Crónica de Jurisprudencia sobre Transparencia y Buen gobierno

Se da cuenta en esta Crónica de las últimas resoluciones jurisprudenciales en materia de Transparencia pública sobre los límites del derecho de acceso a la información, las causas de inadmisión, otras cuestiones sobre el ejercicio del derecho de acceso y regímenes especiales. En materia de Buen gobierno se recogen resoluciones relativas a la participación ciudadana.

Severiano Fernández Ramos y José Mª Pérez Monguió son Catedráticos de Derecho Administrativo en la Universidad de CádizPor

La crónica se publicó en el número 68 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2025)

1. TRANSPARENCIA PÚBLICA

1.1. Límites del derecho

1.1.1. Los intereses económicos y comerciales

Ante una solicitud de acceso a la información referente a las retribuciones brutas de los directivos y altos cargos de AENA SA, la entidad alegó que comunicar la información afectaría a sus intereses económicos y comerciales. Ya en primera instancia, el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 7, desestimó la alegación, mediante sentencia de 15 de febrero de 2023, dictada en el recurso número 42/2022:

<<[ ...] En el caso de autos, pese a los esfuerzos de la parte actora, por acreditar que facilitar la información que se le ha requerido, vulneraría sus intereses comerciales y económicos, no se ha conseguido probar que ello fuera así, no debiendo olvidar que difícilmente se la puede dejar en una situación de desventaja en relación a otros aeropuertos cuyas tarifas sean menos costosas y con competidores privados, cuando AENA, no tiene competidores privados en territorio nacional y precisamente para probar la inexistencia de un daño real y efectivo o de que otras compañías elijan otros aeropuertos, el CTBG, aporta el enlace donde se recoge la lista de aeropuertos gestionados por AENA.

Si existe, por el contrario, un interés general y público, en conocer las retribuciones del personal directivo de AENASA, en la medida que es una empresa pública que depende del Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana y estos cargos directivos, se nombran y cesan libremente por AENA.

Tampoco resulta aplicable al caso, como pretende la actora, la normativa europea en materia de secretos comerciales, pues como ya decíamos, estamos ante un supuesto, en el que lo único que se pretende conocer, son las retribuciones de cierto personal de AENA, entidad esta, que opera en el mercado nacional, sin competencia real alguna>>.

Formulado recurso de apelación, este es también desestimado por la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso, Sección 7ª), mediante sentencia de 16 de octubre de 2024 (recurso de apelación 44/2023):

<<Como la información a que se refiere el litigio es la atinente a las retribuciones del personal que tenga la consideración de responsable y directivo de AENA hay que tener en cuenta, de entrada, que el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades se encuentra regulado en el Real Decreto 451/2012, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades.

Pues bien, tanto en la primera instancia, como ahora en la apelación, para rechazar la procedencia de facilitarla información a que se refiere la resolución del CTBG se invoca por AENA el citado artículo 14.1. h) LTAIBG, para lo cual alega perjuicios de carácter genérico, relativos a situaciones de desventaja en relación con otros aeropuertos o competidores privados, porque podrían captar a sus directivos además de no tener que publicar esa información.

Este motivo tampoco puede ser acogido.

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A este respecto, ha de notarse que AENA no tiene competidores privados en España, donde no existen aeropuertos comerciales gestionados por entidades privadas y, fuera de esto, es poco satisfactoria la explicación de que otras entidades cotizadas puedan utilizar la información obtenida para tratar de captar a los directivos de AENA, produciendo una fuga en masa de sus empleados.

De esta forma, la Sala no comparte la tesis de la apelante, entendiendo que no ha justificado el perjuicio para sus intereses económicos y comerciales, ni consta, aunque lo afirme, haber realizado el doble test, puesto que ha prescindido de la evaluación del interés público, y fuera de esto la materia relativa a los secretos comerciales no guarda relación con las retribuciones de los responsables y directivos.

3.3 Difícilmente puede aceptarse, como defiende la apelante, que de facilitarse la información se le impediría competir en el mercado en igualdad de armas con el resto de los operadores privados del mercado que no están sujetos a las obligaciones de la LTAIBG. A este respecto, ya se ha dicho que AENA es el único gestor de servicios aeroportuarios en el territorio nacional y, a decir verdad, la alegación poca relación guarda con el derecho del artículo 38 CE, esto es, a crear y mantener empresas en un sistema de economía de mercado.

Este derecho difícilmente puede verse afectado por el hecho de que a una empresa pública mercantil que opera en régimen de monopolio se le solicita información pública acerca de las retribuciones de sus máximos directivos, retribuciones que, por otra parte - también ha quedado referido- no vienen fijadas por el mercado sino por lo que resulte de la aplicación del Real Decreto 451/2012, y demás disposiciones o acuerdos de desarrollo.

Así pues, cuanto se lleva razonando conduce a la desestimación del recurso de apelación>>.

De otra parte, debemos dar cuenta de los derroteros judiciales de una solicitud formulada por un periodista a la Administración de la Generalitat de Catalunya sobre las sanciones impuestas a residencias para mayores, públicas y privadas, existentes en Catalunya, y sobre la cual ya se pronunció el Tribunal Supremo para descartar la aplicación de la legislación de protección de datos a personas jurídicas. En síntesis, las SSTS núm. 547/2023, de 4 de mayo, rec. cas. 200/2022 (ECLI:ECLI:ES:TS:2023:1946) y la núm. 1675/2023, de 13 de diciembre, (ECLI: ECLI:ES:TS:2023:5699), en interpretación de los artículos 14.2 y 15.1 de la LTAIBG, y arts. 1.1, 1.2 y 4 del Reglamento (UE)2016/679 y arts. 1 y 27.2 de la Ley Orgánica 3/2018, establecieron como doctrina que el límite al derecho de acceso a la información pública relacionada con sanciones administrativas que no conllevan la amonestación pública al infractor sólo se refiere a las personas físicas sancionadas, con exclusión de las personas jurídicas.

Así, las cosas, una vez casada la sentencia núm. 1438/2022, de fecha 21 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y acordada la retroacción de las actuaciones, ello obligó a la Sala de este Tribunal Superior de Justicia a volver a analizar las cuestiones planteada por las partes, con excepción de la relativa a si la entrega de la información vulnera el derecho a la protección de datos recogido en la normativa sobre ese derecho, ya que esa cuestión ha quedado, como se he señalado, definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo.

A tal objeto el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dicta la sentencia núm. 1865/2024, de fecha 3 de junio, recurso 1865/2020, en la que se plantea la posible afección a los intereses económicos y comerciales. A este respecto, la Sala sigue el criterio establecido en sentencias anteriores de la misma Sala (como la sentencia núm. 1239/2022 de 31de marzo, rca. 1867/2020, y la sentencia núm. 1410/2024, de 25 de abril, recurso ordinario núm. 583/2022), según el cual, tratándose de datos personales relativos a la comisión de una infracción administrativa que no conlleva la publicación dela sanción, se exige una previsión legal al respecto o el consentimiento del afectado. En consecuencia, la Sala anula la resolución de la Generalitat en cuanto se refiere a la entrega de la información relativa al nombre de la residencia, la entidad de la persona o personas sancionadas, y, en cuanto a la ubicación geográfica, la información deberá tener un grado de generalidad suficiente para evitar que pueda identificarse a qué residencia se sancionó.

En nuestra opinión, se trata de un criterio seriamente cuestionable, pues confunde los planos de la publicidad activa y del derecho de acceso a la información pública, incluso con infracción de la doctrina del propio Tribunal Supremo. Este criterio conduce a un callejón sin salida: si la sanción no se ha publicado, no hay derecho de acceso; pero si se ha publicado, tampoco.

1.1.2. La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión

Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación solicitó acceder a las actas de determinadas sesiones celebradas por la Sala de Supervisión Regulatoria del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en cuyo orden del día se incluyó una propuesta de sanción en materia de defensa de la competencia a la interesada. Denegada la petición en aplicación del límite contenido en el artículo 14.1 k), la interesada formula recurso de casación, el cual es desestimado por la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso, Sección 6ª), mediante sentencia de 26 de noviembre de 2024 (recurso de apelación 806/2020).

La sala analiza primero la doctrina del Tribunal Supremo sobre acceso a las actas de los órganos colegiados (sentencia de 17 enero de 2020 (rec. 7487/2018), de 19 de febrero de 2021 y de 17 de noviembre de 2022) y que sintetiza como sigue: <<En definitiva, se concluye que las actas de las reuniones de un órgano colegiado no recogen, como contenido mínimo necesario, las discusiones y deliberaciones integras ni las opiniones manifestadas por cada uno delos miembros, sino tan solo "los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados", sin que la mera referencia genérica a lo que se debatió, y mucho menos al contenido de los acuerdos adoptados en dicha sesión, puedan quedar amparados por la garantía de confidencialidad o secreto de la deliberación. Antes, al contrario, el conocimiento de estos extremos constituye la garantía de que el órgano administrativo trató determinadas materias y las decisiones que al efecto se adoptaron>>.

Tras lo cual la Sala de la Audiencia Nacional declara:

<<Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, las actas de las reuniones de un órgano colegiado no están excluidas, en principio del conocimiento público al amparo del art. 14.1.k de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de Transparencia.

Ahora bien, esa declaración no es absoluta ("en principio", dice la Sentencia), pues se limita al contenido mínimo obligatorio de las actas, a saber, los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados y en su caso.

Dicho lo anterior, recordemos que la solicitud de acceso a las actas del Consejo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, en el caso ahora examinado se justificó en las noticias publicadas en varios medios de información digitales entre los días 28 de octubre y 14 de noviembre de 2019, respecto de la discusión y decisión del expediente S/DC/0617/17, en el seno de la Sala de Supervisión Regulatoria, que ponían de manifiesto que habría generado un intenso debate acerca de la idoneidad de adoptar una resolución en los términos propuestos por la Sala de Competencia.

Así las cosas, lo que se pretende es obtener es información de carácter relevante acerca de las deliberaciones que habrían tenido lugar en las sesiones de la Sala de Supervisión Regulatoria.

Pues bien, como hemos recogido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2022 y las anteriores que en ella se citan, concluyen que ni la totalidad de la deliberación ni las opiniones y manifestaciones integras de cada uno de sus miembros ni el conocimiento del voto individualizado de cada uno de sus miembros tienen la consideración de información, a los efectos de la Ley de Transparencia, pues por sí mismo carece de trascendencia puesto que lo relevante es la voluntad única de la mayoría de sus miembros.

Por lo demás, como se recoge en la resolución recurrida, no consta en el expediente la existencia de votos particulares realizado por parte de ninguno de los miembros del Consejo al informe elaborado por la Sala de Supervisión Regulatoria, en el que se exteriorizada su voto disconforme con la decisión mayoritaria con expresión de las razones que, de haberse producido, se habría anexado al propio informe e incluso a la propia resolución del procedimiento>>.

Por nuestra parte, discrepamos una vez más del criterio de la sentencia de 17 enero de 2020 (rec. 7487/2018), que aquí se aplica, y según el cual <<no tiene la consideración de información, a los efectos de la Ley de Transparencia, el conocimiento del voto individualizado de cada uno de sus miembros, pues por sí mismo carece de trascendencia puesto que lo relevante es la voluntad única de la mayoría de sus miembros>>.

Información pública, a efectos de la Ley de Transparencia, es lo que ordena el artículo 13 de la Ley, esto es, la información que obre en poder de los sujetos obligados, y ello con independencia de su contenido y de su <<interés>> (y, por cierto, parece que debe ser el ciudadano el más indicado a valorar lo que sea o no de su interés). Otra cosa es que sea de aplicación algún límite o causa de inadmisión. Y, en este contexto, también es cuestionable que lo único relevante, según las sentencias indicadas, sea la voluntad mayoritaria, pues una de las finalidades de la transparencia pública es, de acuerdo con la Ley, que los ciudadanos puedan conocer cómo se toman las decisiones que les afectan (preámbulo LTAIBG), máxime en un caso como este en el que la solicitud de acceso la formuló precisamente la persona directamente afectada por la decisión.

Cuestión distinta es que se entienda que es necesario preservar la cohesión del órgano colegiado, con la finalidad de proteger la libre discusión y debate en sus procesos deliberativos. Pero en tal caso no basta acreditar la afección a tal bien protegido, sino que es necesario realizar en cada caso el test de la valoración de los intereses en juego, y no puede pasarse por alto la existencia en este caso de un interés privado, al ser la solicitante, como se ha dicho, la entidad directamente afectada por la actuación.

De otro lado, cabe citar la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso, Sección 7ª), de 21 de noviembre de 2024 (recurso de apelación 48/2024). El asunto versaba sobre si el artículo 2.17 del Real Decreto Ley 25/2020 establece una reserva absoluta de confidencialidad de los datos que obran en poder del Consejo Gestor del Fondo de Ayudas a empresas estratégicas y de la propia SEPI, recabada en el ejercicio de las competencias que le atribuye el RD Ley 25/2020. Pero la sentencia se limita a reproducir los argumentos de la SAN de 5 de diciembre del 2023 (recurso nº 68/2023), que respaldaron la posición del CTBG, en el sentido de que la declaración de confidencialidad del RD Ley 25/2020 no excluye a limine la aplicación de la LTAIBG, e incluso valoró la existencia de un interés público en la divulgación de la información.

En tal sentido, lo más destacable de la sentencia ahora comentada es la declaración siguiente, del todo acertada:

<<Todo solicitante de ayudas públicas debe soportar que los ciudadanos puedan acceder a información sobre cómo se decide distribuir tales ayudas, especialmente los titulares del derecho a la información. No pueden pretender que estos procedimientos se decidan de forma secreta>>.

1.1.3. La protección de datos personales

Una persona solicitó a la Agencia de Vivienda de Andalucía información sobre la eventual existencia del depósito de la fianza del alquiler constituido sobre un apartamento determinado, "indicando el solicitante que precisa del acceso de estos datos para poder fundar su posición procesal en los procedimientos civil y penal que ha entablado contra la persona a la que se refiere la información solicitada." Denegada la solicitud, se formuló recurso contencioso, el cual fue desestimado en primera instancia, mediante sentencia de fecha 14 de junio de 2024 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número siete de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 10/2024.

Presentado recurso de apelación, este también fue desestimado por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), mediante sentencia 1018/2024, de 22 de octubre (recurso 608/2024), a partir e las consideraciones siguientes:

<<Como elemento fundamental de la decisión contenida en la resolución administrativa que se impugna y en la sentencia que se apela resulta determinante la finalidad y objetivos perseguidos por la solicitud de información que se deniega. Así lo destaca inicialmente la sentencia frente a la que se dirige el recurso de apelación que señala: "La solicitud de información denegada y posteriormente reclamada pretendía el acceso a la información que obrara en la citada Agencia sobre la eventual existencia del depósito de la fianza del alquiler constituido sobre el apartamento piso en (...), junto con el aparcamiento nº [...], sito en el mismo residencial, efectuado bien por D. (...) o por cualquier otro particular, y en especial a partir de septiembre del año 2022 hasta la actualidad.

La información pública solicitada está relacionada con el posible arrendamiento de una vivienda por una persona física identificada por la persona reclamante; indicando el solicitante que precisa del acceso de estos datos para poder fundar su posición procesal en los procedimientos civil y penal que ha entablado contra la persona a la que se refiere la información solicitada.".

De este modo, se indica al transcribir la jurisprudencia aplicable que la información que se solicita versa sobre circunstancias relacionadas con una relación de índole privada entre dos partes y con una finalidad igualmente privada.

Esta premisa resulta necesariamente determinante de la ponderación de intereses que debe llevarse a cabo en este concreto supuesto y del alcance de los límites que resultan exigibles, pues no estamos ante un conflicto entre intereses públicos y privados, sino exclusivamente particulares. En este contexto, no puede obviarse que la pretensión formulada se enmarca en el régimen jurídico de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno contenido en la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, y, en su caso, en la Ley autonómica 1/2014, de 24 de junio, de transparencia pública de Andalucía, cuyo objeto tiende a ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento y vienen a contemplar la transparencia como instrumento para facilitar el conocimiento por la ciudadanía de la actividad de los poderes públicos y delas entidades con financiación pública, promoviendo el ejercicio responsable de dicha actividad y el desarrollo de una conciencia ciudadana y democrática plena (artículo 1 de ambas normas, respectivamente).

Sin embargo, en este caso, como admite y reconoce expresamente el recurrente en su apelación, no es esta la finalidad u objetivo perseguido con la solicitud presentada, pues en definitiva se enmarca en su interés en preparar procedimientos judiciales que se plantea realizar y los que actualmente existen frente a su hermano, en relación a la posesión de un inmueble en litigio; esto es, como se decía y así destaca la sentencia de instancia, en el marco de un litigio entre particulares, al margen o con independencia de toda intervención dela Administración pública. Por ello, la jurisprudencia que se esgrime por el actor no resulta aplicable, pues en estos casos se atiende, como destaca la Administración demandada en su oposición a apelación, a cuestiones de índole pública, vinculadas con el ejercicio de funciones y potestades propias de las Administraciones.

Intenta colmar esta exigencia de manera indirecta la apelante señalando la presencia de funciones y potestades públicas vinculadas con la constatación y existencia del eventual arrendamiento y su adecuada ejecución, si bien no es este el verdadero interés que encierra la petición formulada, como asimismo es admitido expresamente por el actor, según ha quedado previamente señalado. Por lo tanto, la petición que se articula no halla cabida en el marco de las posibilidades contenidas en las leyes de transparencia, tanto estatal como autonómica>>.

En nuestra opinión, y sin perjuicio de lo acertado del fallo, la fundamentación de la sentencia es discutible. La sentencia viene a decir que, al tratarse la cuestión de fondo una relación de índole privada entre dos partes, la petición atiende a un interés particular de una de las partes, por lo que la solicitud de información <<no halla cabida en el marco de las posibilidades contenidas en las leyes de transparencia>>, y para ello acude a las finalidades primordiales de la ley de transparencia, conforme a su preámbulo. Sin embargo, el Tribunal Supremo ya tiene sobradamente establecido que la existencia de un interés privado no es obstáculo para la aplicación de la ley de transparencia. Y, desde luego, la LTAIBG en ningún momento excluye de la noción de información pública del artículo 13 a la información relativa a relaciones entre particulares.

La cuestión, más bien, es si la Agencia de Vivienda de Andalucía, entidad incuestionablemente sujeta a la ley de transparencia, disponía o no de la información solicitada. Y, en su caso, si podía considerarse que dispone de tal información <<en ejercicio de sus funciones>>, tal como exige el artículo 13 LTAIBG. Solo en el caso de responder afirmativamente a ambas cuestiones, podrán valorarse los intereses (privados) en presencia, pero no porque el interés del solicitante no tenga encaje en la Ley de Transparencia, sino porque se considere que su satisfacción supone el sacrificio injustificado del derecho a la protección de datos del tercero afectado.

1.2. Causas de inadmisión

1.2.1. Información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración

Una persona solicitó a la Administración de la Comunidad de Madrid, acceso a determinada información pública relativa un centro educativo (IES Hotel Escuela), referente a su contabilidad, contratos menores y otras relativos a varios cursos (entre 2015 y 2020). La solicitud fue inadmitida por considerarse de aplicación la causa de inadmisión relativa a la necesidad de una acción previa de reelaboración, al tratarse de un volumen de información muy elevado, con abundantes datos personales. Interpuesta reclamación, esta fue parcialmente estimada por el Consejo de Transparencia y Participación de la Comunidad de Madrid. La resolución del Consejo de Transparencia se fundamenta en que, en relación con la necesidad de reelaboración por tratarse de información muy voluminosa, se debería haber ampliado el plazo para suministrarla y en cuanto a los datos personales procedería su anonimización.

Interpuesto recurso contencioso por los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Madrid, es desestimado por la sentencia del Tribunal Superior de Madrid, núm. 646/2024, de 31 de octubre, recurso 1615/2022, que declara lo siguiente:

<<La primera (razón) se asienta en la necesidad de reelaboración a su vez sustentada en el volumen de los datos solicitados y en la necesidad de anonimización de los mismos lo que implicaría la dedicación de varios funcionarios durante meses con abandono o restricción de sus tareas ordinarias. Pero conforme se expone en la resolución impugnada, los datos se encuentran poder del órgano al que se dirige la petición, sin que sea preciso recabar, ordenar separar y sistematizar los mismos, pues de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1 a 3 del Decreto 149/2000, de 22 de junio, que regula el régimen jurídico de la autonomía de gestión de los centros docentes públicos no universitarios (como el IES Hotel Escuela) dicha gestión se realiza a través del sistema informático elaborado por la Comunidad de Madrid. Lo anterior significa que no es necesario acudir a tal función de reelaboración en el sentido de recabar, ordenar o sistematizar la información. Por tanto, es el volumen de la información solicitada y su necesidad de anonimización lo que sustenta la inadmisión por necesidad de reelaboración.

Pero en este punto ha de confirmarse la apreciación que se contiene en la resolución impugnada en el sentido de que tanto las disposiciones de la LTAIBF como las de la LTPCM prevén la posibilidad de ampliación del plazo para suministrar la información frente al volumen de la misma, así como de anonimización parcial de la información con el fin de evitar el suministro de datos no permitidos. Esta última apreciación ha de vincularse con la posibilidad prevista en la regulación autonómica (arts. 33 y 44 de la LTPCM) aplicada en la resolución que ahora se impugna de ofrecer al peticionario de la información otros modos de obtenerla que no coincidan con el formato inicialmente solicitado, que es finalmente la decisión que se adopta en la resolución objeto del recurso>>.

Esta sentencia coincide con una doctrina constante del CTBG, según la cual ni el volumen de información por sí solo, ni la necesidad de proceder a la anonimizarían de la información justifican una medida tan drástica como la inadmisión de la solicitud (p. ej., R 841/2023, de 11 de octubre; R 865/2023, de 18 de octubre; R 866/2023, de 18 de octubre; R 901/2023, de 27 de octubre; R 914/2023, de 31 de octubre; R 950/2023, de 8 de noviembre; R 993/2023, de 20 de noviembre; R 662/2024, de 17 de junio). Ahora bien, no puede dejar de anotarse que la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional ha admitido que una petición voluminosa de información que requiriese de una tarea ardua de disociación es una circunstancia que podría valorarse para apreciar el carácter complejo de acción de reelaboración (Sentencia Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2019, recurso 29/2019).

1.3. Otras cuestiones sobre el ejercicio del derecho de acceso

1.3.1. La sujeción a la Ley de las empresas públicas mixtas

En el caso antes tratado de una petición de información sobre las retribuciones de sus directivos y altos cargos de AENA, esta entidad argumentó que, en virtud del principio de proporcionalidad, al tratarse de una empresa pública de la cual el sector público únicamente detenta el 51 % del capital social (por la empresa pública empresarial ENAIRE, adscrita a la Administración General del Estado), mientras que el 49% restante es de titularidad privada, ello debía suponer una menor sujeción a la Ley. Además, AENA añadió que no se autofinanciaba y que se trata de una sociedad cotizada.

Por su parte, la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso, Sección 7ª), mediante sentencia de 16 de octubre de 2024 (recurso de apelación 44/2023), desmontó de forma contundente la argumentación de la defensa de AENA:

<<Y lo que nos propone la recurrente en su primer motivo de impugnación, sobre la base del principio de proporcionalidad, no es que realicemos una interpretación restrictiva del precepto citado, sino que traspasemos la interpretación literal y realicemos una interpretación correctora de la norma, de manera que en los casos de que las sociedades participadas a que se refiere el precepto estén sujetas a la Ley del Mercado de Valores y se autofinancien quedarían excluidas el ámbito de aplicación de la LTAIBG.

La Sala no comparte que el principio de proporcionalidad permita realizar la interpretación que se nos propone. La empresa pública empresarial ENAIRE, adscrita al Ministerio de Transporte y Movilidad Sostenible, ostenta el 51% del capital social de AENA; por dicha razón se encuentra en el ámbito de aplicación de la LTAIBG; y que AENA tenga autofinanciación o no utilice fondos públicos o que sea una sociedad cotizada no constituyen obstáculos para que exista un interés púbico en el acceso a la información relativa a las retribuciones percibidas por su personal responsable y directivo.

De esta forma, la circunstancia de que deba cumplir las obligaciones derivadas de su condición de sociedad cotizada no excluyen las derivadas de la LTAIBG, no cambiando las cosas tampoco porque el 49 por 100 de los accionistas sean privados, precisamente porque el capital social está participado por el Sector Público en el 51 por 100, como exige la propia LTAIBG en su artículo 2.1 g) para delimitar el ámbito subjetivo de aplicación>>.

1.3.2. Sobre la utilidad y fiabilidad de la información

Una persona solicitó a la Administración aragonesa la siguiente información: "En relación con la epidemia del Covid-19 y su impacto en residencias de mayores de la Comunidad, se pide conocer los siguientes datos:

- Nº de personas contagiadas en las residencias, desglosado por residencias.

- Nº de personas fallecidas en las residencias, entre el 1 de marzo y el 30 de abril, desglosado por residenciase indicando en cuántos casos existió positivo por Covid-19y en cuántos casos se produjo el deceso con sintomatología compatible.

- Del nº total de fallecidos de cada residencia, entre el 1 de marzo y el 30 de abril, con positivo confirmado o con sintomatología compatible, enumerar cuántos decesos se produjeron en la residencia y cuántos en el hospital".

Tras la denegación de la petición, y una resolución favorable del Consejo de Transparencia de Aragón, que no se cumplió por la Administración, se formuló recurso contencioso, el cual fue estimado por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, mediante sentencia 278/2024, de 23 de julio (recurso 96/2023).

Destacamos las consideraciones siguientes de la sentencia, tras reafirmar la condición de información pública del objeto de la petición:

<<No es la Administración, además, la que puede decidir si la información es conveniente, necesaria o significativa. Su obligación es dar los datos y, si los mismos son imprecisos, dudosos o presentan cualquier otra característica que pueda poner en duda su validez o fiabilidad, debe hacerla notar, como, por ejemplo, hizo Asturias>>.

Y más adelante se añade:

<<Con relación a la no información de los datos desagregados de contagios por residencias, se hace propio por la resolución el informe de la DGSP, y en la misma no se niega que se dispongan, como no se hizo en la primera resolución, sino que simplemente se viene a argüir que no fue muy sistematizada la información al principio y que se anotaba de forma manual y muchas veces aproximada. Sin embargo, la realidad es tozuda, si se pueden dar los datos globales, es claro que se han tenido que recibir de manera individualizada y luego sumados, con lo cual tiene que contarse con ellos, por más que pueda haber inexactitudes, dudas o algunas imprecisiones en algunos de los casos. De hecho, en la información que se da, se diferencia entre confirmados y posibles. Es más, si se examinan las respuestas de las Comunidades Autónomas aportadas, en ellas se dieron dichos datos desagregados>>.

Se trata de una sentencia plausible, en la que la Sala utiliza como argumento d apoyo, al igual que el CTBG en diversas ocasiones, el precedente creado por otras Administraciones públicas ante idéntica información,

1.3.3. La ejecutividad de las resoluciones de los órganos independientes

La antes citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña d núm. 1865/2024, de fecha 3 de junio, recurso 1865/2020, contiene importantes declaraciones acerca de la ejecutividad de las resoluciones de los órganos independientes, a propósito de la GAIP.

La parte actora (titular de una residencia para mayores) alegó que la Administración de la Generalitat entregó al solicitante la información sin esperar a saber si se había interpuesto recurso contencioso contra la resolución de la GAIP y sin que se hubiera resuelto la petición de suspensión que se formuló.

Debe señalarse que la resolución de la GAIP declaraba, como es práctica común del órgano independiente:

"Requerir a la ACC para que entregue la información indicada en el apartado anterior a la persona reclamante en el plazo de diez días a contar desde la fecha del vencimiento del plazo de dos meses, contados desde la notificación de la presente Resolución, de que disponen las partes y la empresa afectada que ha participado en este procedimiento para plantear Recurso Contencioso Administrativo contra esta Resolución, y para que acto seguido informe de ello a la GAIP."

A este respecto, la Sala del TSJ Cataluña declara lo siguiente:

<<Pues bien, lamentablemente no es ésta la primera vez en que eso ocurre con resoluciones de la GAIP. De hecho, muy recientemente esta misma Sala y Sección ha dictado la sentencia núm. 1486/2024, de fecha 04/05/2024, en el recurso ordinario 261/2021 (núm. de recurso de la Sala 1486/2024), en la que el órgano que debía entregarla información lo hizo antes de que se resolviera la petición de suspensión que había formulado la empresa concernida>>.

Seguidamente la sentencia formula un resumen de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la ejecutividad de los actos administrativos, según la cual la ejecutividad resulta compatible con las exigencias del art. 24.1 CE, siempre que la misma pueda ser sometida al control de los Tribunales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE implica que los ciudadanos puedan acudir a los Tribunales no sólo para impugnar los actos de ( arts. 106.1 y 117.3 CE ), sino también para obtener un pronunciamiento sobre la ejecutividad o la suspensión de los mismos (STC 92/2002, de 22 de abril, FJ 3). A partir de aquí, la sentencia aplica esta doctrina al caso en los términos siguientes:

<<No existe en la Ley 39/2015 una definición del requerimiento, como acto de comunicación dirigido a alguien para ordenarle realizar una conducta o actividad.

Sí lo encontramos en el art. 149.4 de la LEC del que resulta que <<Los actos de comunicación serán: [...]requerimientos para ordenar, conforme a la ley una conducta o inactividad>>.

Es pues consustancial al término requerir la orden imperativa o intimación que se dirige a alguien para que haga o deje de hacer alguna cosa.

Pese a los argumentos interpretativos de la Administración demandada, el tribunal entiende que el requerimiento que se incluye en la resolución no se ajusta a la legalidad e infringe el art. 132 de la LJCA que garantiza el derecho a una tutela judicial efectiva en su esfera de tutela cautelar, tal como ha quedado expresada en el fundamento precedente.

Como resulta del punto 2 de la resolución impugnada, ya transcrito, la GAIP acordó que la ACC debía entregar la información solicitada por el reclamante requiriendo a la ACC a tales efectos, fijando un plazo concreto que no garantizaba que, antes de realizarse la entrega, el interesado afectado pudiera defender sus derechos e intereses legítimos ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En definitiva, el derecho a la tutela cautelar del afectado no se respetó cuando la propia resolución obligó a la ACC a entregar la documentación en el plazo indicado en la resolución (cuyo dies a quo, por lo demás, desconocía).

Entendemos que es la GAIP quien ha de ejecutar su resolución una vez advierta que no se ha interpuesto recurso interesado o la reclamación del expediente por el tribunal), oficiando al órgano que tiene a su disposición la información para que la entregue.

Por las razones indicadas, consideramos que no es conforme a Derecho el requerimiento que incluye el punto 2 dela resolución recurrida, dado los términos imperativos en los que viene redactado, en la medida en que conduce a interpretar que la ACC debía entregar la información que se requería, en todo caso, una vez transcurrido el plazo en él indicado, es más, no ya solo cuando no constase si se había recurrido a la jurisdicción y solicitado la suspensión (y antes de ser resuelta la medida cautelar por el tribunal con infracción del art. 132 de la LJCA), sino incluso aunque le constase que se había recurrido la resolución de la GAIP.

La doctrina reseñada en el fundamento precedente y lo dicho más arriba, nos lleva a concluir que tal redacción resulta contraria al principio de tutela judicial efectiva reconocido en la Constitución, porque ni la GAIP puede requerir a la ACC mientras no le conste que la resolución es firme o que, interpuesto recurso contencioso-administrativo, no se solicitó la adopción de medidas cautelares o que, solicitadas éstas, han sido denegadas por el tribunal, ni en esos mismos términos la ACC puede ser compelida a entregar la información, en cumplimiento del requerimiento cursado, hasta que la GAIP tenga conocimiento de que su resolución se puede ejecutar conforme a Derecho.

En definitiva, en el caso de autos, no estamos ante una defectuosa ejecución de la resolución por la ACC, supuesto en que estaríamos ante un vicio en la ejecución que, por razones obvias, no afectaría a la validez de la resolución de la GAIP, sino ante un requerimiento imperativo inserto en la misma resolución impugnada que no garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva del interesado y que, por los motivos indicados, ha de ser anulada>>.

Más aún, la sentencia se pronuncia también sobre la publicación de la resolución:

<<A igual conclusión debe llegarse en este supuesto, de ahí que, por los mismos motivos antes expuestos, deben anularse los apartados 3 y 4 de la resolución de la GAIP ahora recurrida, ya que tampoco son respetuosos con el principio de tutela judicial efectiva, así como también debe anularse el inciso "disponer la publicación de la presente resolución en la web de la GAIP" que se contiene en el apartado 7, por cuanto la publicación dela resolución tampoco será posible hasta que transcurra el plazo para interponer recurso contencioso y a la GAIP no le conste que se haya interpuesto, o, en el supuesto de que la GAIP tenga conocimiento de que ese recurso sí se hubiera presentado -con petición de la medida cautelar de suspensión de la resolución-, bien sea porque el propio interesado lo ha puesto en conocimiento de la GAIP, o porque, habiéndose admitido el recurso con petición de suspensión, el Tribunal se lo comunique, y, en ese caso, la publicación no será posible hasta conocer la decisión judicial sobre esa petición, de manera que, si la resolución se suspendiera, no procederá su publicación hasta que se dicte sentencia firme y ésta sea desestimatoria del recurso interpuesto, por último, en el supuesto de que el recurso se estimara, es obvio que la información tampoco podrá facilitarse.>>

Se trata de una cuestión de enorme interés práctico. Piénsese que el CTBG, a diferencia de la GAIP, ni siquiera incluye el plazo de dos meses en sus resoluciones estimatorias, sino que directamente insta al sujeto obligado a la remisión de la información al reclamante en el plazo máximo de 10 días hábiles.

Por nuestra parte, en otro lugar ya defendimos que, aun cuando la LTAIBG no lo ordene, debería extenderse la regla del artículo 22.2 LTAIBG a todos los supuestos de resolución estimatoria, total o parcial, de la reclamación, en el sentido de que la resolución no será ejecutiva hasta tanto venza el plazo para interponer recurso contencioso administrativo (ya sea por un tercero afectado o por el propio sujeto obligado) sin que se haya aquél formalizado. Ahora bien, la Sala del TSJ Cataluña da un paso adicional: hasta que se pronuncie el juzgador sobre las medidas provisionales. Es cierto que este criterio supone que, tras el plazo de dos meses de interposición del contencioso a partir de la notificación de la resolución, se abre un período incierto en el cual el órgano independiente (y, en caso de tercero afectado, el sujeto obligado) desconocen si se ha interpuesto o no el recurso contencioso. Como no parece conveniente esperar a que sea el tercero afectado el que comunique tal circunstancia, parece que habrá de incluirse como buena práctica de los órganos independientes dirigirse, una vez vencido el plazo para recurrir, al sujeto obligado y, en su caso, al tercero afectado para que comuniquen si han formulado el recurso contencioso.

1.3.4. Improcedencia de interposición del recurso de alzada

La Asociación Plataforma Española Ecologista contra la resolución de 24 de enero de 2023, del Director General de Sanidad de la Producción Agraria, por la cual se denegaba el acceso a los datos de 2022 del Registro Electrónico de Transacciones y operaciones con productos fitosanitarios (RETO) referido a la sustancia activa Metamsodio, sobre la que se aprobó una autorización excepcional de comercialización y uso. La solicitud fue denegada, informando la resolución sobre la posibilidad de interponer un recurso de alzada contra la misma.

Pero interpuesto el recurso de alzada, este fue inadmitido a trámite, por tratarse de un acto no susceptible de recurso de alzada. Para ello, se consideró que la información solicitada no era de carácter primordialmente ambiental, sino referida a las transacciones (tanto interiores como referidas a terceros países) que se realizan por parte de los operadores del sector suministrador, usuarios profesionales y empresas de tratamiento; y tiene, por ello, una evidente relación con los datos empresariales de los implicados. Asimismo, la solicitud se sustentaba básica y primordialmente en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, por lo que la denegación de información pudo ser impugnada mediante la reclamación potestativa previa ante el CTBG, en el plazo de un mes, tal y como prevé el art 24 de dicha norma; o bien, ser impugnada directamente ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.

No obstante, la resolución tuvo presente que la asociación recurrente había utilizado este remedio impugnatorio de conformidad con los términos expresos de la resolución, por lo que procedió a abrir nuevamente la apertura del plazo para que pudiera interponer la reclamación previa que prevé el art 24 de la Ley 19/2013, o interponer directamente recurso contencioso-administrativo; ya que, de otro modo, verían mermadas sus posibilidades de defensa por causa que no les era imputable.

Pues bien, interpuesto recurso contencioso, este es desestimado por la sentencia del Tribunal Superior de Madrid, núm. 486/2024, de 13 de septiembre, recurso 292/2023. La Sala afirma que tanto la solicitud, como el recurso de alzada y la demanda del propio recurso contencioso se sustentaron en la LTAIBG, por lo que afirma:

<<Así pues, no procedía en absoluto la alzada, cuando lo que debió hacer la actora, si es que así lo consideraba oportuno a sus intereses, era formular una reclamación ante el CTBG, o interponer directamente recurso contencioso-administrativo.

Y todo ello pese a que la resolución denegatoria originaria incurra en un claro error en el pie de recursos que evidentemente no puede perjudicar a la actora, y por ello la resolución de inadmisión del recurso de alzada hade abrir de nuevo el plazo para reaccionar ante ella por los cauces procedimentales adecuados que establece el 24.1 LTAIBG (reclamación previa ante el CTBG o recurso contencioso-administrativo), evitando así cualquier indefensión a la Asociación recurrente y garantizando que si la parte actora consideraba no ajustada a Derecho la resolución de denegación de información, en caso de pretender su revisión previa en vía administrativa antes de acudir a la vía judicial, pudiese formular reclamación ante el órgano competente para conocer de ella, esto es, el CTBG.

Insistimos y concluimos que ello no obsta a que la resolución de inadmisión del recurso de alzada fuese plenamente ajustada a Derecho, pues era el CTBG el que debía conocer de la revisión de la denegación de la solicitud de acceso a la información pública en vía administrativa por medio de la correspondiente reclamación previa, en el caso de que la recurrente así lo desease.>>

()

Concluyendo, la aplicación de la normativa permite entender que, efectivamente, en principio, la ahora recurrente pudo solicitar la información que pretendía con arreglo a una norma específica como es la ley27/2006 y no con amparo en una norma genérica como es la ley de Transparencia y Buen Gobierno. Pero vemos que en su petición existe un "plus" que diferencia su petición de cualquiera que se pudiera plantear en aplicación de la ley 27/2006 y ello porque su petición se refería a: "a la información que conste en el Registro Electrónico de Transacciones y Operaciones con Productos Fitosanitarios (RETO) durante el año 2022 relativa a la autorización excepcional de comercialización y uso de la sustancia activa Metam Sodio". Y es claro – de acuerdo con la sentencia referida de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de veinticinco de enero de dos mil veintidós en el recurso de apelación núm. 86/2021....., que esta petición no coindice exactamente con el contenido del derecho a la información medio ambiental del artículo 2.3 de la Ley 27/2006 y por eso es razonable que se empleara una vía genérica de acceso a la información como es la LTBG.

Se trata, como fácilmente se infiere, de un claro ejemplo de los problemas a los que conduce la dualidad de legislaciones de acceso a información pública, general (LTAIBG) y ambiental (Ley 27/2006), en parte debido a la dificultad de delimitar en cada caso la noción de información ambiental contenida en la Ley 27/2006 (y que incluye no solo la información sobre los elementos que integran el medio ambiente o sobre los factores que afecten o puedan afectar a dichos elementos, sino también la información sobre las medidas, políticas, normas, planes, programas o acuerdos que afecten o puedan afectar a los elementos y factores anteriores, o destinadas a proteger dichos elementos). Y ello sin descartar que, en no pocos casos, como sucedió en este asunto, la información puede ser parcialmente ambiental y, en consecuencia, parcialmente no serlo.

Tampoco se puede pasar por alto que, en las fechas en las que tuvo lugar el recurso de alzada (2023), aún no era clara la postura del CTBG sobre la admisión de reclamaciones materia de acceso a información ambiental, y la praxis anterior fue abiertamente contraria a esta posibilidad. En la actualidad, el CTBG ya admite dichas reclamaciones sobre información inequívocamente ambiental, por lo que la cuestión que queda en el aire es, ¿la aplicación supletoria de la LTAIBG, que permite la reclamación ante el CTBG, supone excluir los recursos administrativos ordinarios? Parece que así debe entenderse, dado el carácter sustitutivo de la reclamación. Y, en todo caso, lo cierto es que bien poco se pierde.

1.4. Regímenes jurídicos específicos de acceso a la información

1.4.1. Acceso por parte de los interesados en el procedimiento

Una persona solicitó al Servicio de Salud de Castilla- La Mancha información sobre determina incidencia sucedida en el servicio de urgencias de un hospital, añadiendo que dicha documentación se interesaba para aportarla como prueba en el expediente de responsabilidad patrimonial que incoado a instancias del interesado.

La Administración denegó la petición al tratarse de informes que debería elaborar alguno de los órganos dela Administración competente en el asunto, así como al estar dirigidos al procedimiento de responsabilidad patrimonial que en ese momento seguía el recurrente, por lo que de acuerdo con la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, debería ser en dicho procedimiento donde se entregase la documentación.

Interpuesto recurso contencioso, este fue desestimado, como también sería desestimado el recurso de apelación, por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha (Albacete) núm. 117/2024, de 22 de mayo, recurso 217/2021. Dejando de lado, el argumento de la información inexistente a la fecha de la solicitud, y obviando también que la sentencia llega a decir que los planos del Hospital y las grabaciones de las cámaras de seguridad, <<no se trata tampoco de documentación "elaborada" o "adquirida" en el ejercicio de sus funciones>> (¿?), la Sala despacha la cuestión principal de forma escueta, asumiendo la posición de la Administración:

<<Por otra parte, expresamente el recurrente indicó que dicha documentación se solicitaba para el procedimiento de responsabilidad patrimonial, por lo que la denegación de la Administración, al remitirle al procedimiento de responsabilidad patrimonial para la obtención de dicha documentación, resultó adecuada en la medida en el que la propia parte pedía dicha documentación como prueba para el procedimiento que se encontraba endicho momento en curso>>.

Por nuestra parte, dejando de lado que es manifiestamente incoherente señalar que la información no existe, para seguidamente añadir que debió solicitarse en el marco de un procedimiento, esta segunda afirmación nos parece de un formalismo insufrible: si a la Administración le consta, pues así abiertamente lo indica el solicitante, su condición de interesado en otro procedimiento, y tratándose además de la misma Administración que tramita el procedimiento de responsabilidad, en respeto a un elemental principio de buena administración, debió incorporar la solicitud a dicho procedimiento, salvando las referencias de la solicitud a la LTAIBG, y todo ello en aplicación de la legislación de procedimiento. Lo que no es de recibo es utilizar la Disposición Adicional Primera de la LTAIBG como excusa para burlar el principio de transparencia.

1.4.2. Otros regímenes especiales de acceso a la información

Una persona solicitó accede al informe emitido por la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de Sanidad, donde se contenían los criterios científicos sobre los que se asentaron las medidas contempladas en los reales decretos tanto para la declaración de estado de alarma como las medidas de confinamiento, con objeto evitar la extensión y contagio de la enfermedad del Covid-19, informe que fue mencionado expresamente por la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021 (BOE de 31 de julio de 2021). La solicitud fue inadmitida a trámite por la Dirección General de Salud Pública, “de acuerdo con la disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, por tratarse de un informe requerido durante la sustanciación de un recurso de inconstitucionalidad”.

Formulado recurso contencioso, este es estimado por la sentencia del Tribunal Superior de Madrid, núm. 509/2024, de 19 de septiembre, recurso 574/2023:

<<En efecto estamos ante un informe administrativo, elaborado en el seno de dicha DG del Ministerio de Sanidad, que fue aportado a un finalizado recurso de inconstitucionalidad contra determinadas normas adoptadas con ocasión del Covid-19.

Se trata pues de una información pública en los términos que contempla el trascrito artº 13 de la Ley 19/13.

La solicitud no se realiza ante el TC, por lo que no resulta acertada la cita del artº 2.1 f) de la Ley 19/13, sino ante el autor del informe solicitado (dicha DG del Ministerio de Sanidad), no tratándose de un procedimiento administrativo en curso, por lo que, cual reconoce de alguna forma la propia defensa pública, no resulta acertada la cita de la DA 1ª de la Ley, que fundamenta la inadmisión acordada>>.

1.4.3. Derecho de acceso de los parlamentarios

Un parlamentario foral solicitó al Gobierno de Navarra información sobre la contratación del espectáculo "Crystal Cirque del Soleil". La petición fue desestimada, con base en el artículo 54 de la Ley Foral de Contratos Públicos de Navarra, y como base material, la confidencialidad pactada en cláusula contractual con la empresa, así como el hecho de que la cláusula forma parte "de la estrategia empresarial de Cirque du Soleil, no se extiende a toda su propuesta y comporta una ventaja competitiva para la empresa, siendo una información desconocida por terceros, y que representa un valor estratégico para la empresa, pudiendo afectara su competencia en el mercado fuera de Navarra si se obvia su carácter confidencial".

Formulado recurso contencioso por el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales, este es estimado por la sentencia del Tribunal Superior de Navarra, núm. 220/2024, de 23 de julio, recurso 185/2024.

<<Así, aunque se opusieron los intereses económicos y comerciales y la garantía de confidencialidad (artículo14.1.h y k de la Ley 19/2013, de Transparencia, y artículo 31.1.b y f de la Ley Foral 5/2018, ambas de transparencia), tanto la ley estatal como la foral prevén la necesidad de que la aplicación de dichos límites sea justificada (artículos 14.2 y 31.2, respectivamente).

Empero, en el pleito presente, no puede hablarse en ningún caso de aplicación justificada. Desde luego, siempre puede ser delicada y compleja la operación de exigir una porción de información o acreditación suficiente para demostrar el perjuicio alegado y la subsunción esgrimida, para constatar que nos hallamos ante una concurrencia de uno de los límites, sin al mismo tiempo traspasar la línea de lo imprescindible y arriesgar la causación de un perjuicio al propio límite establecido.

Pero en el caso presente nada se demuestra sobre el perjuicio alegado; ni siquiera de manera indiciaria, y ni siquiera sobre la existencia misma de la cláusula de confidencialidad. El expediente administrativo se limita a la solicitud y su respuesta, con el oficio de la Presidencia del Parlamento de Navarra. En estas condiciones, la vulneración denunciada va tomando cuerpo.

En cuanto a la oposición, por la contestación, del artículo 54 de la Ley Foral de Contratos Públicos, deben realizarse las siguientes consideraciones.

En primer lugar, se observa una mutación de los términos de perjuicio alegados respecto de la respuesta administrativa denegatoria (que no mencionaba tales impedimentos, sino los antes vistos).

En segundo lugar, se extrapola un artículo que se inserta en la fase de licitación -y cuya regulación responde a dicha lógica, con las consecuencias correspondientes- a un momento y ámbito netamente diferentes.

En tercer y último lugar, no sin relación con lo anterior, el propio artículo 54 prevé una excepción para la confidencialidad: la transparencia para con los participantes. Si la transparencia para con los participantes opera como excepción, a fortiori operará como tal el derecho de acceso a la información pública de un parlamentario, que goza de la naturaleza de derecho fundamental; deberá alcanzar como mínimo la misma suerte.

De modo que resulta triplemente inviable oponer dicho artículo. Y en cuanto a las menciones al carácter motivado de la respuesta, en nada obstan a lo apuntado, ni a la constatación de la vulneración del derecho. Se motivó la razón denegatoria en el sentido de plasmar los impedimentos estudiados, pero no se justificó ni se justifica de manera concreta y suficiente -lo que también podría entenderse como falta de motivación bastante->>.

La sentencia es el enésimo pronunciamiento que, con buena lógica, declara que el derecho de acceso de los parlamentarios no puede ser tratado de peor condición que el del resto de los ciudadanos.

2. BUEN GOBIERNO

2.1. Consultas ciudadanas

La Associació de Juristes Constitucionalistes per les Llibertats interpuso recurso contencioso contra el Reglamento de Participación Ciudadana (RPC) aprobado por el Pleno del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona el 27 de mayo de 2022 y publicado en BOP el 28 de junio de 2022. El asunto fue resuelto por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 3248/2024, de fecha 30 de septiembre, recurso 2461/2022. Pero, en paralelo, la entidad Cámara de Concesionarios de Infraestructuras, equipamientos y servicios públicos interpuso también recurso contencioso contra el mismo RPC, resuelto en la misma fecha que el anterior, por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 3249/2024, de fecha 30 de septiembre, recurso 2085/2022.

Al margen de múltiples supuestas irregularidades del procedimiento de elaboración del Reglamento, y que fueron todas desestimadas por la Sala de lo Contencioso en las dos sentencias, la impugnación se centró en la regulación de las llamadas <<consultas ciudadanas>>, contenida en los artículos 71 a 92 del Reglamento de Participación Ciudadana.

Con carácter previo, las sentencias se pronuncian sobre la capacidad normativa del Ayuntamiento de Barcelona, en la medida en que se trata de una entidad sujeta a un régimen especial, contenido en la Ley del Parlamento de Cataluña 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona, y en la Ley (estatal) 1/2006, de 13 de marzo, por la que se regula el Régimen Especial del municipio de Barcelona. Sobre esta cuestión, la Sala concluye:

<<La Carta se configura como norma básica del ordenamiento jurídico propio del gobierno local de la ciudad de Barcelona, atribuyendo al Ayuntamiento su desarrollo reglamentario, el cual debe realizarse con respeto al modelo organizativo común y uniforme para todas las Entidades municipales y provinciales recogido en la normativa estatal en materia de régimen local y a la legislación de desarrollo plasmada en la propia Carta. Por tanto, la Carta Municipal no deroga el sistema constitucional de fuentes, ni singulariza la potestad normativa del Ayuntamiento, reconocida en los mismos términos que en el art. 4.1.a) de la LRBRL, sin perjuicio de que ensanche significativamente el ámbito material de su ejercicio, con fundamento en la mayor dimensión del Ayuntamiento de Barcelona, con unos espacios organizativos y de funcionamiento más amplios al existir estructuras organizativas singulares, y con unas prerrogativas normativas que alcanzan a otros ámbitos materiales como consecuencia de la asunción de mayores competencias>>.

De este modo, la Sala aprecia que <<el régimen especial del Ayuntamiento de Barcelona no incide en el sistema de ordenación de fuentes que deriva del bloque de constitucionalidad, sin perjuicio de las especialidades que le reconoce la Ley 1/2006 en materias de competencia estatal. En el ámbito organizativo, la prevalencia de la norma municipal sobre la estatal y autonómica se dará en aquellos espacios de auto-organización sujetos al principio de competencia, de mayor amplitud en el caso de Barcelona, atendida la complejidad y dimensión de su organización>>.

La principal consecuencia de las valoraciones anteriores no es otra que considerar que la ordenación de las consultas ciudadanas del RPC del Ayuntamiento de Barcelona deberá respetar lo establecido con carácter básico en la LRBRL y, en particular, el artículo 71 sobre las consultas populares locales, en la medida en que tales consultas ciudadanas puedan calificarse de referendarias, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (contenida principalmente en la STC 31/2015, de 25 de febrero, sobre la Ley catalana 10/2014, de 26 de septiembre de consultas populares no referendarias y otras formas de participación ciudadana, y en la STC 51/2017, de 10 de mayo de 2017, sobre Ley 4/2010, de 17 de marzo, de consultas populares por vía de referéndum).

Del examen del Reglamento impugnado, la Sala constata en las dos sentencias que el RPC regula tanto consultas generales, como sectoriales, siendo que las primeras son las que deben someterse al régimen de autorización previsto en el art. 71 de la LRBRL con carácter previo a la convocatoria de la consulta. De este modo, la Sala considera que las consultas ciudadanas generales (a diferencia de las sectoriales) deben identificarse con las consultas referendarias y, por tanto, están sujetas en particular al régimen de autorización previsto en el art. 71 de la LRBRL con carácter previo a la convocatoria de la consulta.

Ahora bien, la Sala rechaza las alegaciones sobre la invalidez general del modelo de consulta ciudadana regulado en los arts. 71 a 92 del RPC, puesto que se trata de un modelo que tiene su fundamento en la Carta Municipal de Barcelona, cuyo art. 30.3 establece su potestad para el desarrollo reglamentario de las normas de participación contenidas en la Carta, y en cuyo ejercicio pueden darse singularidades en materia de iniciativa, órganos de garantía, intervención de entidades ciudadanas o plazos.

El RPC impugnado no califica expresamente a las consultas ciudadanas que regula como referendarias. Con todo, la Sala aprecia que el RPC regula tanto consultas generales, como sectoriales, siendo las primeras las que deben someterse al régimen del art. 71.1 de la LRBRL.

Es cierto que el derecho a participación en las consultas ciudadanas que se regulan en el RPC excede del conjunto de ciudadanos con derecho a sufragio activo (cuerpo electoral), puesto que pueden participar en la consulta las personas (españolas o extranjeras) mayores de dieciséis años inscritas en el padrón municipal de Barcelona (art. 71.3), de acuerdo a la legislación autonómica y a la propia Carta Municipal de Barcelona, pero -como recuerda la Sala-, el Tribunal Constitucional (STC 103/2008, de 11 de septiembre, STC 31/2025) ya declaró que cuando se llama a votar a un cuerpo electoral más amplio que el configurado por la legislación electoral general, la consulta objetivamente no deja de ser referendaria.

Hecha esta apreciación, la Sala reprocha en las dos sentencias la técnica normativa seguida en el RPC:

<<En el análisis de los preceptos impugnados, debemos partir de la técnica normativa utilizada por el Ayuntamiento, de remisión en bloque a la legislación estatal, autonómica y local, sin integrar su contenido en los diferentes preceptos reglamentarios, lo cual genera inseguridad jurídica, pues el texto reglamentario ignora en su literalidad los límites o condiciones establecidos en la legislación estatal y autonómica>>.

()

<<Esta afirmación sobre la validez del modelo general no puede dejar de considerar la ausencia de una remisión específica a las normas estatales y autonómicas aplicables, así como la absoluta falta de incorporación delos contenidos de las mismas, con el resultado de no desarrollar los diferentes aspectos que presentan dichas normas a las que debe someterse la consulta municipal. La pluralidad y complejidad de las fuentes normativas sobre las consultas populares incrementan la inseguridad jurídica de algunos aspectos de esta regulación.

Estos defectos de técnica normativa no son por sí solos invalidantes de toda la regulación, pero sí pueden determinar la nulidad de determinados preceptos, en el contraste con las exigencias normativas, por la indefinición que presentan tales preceptos en concreto, con la consiguiente quiebra de la seguridad jurídica, principio esencial del Estado de Derecho con reconocimiento constitucional en el art. 9.3 CE>>. (resaltado en negrita nuestro)

En nuestra opinión, lo cierto es que parece evidente que la ausencia de diferenciación en las consultas ciudadanas entre referendarias y no referendarias (o generales y sectoriales), a pesar de la explícita diferenciación normativa establecida en la legislación catalana (Ley 4/2010, de 17 de marzo, de consultas populares por vía de referéndum, y Ley 10/2014, de 26 de septiembre de consultas populares no referendarias y otras formas de participación ciudadana), no parece tener otra finalidad que realizar una aplicación táctica de la norma (criterio ya seguido en el anterior RPC de octubre de 2017).

Pero como quiera que las consultas ciudadanas son definidas por el RPC como el instrumento mediante el cual Ayuntamiento pide la opinión de la ciudadanía en materias de su competencia, y la ciudadanía se expresa mediante el voto directo, libre, igual y secreto en las urnas presenciales o electrónicas establecidas a tal efecto (art. 71.1), y, además, se añade que, como criterio general, las consultas ciudadanas se refieren al conjunto de la ciudad, y solo excepcionalmente, se pueden convocar consultas ciudadanas de ámbito de un distrito o más de un distrito (art. 74), parece evidente que, aunque no se explicite, se trata de una appellatio ad populum (cuerpo electoral o ampliado, como es el caso), y, por tanto, de naturaleza inequívocamente referendaria. Cuestión distinta, y en la que no podemos entrar aquí, es la de la propia razonabilidad de la autorización previa de las consultas populares locales.

Hecha esta advertencia, la Sala se pronuncia en las dos sentencias sobre varios aspectos de la ordenación de las consultas ciudadanas contenida en el RPC.

En relación con la preceptiva autorización de la consulta por parte del Gobierno, ordenada en el artículo 71 LRBRL, la Sala recuerda que esta cuestión ya fue puesta de manifiesto en la Sentencia de esta Sala y Sección núm. 874/2019, de 25 de octubre de 2019 (Recurso núm. 411/2017), al impugnarse el Reglamento municipal de 2017, donde, tras afirmarse que las consultas generales (referendarias en la denominación que se da en dicha Sentencia) deben someterse a la normativa estatal, que se encuentra contenida, en lo que aquí nos afecta, en el artículo 71 de la LRBRL, se expresaba que el Reglamento de 2017 no respetaba lo establecido en dicho precepto "por cuanto tan solo prevé la aprobación de la iniciativa ciudadana por parte del Consejo Municipal, pero omite toda referencia a la necesidad de recabar la autorización del Gobierno de la Nación, sin que la referencia que efectúa el artículo 77.1 del Reglamento a que "una vez cumplidos los requisitos establecidos en los artículos anteriores y el resto dela legislación aplicable, el alcalde o alcaldesa dictará el decreto de convocatoria de la consulta", suponga dar cumplimiento al mandato legalmente establecido, toda vez que dejar a la interpretación de dicho precepto el cumplimiento de tal requisito permitiría la convocatoria de la consulta sin solicitar tal preceptiva autorización".

Esta misma técnica de no incorporar el contenido del art. 71 de la LRBRL sigue utilizándose en este Reglamento de 2022, ahora bien, el artículo 80.1 RPC establece lo siguiente:

<<1. Antes de proceder a la convocatoria de la consulta ciudadana, el alcalde o la alcaldesa debe dar cumplimiento a los requisitos establecidos en la normativa vigente y, en particular, en la legislación básica estatal, en la Carta municipal de Barcelona y en el resto de la legislación local y sectorial específica, estatal o autonómica que corresponda>>.

En este caso, la Sala aprecia que la mención específica a la necesidad de cumplir los requisitos de la "legislación básica estatal", antes de convocar la consulta, expresa un suficiente grado de detalle que permite mantener la validez del precepto.

De otro lado, en relación al objeto de las consultas, el artículo 71.1 RPC establece:

<<Con las consultas ciudadanas, el Ayuntamiento pide la opinión de la ciudadanía en materias de su competencia, y la ciudadanía se expresa mediante el voto directo, libre, igual y secreto en las urnas presenciales o electrónicas establecidas a tal efecto, en el marco de la normativa municipal, autonómica y estatal vigente>>.

Según la Sala, el precepto se limita a referirse a materias de competencia del Ayuntamiento, <<en el marco de la normativa municipal, autonómica y estatal vigente>>. En este caso, la Sala aprecia en las dos sentencias que se trata de una remisión genérica e indistinta al marco constituido por la normativa municipal, autonómica y estatal vigente. Y la Sala añade:

<<Esta mención a "materias de su competencia (del Ayuntamiento)" es ambigua y rebasa lo delimitado por el marco estatal y autonómico al que el propio precepto se remite. Así, en el ámbito de la legislación estatal, el art. 71.1 del LRBRL establece que las consultas han de ser sobre asuntos de "competencia propia municipal y de carácter local", en tanto que el art. 31.1 de la Ley catalana 4/2010 establece que las consultas municipales tienen por objeto "los asuntos de la competencia propia del municipio y de carácter local que sean de especial trascendencia para los intereses de los vecinos", a la vez que concreta que "tienen carácter local los asuntos sobre los que no prevalece un interés supramunicipal">>. (en realidad, la exigencia de que se trate de asuntos de especial relevancia para los intereses de los vecinos está también contenida en el art. 71 LRBRL).

Y añade la Sala:

<<En nuestro caso, la técnica normativa utilizada por el Ayuntamiento demandado, que prescinde de la integración del contenido de las normas con rango de ley a las que debe sujetarse, permite ampliar significativamente el ámbito delimitado legalmente, que se sustituye por una mera remisión en bloque al marco normativo, indistinta en el caso del art. 71.1 del RPC impugnado, cuyo marco se rebasa por el tenor literal del precepto, todo lo cual genera un alto nivel de inseguridad cuando se refiere genéricamente a la posibilidad de consulta sobre materias competencia del Ayuntamiento, inseguridad que se incrementa significativamente en el caso del Ayuntamiento de Barcelona que, como es notorio, tiene atribuido un amplio abanico de competencias en su régimen especial, muchas de ellas en espacios concurrentes con las del Estado y de la Comunidad Autónoma, de modo que el precepto presenta un alto nivel de ambigüedad a la horade definir el objeto de las consultas ciudadanas.

Sobre la cuestión del ajuste a la legislación estatal básica ya se pronunció la Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de enero de 2020, dictada en el Recurso núm. 412/2017, que anuló el art. 74.3 del Reglamento de 2017 por presentar una redacción incompatible con el art. 71.1 de la LRBRL. En este Reglamento de 2022, a diferencia del anterior, la redacción no es abiertamente incompatible, pero permite que se desborde el ámbito material de las competencias municipales al formularse el objeto en términos ambiguos, sin ajustarse al marco legal a la que el propio precepto reglamentario se remite.

La defensa municipal alega que el precepto reproduce el art. 35 de la CMB, pero lo cierto es que el contexto normativo es distinto, puesto que el art. 35 establece las garantías de las consultas ciudadanas realizadas dentro del marco legislativo, en tanto que el art. 71.1 del RPC establece su objeto, por lo que es exigible un ajuste en su tenor literal a los términos en que están autorizadas en la legislación estatal y autonómica.

De todo ello resulta que debe estimarse la impugnación, y declararse la nulidad del art. 71.1 del RPC por infringir el principio de seguridad jurídica>>.

En nuestra opinión, la conclusión de la Sala es tal vez excesiva, pues cabía realizar una interpretación conforme a la legislación estatal y autonómica.

Asimismo, respecto al artículo 71.1 RPC antes transcrito, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 3249/2024, recurso 2085/2022, añade que, <<analizando su contenido, aquél se extralimita, al equiparar en la práctica una mera consulta popular con unos verdaderos comicios electorales, al proclamar que el voto ha de ser directo, libre, igual y secreto, y no determinar expresamente el carácter local de las consultas>>.

Dejando de lado, la cuestión del carácter local de la consulta antes tratada, no se nos alcanza a ver en qué medida declarar que el voto ha de ser directo, libre, igual y secreto, vulnera la Ley <<por equiparar en la práctica una mera consulta popular con unos verdaderos comicios electorales>>. La Sala parece olvidar que, precisamente por tratarse de una consulta referendaria, debe cumplir escrupulosamente tales exigencias democráticas. Recordemos que, por ejemplo, Ley 2/2001, de 3 mayo, de Consultas Populares Locales de Andalucía, establece que la consulta popular local se decidirá por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto (art. 3).

De otro lado, el art. 75 del RPC delimita el objeto de las consultas ciudadanas, y en su apartado 3 excluye determinados supuestos de la celebración de consultas ciudadanas, resultando impugnados los apartados b) y c) que establecen lo siguiente:

<<3. No se pueden formular consultas: (..)

b) Que se refieran a materias sobre las que se esté ejecutando algún tipo de contrato suscrito por el Ayuntamiento de Barcelona, en caso de que la celebración de la consulta pueda producir perjuicios cuya reparación sea difícil o imposible.

c) Cuando el Ayuntamiento esté tramitando un expediente de contratación sobre la materia objeto de la consulta, en caso de que la celebración de la consulta pueda producir perjuicios cuya reparación sea difícil o imposible. Se entiende que el expediente de contratación se está tramitando si ya se ha publicado la convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato correspondiente. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de inicio se tendrá en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.>>

Pues bien, en este punto la Sala aprecia en las dos sentencias lo siguiente:

<<La exclusión de las consultas con ocasión de tramitarse o ejecutarse un contrato por parte del Ayuntamiento no aparece justificada, ni tampoco resulta comprensible la referencia a los potenciales "perjuicios cuya reparación sea difícil o imposible "que pueda producir la "celebración" de la consulta, cuando se trata de consultas ciudadanas no vinculantes. Esta mención a los potenciales perjuicios aparece relacionada con lo establecido en el art. 77.4 del RPC, al que posteriormente se hará referencia, el cual introduce la posibilidad de que exista un compromiso previo de los grupos municipales sobre la aceptación del resultado de la consulta, lo cual podría dotar de eficacia jurídica al resultado, como veremos, e incidir en las relaciones contractuales entabladas o en curso de formalizarse, lo cual es contrario a la naturaleza consultiva de esta institución de participación ciudadana.

Tampoco resulta justificada la limitación de las consultas a los contratos suscritos por el Ayuntamiento, lo cual da pie a que se consulte sobre contratos suscritos por otras Administraciones o por otras personas, en un ámbito de indefinición de la materia que puede ser objeto de la consulta ciudadana, en los términos ya examinados en el art. 77.1 del RPC.

Por tanto, concluimos que se vulnera el principio de seguridad jurídica, por lo que debe ser declarada su nulidad>>

Por nuestra parte, opinamos que la respuesta debió ser más matizada. La exclusión de los contratos en vigor o en licitación podría cuestionarse en el caso de consultas promovidas por iniciativa ciudadana, no ya por relación al carácter vinculante o no de la consulta como apunta la sentencia, sino por introducir un límite no previsto en la legislación estatal y autonómica. Por el contrario, no se aprecia por qué motivo no pueda aplicarse tal limitación a las consultas promovidas por iniciativa municipal, al tratarse aquí de un ámbito organizativo, que no limita el derecho de la ciudadanía a promover la consulta también en dicho ámbito.

Por otra parte, el art. 77 del RPC regula los requisitos y contenido del acuerdo de aprobación de las consultas ciudadanas, estableciendo en su apartado 4 lo siguiente: "En el momento de aprobar la consulta ciudadana, los grupos municipales pueden manifestar si aceptarán los resultados y también indicar, si procede, los términos de esta aceptación".

A este respecto, la Sala declara en las dos sentencias lo siguiente:

<<El apartado 4 del precepto habilita a los grupos municipales a exteriorizar un compromiso de aceptación de los resultados, en los términos que estimen convenientes, permitiendo de este modo la aceptación del resultado de forma vinculante para el grupo municipal en cuestión.

El Ayuntamiento alega que se trata de un compromiso político, sin efectos jurídicos, pero lo cierto es que la inclusión de esta opción en la norma reglamentaria tiene la vocación de dotar de eficacia jurídica a dicha aceptación, desde el momento en que es una opción que se ofrece a los grupos municipales, lo que desnaturaliza el instrumento de participación, incidiendo lógicamente en el resultado final de la propia consulta, singularmente en la hipótesis de que la mayoría de los grupos municipales aceptaran que el resultado de la consulta fuera vinculante, lo cual con toda seguridad conllevaría un incremento de la participación ciudadana.

De esta forma, la convocatoria de una consulta ciudadana con un eventual compromiso de aceptación vinculante por parte de los grupos municipales vulnera su naturaleza consultiva, trasladando al cuerpo de partícipes de la ciudadanía municipal, no coincidente con el cuerpo electoral, la potestad decisoria sobre asuntos de relevancia municipal.

Por tanto, debe ser estimada la impugnación>>.

Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 3249/2024, recurso 2085/2022, añade que el precepto en cuestión del RPC <<está introduciendo en la práctica, tal apartado, con su redacción, una fuerza vinculante a la hora de emitir los grupos municipales sus respectivas posiciones previas, vinculación en relación a una eventual o hipotética futura votación que pueda producirse con ocasión de la adopción de un acuerdo, resolución o acto administrativo municipal relacionado con la cuestión sometida a consulta ciudadana>>.

Discrepamos de nuevo de la apreciación de la Sala. La declaración de compromiso de los grupos políticos carece por completo de vinculación jurídica para el propio grupo político y, con mayor razón, para los órganos de gobierno del Ayuntamiento. De hecho, nada impediría que, con independencia de la existencia o no de dicho precepto, que obsérvese no obliga, sino invita a los grupos políticos a expresar tal compromiso, es innegable que los grupos políticos a iniciativa propia podrían expresar tales declaraciones, de exclusivo valor político (como, por cierto, ya sucede en la práctica).

De otra parte, el art. 78 del RPC regula las entidades interesadas en el proceso de consulta, alegándose por la parte actora que se restringe la condición de interesado en el procedimiento, al exigirse la inscripción en el fichero de entidades ciudadanas, el cual no está establecido en el art. 13.4 dela Ley catalana 10/2014. Sobre este punto, la Sala aprecia en las dos sentencias lo siguiente:

<<Las especificidades de la regulación municipal están en relación con la habilitación legal para el desarrollo de los instrumentos de participación ciudadana en el específico ámbito municipal, donde se opta por la creación de un fichero de entidades ciudadanas donde se inscriben las asociaciones y grupos de hecho y cuya regulación se contempla en la disposición final segunda del RPC. Este fichero está contemplado en el art. 37.1 de la CMB, resultando definido como un instrumento básico para las relaciones de la Administración Municipal con las entidades en el ámbito de la participación ciudadana.

Se trata de un instrumento de participación específico, que no desplaza la normativa de procedimiento administrativo, ni establece una limitación del concepto de interesado, estableciéndose para las entidades especialmente interesadas un plazo de diez días para su personación en su caso, a modo de emplazamiento, en el proceso de la consulta ciudadana a efectuar, lo cual se relaciona con la estructura organizativa de la participación pública establecida en diferentes preceptos del Reglamento, por lo que la impugnación debe ser desestimada>>.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 3249/2024, de fecha 30 de septiembre, recurso 2085/2022, juzga otros artículos adicionales del RPC de Barcelona. En concreto, el artículo 16.1 RPC (Designación de fedatarios especiales para la autenticación de firmas) establece: <<Pueden adquirir la condición de fedatarias especiales para la autenticación de firmas presenciales las personas de 18 años o más empadronadas en cualquier municipio catalán y que juren o prometan autenticar las firmas que se adjuntan a la iniciativa>>.

Según la Sala, este precepto es nulo de pleno derecho,

<<al atribuir la condición de fedatario público (y, por ende, ostentarla responsabilidad de autenticación de firmas) a personas que no tienen la condición de funcionario público, toda vez que la condición de funcionario público, como una de las clases de los empleados públicos, viene definida y regulada en la normativa básica de la función pública y del régimen local y normativa de desarrollo y sectorial aplicable en cada cuerpo.

La condición de funcionario público denota el ejercicio de Autoridad y las personas designadas por la Comisión Promotora, no lo son, contraviniéndose así lo establecido en el art 41 de la Ley catalana 4/2010 de 17 de marzo, de consultas populares por vía de referéndum.

Dicha norma establece que:

"<<Artículo 41. Procedimiento de recogida, autenticación, acreditación y entrega de firmas

1. Una vez admitida a trámite la propuesta, la comisión promotora debe presentar al secretario o secretaria municipal o al funcionario o funcionaria en quien delegue los pliegos de firmas, cada hoja de los cuales debe contener el texto de la pregunta y el espacio destinado a las firmas. El secretario o secretaria municipal o el funcionario o funcionaria en quien delegue debe numerar las hojas y debe devolverlas a la comisión promotora en el plazo de ocho días.

El referido precepto viene a atribuir una denominación de "fedatarias especiales" para "autenticar firmas presenciales" a, las personas que reúnan las condiciones que establece el mencionado artículo impugnado, que no son funcionarios públicos, y a quienes se asimila a éstos, creando confusión con el ejercicio defunciones de fe pública, que están reservadas por ley a los funcionarios públicos en el marco de sus competencias.

En nuestra opinión, es claro que el artículo 16 RPC contradice el art 41 de la Ley catalana 4/2010 de 17 de marzo, de consultas populares por vía de referéndum, y por ello es correcta su anulación. Pero para llegar a tal conclusión no era necesario añadir que la norma atribuye la condición de funcionario público, en contra de la legislación estatal, lo cual excede largamente del tenor literal de la norma.

Más aún, cabe mencionar, por ejemplo, que la Ley 12/2019, de 12 marzo, de Consultas populares y procesos participativos de Islas Baleares, establece en su artículo 18 que la comisión promotora de un referéndum municipal puede designar fedatarios especiales: <<3. Pueden adquirir la condición de fedatarios especiales las personas que, en plena posesión de sus derechos civiles y políticos, juren o prometan ante el secretario o secretaria de la corporación municipal dar fe de la autenticidad de las firmas de los signatarios de la propuesta>>. Por tanto, la norma del RPC de Barcelona es nula exclusivamente porque incumple un precepto de la legislación catalana, y no por otro tipo de consideraciones.

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