficit que se considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo, DOUE L148/38, de 16 de junio de 2017. Por su parte el Single Market Scoreboard de la Comisión Europea, que analiza el desempeño general de los diferentes países que componen el Mercado Único revela en su último análisis la mala actuación de España durante el período del 01/01/2021 al 31/12/2021, en este campo. Comisión Europea, Single Market Scoreboard: Access to public procurement, ENLACE. [Consultado por última vez el día 05/06/2024].

(28). El Tribunal de Cuentas Europeo, identifica la planificación insuficiente como una de las principales causas de la ineficiencia en la contratación pública. Tribunal de Cuentas Europeo, (2015), Informe Especial sobre la Necesidad de intensificar los esfuerzos para resolver los problemas de contratación pública que afectan al gasto de la UE en el ámbito de la cohesión, Curia Rationum, núm. 10, (Pág. 23). ENLACE

(29). CNMC, (2019), La planificación como herramienta para impulsar la competencia y la eficiencia en el aprovisionamiento público (G-2019-02) documento preliminar de trabajo. ENLACE

(30). La enumeración de las fuentes normativas para la contratación concluye con la referencia a la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, DOUE L94/243, de 28 de marzo de 2014.

(31). Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, DOUE núm. 134, de 30 de abril de 2004, págs. 114-240.

(32). A pesar de los esfuerzos del legislador por resolver la tensión integrando los diferentes valores implicados, no se ha llegado a alcanzar un equilibrio perfecto. El apartado tercero del art. 1 de la LCSP, resulta ejemplificativo a este respecto. Su literalidad exhibe el papel subordinado que adquieren los “criterios sociales y medioambientales”, que parecen quedar integrados en la idea de eficiencia, concebida como mejor relación calidad precio. Se trata de un equilibrio imperfecto, que quizás sea deseable dado el carácter contingente de estos objetivos para el sistema de contratación, y la existencia de otros mecanismos jurídicos para la consecución de objetivos de interés general.

(33). M. Vaquer Caballería (2023), <<Lección 18, la Planificación Urbanística>>, En F. Velasco Caballero y M.M. Darnaculleta Gardella, Manual de Derecho administrativo, Madrid: Marcial Pons; L. Martín-Retortillo Baquer (1966), <<Antecedentes del concepto de Plan y referencia a la legislación de fomento del siglo XIX>>, Revista de administración pública, Núm. 48, Págs. 39-48.

(34). J.M. Rodríguez de Santiago (2023), Planes Administrativos: una teoría general del plan como forma de actuación de la Administración, Madrid: Marcial Pons (Pág. 15 con cita a J.F. Friedmann (2001), Planificación en el ámbito público, Madrid: INAP Págs. 31-42.

(35). Véase Rodríguez de Santiago (2023: 19).

(36). En términos muy parecidos: S. Martín-Retortillo Baquer (1988), Derecho Administrativo Económico I, Madrid: La Ley; W. Hoppe (1993), <<Planificación>>, Documentación Administrativa, núm. 235-236, Págs. 163-247; L. Parejo Alfonso (2020), <<El procedimiento administrativo de la planificación>>, en L. Parejo Alfonso y M. Vaquer Caballería, Estudios sobre el procedimiento administrativo. II. Tipos de procedimientos, Valencia: Tirant Lo Blanch, Págs. 221-241.

(37). Véase Rodríguez de Santiago (2023: 20).

(38). V.M. Arnáez Arce (2011), <<La planificación como instrumento al servicio de los principios de actuación de las Administraciones Públicas>>, Boletín JADO, Núm. 22, Pág. 37-54.

(39). L. Parejo Alfonso (2020), <<La actuación administrativa a caballo de la división entre normación y simple ejecución y el caso de la planificación y el plan>>, Revista de Derecho Público: Teoría y Método, vol. 1, Págs. 7-40; adicionalmente véase Rodríguez de Santiago (2023: 35).

(40). Véase Vaquer Caballería (2023: 449-452).

(41). Véase Vaquer Caballería (2023: 452-453).

(42). La CNMC ha identificado varios de estos beneficios por remisión a los trabajos realizados en la materia por la Comisión Europea y la OCDE. CNMC (2019), Plan de Actuación 2019 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, accesible junto al resto de Planes de Actuación publicados en: ENLACE, Pp.4. En el mismo sentido, la Agencia Valenciana Antifraude: AVAF, (2020), Recomendación general: Planificación: herramienta clave para prevenir los riesgos de corrupción en las organizaciones, 20 de octubre de 2020, Inicio - Antifraucv.

(43). Véase CNMC, (2019: 3-4).

(44). La distinción terminológica entre la perspectiva macro y la perspectiva micro esta extraída del artículo Valcárcel Fernández (2021) sobre la planificación como herramienta clave para la gestión de la contratación pública.

(45). Valcárcel Fernández (2021), <<La planificación, asignatura pendiente en la cultura de una buena gestión de la contratación pública>>, ObCP, La planificación, asignatura pendiente en la cultura de una buena gestión de la contratación pública | Observatorio de Contratación Pública (obcp.es), [Consultado por última vez el 01/09/2023]

(46). M.C. Rodríguez Martín-Retortillo (2018), <<La planificación y programación de los contratos en la ley 9/2017 de contratos del sector público>>, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, vol. 22, Págs. 329-356.

(47). El Real Decreto 256/2018, de 4 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 769/2017, de 28 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda y Función Pública y se modifica el Real Decreto 424/2016, de 11 de noviembre, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, desarrolla el esquema institucional delineado por la LCSP, que establece un esquema basado en tres grandes órganos colegiados: mantiene la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, bajo la denominación Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE); crea en el seno de dicho órgano el Comité de Cooperación en materia de contratación, así como la OIRESCON.

(48). A. Cerrillo i Martínez (2018), <<Nuevos mecanismos de control para garantizar la integridad en la contratación pública>>, En J.M. Gimeno Feliu (Coord.), Estudio sistemático de la ley de contratos del Sector Público, Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, pág. 1632; A.I. Peiró Baquedano (2019), El sistema de reparto de riesgos en las concesiones: Hacia una nueva gobernanza, Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, Pág. 394.

(49). J. Álvarez Montoto (2016), <<El equilibrio económico en los contratos de concesión y la oficina nacional de evaluación>>, Revista de estudios locales, núm. 190, págs. 58-68; A. Betancor Rodríguez (2018), <<Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación>>, En J.M. Gimeno Feliu (Coord.), Estudio sistemático de la ley de contratos del Sector Público, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, Págs. 689-713.

(50). Sobre las hondas ramificaciones que tuvo la crisis económica en la configuración del Derecho administrativo contemporáneo véase: A. Ezquerra Huerva (Coord.) (2016), Crisis económica y Derecho Administrativo. Una visión general y sectorial de las reformas implantadas con ocasión de la crisis económica, Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi; A. Ortega Hortelano (2011), <<Pago por uso de las infraestructuras viarias: Estudio de los accesos a Madrid>>, Cuaderno tecnológico de la plataforma Tecnológica Española de la Carretera (PTC), núm. 4.

(51). P. Valcárcel Fernández (2018), <<Apuesta por una revisión estratégica del modelo concesional: punto de partida y planteamientos de futuro>>, Iustel, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 74 [Consultado por última vez el 22/05/2024 en la sección de Estudios y Comentarios de la Administración al Día del INAP, ENLACE]

(52). X. Lazo Vitoria (2023), <<La Oficina Nacional de Evaluación (ONE), una garantía de la sostenibilidad financiera de las concesiones de obras y de servicios>>, en C. Guerrero Manso (Coord.) y J.M. Gimeno Feliú (Dir.), Observatorio de los contratos públicos 2022, Págs. 199-216.

(53). A.I. Peiró Baquedano (2019: 395).

(54). La puesta en funcionamiento de este organismo constituye uno de los objetivos centrales en materia de Modernización de las Administraciones Públicas, para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Véase A. Canales Gil (2022: 497).

(55). X. Lazo Vitoria (2015), <<La Oficina Nacional de Evaluación: un control reforzado para las licitaciones públicas de la Administración General del Estado y de las Entidades locales>>, Blog del ObCP, disponible en La Oficina Nacional de Evaluación: un control reforzado para las licitaciones públicas de la Administración General del Estado y de las Entidades locales | Observatorio de Contratación Pública (obcp.es), [Consultado por última vez el 04/09/2023]; X. Lazo Vitoria (2016), <<Nuevas fórmulas de control de la actividad contractual del sector público en España>>, En E.M. Alonso Regueira (Dir.), El control de la actividad estatal I, Discrecionalidad, División de Poderes y Control Extrajudicial, Asociación de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Págs. 557-570.

(56). Ya se han realizado informes sobre la práctica desarrollada por la ONE desde su nacimiento. Un ejemplo de esta tendencia es el artículo de Lazo Vitoria, citado anteriormente [Lazo Vitoria (2023)], que manifiesta la preminencia de esta tipología contractual en determinados sectores sobre otros, así como su prevalencia desglosada atendiendo a la adscripción de los poderes adjudicadores encargados de dichos proyectos.

(57). Se trata de un órgano ad hoc, creado a través del Decreto 27/2022, de 4 de mayo, del Consejo de Gobierno, por el que se crea la Comisión de Evaluación Financiera de la Comunidad de Madrid bajo la adscripción a la Viceconsejería de Hacienda

(58). En este caso, el órgano que se denomina la Oficina de Evaluación de Partenariados Públicos Privados fue creado mediante Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña.

(59). Oficina Andaluza de Evaluación Financiera, adscrita a la Viceconsejería competente en materia de Hacienda fue creada por el Decreto 168/2017, de 24 de octubre.

(60). En la Comunidad Foral de Navarra estas funciones se atribuyen a una sección creada ad hoc en la Oficina de Buenas Prácticas y Anticorrupción, mediante la Disposición adicional tercera de la Ley Foral 7/2018, de 17 de mayo de creación de la Oficina de Buenas Prácticas y Anticorrupción de la Comunidad Foral de Navarra.

(61). En Murcia, la competencia para la elaboración de los informes preceptivos en materia de concesiones se atribuye al Instituto de Crédito y Finanzas de la Región, por ministerio del Decreto-ley 7/2020, de 18 de junio.

(62). Véase Lazo Vitoria (2023: 7-12).

(63). D. Canals Ametller (2018), <<El sistema administrativo de control interno y de supervisión de la contratación pública>>, Revista Galega de Administración Pública (REGAP), núm. 55, págs. 103-139.

(64). El hecho de que la aprobación de la ENCP, este atribuida a una unidad administrativa con rango de subdirección general, en virtud del Real decreto 256/2018, sin expresa atribución de la potestad reglamentaria, dificulta aún más el reconocimiento de su naturaleza normativa.

(65). Véase Canales Gil (2022: 505).

(66). OIRESCON (2022), Estrategia Nacional de Contratación Pública 2023-2026. Disponible en la Plataforma de Contratación del Sector Público, ENLACE, [Consultado por última vez el 01/07/2024].

(67). Gimeno Feliu, se ha posicionado sobre la necesidad de superar el modelo tradicional de contratación pública, caracterizado por un excesivo apego a la reducción del precio como elemento determinante en la fase de adjudicaciones, en detrimento del resto de criterios. J.M. Gimeno Feliu (2022), <<Reflexiones sobre la aplicación de la normativa contratación pública en España: en búsqueda de la estrella polar>>, en la obra colectiva C. de Guerrero Mando y J.M. Gimeno Feliu (Coords.), Observatorio de los Contratos Públicos 2022, Pamplona: Aranzadi, Págs. 17-48.

(68). Numerosas voces han denunciado el deficiente estadio de la planificación estratégica en el modelo contractual español. Véase Valcárcel Fernández (2021), donde se pone de manifiesto cómo esta realidad no resulta ajena a los propios titulares de los órganos de responsabilidad en la materia que, en números informes tales como el Informe de la Intervención General de la Administración del Estado dedicado a los principales resultados de supervisión del sistema, en aplicación del art. 332.11 LCSP de julio de 2019 y en el primer y segundo informe anual de supervisión de la contratación pública en España de la OIRESCON publicados respectivamente en los meses de diciembre de 2019 y 2020, coinciden con las conclusiones de gran parte de la doctrina sobre la necesidad de ahondar en la implantación de estas técnicas.

(69). El debate sobre la distribución de competencias en materia de la LCSP ya se ha analizado con anterioridad. J.A. Montilla Martos (2017), <<Actividad legislativa del Estado con incidencia en las Comunidades Autónomas>>, Informe de las Comunidades Autónomas 2017, Observatorio de Derecho Público IDP, Págs. 331-340.

(70). A. García Molinero (2019), <<La necesaria y obligatoria planificación de la actividad contractual. Claves para realizar una adecuada planificación>>, en el blog Reflexiones de un interventor, accesible en: ENLACE, [Consultado por última vez el 02/06/2024].

(71). Véase Valcárcel Fernández (2021).

(72). Comisión Europea (2021), <<Guía para realizar el informe de evaluación y validación de la rentabilidad razonable de los proyectos de concesión>>, Contrato número SRSS/SC2019/143 implementado bajo el Contrato Marco No SRSS/2018/0l/FWC/002-06, 10/09/2021.

(73). Véase Peiró Baquedano (2019: 293-294).

(74). La viabilidad económica del contrato puede complementarse con la aplicación de otras metodologías como el análisis de la sostenibilidad financiera, que requiere por su parte del Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda (RCSD) y el Ratio de Cobertura de la Vida del Préstamo (RCVP) o el estudio de la sostenibilidad financiera social, que mediante la aplicación de fórmulas matemáticas trata de obtener una cifra representativa del rendimiento financiero del proyecto para la colectividad. De nuevo Peiró Baquedano (2019: 298-313).

(75). J. Martínez Calvo (2018), <<El contrato de concesión de obra pública: novedades de su régimen jurídico>>, Revista de Administración Pública, núm. 206, Págs. 319-356

(76). Régimen que ya ha sido analizado en profundidad por otros autores: J.A. Rodríguez Miguez (2017), <<El control europeo de las ayudas públicas: Visión general y la prohibición general de las ayudas (la noción de ayuda de Estado)>>, En J.M. Beneyto Pérez, (Dir.) y J. Maillo González-Orús (Dir.), Tratado de Derecho de la competencia: Unión Europea y España, Barcelona: Bosch; R. Falcón y Tella, R., (2008), <<El régimen de concierto o convenio, la prohibición de ayudas de estado y la libertad de establecimiento: la STJCE de 11 de septiembre y sus antecedentes>>, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 31, Págs. 713-742.

(77). Se trata de una materia sobre la que se ha desarrollado una extensa actividad de estudio. Pudiendo enumerarse entre las fuentes disponibles las siguientes: M. Barrios Andrés (2017), <<Consideraciones del Consejo de Estado sobre el contrato de concesión de obra pública en la nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2017>>, Documentación Administrativa, Nueva Época, núm. 4, Págs. 114-118; F. García Rubio (2017), <<Las novedades de la nueva Ley de Contratos del Sector Publico en materia de concesiones de servicios. Una reflexión sobre dos aspectos concretos>>, D.A. Nueva Época, núm. 4, Págs. 119-135; A. Cerrillo i Martínez <<Nuevos mecanismos de control para garantizar la integridad en la contratación pública>>, En J.M. Gimeno Feliú (dir.) (2018), Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Cizur Menor: Aranzadi.

(78). D. Sanz Pérez y M. Reverte Baquer (2016), <<La Directiva de Concesiones: Especial atención al riesgo operacional y su aplicación práctica en nuestro ordenamiento>>, en M.A. Recuerda Girela (coord.), Problemas prácticos y actualidad del Derecho Administrativo. Anuario 2016, Madrid: Thomson Reuters, Civitas; A.Huergo Lora (2017), <<El riesgo operacional en la nueva Ley de Contratos del Sector Público>>, D.A. Nueva Época, núm. 4, Págs. 31-51; A. Román Márquez (2017), <<El riesgo en las concesiones de obras y servicios públicos: orígenes, evolución y situación actual en el ordenamiento jurídico comunitario>>, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 182, Págs. 445-481.

(79). Véase Lazo Vitoria (2015).

(80). Véase García Rubio (2017).

(81). Resultan ejemplificativos de esta corriente tanto el propio modelo de clasificación de riesgos presente en la guía de la Comisión (Comisión Europea (2021), como las siguientes propuestas: A.I. Peiró Baquedano (2019: 291-334); J.G. Burke (1966), <<Bursting Boilers and the Federal Power>>, Technology and Culture, núm. 7, Págs. 1-23; C.C. William (1980), <<Witches, Floods and Wonder Drugs>>, En R.C. Schwing (Ed.) y W.A. Albers (Ed.), Societal Risk Assessment: How Safe Is Safe Enough?, Ed. Plenum, Págs. 287-318.

(82). Véase Peiró Baquedano (2019: 297) y Palomar Olmeda (2018), <<El contrato de concesión de obras>>, en M.C. Campos Acuña La nueva contratación pública en el ámbito local. Claves para una contratación electrónica y transparente, Madrid: Ed. El Consultor de Los Ayuntamientos, Págs. 1038-1041.

(83). Véase Rodríguez de Santiago (2023: 15).

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