Apuesta por una revisión estratégica del modelo concesional: punto de partida y planteamientos de futuro

Cómo afrontar la financiación de proyectos públicos –tanto relacionados con la provisión infraestructuras como de servicios tradicionalmente considerados públicos– es un tema que preocupa desde antiguo, en realidad desde siempre. Y el intento por atraer y contar con capital privado en este empeño ha estado siempre al orden del día. Centrando la atención en el pasado más inmediato, y adoptando una perspectiva más amplia y global, resulta indiscutible que por razones de diversa índole, el recurso a las denominadas técnicas de Colaboración Público-Privada (CPP), se ha incrementado notablemente en las últimas décadas, al punto de considerarse como estratégico para fomentar las inversiones y reactivar las economías […]

Patricia Valcárcel Fernández es Profesora Titular de Derecho administrativo (Acr. a Catedrática) en la Universidad de Vigo

EL artículo se publicó en el número 74 de la revista EL CRONISTA del Estado Social y Democrático de Derecho (Iustel, marzo 2018)

I. EN GENERAL SOBRE LAS FÓRMULAS DE CPP Y LA INTEGRACIÓN EN ELLAS DE LAS CONCESIONES. NECESIDAD DE UNA PREVIA DEPURACIÓN CONCEPTUAL

Cómo afrontar la financiación de proyectos públicos –tanto relacionados con la provisión infraestructuras como de servicios tradicionalmente considerados públicos– es un tema que preocupa desde antiguo, en realidad desde siempre. Y el intento por atraer y contar con capital privado en este empeño ha estado siempre al orden del día.

Centrando la atención en el pasado más inmediato, y adoptando una perspectiva más amplia y global, resulta indiscutible que por razones de diversa índole, el recurso a las denominadas técnicas de Colaboración Público-Privada (CPP), se ha incrementado notablemente en las últimas décadas, al punto de considerarse como estratégico para fomentar las inversiones y reactivar las economías.

Ahora bien, la referencia a las CPP no es unívoca. Se trata de una expresión que abraza una pluralidad muy amplia de fórmulas que si bien tienen alguna nota común, que es lo que permite integrarlas bajo misma rúbrica, presentan entre sí no pocas diferencias, que impiden hacer respecto de las mismas afirmaciones categóricas de partida1.

Muy en síntesis, se viene admitiendo que las dos ideas principales en las que descansa toda CPP son:

a) De un lado, la extensa duración temporal de las relaciones que a través de ellas se articulan entre el sector público y el privado, debida a la complejidad que suele caracterizar los proyectos impulsados a través de estas técnicas, por lo que la satisfacción de los objetivos buscados demanda considerar horizontes de medio y largo plazo.

b) De otro, una meditada distribución de los roles asumidos por los socios involucrados, que se traduce en la necesidad de abordar entre ellos un adecuado reparto de los costes, de los riesgos y de los beneficios derivados de cada operación.

A partir de estas dos amplias premisas, la configuración de las CPP puede ser ciertamente variada e, incluso, la apuesta por la utilización de este tipo de fórmulas se ha dado en entornos económicos y políticos muy dispares entre sí.

Así, razones de corte principalmente ideológico se localizan en el auge de las políticas neoliberales que tras la recuperación de las economías luego de la II Guerra Mundial empiezan a eclosionar en la década de los 80, con epicentro en el mundo anglosajón, y que constituyen el impulso de la ola de privatizaciones en el amplio sentido de la palabra, que incluiría la celebración de contratos basados en la filosofía de la CPP. En este marco, a principios de los años 90 del siglo XX en Reino Unido comienza a emplearse la expresión Private Finance Iniciative (PFI) como nomenclatura con la que identificar aquellas medidas y fórmulas creadas para intensificar la cooperación entre los sectores público y privado en orden a lograr la modernización de infraestructuras públicas y mejorar la gestión de servicios inherentes a las mismas. Es en este marco en el que se preveía la celebración de contratos Public Private Partnership (PPP).

Más tarde, la experiencia británica captó la atención de otros países, especialmente de miembros de la UE interesados estar en la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria. Para ello el Pacto de Estabilidad y Crecimiento (PEC) de 1997 les exigía cumplir ciertos objetivos de equilibrio o superávit presupuestario, prohibiéndoles incurrir en déficits excesivos. La contabilidad aplicable a algunas fórmulas de CPP favorecía que –de acuerdo con las normas de contabilidad entonces vigentes– no tuviesen que consolidarse en sus cuentas públicas como deuda determinadas operaciones relacionadas con la puesta en marcha de proyectos públicos que a través de ellas se impulsaban.

Pero también a raíz de la crisis económico-financiera interna

cional que explosionó en 2008 se pensó en las fórmulas de CPP como una solución que permitiría seguir realizando proyectos públicos en un entorno de ingresos fiscales muy mermados y con unos niveles de gasto público “fijo” excesivamente elevados.

Con este breve repaso lo que se busca es llamar la atención sobre dos hechos fundamentales que deben tenerse en cuenta cuando se analizan las fórmulas de CPP. Primero, que las alternativas que caben dentro de ellas son muy variadas y a veces difícilmente comparables y, segundo, que los motivos por los que en cada momento se ha pensado en ellas han ido evolucionando y dependiendo del momento han primado razones de ideología política, de estrategia político-contable, presupuestaria, etc.

En este sentido, uno de los problemas asociados a las CPP que, al menos en España, se ha puesto de relieve en los últimos tiempos radica en que el interés que han despertado se ha basado en que pueden ser un instrumento a través del que dilatar en el tiempo el pago por la Administración de los importes debidos al socio privado. Tal ha ocurrido, por ejemplo, en relación con los denominados “peajes en la sombra”, a los que se ha recurrido en ciertos casos para generar un “endeudamiento no financiero”, pero que en todo caso, sí acabará repercutiendo con el tiempo en los presupuestos públicos. Como regla general, cuando el recurso a una de las variantes de CPP obedece al simple diferimiento que puede conseguirse de los pagos que ha de realizar la Administración, se está recurriendo a una solución que lo que fundamentalmente consigue es posponer una realidad: el impacto en los presupuestos del coste del proyecto realizado. Y ello no es baladí, pues no debe ignorarse que las CPP presentan importantes inconvenientes. Significativamente los derivados del mayor coste global, en términos económicos, que suele acarrear la realización de los proyectos a los que se aplican, y que el sector público debe admitir para hacer atractivo al sector privado la asunción de un cometido sin duda arduo, de larga duración y en el que asume importantes riesgos. En efecto, las operaciones de CPP en las que el socio privado asume la mayor parte de los riesgos implicados en la operación presentan unos altos costes de transacción que encarecen el precio final del proyecto. Y la lógica del mercado conlleva que al sector privado sólo le interese participar si el retorno de ganancias esperado está por encima de la compensación que podría obtener con operaciones de riesgo similar.

Desde la óptica de un uso estratégico de las CPP, el recurso a las mismas solo estará justificado por parte del sector público si se constata que con ellas la realización del proyecto pretendido proporciona un valor añadido importante respecto de la satisfacción de los cometidos públicos perseguidos. En otras palabras, recurrir a una fórmula de CPP ha de compensar porque existe el llamado Value for Money.

De ahí que el primer y fundamental aspecto que desde un punto de vista estratégico debe analizarse antes de lanzar cualquiera de las posibles fórmulas de CPP, radica en realizar una completa y correcta ponderación de los costes y beneficios que el proyecto entraña. Ha de constatarse que el mayor coste económico que normalmente supondrá su ejecución a través de una variante de CPP, se compensa por la plusvalía real que se obtiene en términos de eficacia en la satisfacción del interés general perseguido.

Por lo explicado sería simplista apostar o denostar sin más la CPP o una fórmula concreta de CPP, pues supondría ignorar que encierran muchas posibilidades con implicaciones muy distintas para la pluralidad de factores, no meramente económicos, que el sector público ha de ponderar en su puesta en marcha. En realidad, la mayor o menor “bondad” de cada fórmula dependerá de cómo y por qué se articule la operación, no pudiendo darse respuestas absolutas de partida. Es más, una misma fórmula puede ser adecuada o no en atención a las circunstancias concretas que rodeen al proyecto público que se busca impulsar. Por ejemplo, siguiendo con el caso concreto de las fórmulas de los peajes en la sombra al que hemos aludido, aun a pesar de que finalmente tendrán una repercusión en los presupuestos públicos, su uso podría estar justificado en ciertos territorios atendiendo a razones no tanto presupuestarias o contables, sino a consideraciones basadas en argumentos de solidaridad territorial o cohesión social.

En suma, el estudio de las múltiples variantes que normalmente se reconducen a la categoría de CPP no es en absoluto sencillo. La conveniencia de acudir o no a las mismas, su utilidad, su eficiencia, no puede proclamarse en general, sino que dependerá del análisis concreto de una multiplicidad de factores tales como la estructuración que tengan, el ámbito específico en el que se quieran usar o las particularidades territoriales o poblacionales del lugar en el que radique el proyecto al que se apliquen.

En este momento de entre la pluralidad de manifestaciones que las CPP pueden albergar interesa centrar la atención en aquellas que descansan en la puesta en marcha de negocios de naturaleza concesional, siendo por lo demás, como ha reconocido la Comisión Europea, el tipo de negocios “estrella” que están en la base de la mayor parte de CPP.

II. CLAVES DE LAS CPP DE BASE CONCESIONAL. SU CONFIGURACIÓN EN LA DIRECTIVA 2014/23/UE, DE CONCESIONES Y EN LA LEY 9/2017, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Uno de los modelos de CPP más utilizados es el basado en negocios de naturaleza concesional2. El sistema concesional de CPP se caracteriza por dos notas principales3: a) crear un vínculo directo entre el socio privado y el usuario final: aquel presta un servicio a la población “<en lugar de> el socio público”, pero bajo su control; b) remunerar al contratista mediante “cánones” abonados por los usuarios del servicio o de la infraestructura, o por la propia Administración en atención al número efectivo de usuarios, que se completan, en su caso, con subvenciones concedidas por los poderes públicos.

Pues bien, en este punto no puede dejar de destacarse la relevancia que ha supuesto la promulgación en 2014 de una Directiva específica referida a las concesiones4. Su aprobación ha implicado, de facto, una ampliación del objeto de la regulación comunitaria en el campo de la contratación pública hasta la fecha existente, a la par que una atención mucho más sosegada y completa en sede normativa sobre este tipo de negocios5.

Así es, la Directiva 2014/23/UE, al abordar por vez primera la regulación de las concesiones en el Derecho europeo, define tanto las concesiones de obras, como las de servicios en su artículo 5.1), letras a) y b), respectivamente. Ambos tipos concesionales se configuran como contratos a título oneroso celebrados por escrito por uno o más poderes o entidades adjudicadores con uno o más operadores económicos. En las concesiones de obra se confía a tales operadores la ejecución de obras, consistiendo su contrapartida bien únicamente en el derecho a explotar las obras, o en ese mismo derecho en conjunción con un pago. Por su parte, las concesiones de servicios se presentan como aquellas que tienen por objeto la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras, y su contrapartida es bien únicamente el derecho a explotar los servicios, o bien ese mismo derecho en conjunción con el pago de un precio.

De lo anterior se desprende que ambos tipos de concesiones presentan como elemento esencial común que la remuneración del concesionario consiste en el derecho a explotar las obras o los servicios objeto de la concesión o, en su caso, en dicho derecho acompañado de un precio.

Ahora bien, este elemento fundamental se completa de inmediato por el propio artículo 5.1) con un segundo requisito también esencial, que consiste en la exigencia de que toda concesión implique “la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro [al que denomina también como “riesgo de oferta”], o ambos”. El considerando 18 de la propia Directiva aclara respecto del riesgo operacional que se trata de un riesgo: “ () de carácter económico que supone la posibilidad de que [el socio privado] no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados”. Se sigue la que Directiva entiende que los riesgos asumidos, para ser tales, han de quedar fuera del control total de las partes que los asumen.

Por lo que se refiere al Derecho español, son ahora los artículos 14 y 15 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP/2017) los que tipifican, respectivamente, la “concesión de obras” y la “concesión de servicios”. En general, el elenco de tipos contractuales que ahora reconoce la Ley española se corresponde exactamente con los que distinguen las Directivas europeas de contratación pública. Y ello por cuanto el legislador español ha entendido que establecer una coincidencia entre los tipos contractuales que reconoce el Derecho europeo y los que sancione la norma nacional facilitará el cumplimiento de la normativa europea que nos vincula y evitará equívocos a la hora de proceder a la calificación de los contratos como los que la realidad se ha encargado de demostrar que se producían de forma recurrente6.

Pues bien, al categorizar los dos tipos contractuales que nos ocupan el legislador español respeta las previsiones recogidas en la Directiva 2014/23/UE. En línea con ella recuerda que la contraprestación a favor del concesionario ha de consistir, o bien en el derecho a explotar la obra o servicio objeto de la concesión, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio, puntualizándose que, en todo caso, dicha explotación ha de comportar necesariamente la transferencia al concesionario del riesgo operacional del negocio. En este sentido, el apartado 4 del artículo 14 de la LCSP/2017, aplicable a ambos categorías de concesión, determina, nuevamente en consonancia con la Directiva, que dicho riesgo operacional abarca “el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos”.

III. EXÉGESIS BÁSICA DE LA IDEA DE “RIESGO OPERACIONAL”

Así las cosas, la mayor novedad de la normativa vigente, europea y nacional, al definir estos tipos contractuales se localiza en que vuelca su esfuerzo en destacar como elemento consustancial de estos negocios del que depende que estemos ante una concesión el que se asuma por el adjudicatario el “riesgo operacional” inherente a la explotación de la obra o servicio correspondiente. De forma tal que si se previese la explotación de una obra o servicio sin la asunción de dicho “riesgo operacional” podríamos hablar de la existencia de otro tipo de contrato pero no de una concesión.

El ya citado considerando 18 de la Directiva señala que no hay concesión “si el poder o entidad adjudicadora aliviase al contratista de cualquier pérdida potencial garantizando unos ingresos mínimos iguales o superiores a los costes que el contratista deba asumir en relación con la ejecución del contrato”. De nuevo en la misma senda, la LCSP/2017 en el último inciso del artículo 14.4, aplicable tanto a concesiones de obras como de servicios, establece también que “se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

Siendo así lo anterior, lo auténticamente relevante radica en definir e identificar cuándo se produce una auténtica transferencia del “riesgo operacional”. De acuerdo con las previsiones normativas actualmente la transferencia de este riesgo puede basarse en dos elementos:

a) En primer lugar el denominado “riesgo de demanda”, que es el que depende de la utilización real que hagan los usuarios de las obras o servicios objeto del contrato. Esto es, se alude con él al riesgo derivado de que un mayor o un menor número de personas utilicen la infraestructura o reciban el servicio explotado, aspecto del que se haría depender, en todo o en buena parte, la remuneración que recibe el adjudicatario del contrato. Esto, sin embargo, no supone que tengan que ser necesariamente los usuarios quienes abonen la remuneración, sino que ésta podría ser abonada por la entidad contratante siempre a partir de la demanda real del bien o servicio que el concesionario gestione.

En los últimos años se ha debatido mucho acerca de si el riesgo de demanda, sobre el que objetivamente el concesionario tiene poco control, debe ser transferido totalmente al sector privado, debe ser compartido con otros agentes, o bien debe ser eliminado totalmente. Lo cierto es que en España últimamente muchos poderes adjudicadores venían mitigándolo, reduciéndolo o incluso haciéndolo desaparecer, especialmente en contratos como los de las concesiones de autopistas de peaje. Sin embargo, resulta evidente que la nueva regulación lo presenta como uno de los riesgos de los que se puede hacer depender la celebración de un contrato de naturaleza concesional. Lo que es importante es que la intensidad del riesgo se calcule sobre la base de la demanda potencial que pueda tener la infraestructura o el servicio en cuestión conocida a partir de análisis serios y realistas. Es clave que su identificación descanse en predicciones que no sobreestimen el uso que cabe esperar de la obra o del servicio (tal como ocurrió con muchos contratos de concesión de autopistas de peaje celebrados en los últimos años en España), pues esto permitirá que los licitadores presenten ofertas también realistas.

b) En segundo término, “el riesgo de oferta o de suministro”. La identificación de qué debe entenderse por este tipo de riesgo constituye un elemento bascular ya que, como apunta Lazo Vitoria7, si se afirma que es un riesgo distinto del de disponibilidad, al que luego nos referiremos, de la transferencia del mismo va a depender en buena medida la posibilidad de celebrar “concesiones” en aquellos ámbitos en los que no es fácil transferir un riesgo real de uso o demanda (ej: pensemos en caso de servicios como el de alumbrado público).

Pero la concreción este tipo de riesgo no es especialmente sencilla por cuanto su previsión en el Derecho comunitario no tiene otros antecedentes previos a la Directiva 2014/23/UE y lo que esta dice respecto del mismo es ciertamente escueto. Este riesgo se correspondería con el relativo a la puesta a disposición de los usuarios de un nivel de obras o servicios ajustado a la demanda que de ellos existe. Se materializaría el riesgo si el concesionario no presta servicios o utilidades que se ajusten a la demanda existente en cada momento de la obra o servicio que explota.

En cualquier caso, dada la inexistencia de antecedentes acerca de este tipo de riesgo hubiese sido especialmente oportuno que la Directiva aportase más elementos para su correcta identificación. Algunos autores defienden8 que, sobre la base del considerando 20 de la Directiva y de la jurisprudencia del TJUE, por tal debe entenderse el riesgo de construcción y el riesgo de disponibilidad vinculado a la demanda, sin que en ningún caso deba admitirse que el riesgo de disponibilidad, por sí solo, sea suficiente para calificar un contrato como contrato de concesión. En otras palabras, el riesgo de suministro sería el riesgo vinculado a la oferta que prepara el concesionario que puede encontrar respuesta en una demanda efectiva y suficiente para cubrir inversiones y costes y obtener un beneficio.

A mayor abundamiento de cuanto se ha dicho, en este contexto de depuración conceptual una mención especial debe hacerse al denominado “riesgo de disponibilidad”, pues hasta hace relativamente poco tiempo era un tipo de riesgo al que sí se daba protagonismo desde Europa en el marco de los negocios de concesión. De hecho el SEC-2010 sí lo menciona y en la práctica ha tenido gran notoriedad en muchas concesiones celebradas en España. Por ello, lo primero que en relación con él cabe preguntarse es si puede entenderse que es lo mismo que el riesgo de suministro u oferta que ahora menciona la Directiva 2014/23/UE. La respuesta a esta cuestión es, en principio, negativa, pues la referencia a esta clase de riesgo no se contiene en la idea de riesgo operacional plasmada en la norma comunitaria. Además, lo que por riesgo de disponibilidad se viene entendiendo no coincide con la idea expresada de riesgo de oferta o suministro. En efecto, por riesgo de disponibilidad se viene aludiendo a los estándares o requisitos de calidad en la infraestructura o en los respectivos servicios que son exigibles al concesionario de acuerdo con lo establecido en los términos del contrato. Estándares que, por tanto, se derivan del propio contrato y están relacionados con su adecuado cumplimiento. Digamos que si la retribución de la concesión se basa exclusivamente en pagos por disponibilidad por parte de la Administración contratante, el concesionario asume un riesgo muy semejante al que asumiría un contratista de obras o servicios. Y precisamente ahí radicaría el problema para entenderlo integrado en la idea de “riesgo operacional”, pues tal como se ha presentado, el riesgo de disponibilidad sería un riesgo sobre el que el adjudicatario tendría el control y no parece que esto case bien con las previsiones de la Directiva. En España uno de los problemas que esto plantea es que en los últimos años muchos contratos de concesión se habían venido planteado a través de la atribución al concesionario casi exclusivamente de este tipo de riesgo. La proliferación en nuestro país de contratos basados en la transferencia al concesionario de este riesgo se acrecentó a partir de la crisis económica, al resultar una solución especialmente atractiva para las dos partes en un período en que ambas demostraban una especial aversión a la asunción de riesgos. En tales casos el riesgo de demanda quedaba básicamente del lado del poder adjudicador. De un lado, esto permitía al poder adjudicador desligar los activos concesionales de sus cuentas a los efectos del cálculo del déficit público. Por su parte, los adjudicatarios de estos contratos se desvinculan del riesgo de demanda, y por tanto, de los niveles desfavorables propios de economías en recesión.

Lo que es claro es que la Directiva ha eliminado cualquier referencia expresa a este tipo de riesgo al definir el riesgo operacional. Dada la relevancia de este dato sería de agradecer que las instituciones europeas aclarasen si ha desaparecido del todo o hasta qué punto ha desaparecido la posibilidad de articular la transferencia del riesgo operacional sobre la base del riesgo de disponibilidad. Sobre todo por cuanto, como se ha señalado, el Sistema Europeo de Cuentas Públicas (actual SEC-2010), siquiera por una razón temporal, sigue mencionándolo.

Pese a la desaparición en la Directiva de la referencia a este tipo de riesgo, sí se mantiene una alusión al mismo en la LCSP/2017, en concreto, al regular la concesión de obras. El artículo 264.4 establece que la retribución del concesionario podrá ser abonada teniendo en cuenta el grado de disponibilidad ofrecido por él y/o su utilización por los usuarios, en la forma prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En caso de que la retribución se efectúe mediante pagos por disponibilidad deberá preverse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la inclusión de índices de corrección automáticos por nivel de disponibilidad independientes de las posibles penalidades en que pueda incurrir el concesionario. Esta referencia no se contiene respecto de la concesión de servicios, lo que resulta sorprendente. Primero, por cuanto con ella el legislador español parece “desatender” las previsiones de la Directiva y, segundo, porque como explica Lazo Vitoria9 algunos servicios (particularmente servicios públicos) presentan un riesgo de demanda muy reducido o inexistente y, por lo mismo, de resultar admisible recurrir al riesgo de disponibilidad para entender cumplida la exigencia de transferir el riesgo operacional al sector privado podría ser–a diferencia de las concesiones de obra en las es más fácil transferir el riesgo de demanda- el campo idóneo para la aplicación del riesgo de disponibilidad.

IV. OBJETIVO: LA DIFÍCIL BUSQUEDA DE UN EQUILIBRIO ÓPTIMO EN EL REPARTO DE RIESGOS EN LAS CONCESIONES

Llegados a este punto, de lo que no se duda es de que la distribución de los riesgos es un aspecto medular del régimen jurídico de las concesiones, ni de que la transferencia al sector privado del riesgo operacional es hoy una “seña de identidad” básica de estos negocios.

Ahora bien, en las concesiones, la transferencia de riesgos, aunque significativa, no debe ser absoluta. Desde el punto de vista del diseño estratégico de estos contratos, la atribución de un nivel de riesgo excesivo a los concesionarios puede resultar contraproducente si se quiere que el sector privado se interese por la realización de proyectos públicos y que, al hacerlo, presente ofertas aceptables desde el punto de vista del interés general. En abstracto, todas las fórmulas de CPP, incluidas, por tanto, las concesionales, buscan atraer el capital privado a la tarea de abordar la provisión de infraestructuras y servicios públicos. Sucede que dicha atracción suele ser inversamente proporcional al nivel de riesgo que para ejecutar el proyecto asume el sector privado. Por ello, si se quiere captar su interés de una forma “rentable” para el sector público, el diseño de la traslación de riesgos ha de hacerse con cierta mesura. En otro caso, dicho capital o no se mostrará dispuesto a “colaborar” o lo hará exigiendo una contrapartida más onerosa para los intereses públicos. Una transferencia excesiva de riesgos al sector privado puede hacer que este tienda a incrementar el precio que exija como retribución durante de la fase de explotación para “compensar” la potencial materialización del riesgo que asume.

Y a la inversa, la asignación al sector privado de un nivel de riesgo escaso puede contribuir a que se apueste por la realización de proyectos con poca o nula rentabilidad social, los conocidos como “elefantes blancos”10, lo que redundaría en la elevación del nivel de endeudamiento público, que afectaría directamente a la estabilidad presupuestaria. Solo si el concesionario asume efectivamente una parte significativa del riesgo de la concesión, las empresas tendrán incentivos para usar o adquirir información fiable sobre su rentabilidad real, y descartarán licitar y ejecutar proyectos concesionales con valor social negativo.

A la luz de cuanto se ha expuesto, resulta evidente que la correcta distribución de riesgos condiciona el funcionamiento práctico del mercado concesional. Ahora bien, no se oculta que una correcta identificación de los riesgos y su certero reparto entre las partes vinculadas a este tipo de concesiones es una cuestión compleja que presenta un componente más de naturaleza económico-técnica que estrictamente jurídica y cuya concreción exige realizar rigurosos y completos estudios de viabilidad en los que se ponderen una pluralidad amplia de factores de muy diversa índole, de entre los que sobresalen los aspectos económico-financieros.

No caben aquí fórmulas generales, sino que la viabilidad o no de cada proyecto que se plantee habrá de concretarse ad casum, tras haber analizado las peculiaridades propias del mismo. Y en este análisis un papel fundamental está ahora llamada a desempeñarlo la Oficina Nacional de Evaluación (ONE)

V. LA NUEVA OFICINA NACIONAL DE EVALUACIÓN (ONE) COMO ACTOR CLAVE PARA LA SOSTENIBILIDAD DE UN SISTEMA CONCESIONAL ESTRATÉGICO

La Oficina Nacional de Evaluación (ONE) fue originalmente creada a través de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que modificó el ya derogado TRLCSP añadiéndole una Disposición Adicional, la 36ª. Actualmente su regulación se encuentra en el artículo 333 de la LCSP/2017, en el que se ha configurado como un órgano colegiado independiente integrado en la recién creada por la LCSP/2017 Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación11.

Con la puesta en marcha de la ONE se persigue contribuir a mejorar la eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos. De hecho, la constatación de que durante muchos años uno de los motivos del desfase presupuestario y del exceso de endeudamiento de las Administraciones Públicas españolas se ha localizado en el impulso por las mismas de inversiones de dudosa viabilidad y sostenibilidad financiera a través de contratos de naturaleza concesional, estuvo en el origen de su creación. Su misión principal consiste en controlar ex ante la viabilidad real de las inversiones ligadas a la puesta en marcha de proyectos públicos realizables a través de concesiones de obras y de concesiones de servicios. Su cometido fundamental consiste, pues, en estudiar la sostenibilidad financiera de dichos proyectos para garantizar su eficiencia.

Esta comprobación se ha demostrado capital tras haberse apreciado que muchos proyectos concebidos sobre la base de CPP concesionales no se basaban en informaciones completas y rigurosas acerca de los aspectos que podían influir en su éxito o fracaso. La realidad tozudamente ha demostrado que en muchos casos, por ejemplo, los estudios de demanda de las infraestructuras y servicios objeto de concesiones sobredimensionaban exageradamente las tasas de utilización que se conseguirían.

Corresponde ahora a la ONE estudiar la citada sostenibilidad financiera de las concesiones de obras y de servicios, lo que debe hacer a través de la emisión de informes preceptivos previos a la aprobación de los proyectos que sirvan de base a los procedimientos de licitación cuando se cumplan las condiciones previstas en el artículo 333 de la Ley 9/2017 indicado.

Esta Oficina debe actuar en relación con los proyectos que pretendan lanzarse tanto por el Estado, como por las Corporaciones Locales, como por aquellas Comunidades Autónomas que decidan adherirse a la misma y no opten por crear órgano u organismo equivalente al que solicitar estos informes preceptivos cuando afecte a sus contratos de concesión.

VI. LA NUEVA REGULACIÓN DE LA RPA EN CASOS DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA DE LAS CONCESIONES COMO MUESTRA DE LA TENDENCIA HACIA EL EQUILIBRIO DEL SISTEMA CONCESIONAL

En sintonía con cuanto estamos explicando, un aspecto que también deja su impronta en el alcance de los riesgos realmente asumidos tiene que ver con la regulación de la llamada RPA (Responsabilidad Patrimonial de la Administración) en las concesiones12. Hasta el año 2015 uno de los claros atractivos que presentaba la regulación de estos negocios en España se localizaba precisamente en la regulación que hacía de esta institución el TRLCSP. La RPA se refiere a la obligación que incumbe a la Administración de indemnizar al concesionario por la extinción anticipada o resolución de la concesión y desempeña un papel fundamental en el reparto de riesgos y, con ello, en los incentivos que puede tener una empresa para participar en una licitación, así como para diseñar la oferta que formule.

Pues bien, hasta finales de 2015 el Derecho español contenía un régimen de RPA excesivamente desequilibrado a favor de los concesionarios. A la hora de regular las consecuencias de la resolución anticipada de una concesión, cualquiera que fuera la causa que la motivara y con independencia de quién fuera el responsable de la misma, se imponía a la Administración la obligación de abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de tres aspectos: expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de los bienes necesarios para la explotación de la concesión. A tal efecto, debía tenerse en cuenta su grado de amortización en función del tiempo que restara hasta el término de la concesión y lo establecido en el plan económico-financiero. Esto era así, como decimos, con independencia de que la resolución hubiera tenido lugar o no como consecuencia del abandono, la renuncia unilateral o el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales, o por razón de haberse llegado a una declaración en concurso de acreedores o de declaración insolvencia del concesionario, por ejemplo, por falta de rentabilidad de la concesión.

Naturalmente, en los casos en que la resolución del contrato tuviera lugar por causa imputable al concesionario se producía la incautación de la garantía, así como la obligación de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios ocasionados en lo que pudiera exceder del importe de la garantía incautada. Pero dicha culpabilidad no permitía imponer al concesionario la obligación de soportar las cargas de las inversiones realizadas y aún no amortizadas, que debían serle abonadas por la Administración.

Por otro lado, si la causa de la resolución fuera imputable a la Administración, esta debía indemnizar además al concesionario por los daños y perjuicios que se le hubieren irrogado; esto es, la indemnización debía alcanzar no solo el daño emergente, sino también el lucro cesante.

Pero lo que ahora pretende subrayarse es que, en todo caso, el fracaso de la concesión y su consiguiente resolución siempre conllevaba para el concesionario el reconocimiento del derecho a obtener una compensación a cargo de la Administración contratante por las inversiones realizadas y no amortizadas. Derecho de cobro que era frecuentemente objeto de pignoración en los contratos financieros, sirviendo como garantía pública para las entidades financiadoras.

En definitiva, el nivel real de riesgo que asumía el concesionario en relación con el éxito o fracaso del proyecto se limitaba bastante, pues en caso de falta de rentabilidad de la concesión, las inversiones no amortizadas quedaban sustancialmente cubiertas por la RPA.

Sin perjuicio de otro tipo de consideraciones, cabe cuestionarse si un sistema tal podía considerarse compatible con el SEC-2010 -que para determinar el verdadero reparto de los riesgos de un negocio, exige examinar, entre otros aspectos, la existencia de cláusulas de rescisión ventajosas para alguna de las partes-, e incluso con la idea de traslación efectiva al concesionario del riesgo operacional de las concesiones al que se ha hecho referencia.

Parecía aconsejable que, especialmente en los casos de resolución de la concesión se produjese por causas no imputables a la Administración, se limitase o reequilibrase de algún modo la RPA. Y así lo hizo el legislador español a través de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, inaugurando una regulación que esencialmente mantiene la LCSP/2017.

El punto de arranque de la nueva regulación estriba distinguir entre causas de resolución de las concesiones imputables a la Administración y causas de resolución no imputables a ella. Dicha distinción determina la aplicación de un distinto régimen jurídico a cada una de las alternativas.

La principal novedad del cambio radica en que cuando la resolución de la concesión no sea imputable a la Administración, la indemnización que ha de abonarse al concesionario ya no se determinará sobre la base del valor patrimonial de la inversión realizada y no amortizada, sino sobre la base del valor de mercado que alcance la concesión resuelta y que se obtiene a través de la celebración de una nueva licitación realizada mediante subasta al alza siendo el único criterio de adjudicación el precio, lo que por hipótesis podría llegar a suponer un importe igual o próximo a “0”.

Este nuevo régimen también puede suponer un importante incentivo para la elaboración de cálculos más rigurosos de las inversiones necesarias en las concesiones. El hecho de que el concesionario ya no tenga garantizada la recuperación en cualquier caso de todas sus inversiones, evitará o al menos dificultará, los ya referidos “elefantes blancos”, así como también debería redundar en una gestión más diligente y mejor.

VII. REFLEXIÓN FINAL

Como se ha dicho en alguna ocasión, la historia de las infraestructuras en España se ha escrito en buena medida con renglones torcidos. A ello ha contribuido la existencia de demasiados intereses creados, una notable falta de responsabilidad política o la carencia de mecanismos efectivos de control, fundamentalmente ex ante, pero también ex post. Este escenario ha servido de caldo de cultivo a una improvisación desmesurada que ha dado como resultado aeropuertos sin aviones, autopistas sin coches que han debido rescatarse por miles de millones de euros, puertos exteriores separados por tan solo 11,2 kilómetros de distancia, que han costado más de 1.000 millones de euros; dos terminales de carga en un único puerto que gestionan mercancías que caben en una sola y así, un largo etcétera de despropósitos.

Hay que planificar racionalmente, priorizar, definir estrategias, analizar seriamente la viabilidad económica, social, ambiental, etc. de cada proyecto público y a partir de ahí decidir si puede hacerse y, en su caso, cual es la mejor fórmula a través de la que ponerlo en marcha, resultando la concesional una alternativa atractiva en muchos casos.

Estamos en una coyuntura crucial. La existencia de las nuevas y ya vigentes coordenadas normativas por lo que ahora importa en lo que a los contratos de concesión se refiere constituye un buen momento para enmendar la plana y, aprendiendo de los errores del pasado, empezar a enderezar la situación con una visión estratégica a través de la que se contribuya a fomentar la competitividad de un país. No desperdiciemos la oportunidad.

NOTAS:

1 Sobre la variedad de CPP, cfr. Gimeno Feliu, José María; Sala Sánchez, Pascual; Quintero Olivares, Gonzalo; El interés público y su satisfacción con la colaboración público-privada. Fundamentos, equilibrios y seguridad jurídica, Cambra de Comerç de Barcelona, Barcelona, 2017; Hernando Rydings, María; La colaboración público privada. Fórmulas contractuales, Civitas, Cizur Menor, 2012 o Valcárcel Fernández, Patricia; “Colaboración público-privada, estabilidad presupuestaria y principio de eficiencia de los fondos públicos”, Observatorio de contratos públicos 2011, (Dir: José María Gimeno Feliú), Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2012, pp, 435-462.

2 Cfr. Bernal Blay, Miguel Ángel; El contrato de concesión de obras públicas y otras técnicas “paraconcesionales”, Civitas, Cizur Menor, 2011.

3 Libro Verde de la Comisión Europea sobre “La colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones”, Bruselas 30 de abril de 2004, COM(2004) 327 final.

4 Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

5 Se pone fin, de este modo, a una situación de inseguridad jurídica como advierte la propia Directiva en su primer considerando: “La ausencia de unas normas claras a nivel de la Unión en el ámbito de la adjudicación de contratos de concesión acarrea problemas de inseguridad jurídica, obstaculiza la libre prestación de servicios y falsea el funcionamiento del mercado interior”. El objetivo propuesto con esta nueva Directiva se cifra en “instaurar un marco jurídico adecuado, equilibrado y flexible en el ámbito de la adjudicación de concesiones que garantice a todos los operadores económicos de la Unión un acceso efectivo y no discriminatorio al mercado y que afiance la seguridad jurídica, favoreciendo así la inversión pública en infraestructuras y servicios estratégicos para el ciudadano. Este marco jurídico permitiría asimismo contar con una mayor seguridad jurídica para los operadores económicos y podría ser una base y un instrumento para abrir en mayor medida los mercados internacionales de contratación pública y para fortalecer los intercambios comerciales internacionales. Debe concederse especial importancia a la mejora de las posibilidades de acceso para las PYME en todos los mercados de concesiones de la Unión”. Cfr. Valcárcel Fernández, Patricia; “La Directiva de concesiones (Directiva 2014/23/UE) y la gestión de Servicios de Interés General”, en el libro colectivo, Servicios de Interés General, colaboración público-privada y sectores específicos, Giappichelli, Turín; Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016, 2016, pp. 77-128.

6 Sobre la delimitación de los tipos contractuales en la Ley 9/2017, cfr. Valcárcel Fernández, Patricia; “La delimitación de los tipos contractuales”; Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público (Dir: José María Gimeno Feliú), Aranzadi, Cizur Menor, 2018, pp. 411-475.

7 Cfr. Lazo Vitoria, Ximena; “El riesgo operacional como elemento delimitador de los contratos de concesión”, opus cit. en Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público (Dir.: José María Gimeno Feliú), Thomson-Reuters Aranzadi, 2018, pp. 517 y ss.

8 Cfr. López Mora, Eugenia; Los contratos de concesión a la luz de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión: retos y novedades (tesis doctoral en prensa), 2017.

9 Cfr. Lazo Vitoria, Ximena; “El riesgo operacional como elemento delimitador de los contratos de concesión”, opus cit., pp. 517 y ss.

10 Cfr. Ganuza Fernández, Juan José y Gómez Avilés-Casco, Fernando; “El reparto óptimo de riesgos en las relaciones público-privadas”, en Economía industrial núm. 398, 2015, pp. 111-115. Explican estos autores que los proyectos públicos innecesarios y faraónicos, que lamentablemente la experiencia ha evidenciado demasiado frecuentes, reciben el nombre de “elefantes blancos” porque “antiguamente, los reyes de Siam, cuando no tenían demasiado aprecio por un súbdito le regalaban un elefante blanco. Como los elefantes blancos eran sagrados en la antigua Tailandia, el regalo no se podía rechazar y el súbdito estaba obligado a alimentar al elefante blanco y permitir que el pueblo acudiese a venerarle, lo que muchas veces terminaba arruinando al presunto beneficiario del favor real”.

11 Sobre la ONE, cfr. Álvarez Montoto, Jesús; “El equilibrio económico en los contratos de concesión y la oficina nacional de evaluación”, Revista de estudios locales. Cunal, nº 190, 2016, pp. 58 y ss.; Lazo Vitoria, Ximena; “La Oficina Nacional de Evaluación: un control reforzado para las licitaciones públicas de la Administración General del Estado y de las Entidades locales”, OBCP, 14/12/2015

12 Un estudio completo y riguroso de la nueva regulación de la RPA se encuentra en el trabajo de Fernández Acevedo, Rafael; “En torno a la controvertida compatibilidad del concepto de concesión con la responsabilidad patrimonial de la Administración en caso de resolución”, en Ius Publicum. Network Review Issue n. 2, 2017, pp. 1-38 (www.ius-publicum.com ), que seguimos en este apartado.

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