Derechos fundamentales en los procedimientos disciplinarios militares: la asistencia legal

Parte el presente artículo de un planteamiento general sobre los procedimientos disciplinarios militares para, a continuación, profundizar en la cristalización, en dicho marco, del derecho fundamental a la asistencia letrada regulado en el art. 24.2 de la Constitución Española, y que presenta dos rasgos característicos: no es obligatorio y puede ejercerse por un letrado o por un militar/guardiacivil.

Antonio Pau Echave-Sustaeta es Asesor jurídico en la Dirección General de la Guardia Civil (Ministerio del Interior)

El artículo se publicó en el número 69 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2025)

FUNDAMENTAL RIGHTS IN MILITARY DISCIPLINARY PROCEEDINGS: LEGAL ASSISTANCE

ABSTRACT: This article starts with a general approach to military disciplinary proceedings, and then delves into the crystallization, within this framework, of the fundamental right to legal assistance regulated in art. 24.2 of the Spanish Constitution, which has two characteristic features: it is not mandatory and can be exercised by a lawyer or by a military/civilian guard.

Las opiniones expresadas son personales del autor y no reflejan en ningún caso la postura de la administración a la que sirve.

I. INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene como objetivo el estudio y análisis de los derechos fundamentales que deben observarse en el ámbito de los procedimientos disciplinarios militares, con especial atención en aquellos que se derivan de los recogidos en el art. 24. 2, párr. 1º, de la Constitución Española (CE).

Dicho artículo establece lo siguiente: <<Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia>>.

II. EL DERECHO DISCIPLINARIO MILITAR

Cuando acotamos el objeto del artículo al ámbito disciplinario militar es indubitado que el marco legal regulador al que nos referimos es el recogido, exclusivamente, en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC) y la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS). Es decir, aquellas que se aplican a los militares, y, por lo tanto, no podemos integrar dentro de este ámbito, por ejemplo, la norma disciplinaria equivalente que se aplica a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía (la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía), ni la que regula el ámbito disciplinario del Poder Judicial (arts. 414 y ss. De la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) ni ninguna otra que no sean las mencionadas.

Una primera definición de militar la encontramos en el art. 5 del Código Penal Militar, en el cual se regulan diversas situaciones en las que se pueda ostentar la condición militar, algunas de las cuales omitiremos para no descentrar el objeto del artículo, y por tanto a los efectos que nos incumben en dicho artículo se establece que: <<Son militares, a efectos de este Código (): 1.º Los que mantengan una relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas o con la Guardia Civil, mientras no pasen a alguna situación administrativa en la que tengan en suspenso su condición militar. 3.º Los alumnos de los centros docentes militares de formación y los aspirantes a la condición de reservistas voluntarios en su periodo de formación militar. 4.º Los alumnos pertenecientes a la enseñanza de formación de la Guardia Civil>>.

En términos esencialmente idénticos se expresan los artículos dedicados al <<ámbito de aplicación>> de ambas normas orgánicas. Estos son quienes, en situaciones de normalidad, estarán sujetos a la aplicación de la normativa en materia disciplinaria que hemos citado y, por tanto, los potenciales sujetos a quienes interesará el ejercicio del derecho a la asistencia legal en el marco de un procedimiento disciplinario para la mejor eficacia en la defensa de sus intereses procesales y legales.

Por tanto, como diría el jurista italiano Francesco Carnelutti(1), la posición disciplinaria relevante del agente, los destinatarios de las leyes orgánicas disciplinarias, es la de unos funcionarios públicos específicos, los militares y guardias civiles; es decir, personas que se encuentran en una situación de derecho y regulada por el derecho, en el subtipo de derecho público – derecho administrativo.

III. LAS GARANTÍAS DEL PROCESO PENAL EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO

La Constitución Española no regula los derechos que deben ser aplicables a los procedimientos administrativos, pero el Tribunal Constitucional sí se ha pronunciado sobre la extensión -en cierta medida- de las garantías del proceso penal al ámbito administrativo. Tal traslación resulta especialmente ilustrativa en la reciente sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, de 22 marzo de 2023 -núm. rec. 65/2022-, FD Primero, según la cual: <<Respecto al derecho a un procedimiento con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, la sentencia núm. 145/1993, de 26 de abril, de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, seguida por las de esta Sala núms. 10/2022, de 10 de febrero, 34/2022, de 6 de abril y 65/2022, de 13 de julio de 2022 y 15/2023, de 22 de febrero y 20/2023, de 15 de marzo de 2023, asevera que "es menester recordar al respecto la reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 18/1981, en la que se ha declarado que las garantías que el art. 24.2 CE impone respecto al proceso penal también son aplicables, con ciertos matices, al procedimiento administrativo sancionador, en tanto que manifestación del ordenamiento punitivo del Estado; y ello en la medida en que sean compatibles con este tipo de procedimiento, a fin de "preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del citado precepto constitucional y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución" (SSTC, entre otras muchas, 58/1984, fundamento jurídico 4º; 190/1987, fundamento jurídico 2º y 22/1990, fundamento jurídico 4º). Si bien ha precisado que tal aplicación no puede ser literal e inmediata, "lo que impide una traslación mimética de las garantías propias del procedimiento judicial al administrativo sancionador">>.

No hay duda de que tal consideración es lógica en la medida en que el derecho disciplinario sancionador en general, no solo en el ámbito militar, participa de la naturaleza del poder punitivo del Estado y, por tanto, que <<la defensa y la asistencia de letrado>> que recoge el antes citado art. 24.2 CE forma parte de tales garantías, y consecuentemente tiene su reflejo en las normas disciplinarias militares. Sin embargo, como menciona la sentencia, la aplicación de tales garantías lo es con matices, ya que, lógicamente, no se trata de aplicar las normas penales al ámbito administrativo, pero debe garantizarse una protección mínima. Y así, podemos afirmar concretamente que en el ámbito disciplinario militar tales matices, en este derecho fundamental, son los siguientes: no es preceptivo y no se ejerce la función con representación.

Otra norma que prevé la extensión de estos principios y garantías penales al ámbito administrativo es la reciente Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, en cuyo art. 3.3, tras concretar que el derecho de defensa abarca la asistencia letrada o asesoramiento en derecho, la presunción de inocencia, no declarar contra sí mismo, no confesarse culpable, entre otros, se expresa que <<estos derechos resultarán de aplicación al procedimiento administrativo sancionador y al procedimiento disciplinario, especialmente en el ámbito penitenciario, de acuerdo con las leyes que los regulen>>.

A nivel internacional, el art. 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, consagra que <<[t]odo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección>>.

Así las cosas, aun en caso de no optar por letrado, no se agotan las posibilidades de disponer de defensa como se desliza en la redacción de la Ley del Derecho de Defensa, ya que también cabe la posibilidad de que la defensa técnica o asesoramiento de derecho se ejerza por personas no colegiadas en la abogacía, concretamente en este ámbito por un militar como se abordará más adelante.

Con las limitaciones en su aplicación a que hemos hecho referencia, surge así una situación singular, en la medida en que el expedientado en un procedimiento disciplinario militar, aun en el caso de optar por disponer de asistencia letrada, la misma no es en toda su extensión. Es decir, no puede, por ejemplo, asistir el abogado a la prueba testifical sin la presencia del expedientado, ni presentar escritos en nombre y representación de aquel sin que estén acompañados de ambas rúbricas.

Como señaló el profesor Lorenzo Jiménez, es completamente excepcional que en nuestro derecho se exija la actuación mediante letrado en un procedimiento administrativo: <<Un ejemplo de ello –que ya no está vigente, al haber sido derogado por la Ley 25/95 de 20 de julio– es el de las reclamaciones económico administrativas reguladas por el Real Decreto Legislativo 2795/1980, de 12 de diciembre. Según su art. 13, cuando el interesado en la reclamación económico administrativa no actúe por sí o por medio de su representante legal y el mandato no sea el propio de los administradores, gerentes o directores de sociedades, deberá asumir la dirección técnico jurídica del asunto un abogado en ejercicio en el lugar donde tenga su sede el Tribunal Económico Administrativo respectivo; será necesaria igualmente la intervención de abogado cuando se solicite vista pública, en los recursos extraordinarios de revisión y en los ordinarios de alzada, siempre que en estos últimos el acto administrativo impugnado derive directamente de un expediente calificado como defraudación o exceda de la cuantía que reglamentariamente se determine. Este precepto fue desarrollado por el art. 38 del Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas (Real Decreto 1999/81 de 20 de agosto). Posteriormente el art. 97.5 del nuevo Reglamento (Real Decreto 391/96 de 1 de marzo) limitó la exigencia de abogado a los casos de celebración de vista pública, cuya solicitud debía ser firmada por letrado. Todos estos preceptos han sido derogados por la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley General Tributaria en materia de revisión en vía administrativa. Aquellos preceptos han sido duramente criticados por González Navarro, que los considera una manifestación de corporativismo en su más rechazable y negativa versión, ansia de justificar una intervención que en ningún caso va a ser gratuita (Derecho Administrativo español, tomo III, EUNSA, Pamplona, 1997, pág. 642). Por lo demás, suponen una indudable excepción a los principios de informalidad y gratuidad que rigen el procedimiento administrativo, posiblemente motivado por una intención de judicializar este procedimiento, a semejanza del contencioso administrativo. Por su parte, el art. 14.2.e) del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, al regular el recurso de reposición contra actos relativos a ingresos de Derecho público de las entidades lo cales, rechaza expresamente que sea preceptiva la intervención de abogado o procurador>>(2).

El Tribunal Constitucional contiene una consolidada doctrina sobre la asistencia letrada cuyo fundamento se recoge en la STC 10/2022, de 7 de febrero: <<Hemos de traer a colación el carácter nuclear que el Tribunal ha reconocido al derecho a la asistencia letrada, cuya finalidad, puesta de relieve “es la de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que impone a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes, o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido en todo caso por el art. 24.1 CE>>(3), por lo que podríamos concluir que la inexistencia de partes en los procedimientos disciplinarios es el fundamento legal que no configura la asistencia legal como obligatoria no siendo una exigencia estructural de estos procedimientos.

También se pronuncia el tribunal sobre casos en que no es preceptiva la asistencia letrada, como ocurre en los procedimientos disciplinarios militares. En la STC 29/2023, de 17 de abril, se recoge que <<en los supuestos en que la intervención de letrado no sea legalmente preceptiva la garantía de la asistencia letrada no decae como derecho fundamental de la parte procesal. A este respecto ha de tenerse en cuenta que, como derecho de la parte, el hecho de poder comparecer personalmente ante el juez o tribunal no obliga a las partes a actuar personalmente, sino que les faculta para elegir entre la autodefensa o la defensa técnica, dejándose a su libre disposición la opción por una u otra>>.

IV. EL CARÁCTER NO PRECEPTIVO DE LA ASISTENCIA LEGAL EN EL AMBITO DISCIPLINARIO

La antes citada sentencia del TC establece una posición del máximo interés: <<Será constitucionalmente obligada la asistencia letrada allí donde la capacidad del interesado, el objeto del proceso, su dificultad técnica, la mayor o menor complejidad del debate procesal y la cultura y conocimientos jurídicos del comparecido personalmente, deducidos de la forma y nivel técnico con que haya realizado su defensa, hagan estéril la autodefensa que el mismo puede ejercer mediante su comparecencia personal, por más que la asistencia técnica carezca del preceptivo carácter legal>>. Se añade que <<la exigencia de asistencia letrada no tiene un alcance único ni un contenido unívoco en todos los supuestos en que está reconocida constitucionalmente, sino que está vinculada a la diferente función que como garantía constitucional ha de cumplir en cada uno de dichos supuestos>>.

También se explica como en el procedimiento por delitos leves se mantuvieron inicialmente los requisitos de postulación del anterior juicio de faltas, no siendo preceptivo actuar con abogado (art. 967.1 LECrim). Sin embargo, la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, estableció una excepción a la no obligación de defensa técnica en los procedimientos por delitos leves, al introducir un párrafo segundo en el art. 967.1 LECrim, por el que se indica que se aplicarán las reglas generales de defensa y representación para el enjuiciamiento de aquellos delitos leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses. Esto es, que para el enjuiciamiento de delitos leves que tengan señalada pena de multa de seis meses o más, se estableció por la reforma el carácter preceptivo de la asistencia de letrado.

Así quedó configurado el carácter estructuralmente innecesario de abogado en los juicios por delito leve (arts. 967.1 LECrim y 13.4 in fine CP) incluso en los supuestos en que la multa, por su extensión pudiera considerarse al mismo tiempo como pena leve y como pena menos grave; a excepción de aquellos delitos leves cuya pena de multa arrancando del ámbito de leve se extienda hasta los seis meses o más —los previstos en los arts. 236.1 y 2, 245.2, 246.1, 254.1, 255.1 y 267 CP, de naturaleza patrimonial; y en los arts. 163.4, 324, 397, 399, 400, 406, 456.1.3, 465.2 y 470.3 CP, de naturaleza distinta— en cuyo caso la asistencia de letrado dejaba de ser facultativa.

Y el recurso de amparo de la STC 29/2023, se estimó porque <<la falta de asistencia letrada lesionó el principio de igualdad de partes y el derecho a la contradicción, finalidad a la que sirve el derecho fundamental, ocasionó una real y efectiva situación de indefensión material. Además, la autodefensa desplegada se reveló inadecuada e insuficiente para el correcto desarrollo del debate procesal>>.

Y ello nos lleva a considerar que es tremendamente discutible que los procedimientos sancionadores no tengan complejidad procesal y no exijan precisos conocimientos jurídicos para el desenvolvimiento con éxito por parte del expedientado. En los procedimientos disciplinarios militares no se debaten asuntos sencillos, por lo que configurar el derecho de asistencia legal como optativo es casi una invitación al expedientado a prescindir de su uso o a la de recurrir a un militar asistente -y no un letrado colegiado- que en el mejor de los casos será titulado en derecho, pero previsiblemente privado de la experiencia en funciones defensoras, aunque sin tener que satisfacerle unos honorarios. No se trata de un asunto menor cuando entre las sanciones por falta muy grave se prevé la separación del servicio en ambas normas, incluso cuando se trata de faltas graves, la LORDGC permite imponer sanciones económicas de hasta 20 días, lo que para un guardia civil pudieran suponer 1.952 euros (brutos), o en la LORDFAS el arresto hasta 30 días.

No obstante, lo cierto es que no es predicable la razón jurídica apreciada en la sentencia de amparo toda vez que, tal y como hemos señalado anteriormente, en el procedimiento disciplinario no existe más que una parte, el expedientado, y que la contradicción se ejerce directamente sobre la testifical o documental, no en conflicto o contraposición respecto a otra parte, sin perjuicio de quedar enmarcado el acto bajo la dirección del instructor, sujeto imparcial.

A modo de inciso a este respecto, cabe señalar que el procedimiento disciplinario está sometido a una tensión estructural en la medida en que el instructor -con ya de por sí escasos medios- no dispone de dos partes enfrentadas que faciliten la labor de encontrar el intermedio de la verdad de entre dos versiones. Y por desgracia se confunde con habitualidad la figura del instructor con la de un acusador.

En esencia, el expedientado opta entre la autodefensa, la defensa técnica de un letrado o a medio camino entre ambas mediante la asistencia de un militar de su elección que puede no tener ninguna experiencia o conocimiento específico en materia jurídica puesto que no se le exige la misma para actuar como asistente legal. En cualquier caso, la asistencia legal no es un requisito procedimental en los expedientes disciplinarios militares para proseguir la tramitación y dictar y notificar una resolución sancionadora.

V. LA CONFIGURACIÓN DE LA ASISTENCIA LEGAL EN EL PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS MILITARES

La Sentencia 71/2022, de 19 de julio de 2022, de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, rec. 10/2022 (Roj: STS 3040/2022), se ha pronunciado ampliamente sobre los límites de este derecho. Primeramente, para delimitarlo en cuanto a la previsión del art. 24.2 CE al decir que <<el derecho a la asistencia letrada, trasladable al caso con ciertas condiciones>>. Seguidamente, en lo que interesa al título de este apartado, la sección primera, se pronunció en los siguientes términos sobre su contenido en el ámbito administrativo disciplinario:

a) Incumbe a los poderes públicos velar por la virtualidad del derecho de defensa para evitar situaciones de indefensión constitucionalmente proscrita, si bien la actuación del derecho a la asistencia letrada o asesoramiento equivalente en el ámbito disciplinario militar se hace depender de la voluntad de los expedientados que tengan interés en su ejercicio, dado su carácter no preceptivo, estando obligados las autoridades o mandos con competencia sancionadora a informar a los expedientados de esta posibilidad que la ley prevé, sin poder negarse ni obstaculizar o poner trabas al normal ejercicio de esta opción legítima. () una vez tomada tal decisión esta habrá de ser respetada y asumida por el Instructor en la tramitación del expediente sancionador;

b) Dicha decisión se manifiesta en el acto de designación del profesional del Derecho o del miembro del Cuerpo de la Guardia Civil o de las Fuerzas Armadas que vaya a asumir el cometido propio de la asistencia letrada o del asesoramiento. Solamente a través de un acto de esta clase se desprende y queda constancia de la voluntad inequívoca de querer hacer uso de la facultad que al respecto brinda la normativa disciplinaria, pudiendo, de este modo, verificarse que la asistencia jurídica la va a prestar quien es verdaderamente abogado en ejercicio o que quien se ha de encargar del asesoramiento ostenta la condición jurídica y profesional de guardia civil o de militar;

c) La designación de abogado o asesor militar podrá hacerse previamente a practicarse la actuación en la que vayan a intervenir aquellos o incluso al inicio de la misma, o bien en cualquier momento posterior de la vida del expediente sancionador, sin que en este caso resulten afectadas en su validez las actuaciones practicadas sin asistencia, que como se ha dicho no es preceptiva;

d) El ejercicio de este derecho ha de acomodarse a las reglas rectoras de la tramitación de los procedimientos disciplinarios y, en su defecto, a lo dispuesto en la legislación supletoria, representada por la Ley de Enjuiciamiento Civil. En lo que concierne al posible aplazamiento o cambió de la fecha de señalamientos para la práctica de actuaciones en las que esté prevista la intervención de abogado que asista al expedientado, resultan de aplicación las previsiones contenidas en el artículo 188.6ª de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil para los casos de coincidencia de señalamientos incompatibles;

La asistencia legal es un derecho subjetivo frente al cual la Administración tiene una mera obligación de respeto. Ambas normas disciplinarias prevén específicamente este derecho en los siguientes términos:

Art. 42.2 LORDGC: <<El interesado podrá contar, en todas las actuaciones a que dé lugar cualquier procedimiento, con el asesoramiento y la asistencia de un abogado en ejercicio o de un Guardia Civil que elija al efecto. De optarse por esta segunda posibilidad, las autoridades y mandos correspondientes facilitarán, al designado, la asistencia a las comparecencias personales del interesado ante las autoridades disciplinarias o instructores de los expedientes, y su asesoramiento será siempre voluntario, sin que tal designación confiera derecho alguno al resarcimiento por los gastos que pudieran derivarse de la asistencia. Los honorarios del letrado designado serán por cuenta del interesado>>.

Art.50.2 LORDFAS: <<El expedientado podrá contar, en todas las actuaciones a que dé lugar el procedimiento, con el asesoramiento y la asistencia de un abogado en ejercicio o de un militar de su confianza con la formación adecuada que elija al efecto. De optarse por esta segunda posibilidad, las autoridades y mandos correspondientes facilitarán al militar designado la asistencia a las comparecencias personales del expedientado ante las autoridades disciplinarias o instructores de los expedientes, y su asesoramiento será siempre voluntario, sin que tal designación confiera derecho alguno al resarcimiento por los gastos que pudieran derivarse de la asistencia. En los supuestos del artículo 36 de la presente ley, durante la navegación de buques de guerra o en otras circunstancias excepcionales en las que no resulte posible la presencia de abogado, se garantizará en todo caso al presunto infractor el asesoramiento y la asistencia de un militar de su confianza de la unidad o buque, sin perjuicio de facilitársele, además, la posibilidad de contactar por vía telefónica o telemática con un abogado de su elección que le asesore, siempre que las circunstancias lo permitan>>.

Del contenido de los artículos expuestos se extrae -como ya adelantamos- que la asistencia legal presenta dos vertientes en cuanto al sujeto habilitado para su prestación: puede tratarse de un abogado en ejercicio o de un militar (se empleará en adelante esta expresión sin distinción para abarcar tanto a militares como a guardias civiles susceptibles de ocupar esta posición).

La ley reserva a los letrados las actuaciones en la vía judicial pero no en la administrativa, donde otras personas pueden intervenir para la defensa de los intereses de otros. Ocurre con las asociaciones de consumidores y usuarios que pueden actuar para proteger los derechos de los consumidores y también en el ámbito disciplinario militar donde, como hemos visto, otros militares pueden actuar en el procedimiento disciplinario en favor del expedientado.

La participación de los militares en funciones de asistencia legal no está sujeta a ninguna limitación específica, pero debe considerarse que de facto lo estén todos los que se encuentren en situación de participar en algún momento a lo largo del procedimiento, por ejemplo, la Autoridad disciplinaria, el asesor jurídico y un testigo o perito.

En cuanto a la personación del letrado, no existe la obligación expresa de que esta se produzca en un momento concreto y ello conlleva problemáticas que cada vez son más frecuentes, como que el día de las declaraciones, o en la víspera, resulte que el elegido se encuentra indispuesto para acudir (razones médicas u otros señalamientos).

Decimos que es una problemática, por ejemplo, porque los procedimientos disciplinarios en la Guardia Civil tienen un plazo de tramitación de 6 meses, de los cuales, lo normal es que tarde un par de días en llegar al instructor el procedimiento, cerca de una semana hasta la notificación al expedientado, más dos plazos de diez días de alegaciones al pliego de cargos y la propuesta de resolución, otro par de días en notificaciones de ambos procedimientos, así como de la resolución. Redactar ambos documentos principales (pliego y propuesta) así como la resolución exigen minuciosidad y estudio del procedimiento. Además, siendo lo habitual recibir declaración a cerca de unos cuatro testigos, así como al expedientado, deviene necesario realizar esmeradas gestiones ya sea para acordar las mismas mediante videoconferencia desde varios puntos, o fijar una localidad para que se produzca de manera personal. No debe olvidarse que lo idóneo es remitir el expediente con tiempo suficiente para que la Autoridad disciplinaria no pierda la posibilidad de acordar la devolución del mismo por las razones que sean (por ejemplo, por falta de alguna diligencia o para proponer una sanción distinta) sin que llegue a producirse la caducidad, por lo que al final nos encontramos de que todo debe hacerse en un plazo no superior a cuatro meses. El instructor de expedientes es un funcionario que no tiene normalmente titulación jurídica, por lo que, adicionalmente a sus cometidos principales, es designado para este tipo de labores y muchas veces de varios expedientes. De manera que -y ya vamos al problema- encontrarse con entorpecimientos reiterados que impidan realizar trámites probatorios puede llegar a convertirse en un auténtico dolor de cabeza. Y así ocurre, como hemos dicho, que no es infrecuente que el mismo o un día antes, se reciben escritos solicitando aplazamiento por imposibilidad de asistencia del letrado con quien se pretendía acudir por las razones antes apuntadas (recordamos: no tiene por qué estar designado hasta el momento de la primera posibilidad de su intervención, en principio con la declaración del expedientado). A veces, incluso, se hace llegar tal escrito mediante el servicio postal, recibiéndose con posterioridad al acto. En otras ocasiones es un letrado distinto con el que se acude a otro acto del procedimiento, nuevamente impedido de manera inesperada (y desesperada, para el instructor).

Lo que cabe preguntarse es: ¿se puede obligar al expedientado a que designe letrado en los primeros momentos del procedimiento?

Así ocurre en el ámbito penal, tal y como recogen los artículos 767 LECRIM, 103 y 118.3, párr. 2º LPM y quizá así se evitaría trasladar al órgano instructor la aparición en escena de una letrado en quien concurra una causa que imposibilite su asistencia a una prueba testifical como justificación para la suspensión del acto. Esto es, reviste tintes de una mala fe procesal evidente.

No obstante, la respuesta debe ser negativa, ya que supondría desnaturalizarlo ya que la ley no establece obligaciones en este sentido. Sin embargo, hay una notable distinción con la figura del asistente legal-militar, puesto que tienen primacía en servicio sobre su llamamiento en calidad de asistente legal, tal y como consta en ambas normas disciplinarias militares.

Así, el art. 42.2 LORDGC, establece: <<Las autoridades y mandos correspondientes facilitarán, al designado, la asistencia a las comparecencias personales del interesado ante las autoridades disciplinarias o instructores de los expedientes>>.

Y el art. 50.2 LORDFAS: <<Las autoridades y mandos correspondientes facilitarán al militar designado la asistencia a las comparecencias personales del expedientado ante las autoridades disciplinarias o instructores de los expedientes>>.

No hay duda de que es un problema de la esfera expedientado-asesor legal militar cualquier imposibilidad de asistencia que el segundo tenga por razón del servicio, pero no parece resultar tan obvio cuando es un letrado quien no puede asistir por tener designaciones para aquel día. La Administración militar no le puede relevar de tales cometidos para primar su función como asistente legal. Ni siquiera parece tener la obligación de asumir el envío de un sustituto a ocupar su lugar que pudiera dar continuidad a la tramitación mediante la realización de la prueba testifical.

Deberían someterse a superiores exposiciones a resonancia las consecuencias que una aplicación lineal de tales garantías producen. Si no existe personación del letrado en forma de representación, que deban aplicarse las previsiones de la LEC en lo que se refiere a la suspensión de un acto cuando haya un señalamiento del letrado que le impida acudir, dando lugar a la suspensión del acto, es una circunstancia que desestabiliza el contenido del derecho a la asistencia legal. Los impedimentos para poner a disposición una defensa plena y suficiente de un letrado a un expedientado deberían quedar en la esfera interna de la relación abogado-cliente.

Para concluir este apartado, abordaremos la asistencia jurídica gratuita, la cual, por la configuración de este derecho, queda limitada al ámbito de las controversias judiciales, no siendo por tanto susceptible de ofrecimiento a los expedientados por dos razones. El primero por una cuestión material, no se aplica al ámbito administrativo, y el segundo, por una cuestión económica, ya que difícilmente se darán los requisitos económicos del art. 3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, que, sin entrar en valorar todos los supuestos, exige a un individuo no superar dos veces el indicador público de efecto de rentas múltiples (IPREM), que en 2024 se encuentra en 600 euros brutos mensuales.

El profesor Loreno Jiménez escribió que <<la asistencia jurídica gratuita en la vía administrativa sólo se contempla en los procedimientos relativos a la denegación de entrada en España, a la devolución, a la expulsión del territorio español, así como en materia de asilo>>(4).

Y tal y como recogió la Sentencia de la Audiencia Nacional 423/2000, de 20 de enero, rec. 1501/1997 (roj: SAN 423/2000), relativo a un recurso contencioso-administrativo frente a una sanción en un procedimiento disciplinario: <<se limitó a pedir que se le designara un abogado de oficio, petición que resultaba improcedente pues en el procedimiento sancionador no es necesaria la intervención de letrado>>.

VI. LA NOTA DIFERENCIADORA FUNDAMENTAL ENTRE AMBAS NORMAS: LAS NOTIFICACIONES

No hay duda de que quienes ejercen la asistencia legal no ostentan forma de representación alguna para actuar de manera suficiente en nombre de sus clientes y todos los actos tienen que estar autorizados por estos. Sin embargo, cuando se refiere a materia de notificaciones durante el procedimiento, el tratamiento que establecen la LORDFAS y LORDGC presenta importantes diferencias. Su regulación es la siguiente:

Art. 53.1 LORDFAS: <<Las notificaciones que deban llevarse a cabo en el procedimiento se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, por quienes les presten asesoramiento y asistencia para su defensa a que hace referencia el artículo 50 de esta ley, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto>>.

Art. 44.1 LORDGC: <<Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará a las actuaciones>>.

Se advierte inmediatamente que en el primer caso se establece la obligación de notificar a “quienes les presenten asesoramiento” mientras que en el segundo caso es suficiente la práctica en los expedientados.

El contenido del art.53.1 LORDFAS fue recientemente objeto de pronunciamiento por parte de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 14/2019, de 12 de febrero, rec. núm. 18/2018 (roj: STS 286/2019) y en la Sentencia núm. 17/2023, de 8 de marzo, rec. núm. 55/2022 (roj: STS 898/2023), en las cuales profundizaremos detalladamente a continuación.

La Sentencia núm. 14/2019, de 12 de febrero, se dictó en casación frente a un recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario que fue previamente desestimado por el Tribunal Militar Central, contra la resolución del general jefe del Mando de Transmisiones del Ejército de Tierra quien le impuso una sanción económica de once días por la falta grave del art. 7. 5 LORDFAS, consistente en <<hacer peticiones, reclamaciones, quejas o manifestaciones contrarias a la disciplina y basadas en consideraciones falsas>>. Sin embargo, el interés del recurso presentado radica en la presunta vulneración del derecho fundamental a la asistencia legal, por no haberse notificado determinados actos al militar que ejercicio la asistencia del recurrente durante la tramitación del expediente disciplinario.

La primera apreciación que realiza la sala sobre el contenido del art. 53.1 LORDFAS, es altamente llamativa, cuando recoge que <<[e]l precepto resulta totalmente novedoso y carece de precedentes en el campo del derecho disciplinario y sancionador. Tampoco estaba incluido en el proyecto de ley remitido al Congreso. Fue incluido durante la tramitación parlamentaria del mismo>>. Después de hacer referencia a la tramitación parlamentaria que siguió el texto, se llegan a una exposición doctrinal del máximo interés, por las posibles contradicciones en que pudiera incurrir dicho artículo con otros que regula la LORDFAS:

<<De otro lado, la L.O. 8/2014 en la redacción dada a los artículos 54 (audiencia del interesado y acuerdo de inicio), 55 (prueba), 56 (propuesta de resolución), 58 (diligencias complementarias), 59 (resolución), 68 (recursos), 71 (resolución del recurso) previene que la notificación se efectuará al interesado. Así pues, estos artículos tan sólo hacen referencia a los interesados como únicos destinatarios de la notificación. Centrado así el debate resulta preciso recordar, una vez más, que en el procedimiento disciplinario militar no cabe la representación, ni que el texto del artículo 53.1 permita extraer que el abogado o el militar designado adquieran la condición de parte. En cuanto al artículo 50 de la LO 8/2014, de 4 de diciembre, donde se recogen los derechos de defensa que asisten al expedientado, precisa que el interesado puede contar con el asesoramiento y asistencia (que no representación insistimos) de abogado o militar de su confianza, asimismo, que tanto el expedientado como aquellos pueden conocer en cualquier momento el estado de tramitación del procedimiento, dándoles vista del mismo, pudiendo obtener copia de las actuaciones practicadas, siempre que no les hubieran sido facilitadas con anterioridad, todo ello sin perjuicio de que puedan serles remitidos a través de medios electrónicos, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de esta ley. Así pues, el precepto hace referencia, indubitadamente, no solamente al expedientado, también a su abogado o militar designado>>.

A continuación, pasa a concretar inequívocamente cuál es la naturaleza del asistente legal en el procedimiento disciplinario, en el ánimo de evitar confusiones a que pudiera conducir la redacción del art. 53.1 LORDFAS respecto del derecho de defensa en este tipo de procedimientos sancionadores:

<<En conclusión, del artículo 50 (derechos de defensa) se desprende que:

a. No ha incluido la representación.

b. En todas las actuaciones a que dé lugar el procedimiento, el interesado puede contar, si a su derecho conviniere, pues no es preceptivo sino facultativo, con el asesoramiento y asistencia de abogado en ejercicio o, militar de su confianza con formación adecuada.

c. Para un pleno ejercicio de su cometido de asesoramiento y asistencia el letrado o el militar designado, además del expedientado, podrán conocer en cualquier momento el estado de tramitación del procedimiento, pudiendo obtener copia de las actuaciones practicadas, siempre que no les hubieran sido facilitadas con anterioridad.

Ciertamente, la redacción del artículo 53.1 LORDFAS no puede tildarse de afortunada. En efecto, una lectura rápida pudiera llevar al absurdo y concluir que las notificaciones se practicarán por quienes les presten asesoramiento y asistencia para su defensa. Igualmente, como resulta ayuno el precepto de una conjunción copulativa o de una disyuntiva, pudiera deducirse también que se ha introducido una notificación alternativa, sea al expedientado sea a su letrado o asesor. En efecto, el artículo dice que "Las notificaciones que deban llevarse a cabo en el procedimiento se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, por quienes les presten asesoramiento y asistencia para su defensa a que hace referencia el artículo 50 de esta ley...", tal como lo hace el artículo 41.3, párrafo segundo de la ley 39/2015. Sin embargo, ello resulta a todas luces inviable al no estar prevista la representación en el procedimiento disciplinario militar ni otorgarse la condición de parte al letrado o asesor militar. Por todo cuanto antecede y anudando el contenido de los artículos 50 y 53.1 de la Ley 8/2014, es evidente que tan luego un expedientado designe abogado o militar de su confianza con la formación adecuada, las notificaciones que deban llevarse a cabo en el procedimiento se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, y también por quienes les presten asesoramiento y asistencia para su defensa, y a tal fin, deberán facilitar dirección postal, números de teléfono, de fax y correo electrónico, para la práctica de notificaciones por vía telemática. También deberá constar la fecha, la identificación y el contenido del acto>>.

Y en el caso objeto del recurso de casación, lo cierto es que durante la tramitación del expediente disciplinario no se notificaron al militar-asistente legal ni la propuesta de resolución del instructor ni la resolución sancionadora de la Autoridad disciplinaria. La sala consideró que con ello se cercenó y dificultó el pleno ejercicio del derecho fundamental al recurrente, y que el hecho de que en su momento interpusiera alegaciones a la propuesta no es suficiente para considerar que no se produjo una vulneración con verdadera indefensión, y menos apoyado en el argumento de que no existe representación para no practicar dichas notificaciones. Se acordó la estimación del recurso y la anulación de la sanción impuesta.

En la Sentencia núm. 17/2023, de 8 de marzo, la Sala Quinta volvió a pronunciarse sobre ese controvertido asunto en un recurso de casación frente a la desestimación del recurso contencioso-disciplinario militar ordinario por parte del Tribunal Militar Territorial Tercero (Barcelona). Los hechos traen causa de una sanción de cinco días de arresto impuesta por el teniente coronel subdirector jefe de estudios de la Escuela de Técnicas de Seguridad, Defensa y Apoyo del Ejército del Aire y del Espacio falta leve art. 6.4 LORDFAS, consistente en <<expresar públicamente opiniones que, relacionadas estrictamente con el servicio en las Fuerzas Armadas, no se ajusten a los límites derivados de la disciplina, realizadas cualesquiera de ellas de palabra, por escrito o por medios telemáticos>>.

Se vuelve a reiterar esta cuestión en los siguientes términos: <<con el añadido garantista contenido en su art. 53.1 según el cual "las notificaciones que deban llevarse a cabo en el procedimiento se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, por quienes les presten asesoramiento y asistencia para su defensa...", precepto este último que ha sido objeto de interpretación por nuestra reciente sentencia 14/2019, de 12 de febrero, confirmando la literalidad de sus términos en cuanto a la obligación de notificar todas las resoluciones recaídas en el procedimiento, tanto al interesado como a la persona que éste hubiera designado a los efectos del citado art. 50.2">>.

En este caso, sin embargo, la peculiaridad consistió en la denegación de la asistencia letrada en la persona de un militar retirado, lo cual fue refrendado por la sala.

Mientras que, respecto del ámbito de desenvolvimiento del letrado sujeto a la LORDGC, la Sentencia núm. 124/2019, de 11 de noviembre, de la Sala Quinta TS, rec. núm. 22/2019, establece: <<Pues bien, de lo expuesto ha de deducirse que la intención del legislador no ha sido otra que la de corroborar que en la tramitación de los expedientes disciplinarios seguidos al amparo de la Ley Disciplinaria, la representación de los expedientados sigue estando vedada, requiriéndose la intervención directa del encartado ante el Instructor, cuando desee participar en ellos. Tal criterio se desprende también del artículo 46 de la Ley Orgánica 12/2007, en el que, al regular las disposiciones comunes en materia de prueba y establecer en su apartado 2 que "la práctica de las pruebas admitidas, así como las acordadas de oficio por el instructor, se notificará previamente al interesado, con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas, indicándole el lugar, la fecha y la hora en que deba realizarse, y se le advertirá de que puede asistir a ella e intervenir en la misma asistido de su abogado", cabe entender que se confirma el criterio de la intervención personal del expedientado en todas las actuaciones que se desarrollen en el curso de las actuaciones desarrolladas en el expediente, sin que queda por tanto -dada la aludida especialidad castrense- la posible representación del interesado por un tercero, que sí es admitida en otros ámbitos de actuación de las Administraciones Públicas>>.

En consecuencia, se presenta una notable diferencia procesal entre ambas leyes orgánicas, toda vez que no es un asunto menor tener que realizar las notificaciones al asistente legal. No obstante, lo cierto es que los plazos de tramitación de los expedientes disciplinarios por falta grave y muy grave son superiores en la LORDFAS ya que se extienden hasta un año, frente a los seis meses que prevé la LORDGC.

VII. LA INVESTIGACIÓN PREVIA Y LA ASISTENCIA LEGAL

Reciben los nombres de <<información reservada>> (art. 39.5 LORDGC) e <<información previa>> (art. 41.3 LORDFAS), las aperturas de un periodo de actuaciones con carácter previo a la incoación de un expediente disciplinario. En el primer caso cuando exista duda sobre los hechos producidos o el presunto responsable y en el segundo caso, cuando exista duda sobre si los hechos revisten efectivamente apariencia disciplinaria o penal. En ambos casos tienen un carácter potestativo.

Aunque la redacción de ambas pudiera dar lugar a distinciones, la Sentencia núm. 7/2024, de 20 de febrero, Sala Quinta del Tribunal Supremo, rec. núm. 20/2023, estableció que son esencialmente idénticas en su espíritu: <<la información reservada, prevista para el ámbito de la Guardia Civil, es de igual naturaleza que la información previa del RDFAS, se establece que "constituye un procedimiento destinado al esclarecimiento de hechos que pudieran alcanzar relevancia disciplinaria y la determinación en su caso de los posibles responsables, que no reviste carácter de procedimiento sancionador (...) no está sometida al régimen de garantías que deben observarse en el seguimiento de un expediente de aquella naturaleza">>.

Pero no es momento de profundizar sobre ello, sino sobre cuál es la posición que en estos casos puede ocupar el presunto responsable y si le asiste el derecho a la asistencia legal en dicho marco preprocedimental. No obstante, no está de más traer a colación que <<[u]tilizar los datos averiguados en la información reservada, además, vulnera las reglas de caducidad, al emplearse actuaciones anteriores al acuerdo de iniciación, y así prolongar artificialmente unos plazos que no podían haber comenzado a discurrir. La información reservada debe, por tanto, prolongarse el tiempo estrictamente necesario para alcanzar su fin ya que, como recalca la STS de 26 de diciembre de 2007 “en la medida en que aquellas diligencia previas o preparatorias sirvan al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último, ninguna norma las somete a un plazo determinado y, por lo tanto, no quedan sujetas al instituto de la caducidad”>>(5).

El presunto responsable, o futuro expedientado, sí puede ser llamado a prestar declaración en el marco de estas investigaciones previas. Sin embargo, las normas disciplinarias no establecen las circunstancias en que debe desarrollarse, y la ausencia de tales previsiones ha sido suplida por la jurisprudencia a fin de concretar la proyección de las garantías procesales del art. 24 CE para este tipo de supuestos. La Sentencia núm. 80/2021, de 22 de septiembre, de la Sala Quinta Tribunal Supremo, rec. núm. 12/2021, se pronuncia indubitadamente en el sentido de excluir la asistencia legal en estos casos: <<En cuanto a la información de derechos que asisten al "interesado", entre los que se encuentra el de asistencia letrada, determina el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 12/2007 que se realizará en el momento que se notifique la apertura del procedimiento sancionador, sin que la ley contemple su práctica durante las indagaciones preliminares que se realicen por el dador del parte o en el seno de una información reservada ordenada por la autoridad disciplinaria>>.

En el extraordinario Manual práctico del instructor de procedimientos sancionadores administrativos y disciplinarios(6), apartado titulado <<singularidades en los procedimientos disciplinarios de los empleados públicos (informaciones reservadas)>> se recogen unas consideraciones del máximo interés, aunque en parte controvertidas: <<Se aconseja que, en el trámite de información reservada, el interrogatorio del funcionario que estuviera bajo sospecha de falta administrativa se haga solo cuando sea absolutamente necesario, pues en esta fase no está advertido de su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, y cualquier manifestación que realice en ella y se utilice para su incriminación puede acarrear vicio de nulidad>>.

Se comparte absolutamente el consejo negativo de evitar su llamamiento, pero el hecho de que no esté advertido de ciertos derechos no puede predicarse que sea absoluto. Al menos, en el ámbito que nos ocupa en este artículo. Y es que, descartada la asistencia legal en las informaciones de esclarecimiento previas a la apertura de procedimientos sancionadores, lo cierto es que el presunto responsable no está en situación de absoluto desamparo, ya que deben garantizarse unos mínimos derechos defensivos como puede ser optar por no declarar. La misma sentencia supra citada consagra que: <<Las declaraciones que deba prestar en el seno de la información la persona que, en ponderada valoración "ex ante", pueda resultar luego encartada o bien cuando las preguntas que se le formulen se dirijan a obtener contestaciones que puedan incriminarle, han de estar precedidas de la instrucción de sus derechos esenciales a no declarar en ningún caso y a no declarar contra sí mismo, de manera que sus manifestaciones eventualmente incriminatorias tengan carácter de voluntarias, bajo sanción de nulidad de lo declarado>>.

En consecuencia, la falta de asistencia legal en este tipo de actuaciones se suple, en cuanto a la práctica de prueba en la persona del presunto responsable mediante la posibilidad de extenderle derechos mínimos de exoneración en la obligación de responder; y en lo que respecta al resto de diligencias de esclarecimiento practicadas, se establece la obligación de su reiteración o contraste mediante sometimiento a contradicción en el marco del procedimiento que pudiera derivarse, esta vez sí con la posibilidad de la asistencia legal.

VIII. LA ASISTENCIA LEGAL POR EL SISTEMA DE VIDEOCONFERENCIA

La declaración del expedientado y la práctica de pruebas testificales tienen tratamiento distinto en las normas disciplinarias en lo que respecta al modo de llevarlas a cabo por medios audioviduales. Mientras la LORDGC únicamente regula que <<[l]as pruebas que se practiquen durante la tramitación del expediente, se llevarán a cabo, en todo caso, respetando el principio de inmediatez y el derecho del interesado de asistir a las mismas>>; la LORDFAS prevé que <<[l]as pruebas admitidas podrán llevarse a cabo mediante el uso de medios técnicos, siempre que quede garantizado el respeto de los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad, debiendo acordarse por resolución motivada>> (art. 55).

Fuera del ámbito disciplinario, el art. 229 de la LOPJ establece también la posibilidad de hacer uso de este medio:

<<2. Las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley.

3. Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, de conformidad con lo que dispongan las leyes procesales y la ley que regule el uso de las tecnologías en la Administración de Justicia. En estos casos, la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia podrá acreditarse por los medios de identificación y firma electrónica que se determinen por la ley que regule el uso de las tecnologías en la Administración de Justicia, respetándose lo establecido en las leyes procesales>>.

Como continuidad de dicha previsión remisoria, procede exponer que la misma está recogida en el art. 325 LECRIM:

<<El juez, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como investigado o encausado, testigo, perito, o en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial>>.

Y también en el art. 731.Bis LECRIM, según el cual:

<<El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial>>.

En el ámbito jurisprudencial, la reciente Sentencia núm. 362/2023, de 17 de mayo, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, rec. núm. 2917/2021, se pronunció sobre el asunto de manera muy clarificadora:

<<El uso de la videoconferencia permite la total conexión en los puntos de origen y destino como si estuvieran presentes en el mismo lugar, con lo que se da cumplimiento a la premisa de que se celebre la actuación judicial en unidad de acto. No se vulnera ningún principio procesal al poder dirigir las partes a los testigos las preguntas que sean declaradas pertinentes con contradicción y sin que pueda existir indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva>>.

En términos más enérgicos se pronunció en una ocasión anterior la Sala Segunda TS al señalar en la Auto núm. 913/2022, de 20 de octubre, rec. núm. 2745/2022, en el marco de la inadmisión de un recurso de casación, en los términos siguientes:

<<Hemos destacado en nuestra sentencia número 331/2019, de 27 de junio, que el uso de la videoconferencia permite la total conexión en los puntos de origen y destino como si estuvieran presentes en el mismo lugar, con lo que se da cumplimiento a la premisa de que se celebre la actuación judicial en unidad de acto. No se vulnera ningún principio procesal al poder dirigir las partes a los testigos las preguntas que sean declaradas pertinentes con contradicción y sin que pueda existir indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva>>.

<<Hay que recordar, también, que, como señala la doctrina, la videoconferencia no es más que un instrumento técnico que permite que la prueba acceda al proceso, una modalidad de práctica de la prueba, de modo que será el medio de prueba de que se trate, y de acuerdo con sus propias reglas, el que deberá ser analizado en cuanto a las garantías que deben concurrir en su práctica. Y puede asegurarse que la utilización de la videoconferencia y de los demás medios técnicos que establece el art. 230 de la LOPJ no es una posibilidad facultativa o discrecional a disposición del juez o tribunal, sino un medio exigible ante el Tribunal y constitucionalmente digno de protección.

Así las cosas, la posibilidad de practicar prueba por medio de videoconferencia parece plenamente operable en los procedimientos sancionadores, pudiendo actuar válidamente en su práctica el expedientado con su asistente legal y los testigos.

La única problemática que pudiera suscitarse en estos casos radicaría en una pretensión de disociación en la ubicación física entre el expedientado y su letrado produciendo una ruptura en la unidad de actuación a que lleva la falta de representación por la que se rigen este tipo de procedimientos. Considero que, en estos casos, salvo que existan motivos debidamente justificados que impidan el desplazamiento, no ha lugar a que se tenga que articular una red de múltiples puntos de conexión por parte del instructor por la falta de voluntad de reunirse en una misma ubicación del expedientado y su asistente legal. Si el expedientado de encuentra en Cádiz y contrata los servicios de un letrado de Barcelona, la sede desde la que conectar el punto de conexión con un instructor ubicado, por ejemplo, en Madrid, será la del lugar donde se encuentre destinado el primero; sin perjuicio de resultar razonable autorizar que se produzca un desplazamiento al lugar en que se encuentre el letrado, pero la naturaleza de la configuración jurídica de este derecho, que recordamos, al igual que la misma asistencia legal, es con matices, no se extiende a satisfacer pretensiones individuales que deben ser asumidas por la parte en el más formal ejercicio de sus propios derechos.

IX. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA AUTODEFENSA. ¿EXISTE EL DERECHO A MENTIR?

En lo que respecta al acto de declaración del expedientado, o trámite de audiencia, le asisten los derechos del art. 24.2 CE, concretamente a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia. La proyección de estos derechos se materializa sin matices en este caso, no presenta variaciones en el ámbito administrativo respecto al ámbito penal.

Pero cabe preguntarse, si en base al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, por el que se tiene la posibilidad de no decir verdad ¿existe el derecho a mentir? La respuesta es negativa y se inferirá sin razonamientos quiméricos.

En una primera aproximación, la reciente sentencia de 26 de septiembre de 2024, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo(7), Sentencia núm. 806/2024, de 26 se septiembre de 2024, rec. núm. 2359/2022 (Roj: STS 4783/2024), recoge lo siguiente: <<También recordar que el coimputado no comparece como testigo, sino como acusado. Puede mentir. Está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz>>.

Sin embargo, no es del todo preciso el argumento empleado, puede completarse. El contenido de la garantía de no autoincriminación, con sanciones administrativas como trasfondo, lo aborda el Tribunal Constitucional en la reciente STC 21/2021, de 15 de febrero, que suscribe por remisión lo ya tratado en STC 142/2009 y STC 54/2015.

La STC 142/2009, de 15 de junio, de la sala primera, recoge esencialmente lo siguiente: <<No puede concluirse que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad. Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cual ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables>>.

Por su parte, la STC 54/2015, de 16 de marzo, de la sala segunda, también fija un pronunciamiento de interés al precisar que <<la conformidad prestada para evitar un proceso penal, no se puede extender al consentimiento prestado en un procedimiento distinto de carácter administrativo sancionador, lo que suponía rebasar los límites de la declaración de voluntad en los concretos términos y a los fines que fue formulada>>.

Cabe señalar que el Anteproyecto de derechos fundamentales del proceso penal(8), regula en el art. 11.2 que lleva por epígrafe <<[d]erecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo>>, lo siguiente: <<Ni al acusado ni al investigado se les exigirá que presten juramento o promesa ni podrán ser perseguidos por el delito de falso testimonio por las declaraciones que realicen, salvo por las manifestaciones incriminatorias falsas que causen perjuicio a terceros>>.

Esta cuestión, muy elegantemente ya la resolvió en su ámbito el filósofo Benjamin Constant en su obra La Francia en el año 1797, cuando dijo: <<Es un deber decir la verdad. El concepto de deber es inseparable del concepto de derecho. Un deber es aquello que corresponde en un ser a los derechos del otro. Donde no hay ningún derecho, no hay ningún deber. Por consiguiente, decir la verdad es un deber, pero solamente en relación con quien tiene el derecho a la verdad. Ningún hombre, por tanto, tiene derecho a la verdad que perjudica a otros>>(9).

X. LA PROTECCIÓN FRENTE A LA VULNERACIÓN DE ESTE DERECHO Y EL SISTEMA DE RECURSOS

1. El sistema de recursos

En cuanto a las consecuencias de la vulneración de este derecho fundamental, el Alto Tribunal es claro al señalar, en la antes citada STS 71/2022, de 19 de julio, que <<[l]a infracción del derecho a la asistencia letrada no debe determinar la retroacción de las actuaciones disciplinarias, sino dar lugar a la estimación del recurso cuando no existan pruebas desvinculadas de las obtenidas con vulneración de dicho derecho fundamental>>.

En el ámbito administrativo militar, la revisión de las resoluciones se efectúa, en vía administrativa, mediante recursos de alzada o de reposición. Este último solo procederá contra sanciones dictadas por la ministra de Defensa.

La continuación será en vía contencioso-disciplinaria ante el Tribunal Militar Central o tribunales militares territoriales correspondientes, atendiendo a quien fuera la autoridad que impusiese, confirmase o reformase la sanción. La regla general es que, si la sanción procede de empleo general de brigada o superior será el TMC, si es la ministra de Defensa conocerá directamente la Sala Quinta del Tribunal Supremo del recurso contencioso-disciplinario militar ordinario.

En cuanto al recurso de casación ante la Sala Quinta de lo Militar, se rige, en materia disciplinaria, en cuanto a su admisión y tramitación, por lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Así se recoge en la Sentencia 17/2024, de 12 de junio, de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, que da clara concreción al contenido de este recurso instaurado por la Ley Orgánica 7/2015, en los siguientes términos: <<Este recurso no se concibe como impugnación en régimen abierto de la sentencia de instancia, por infracción constitucional o de legalidad ordinaria, sino como instrumento para, en su caso, reconducir lo declarado en la sentencia recurrida a los términos de la correcta y uniforme interpretación del ordenamiento jurídico, proclamando esta Sala la jurisprudencia que resulta aplicable ya sea confirmando o bien modificando la vigente dando lugar a otra novedosa; colmando con ello el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley y el principio de seguridad jurídica ( arts. 14 y 9.3 CE). Dicho de otro modo, a través de este recurso extraordinario se satisface el interés subjetivo del recurrente en la defensa de su derecho legítimo (ius litigatoris), y el interés general cifrado en la fijación de la jurisprudencia (ius constitutionis)” y que "también hemos declarado que el objeto de un recurso de esta clase son las cuestiones jurídicas y no las fácticas (arts. 87 bis. 1 y 93.3 Ley 29/1998), si bien que los presupuestos de hecho establecidos en la instancia no son inmunes a la apreciación de haberse vulnerado algún derecho fundamental que tenga reflejo en los hechos, significadamente la presunción de inocencia o a obtener la tutela judicial efectiva">>.

Por último, quedará abierta la posibilidad del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, en los términos establecidos en la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, que regula al órgano único de la jurisdicción constitucional. Lo cierto es que no es frecuente que, en amparo, se alcance el primer éxito de obtener un pronunciamiento del tribunal -tras la admisión- y menos aún que este sea resulte favorable. Desde la reforma del recurso en la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modificó la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, se introdujo el concepto de especial trascendencia constitucional, que necesitó de precisiones posteriores en la STC 155/2009, de 25 de junio, donde se estableció de manera precisa la casuística en que debía justificarse la razón admisoria en el recurso. Esto ya de por sí dio lugar a que se disparase el número de inadmisiones, puesto que no es suficiente con alegar una presunta vulneración de un derecho fundamental, sino que debe justificarse la razón de esa especial trascendencia para que merezca ser valorado por el tribunal. Concretamente los criterios de cara a la justificación para la admisión, que se extraen de la antecitada sentencia, de agrupan en siete puntos que son los siguientes: <<1) un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional; 2) aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna o de cambios normativos; 3) vulneración del derecho fundamental que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter general; 4) interpretación jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho; 5) que la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental; 6) que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional; 7) sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales>>.

Tal es la dificultad actual de que el tribunal aprecie la concurrencia de alguno de los motivos expuestos que, tomando como referencia los datos publicados por el tribunal correspondientes a los años 2023 (datos íntegros de todo el año) y 2024 (datos disponibles hasta el 31 de agosto), arrojan cifras minúsculas. En 2023, ingresaron 8.059 recursos de amparo, y solo 18 tenían su origen en el orden jurisdiccional militar, y en todo el año fueron resueltos 148 amparos; en 2024 ingresaron 7.243 recursos, de origen militar fueron doce, y en esos tres primeros trimestres se resolvieron 90 amparos. Estos datos son únicamente de ingreso, ni siquiera de admisión, y menos aún de estimación. Sí puede ofrecerse el dato de que, desde la STC 155/2009, hasta el 31 de agosto de 2024, únicamente seis recursos militares han sido estimados en amparo (la mitad en materia disciplinaria). En consecuencia, aun siendo esta una vía abierta a la que poder acudir en caso de vulneración de derechos fundamentales en el procedimiento sancionador militar, lo cierto es que las probabilidades de alcanzar con un pronunciamiento favorable son mínimas.

2. La vulneración del derecho a la asistencia legal

Dejando ya al margen el sistema de recursos, hay que señalar que es distinta la indefensión de alcance constitucional respecto de la indefensión meramente procesal, es decir, no es suficiente una transgresión de las normas formales, sino que debe producirse una lesión efectiva. La STC 95/2020, de 20 de julio, lo recoge así: <<La indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que del defecto procesal se derive un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa. En efecto, la indefensión que prohíbe el art. 24.1 CE, no nace, de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a la parte debido a su posición en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe. Sí surge esta indefensión cuando se produce una privación del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrariase n el ejercicio del indispensable principio de contradicción>>.

La STS 3040/2022, de 19 de julio, recalcó que <<la infracción del derecho a la asistencia letrada no debe determinar la retroacción de las actuaciones disciplinarias, sino dar lugar a la estimación del recurso cuando no existan pruebas desvinculadas de las obtenidas con vulneración de dicho derecho fundamental>>. Este contenido se matiza por parte de la sentencia, trayendo a colación jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional, según la cual no es suficiente la mera infracción o defecto procesal; o lo que es lo mismo, que la mera infracción no tiene por qué ser determinante de indefensión.

Y, por supuesto deben respetarse las reglas básicas de la buena fe procesal, ya que tal y como explica la Sala Quinta <<la situación de indefensión debe ser imputable al órgano jurisdiccional, no produciéndose tal consecuencia cuando fue fruto del desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia de quien la denuncia. Es necesario que el interesado se vea en una situación de indefensión y para ello es necesario que la indefensión sea material y no meramente formal, lo que implica que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa>>.

3. El ejercicio de la asistencia legal desde la perspectiva de un instructor de expedientes disciplinarios

Nos permitimos -en tono jocoso- incluir, como colofón, unas inocentes, pero de alta carga de acierto, reflexiones del jurista italiano Piero Calamandrei: <<El abogado que, defendiendo una causa, entra en abierta polémica con el juez, comete la misma imperdonable imprudencia que el alumno que durante el examen discute con el profesor>>(10). Y es que, si algo puede recomendarse, que sin duda redundará en beneficio del expedientado y del asistente legal, es mantener una actitud profesional, lejos de buscar el entorpecimiento de los de las pruebas y la tramitación, con actos o palabras. Como dice el jurista italiano, para refutar antes hay que ablandar, y por su expresividad plasmamos cómo un abogado que queriendo defender una tesis ya resuelta en sentidos contradictorios por la sala, procedió en su exordio, lejos de hacer aflorar una contradicción, de la siguiente manera: <<-La cuestión que yo trato no admite más que dos soluciones. Esta Excelentísima Audiencia lo ha resulto ya dos veces, la primera en un sentido, la segunda en sentido contrario -Pausa; después con una inclinación: - y siempre admirablemente!>>(11).

Y es que, en el momento de la formulación de la propuesta de resolución por el instructor, la defensa óptima (tras las intervenciones de cualquier tipo del expedientado y asistente legal), es aquella en la que únicamente se recuerdan los argumentos esgrimidos a lo largo del procedimiento. Nadie obligado a relacionarse profesionalmente con sus semejantes, antes de emprender el camino del exceso, debería olvidar un proverbio japonés que de manera lúcida y consciente anida en el intelecto más básico: si te encuentras un espadachín saca tu espada. No cites poesía a quien no es un poeta.

XI. CONCLUSIONES

Lo más inmediato que puede afirmarse es que la configuración del derecho a la asistencia legal en los procedimientos disciplinarios que se ha desgranado en el artículo no es una mera actividad pre-procesal o de tipo no procesal, sino que goza de su propia sustantividad en caso de optarse por la misma en cualquiera de sus ambas vertientes (militar o abogado).

Aunque la traslación garantías y principios del derecho penal al ámbito administrativo sancionador es un hecho indubitado, hay que entender que lo es con matices y no puede ser idéntica a la prevista en el ámbito penal. Un examen detallado de los pronunciamientos judiciales al respecto permite encontrar los márgenes delimitadores de la puesta en práctica como se ha expuesto.

Lo cierto es que en ambas normas orgánicas reguladoras del procedimiento administrativo disciplinario sancionador militar son de una elevada carga técnica y la presencia de un asistente legal se configura como altamente recomendable para aspirar a poder ejercer con plena efectividad la defensa del expedientado. Las similitudes que presentan estos procedimientos con procedimientos penales, salvando las distancias, exigen conocimientos jurídicos difícilmente presentes en quienes no dispongan de una especialización en derecho. Recomendación que se ve reforzada si se tiene en cuenta que, salvando la tramitación de expedientes por falta muy grave donde está extendida la asunción de la instrucción por oficiales del Cuerpo Jurídico Militar, en los restantes casos -faltas graves y leves- las funciones son realizadas por oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil quienes no disponen de la preparación específica en materia jurídica, y que, sin embargo, deben desempeñar funciones de la máxima complejidad garantizado principios procesales y el respecto a derechos fundamentales.

BIBLIOGRAFÍA

- ABAD DE LAS HERAS, A., <<La contradicción con motivo de la práctica de prueba en el procedimiento disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía>>, publicado en Revista General de Derecho Administrativo, Iustel, 2021, núm. 57.

- ALBIAC, G., ¿Hay derecho a mentir? (La polémica Immanuel Kant-Benjamin Constant sobre la existencia de un deber incondicionado de decir la verdad), Tecnos, Madrid, 2012.

- CALAMANDREI, P, Elogio de los jueces escrito por un abogado, Góngora y Reus, Madrid, 2ª impresión 2013.

- CARNELUTTI, F., <<Teoría General del Delito>>, Madrid, Reus S.A.

- LORENZO JIMÉNEZ, J.V., <<La asistencia jurídica en el procedimiento administrativo>>, Revista Andaluza de Administración Pública, enero-abril 2012.

- PAU ECHAVE-SUSTAETA, A., <<El recurso de amparo en el ámbito del derecho militar>>, publicado en Diario ARANZADI LA LEY, N.º 10620, Sección Tribuna, de 3 de diciembre de 2024.

- QUEREDA TAPIA, A. director, Manual práctico del instructor de procedimientos administrativos y disciplinarios, Navarra, Thomson Reuters Aranzadi (2018), segunda edición.

NOTAS:

(1). CARNELUTTI, F., <<Teoría General del Delito>>, Reus S.A., Madrid, pág. 184.

(2). LORENZO JIMÉNEZ, J.V., <<La asistencia jurídica en el procedimiento administrativo>>, Revista Andaluza de Administración Pública, enero-abril 2012, pág. 125.

(3). Sentencia 10/2022, de 7 de febrero, del Tribunal Constitucional, fundamento jurídico 41, párr. séptimo (ECLI:ES:TC:2022:10).

(4). LORENZO JIMÉNEZ, J.V., <<La asistencia jurídica en el procedimiento administrativo>>, Revista Andaluza de Administración Pública, enero-abril 2012, pág. 150.

(5). ABAD DE LAS HERAS, A., <<La contradicción con motivo de la práctica de prueba en el procedimiento disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía>>, publicado en Revista General de Derecho Administrativo, Iustel, 2021, núm. 57.

(6). QUEREDA TAPIA, A. (director), Manual práctico del instructor de procedimientos administrativos y disciplinarios, Navarra, Thomson Reuters Aranzadi (2018), segunda edición, pág. 215.

(7). Sentencia núm. 806/2024, de 26 se septiembre de 2024, Sala Segunda Tribunal Supremo, rec. núm. 2359/2022, Fº Dº Cuarto.

(8). Accesible en formato pdf en el dominio web del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (www.icam.es).

(9). ALBIAC, G., ¿Hay derecho a mentir? (La polémica Immanuel Kant-Benjamin Constant sobre la existencia de un deber incondicionado de decir la verdad), Tecnos, Madrid, 2012, pág. 27.

(10). CALAMANDREI, P., Elogio de los jueces escrito por un abogado, Góngora y Reus, Madrid, 2ª impresión 2013, pág. 44.

(11). Ibidem, pág. 45.

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