La excepción al plazo de duración máximo de los contratos de servicios en la actual Ley de Contratos del Sector Público. Implicaciones de su utilización en la situación económico-financiera de determinadas prestaciones

El tenor de la excepción contenida en el artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (regulador del plazo máximo general para los contratos de servicios y las circunstancias que pueden motivar su superación), ha provocado cierta inseguridad jurídica a algunos prestadores que han visto desaparecer el tipo contractual que venían usando para contratar con la Administración –el contrato de gestión de servicios públicos, esencialmente en su modalidad de concierto–, mucho más flexible respecto al plazo de duración. La necesidad de recurrir a la figura del contrato de servicios, sumada al establecimiento legal de un plazo máximo general de duración para estos contratos de cinco años, ha provocado que empresarios dedicados a actividades intensivas en la inversión en inmovilizados y en mano de obra se pregunten qué justifica exactamente –y cómo– la fijación de una duración excepcionalmente superior, que les permita recuperar sus inversiones y obtener un rendimiento razonable del contrato.

Sergio Jimeno Iglesias (1)

El artículo se publicó en el número 67 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2024)

THE EXCEPTION TO THE MAXIMUM DURATION PERIOD OF SERVICE CONTRACTS IN THE CURRENT PUBLIC SECTOR CONTRACTS LAW. IMPLICATIONS OF ITS USE ON THE ECONOMIC-FINANCIAL SITUATION OF CERTAIN SERVICES

ABSTRACT: The provision within the exception provided in Article 29.4 of Law 9/2017, of November 8, on Public Sector Contracts (which regulates the general maximum term for service contracts and the circumstances that may justify its extension), has caused some legal uncertainty among providers after the contractual type that many had been using for working with the Administration – the public service management contract, essentially in its concert modality – disappeared from the act: a contract that was much more flexible regarding the term of duration. The need to resort to the figure of the service contract, together with the legal establishment of a general maximum duration of five years for these contracts, has led entrepreneurs dedicated to investment-intensive activities in fixed assets and labor to question what exactly justifies – and how – the setting of an exceptionally longer duration that allows them to recover their investments and obtain a reasonable return from this type of contracts.

I. ASPECTOS INTRODUCTORIOS. PROBLEMÁTICA ANALIZADA, METODOLOGÍA DE TRABAJO Y ANTECEDENTES NORMATIVOS

1. Problemática objeto de estudio

La entrada en vigor de la actual Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por Ley 9/2017 (en adelante, Ley de Contratos o LCSP), de 8 de noviembre, trajo consigo importantes cambios estructurales que afectaron a la tipología y características de estos contratos. Una de las novedades introducidas fue la supresión de los contratos de gestión de servicios públicos, conservando como tipos autónomos los de concesión de obras y concesión de servicios, ello con el fin de ajustarse a la clasificación propuesta por las Directivas europeas de 2014. Esta alteración regulatoria –la eliminación de una figura contractual muy arraigada históricamente en nuestra gestión pública– implicó, desde años antes de su entrada en vigor, la necesidad de repensar el modelo de contratación de determinadas prestaciones que, hasta el momento, habían venido dándose bajo las fórmulas del concierto o la concesión propias de los contratos de gestión de servicios públicos. Ello supuso un arduo esfuerzo intelectual y creativo para tribunales administrativos y operadores contractuales en general(2).

Esta adaptación supuso, en primer lugar, abrazar una concepción ajena a nuestra tradición jurídica en materia contractual: la transferencia de un grado significativo de riesgo operacional o de explotación como criterio para determinar si una prestación debe instrumentarse por medio de un contrato de gestión de servicios públicos(3) (más bien, de concesión, pero no de concierto, como afirmase el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC– en alguna ocasión), o por medio de un contrato de servicios. Para el Estado español, tradicionalmente, esta distinción atendió al carácter de la prestación objeto del contrato como servicio público, de manera que, de serlo, se recurriría a contratos de gestión de servicios públicos, quedando el contrato de servicios relegado a un segundo plano como tipo ciertamente marginal.

Sus implicaciones son importantes, pues los contratos que hasta el momento vinieran celebrándose bajo la fórmula de la concesión, aunque sin implicar transferencia significativa de riesgo operacional, tendrían que acogerse en adelante al régimen de los contratos de servicios. También pasaron a regirse por este régimen la gran mayoría de contratos que venían celebrándose bajo la fórmula del concierto, pues, dadas sus características definitorias y los nichos que le eran propios, era difícil apreciar transferencia de riesgo de explotación significativa.

En el presente trabajo se pretende analizar una de las más notorias novedades de este nuevo régimen, como es la conjunción de la supresión de los contratos de gestión de servicios públicos y la limitación general de la duración máxima de los contratos de servicios a cinco años (artículo 29 LCSP), salvo fundada excepcionalidad. Esta doble circunstancia, aparte de obligar a encauzar ciertos objetos contractuales por la vía del contrato de servicios, implica que prestaciones tradicionalmente pensadas para un determinado plazo de duración tengan que ajustarse a los nuevos límites que supone este tipo contractual.

Afrontar esta limitación supone, en la práctica, asumir diversas cargas alternativamente: (i) tratar de ajustar la economía del contrato a la nueva (y, generalmente, menor) duración; (ii) tratar de justificar con corrección y suficiencia la necesidad de ampliar el plazo de duración, o; (iii) intentar reelaborar la forma de prestación de manera que se aprecie una significativa transferencia del riesgo operacional, bien sea de oferta, de demanda o ambos.

Como se verá, optar por la justificación implica adentrarse en un ámbito donde la discrecionalidad técnica de la Administración y la necesidad de ofertar contratos económicamente atractivos (o, incluso, viables) colisionan con los principios de sometimiento periódico a concurrencia y de proscripción de la arbitrariedad, y ello pese al intento del legislador de acotar los requisitos a observar para exceder este límite temporal.

A lo largo del estudio, me propongo, primero, identificar la problemática suscitada en torno a las prestaciones afectadas por la reforma, esencialmente de naturaleza económico-financiera, para, a continuación, analizar las posibles vías para encauzar esta nueva realidad, centrando mi análisis en la excepción a la duración máxima de los contratos de servicios (y suministros) del artículo 29.4 LCSP y haciendo mención de sus posibles alternativas. De entre las prestaciones afectadas, el análisis se centra en el transporte sanitario terrestre, en contratos de naturaleza económico-financiera asimilables y en los contratos de servicios energéticos.

2. Metodología de trabajo

La materia de estudio propuesta se aborda partiendo, en primer lugar, del marco regulatorio específico de las instituciones implicadas, si bien, por economía, centro el grueso del estudio en la regulación de las normas relativas a la fijación del plazo de duración de los contratos de servicios en la actual Ley de Contratos del Sector Público. A partir de ahí, se pretende comparar y matizar el tenor legal de estos preceptos y su doctrina derivada con la interpretación realizada por sus principales aplicadores: los distintos tribunales administrativos de contratación pública. Ello motivado por una doble causa, y es que, por un lado, la impugnación de Pliegos por esta causa muy rara vez parece llegar a la vía contencioso-administrativa y, por otro lado, estamos ante un conjunto de normas y requisitos de carácter muy técnico, que incorpora conceptos más propios de los ámbitos financiero y contable, y que pueden prestarse a diversas interpretaciones o grados de entendimiento por parte de estos tribunales.

A partir de ahí, y dado que la relevancia de la materia escogida para el presente Trabajo de Fin de Grado radica, a mi criterio, en el impacto que la fijación de un plazo de duración <<normal>> o excepcional tiene sobre el equilibrio de las partes del contrato y su atractivo de cara al mercado, en prestaciones que tradicionalmente venían rigiéndose por otras figuras contractuales más flexibles a este respecto como el concierto o la concesión, he optado por centrar mi estudio en varias de estas prestaciones, con la intención de exponer su situación a partir de la entrada en vigor de la LCSP, sus necesidades y el grado de adaptación de los contratos a dichas necesidades, que, como se verá, será muy diverso entre los distintos contratos abordados. De cara a enriquecer el estudio de estos casos, he seleccionado una prestación especialmente afectada por este cambio regulatorio, para la que la problemática parece no estar resuelta, y algunas prestaciones donde, por contraste, sí que se ha venido resolviendo dicha problemática de un modo u otro, esto es, bien aplicando la excepción cuyo estudio se aborda, bien por otras vías.

Dado el relativamente corto período de vigencia que acumula la actual Ley de Contratos del Sector Público y el poco volumen de impugnaciones que se ha dado hasta la actualidad por los motivos aquí analizados, son todavía pocas las resoluciones emitidas por los tribunales administrativos al respecto, si bien las pocas disponibles han dotado de contenido suficiente para conocer la percepción de estos órganos sobre numerosas cuestiones relevantes a efectos del estudio aquí realizado.

Por último, y con el objetivo de cerrar, aunque de forma abreviada, la cuestión de la viabilidad económico-financiera de estos contratos, y tras haber planteado la posibilidad de que las prestaciones finalmente deban llevarse a cabo por medio de contratos de servicios de duración inferior o igual a cinco años, haré mención y una breve exposición de algunas de las principales vías alternativas que considero de interés para lograr devolver a estos contratos la viabilidad y el atractivo que se reputa perdido.

3. Antecedentes sobre el plazo de duración de los contratos de gestión de servicios públicos y servicios

<<Señora: Autorizado competentemente por V.M., previo acuerdo del Consejo de Ministros, Presentó el de Hacienda a las Cortes en 29 de diciembre de 1850 un proyecto de ley de contratos sobre servicios públicos, con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos, y de garantir a la Administración contra los tiros de la maledicencia>>. Así comienza la primera referencia jurídica que España guarda sobre contratación pública, con expresa referencia a la necesidad de establecer <<trabas saludables>> con el fin de evitar determinados <<abusos>> que dañasen la imagen de los poderes públicos.

En la actualidad, producto de un progresivo pero notorio aumento en la complejidad de los mercados y el peso de la contratación pública sobre la economía de los países desarrollados, la legislación vigente en la materia ha venido centrando sus esfuerzos en que el diseño de esas <<trabas>> persiga, principalmente, preservar la apertura del mercado y la integridad de la competencia, en aparente contraposición con la tendencia que vino siguiendo la regulación en su desarrollo durante el siglo XX.

Ello se evidencia si acudimos a la Ley 198/1963, de 28 de diciembre, de Bases de Contratos del Estado, y a su Reglamento de Contratación del Estado de 1967, donde se observa un conjunto de limitaciones temporales, si bien, de carácter más bien formal y, para las figuras contractuales más gravadas, flexible. Así, mientras no se superase el plazo total de noventa y nueve años (Base IX.4 de la Ley 198/1963 y artículo 199 del Reglamento), se permitía al Gobierno acordar expresamente un plazo superior a los ocho años de máximo general previsto para los conciertos de servicios (figura que equivaldría al actual contrato de servicios), o bien proceder a su prórroga (artículo 205 del Reglamento), pudiendo afirmar que el único elemento espiritual apreciable en estas normas es la de proscribir la perpetuidad en los contratos con el Estado, tal vez más en protección de los propios intereses del Estado que del mercado y la competencia.

La incorporación española a la Comunidad Económica Europea en 1986 motivó, poco después, la renovación del régimen de contratación pública, liderada por la promulgación de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que vino a derogar el régimen hasta entonces vigente de forma expresa, si bien fueron necesarias algunas reformas previas de menor calado para adoptar el contenido de algunas disposiciones comunitarias.

No obstante, pasarían apenas tres años hasta que la influencia comunitaria motivase una nueva e importante modificación de esta recién aprobada Ley de Contratos, instrumentándose por medio de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre. En ella comienzan a adoptarse criterios que afectarán de forma notable a la duración de los contratos de gestión de servicios públicos en sus distintas modalidades, pasando de 75 años para todos ellos a durar un máximo de 10, 25 o 55, dependiendo del tipo concreto de prestación. Por primera vez en esta materia, una Exposición de Motivos habla de <<incrementar la concurrencia y aumentar la transparencia y objetividad>>, lo que constituye dos de los principales objetivos que persigue la actual Unión Europea en relación con la contratación pública, y que se convertirá en <<leitmotiv>> de las posteriores reformas que se sucedan.

Tanto es así que, con motivo –no exclusivo– de transponer el contenido de la Directiva 2004/18/CE, se dota, por medio de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de un novedoso régimen en materia de contratación del sector público que incluye, por primera vez, en su articulado el principio de sometimiento periódico a la competencia, al indicar lo siguiente en su artículo 23:

<<Artículo 23. Plazo de duración de los contratos.

1. Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas.>>

Ello, y pese al mantenimiento de los plazos de duración previstos en la anterior normativa y expresados más arriba, supone todo un punto de inflexión en cuanto al régimen de duración de los contratos –por entonces– de gestión de servicios públicos, en la medida en que <<el sometimiento periódico a concurrencia>> viene a favorecer la competencia y transparencia en el ámbito de la contratación pública. Esta orientación material devendrá esencial para comprender, e incluso, resolver la problemática planteada en el presente estudio, como podrá comprobarse.

Tras la necesaria refundición de las diversas modificaciones que sufrió esta norma (si bien ninguna de ellas destacables a efectos del análisis aquí realizado), y pese a no haber alcanzado un grado óptimo de transposición de la Directiva 2004/18/CE, ésta quedó derogada por las actuales Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, que vinieron a aportar una regulación más densa y prolija que su predecesora, abanderando los principios de la estrategia Europa 2020 de la que emanan, destacando el fomento del empleo y la concurrencia, la innovación, la digitalización, simplificación administrativa o transparencia.

Esta tendencia a la protección del mercado y la competencia, unidos siempre a los objetivos protectores esenciales de la Unión (protección de la libre circulación de personas, mercancías y capitales; protección del mercado interior y la competencia en su seno; cumplimiento del principio de igualdad) ha servido de fundamento a una importante limitación de la duración de los contratos de concesión, y, a la postre, también de los ahora populares contratos de servicios, que vienen a sustituir a los desaparecidos contratos de gestión de servicios públicos en su modalidad de concierto. En concreto, es la Directiva 2014/23/UE la que recoge esta limitación, explicando su finalidad en su Considerando 52, que tiene el siguiente tenor:

<<La duración de una concesión debe limitarse para evitar el cierre del mercado y la restricción de la competencia. Además, las concesiones de muy larga duración pueden dar lugar al cierre del mercado, obstaculizando así la libre circulación de servicios y la libertad de establecimiento. Ahora bien, tal duración puede estar justificada si resulta indispensable para permitir que el concesionario recupere las inversiones previstas para la ejecución de la concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital invertido. Por lo tanto, para las concesiones de duración superior a cinco años la duración ha de estar limitada al período en el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación, teniendo en cuenta los objetivos contractuales específicos que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias tales como la calidad o el precio para los usuarios. Esta previsión ha de ser válida en el momento de la adjudicación de la concesión. Debe ser posible incluir las inversiones iniciales y posteriores consideradas necesarias para la explotación de la concesión, como gastos de infraestructura, derechos de propiedad intelectual, patentes, equipo, logística, contratación, formación del personal y gastos iniciales. La duración máxima de la concesión debe estar indicada en los documentos relativos a la misma, a menos que la duración constituya un criterio para la adjudicación del contrato. Los poderes y entidades adjudicadores siempre deben poder adjudicar una concesión por un período inferior al necesario para recuperar las inversiones, siempre y cuando la compensación correspondiente no elimine el riesgo operacional.>>

Esta limitación se lleva a efecto en su artículo 18, limitando aquellas concesiones que excedan de 5 años al <<() tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación () junto con un rendimiento sobre el capital invertido ()>>.

De cara al cumplimiento del deber de transposición de estas Directivas, se publicó en Boletín Oficial del Estado de 9 de noviembre de 2017 la actual Ley de Contratos del Sector Público, codificada como Ley 9/2017, de 8 de noviembre. Esta Ley, si bien toma como modelo a su predecesora, presenta un carácter más técnico y se estructura de forma un tanto diferente. Prueba de ello es su artículo 29, que agrupa, por primera vez, la regulación de los plazos de duración de los distintos tipos de contratos, así como las principales circunstancias que modulan su determinación.

II. EXCEPCIÓN AL PLAZO MÁXIMO DE DURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS. VÍA DE ESCAPE PARA ALGUNAS PRESTACIONES AFECTADAS POR LA SUPRESIÓN DEL CONCIERTO

Algunos de los operadores que, tras años contratando por medio de la figura de la gestión de servicios públicos, se han visto obligados a adaptar estas prestaciones al régimen del contrato de servicios, manifiestan dificultades para conciliar los límites temporales de la actual LCSP con la viabilidad económico-financiera de la operación, ante la imposibilidad de amortizar las inversiones necesarias para cumplir con sus obligaciones prestacionales en los cinco años previstos. Para contrarrestar los perjuicios provocados por este cambio de paradigma, se pretende recurrir a la excepción provista por el apartado 4 (párrafo segundo) del artículo 29 de la Ley, pero su tenor, plagado de conceptos jurídicos indeterminados, provoca una sensación de inseguridad jurídica en ambos —órganos de contratación y licitadores— agentes contractuales que resta un notorio grado de atractivo a una actividad tan importante para nuestra economía como es la contratación pública, así como un estrés adicional en el sector empresarial, especialmente en aquellos sectores más dependientes de este tipo de contratos.

A continuación, se analiza la naturaleza y aplicación práctica de esta excepción al plazo máximo de duración o ejecución de los contratos de servicios (y suministros), acudiendo a las fuentes normativas que conforman su régimen y exponiendo cómo se vienen interpretando sus requisitos por los órganos de contratación, por los órganos consultivos y, especialmente, por la doctrina de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública. Ello se hará con el objetivo de estudiar, en segundo lugar, la situación de algunas prestaciones especialmente afectadas por este cambio normativo. En particular, se

1. Presupuestos para la fijación de un plazo de duración superior al máximo general

El artículo 29.4 LCSP se redacta con un animus aparente de relegar a los contratos de servicios que superen los cinco años de duración (o plazo de ejecución) a supuestos marginales. Así se desprende del tenor de su párrafo segundo:

<<Excepcionalmente, en los contratos de suministros y de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del suministro o servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio será objeto de desarrollo reglamentario>>.

Más allá de la fórmula utilizada para dar comienzo al párrafo (<<Excepcionalmente>>), éste no es sino un listado de requisitos que deben concurrir y quedar debidamente acreditado en todos sus elementos. La cuestión es que, como se tratará de exponer a continuación, muchos de estos presupuestos se enuncian bajo una fórmula muy abierta o indeterminada, abriendo la puerta a diferentes interpretaciones que están contribuyendo a la fuerte sensación de inseguridad jurídica que muchos licitadores sienten en la actualidad.

En todo caso, no debe obviarse que este precepto requiere de una interpretación conjunta con los principios básicos de la contratación pública sentados en la Exposición de Motivos y en su artículo 1, aunque especialmente con el apartado 1 del mismo artículo 29 LCSP, esto es, en atención a las condiciones específicas de la prestación y la necesidad de someterla al mercado de forma periódica.

1.1. Período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato

El primer elemento que delimita la posibilidad de exceder el plazo de cinco años de duración en los contratos de servicios es el denominado <<periodo de recuperación de las inversiones>>. Este concepto, si bien no queda definido en la Ley de Contratos ni en su Reglamento directamente, lo es indirectamente por la remisión realizada, en el apartado 9 del artículo 29 LCSP, al Real Decreto-Ley 55/2017, que lo define del siguiente modo en su artículo 10:

<<Artículo 10. Período de recuperación de la inversión de los contratos.

1. Se entiende por período de recuperación de la inversión del contrato aquél en el que previsiblemente puedan recuperarse las inversiones realizadas para la correcta ejecución de las obligaciones previstas en el contrato, incluidas las exigencias de calidad y precio para los usuarios, en su caso, y se permita al contratista la obtención de un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación>>.

Cabe decir que el citado artículo 29.9 LCSP dispone que el período de recuperación al que se refieren los apartados 4 (sobre el contrato de servicios) y 6 (sobre el contrato de concesión) <<será calculado>> conforme a lo dispuesto en el precepto arriba reproducido, esto es, el artículo 10 del Real Decreto 55/2017. Este tenor lleva a afirmar que estamos ante la única vía de cálculo para dicho período, aun si existen y son generalmente aceptadas en otros ámbitos otras alternativas.

Con esta definición presente, prestemos atención a los elementos que la conforman:

1. En primer lugar, se define como el período en el que <<previsiblemente>> puedan recuperarse las inversiones que sean necesarias para una correcta y debida ejecución del contrato. Este adverbio podría dar lugar a diversas interpretaciones, pues la <<previsibilidad>> puede (y suele) conllevar cierto margen de holgura o seguridad, lo que podría llevar a pensar que el plazo no debe ajustarse de forma excesiva para dar cabida a dicha seguridad.

2. En segundo lugar, el período de recuperación debe ser suficiente para que el contratista pueda obtener un beneficio sobre lo invertido, pero aclara: en condiciones normales de explotación.

En el caso de los contratos de servicios se da la particularidad de venir determinada la retribución por los cálculos que realice el órgano de contratación en materia de costes de ejecución material, lo que implica hacerla depender de las cuotas de amortización, en la medida en que es la partida para la que se cuenta con mayor discrecionalidad, siempre en observancia de los límites propios de la definición de amortización.

A este respecto, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), en su Resolución de 1 de marzo de 2013, la define del siguiente modo:

<<3. Amortización.

1. La amortización se identifica con la depreciación que normalmente sufren los bienes de inmovilizado por el funcionamiento, uso y disfrute de los mismos, debiéndose valorar, en su caso, la obsolescencia técnica o comercial que pudiera afectarlos. La dotación anual que se realiza, expresa la distribución del precio de adquisición o coste de producción durante la vida útil estimada del inmovilizado>>.

Determinando la vida útil como:

<<() el periodo durante el cual la empresa espera utilizar el activo amortizable o el número de unidades de producción que espera obtener del mismo. () Se entiende por vida útil, por tanto, el período durante el cual la empresa espera razonablemente consumir los beneficios económicos incorporados o inherentes al activo>>.

Esta vida útil puede presentar mayores límites para determinadas inversiones, como se verá más adelante, mermando aún más la discrecionalidad del órgano de contratación en su determinación.

En síntesis, el primer paso consiste en hallar un período en el que pueda cubrirse, considerando toda la estructura de costes del contrato, la amortización de las inversiones directamente vinculadas a él. El plazo de amortización será calculado conforme a la vida útil de la inversión, siendo ésta definida según nuestras normas contables.

Ahora bien, debe atenderse al valor residual asignado al bien, pues éste se deducirá del montante a recuperar por medio del contrato. El ICAC define, en la Resolución citada, <<valor residual>> como sigue:

<<3.2 Valor residual.

1. El valor residual de un activo es el importe que la empresa estima que podría obtener en el momento actual por su venta u otra forma de disposición, una vez deducidos los costes de venta, tomando en consideración que el activo hubiese alcanzado la antigüedad y demás condiciones que se espera que tenga al final de su vida útil.

2. Si dicho valor no es significativo en términos cuantitativos, de acuerdo con el principio de importancia relativa, no se tendrá en consideración para calcular el valor amortizable del activo>>.

A continuación, el precepto ajusta la determinación de este período a las circunstancias del contrato en cuestión, llamando a la razonabilidad de las predicciones y el uso de parámetros objetivos:

<<La determinación del período de recuperación de la inversión del contrato deberá basarse en parámetros objetivos, en función de la naturaleza concreta del objeto del contrato. Las estimaciones deberán realizarse sobre la base de predicciones razonables y, siempre que resulte posible, basadas en fuentes estadísticas oficiales>>.

Así, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) rechaza la <<experiencia propia>> del Ingeniero Técnico o del Ayuntamiento encargado de elaborar estos cálculos como criterio predictivo objetivo y razonable para fijar el período de recuperación de las inversiones especialmente cuando hay medios objetivos a su alcance(4).

La anterior definición teórica se lleva al terreno operativo en el apartado segundo de este artículo 10, por medio de una fórmula que relaciona flujos de caja de explotación e inversión a lo largo de un período n de tiempo, y que pretende hallar el valor representativo del número de años que estos flujos actualizados a una tasa de descuento definida tardan en compensarse entre ellos (resultado igual o mayor que cero). Se muestra a continuación la representación matemática de esta fórmula:

Figura 2.1. Fórmula de cálculo del período de recuperación

Fuente: Real Decreto-Ley 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, artículo 10.2.

Si bien, en la práctica, la mayoría de los informes emitidos a este respecto desglosan la información contenida en esta fórmula en una tabla parecida a la que se muestra a continuación:

Figura 2.2. Tabla ejemplificativa del cálculo del período de recuperación

Fuente: Informe justificativo del período de recuperación del contrato de servicios con objeto <<Servicio de limpieza viaria en la Ciudad de A Coruña, que incorpora medidas sociales y ambientales>>, Exp. 541/2018/2581.

Se observa de lo expuesto que este primer requisito para la fijación excepcional de un plazo de duración superior a la general cuenta, por un lado, con la rigidez propia de la fórmula matemática provista para determinar el período de recuperación, y, por otro lado, con el razonable margen de discrecionalidad de que goza el órgano de contratación para cifrar los costes implicados en la prestación.

Frente a la duda que ha podido surgir en alguna ocasión entre los operadores contractuales sobre si la fórmula expuesta debe ser aplicada o no para hallar el período de recuperación (o si, por el contrario, puede determinarse por medio de otros cálculos que persigan la misma lógica), el TACRC se ha encargado de aclarar que su uso no puede soslayarse a la hora de justificar la concepción de un período de recuperación superior al plazo máximo de duración de los contratos de servicios (RTACRC n.º 1132/2021, de 9 de septiembre). En especial, no debe confundirse período de recuperación con plazo medio de amortización de las inversiones implicadas, pese a ser éste un criterio no poco frecuente en la práctica.

Por último a este respecto, el carácter de <<directamente relacionadas con el contrato>> no parece haber sido discutido en sede de los tribunales administrativos, pudiendo entenderse de forma relativamente pacífica que están directamente relacionadas con el contrato las inversiones en activos que vayan a estar directa y exclusivamente vinculadas a la ejecución de las prestaciones pactadas, esto es, que encuentren su causa en el contrato celebrado.

En este ámbito se hace relevante la diferencia entre elementos directos e indirectos que inciden sobre el presupuesto, en la medida en que los costes indirectos se entienden retribuidos por medio del incremento que se dota sobre el presupuesto de ejecución material, según lo previsto en el artículo 131.1.a) RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos del Sector Público. Así, este tipo de costes no provocan la ampliación del plazo de duración.

1.2. No susceptibilidad de uso para el contratista o carácter antieconómico de la inversión

Este es uno de los aspectos en los que el órgano de contratación cuenta con mayor margen de discrecionalidad en su justificación. Nada más se indica en la Ley ni en sus Reglamentos, y ha venido siendo el aspecto menos discutido ante los tribunales de recursos contractuales a este respecto. Y es que se trata de una apreciación esencialmente casuística, en la que concurren no sólo argumentos matemáticos, también circunstancias de carácter fáctico o legal. Así, entre otras, parece razonable afirmar la posibilidad de fundar la concurrencia de este presupuesto en alguno de los siguientes motivos: (i) deterioro físico u obsolescencia del activo que lo inhabilitan para su uso posterior, o exigen inversiones de reacondicionamiento desorbitadas; (ii) tratándose de activos con poco mercado fuera de la contratación pública, que estos contratos suelan exigir activos nuevos o de poca antigüedad, bien como requisito de entrada, bien teniéndolo en cuenta en la valoración de la oferta; (iii) que existan límites legales a la antigüedad que puede tener el activo en cuestión para su uso en el mercado, o; (iv) que se trate de una inversión en un activo muy específico y concebida para la concreta prestación, o se trate de un activo personalizado de forma permanente, o se exija una inversión desorbitada para eliminar esta personalización.

Los tribunales contractuales han remitido a la <<discrecionalidad técnica>> del órgano del órgano de contratación en numerosas resoluciones sobre aspectos muy similares (RTACRC n.º 282/2024, de 29 de febrero y n.º 387/2019, de 17 de abril; Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid –TACPCM o TACP Madrid– n.º 1/2021, de 12 de enero, entre otras). De hecho, la propia RTACRC n.º 282/2024 se expresa en los siguientes términos respecto a este presupuesto:

<<Tampoco se aprecia en la documentación aportada al expediente que se haya justificado que las inversiones consideradas “(...) no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización sea antieconómica”. Ciertamente se trata de un requisito complejo de acreditar, teniendo en cuenta que su concurrencia depende de las circunstancias específicas del contratista, cuya identidad es obviamente desconocida en la fase de preparación del contrato. No obstante, entendemos que es exigible, al menos, que quede justificado en el expediente, siquiera indiciariamente (inexistencia de mercados, estructura del sector, prácticas habituales en el mismo, etc.) que, prima facie, concurre este requisito>>.

Como se puede apreciar, el propio tribunal reconoce su carácter casuístico y dificultad probatoria, si bien se exige un esfuerzo por parte del órgano de contratación en tratar de argumentar la existencia de indicios sobre su no susceptibilidad de utilización o carácter antieconómico de la misma.

1.3. Que la amortización de las inversiones suponga un coste relevante

De nuevo, estamos ante un concepto jurídico indeterminado, pero en este caso se ha encomendado su determinación a la Administración por medio de norma reglamentaria, delegación que sigue pendiente de cumplimentarse. Así, sin previsión normativa que acote el rango de relevancia apreciable, estamos ante un elemento extremadamente casuístico.

En la práctica, la discrecionalidad técnica de la Administración vuelve a jugar un papel fundamental a este respecto, como se deduce de diversas resoluciones de tribunales de recursos contractuales: tanto aquellas que se refieren a la apreciación del conjunto de requisitos del segundo párrafo del art. 29.4 LCSP por el órgano de contratación (RTACRC n.º 387/2019, de 17 de abril) como las que se refieren específicamente a esta circunstancia (RTACPCM n.º 1/2021, 12 de enero).

En efecto, respecto de este presupuesto y el anterior, los tribunales contractuales ni van a entrar a analizar la adecuación de los cálculos ofrecidos por el órgano de contratación para fundar la fijación de un plazo de duración excepcional, ni mucho menos van a aceptar una versión alternativa realizada por el recurrente, con independencia de que sea más o menos acertada que la oficial (en virtud de las resoluciones citadas). No obstante, ello decaerá exclusivamente en caso de concurrencia de los tres únicos elementos que entrará a valorar el tribunal: (i) contravención de los requisitos legales respecto de los aspectos reglados; (ii) error material, o; (iii) ausencia de fundamento o arbitrariedad.

Y es que el reconocimiento de un grado de discrecionalidad a los órganos administrativos especializados o, al menos, dedicados a una determinada labor técnica goza, como se viene exponiendo, de gran recorrido doctrinal en esta sede, aunque también se ha venido invocando en alguna ocasión en resoluciones del Tribunal Supremo, pudiendo servir ilustrativamente su Sentencia (Sala de lo Contencioso-administrativo) de 16 de diciembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:5341), en la que se afirma lo que sigue:

<<Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate>>.

(Citando la STS de 10 de mayo de 2007, n.º de recurso 545/2002).

Y lo que es aún más ilustrativo a efectos del presente estudio:

<<(...) el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico (...)>>.

En definitiva, la pacífica doctrina de los tribunales administrativos y jurisdiccionales otorgan a los requisitos expuestos un relevante grado de flexibilidad, gozando su criterio de una fuerte presunción de corrección y suficiencia, y obligando al recurrente a realizar grandes esfuerzos probatorios tanto al alegar la inadecuación de la duración por excesiva (RTACP Galicia n.º 113/2019, de 21 de mayo) como por insuficiente (RTACRC n.º 306/2020, de 5 de marzo). Analizo esta doctrina con mayor detalle en el apartado 2.2 de este trabajo.

1.4. Justificación de las anteriores circunstancias en el expediente de contratación

Este requisito ha venido siendo interpretado por la doctrina administrativa a lo largo de los últimos años de forma relativamente flexible, si bien han consolidado la exigencia de determinadas circunstancias que deben concurrir. Para su exposición, valga como ejemplo la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (en adelante, TARCJA o TARC Andalucía) n.º 85/2020 (recurso n.º 333/2019), que se expresa en los siguientes términos:

<<Por su parte, el órgano de contratación en su informe se remite al estudio de costes elaborado por la Intervención Municipal, de 3 de julio de 2019, obrante en el expediente y publicado en el perfil del contratante. Sin embargo, este Tribunal ha podido constatar que si bien dicho informe obra en el expediente de contratación, hasta la fecha no ha sido objeto de publicación en el perfil de contratante como afirma el informe al recurso, ni en el alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público, ni en el que dispone el Ayuntamiento en su página web. Ello ha imposibilitado que la asociación recurrente haya podido tener conocimiento de su contenido, con infracción de los principios de transparencia y de acceso a la información, ex artículo 63 de la LCSP.

En todo caso, aun cuando entendamos aunque solo sea a los meros efectos dialécticos que dicho informe ha sido objeto de la publicidad adecuada, el mismo no recoge las exigencias requeridas por el segundo párrafo del artículo 29.4 de la LCSP antes transcrito.

Pues bien, sin ánimo de ser exhaustivos, en el expediente de contratación no se justifica que los diez años de duración del contrato sean exigidos por el período de recuperación de las inversiones, ni que estas estén directamente relacionadas con el objeto del contrato. Tampoco se acredita que dichas inversiones no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, ni que su coste sea relevante en la prestación del servicio.

En definitiva, no queda acreditado que se den las circunstancias necesarias para que el presente contrato pueda tener una duración superior a cinco años>>.

De la interpretación del precepto bajo el prisma de esta fundamentación se pueden extraer las que considero principales exigencias respecto de la justificación obrante en el expediente que exige la Ley:

1. No basta con elaborar un informe justificativo y aportarlo al expediente, debe ser publicado en el perfil del contratante, de modo que se garantice su publicidad, en cumplimiento de los principios de transparencia y de acceso a la información enunciados en el artículo 63.1 LCSP

2. El informe debe contener argumentos justificativos para cada uno de los requisitos del art. 29.4 LCSP, no bastando con argumentar en términos generales o basarse en <<hipótesis carentes del rigor técnico exigido>> (p. e., aludiendo a la <<experiencia propia del Ingeniero Técnico>>, como se ha apuntado anteriormente).

3. Deben identificarse en el informe las concretas inversiones que provocan la necesidad de superar el período de duración previsto como máximo por la Ley.

En definitiva, esta exigencia no es sino un instrumento por el que se canaliza el cumplimiento de las anteriores, de manera que no baste que concurran los demás presupuestos reglados anteriormente expuestos, debiendo justificarse dicha concurrencia de forma expresa con la correspondiente publicidad.

2. Prestaciones especialmente afectadas por el cambio de régimen jurídico expuesto

Como se ha venido adelantando, la supresión de la figura del contrato de gestión de servicios públicos ha supuesto la necesidad de adaptar la forma por la que se ha venido articulando ciertas prestaciones, especialmente aquellas que requieren de un cierto nivel de inversión en activos específicos.

Esta circunstancia ha venido motivada por la concurrencia de varias circunstancias: (i) la imposibilidad de seguir recurriendo a la modalidad del concierto; (ii) el cambio de criterio adoptado por nuestro legislador (y, anteriormente, por nuestra jurisprudencia y doctrina(5)) para diferenciar la concesión del resto de tipos contractuales, y (iii) la necesidad justificar la concurrencia de estos nuevos requisitos para acogerse al régimen de concesión, o, en su defecto, ajustarse al régimen del contrato de servicios, con una duración mucho más restrictiva.

El concierto, tal y como consta en el artículo 277 del derogado TRLCSP y en el artículo 181 RD 1098/2001, de 12 de octubre, se diferencia de las restantes modalidades del contrato de gestión de servicios públicos (concesión, gestión interesada y sociedad de economía mixta) fundamentalmente en que el servicio precede al contrato, esto es, ya era prestado con anterioridad por el mercado, y la Administración le otorga la nota pública al entrar a financiarlo(6). Esto implica que el contratista, sin necesidad de soportar el riesgo de explotación derivado de la parte de su actividad que se debe al contrato con la Administración, se asegura los ingresos pactados con ésta durante el período de vigencia del contrato, asumiendo los compromisos pertinentes de dedicación y adscripción de personal y activos. La concesión, en cambio, sí mantienen como característica esencial el que el contratista perciba una parte relevante o la totalidad de la correspondiente retribución directamente del mercado, asumiendo con ello el riesgo derivado de las alteraciones en la demanda o en su propia capacidad para prestar el servicio. Esta distinción, ajena a nuestra tradición, se consolidó en instancias europeas, destacando la labor delimitadora de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 10 de septiembre de 2009, Asunto C-206/08 (WasserWAZV Gotha contra Eurowasser).

Así, eliminada la figura del concierto con la entrada en vigor de la actual LCSP y delimitada la concesión en torno a la transferencia al contratista de una parte relevante del riesgo operacional (bien de oferta, bien de demanda, bien de ambos), quienes habían venido concertando su prestación con la Administración y no pueden justificar dicha transferencia se ven obligados a acogerse al nuevo régimen del contrato de servicios de prestación sucesiva, cuyo plazo de duración es mucho más restrictivo que el previsto para los contratos de concesión de servicios. Esta circunstancia viene siendo motivo de preocupación para muchos prestadores, que han visto los plazos de los nuevos contratos muy decrementados respecto de los celebrados bajo el paraguas de la anterior normativa, si bien las exigencias técnicas se han mantenido, provocando un desajuste entre dichos plazos de duración y la vida útil de las inversiones realizadas para ejecutar la prestación.

A ello debe sumarse la dificultad para disponer, en estos contratos de servicios, una vía de revisión de precios que permita el correcto reequilibrio económico del contrato de acuerdo con la evolución de los precios en el mercado. Y es que el artículo 103.2 LCSP limita la posibilidad de aplicar la revisión de precios en los contratos de servicios cuando éstos presenten un período de recuperación igual o superior a cinco años (siempre bajo las condiciones y límites del propio artículo 103 LCSP), salvo cuando el presupuesto esté participado en más de un 20 por ciento por costes por materias primas, bienes intermedios o energía, y sólo se podrá revisar el precio en esa proporción. En todo caso, esto se supedita a su previsión en Pliegos, pues se trata de un requisito indispensable para poder apreciar la revisión de precios predeterminada y periódica en términos del artículo 103, por lo que

Por último, determinadas prestaciones tienen que soportar, además, otras circunstancias fácticas o jurídicas que agravan la situación y tienden a mermar el atractivo de los contratos celebrados para estas actividades.

Con el objetivo de acotar el estudio, y habidas cuentas de la diversa realidad económico-financiera, material y técnica de cada prestación, el presente análisis se centra, por un lado, en los contratos de transporte sanitario terrestre, por un lado, y los contratos de servicios de eficiencia energética, por otro, abordando las preocupaciones expuestas hasta el momento en la medida en que les afecta y atendiendo a sus particularidades.

2.1. Contratos de transporte sanitario terrestre

La situación expuesta en las líneas precedentes afecta con especial intensidad a los prestadores de este tipo de servicios, caracterizado por la puesta a disposición de la Administración de una flota de vehículos especializados para el traslado y, en su caso, atención in itinere del ciudadano necesitado de atención sanitaria, debiendo aportar distintas categorías de vehículos en función de las necesidades que éstos se dispongan a cubrir (traslado urgente/no urgente y diversas necesidades del paciente).

Ejecutar estas prestaciones conlleva un nivel de inversión relevante, no sólo por las propias exigencias técnicas inherentes a este tipo de contratos, sino porque, generalmente, se exige que los vehículos no sobrepasen un determinado grado de antigüedad, bien de forma indirecta (mejorando la puntuación de aquellos licitadores que ofrecen vehículos de nueva matriculación o con menos del número de años determinado por el órgano de contratación)(7), o bien directamente, imponiendo una antigüedad máxima(8). Si a ello se suma la común obligatoriedad de adscripción en exclusiva de los vehículos al contrato en cuestión, esto es, el compromiso de no utilización de esos mismos vehículos en el resto de la actividad económica del contratista da buena cuenta de la alta rotación que tiene este tipo de inversión en estas empresas.

Como colofón, desde el Ministerio de la Presidencia se aprobó, el 23 de julio de 2013, la Orden PRE/1435/2013, cuyo artículo 32 limita, en su apartado a), la antigüedad de los vehículos de transporte sanitario a un máximo de diez años, limitando, con esto, su vida útil a todos los efectos.

La cuestión reside en que este tipo de prestaciones se ha venido instrumentando por medio de contratos de gestión de servicios públicos, bajo la modalidad de concierto(9), permitiendo el ajuste de los plazos de duración a la realidad del mercado y facilitando el equilibrio entre el principio de eficiencia en la asignación del gasto público y el diseño de licitaciones atractivas y viables para los operadores del mercado.

Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Contratos, el primer impulso para evitar aplicar el régimen previsto para los contratos de servicios de tracto sucesivo fue tratar de acogerse al régimen de la concesión de servicios. No obstante, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón deja claro en su Informe 13/2015, de 30 de septiembre que se trata de un –para ellos– claro caso de prestación propia de contrato de servicios, y no de concesión, haciendo referencia a jurisprudencia del TJUE y a las Directivas de 1992 y a la de 2004, que deroga a la primera. Por lo que se antoja una vía, como poco, complicada de transitar.

Así, ya en aplicación del régimen de los contratos de servicios de prestación sucesiva, llegamos al problema anteriormente expuesto: la duración máxima de cinco años se antoja insuficiente, y justificar la conveniencia de la duración excepcional es algo que, primero, debe contar con la voluntad del órgano de contratación (recordemos la discrecionalidad técnica de la administración y resoluciones como la RTACRC n.º 306/2020, de 5 de marzo), y en segundo lugar, la posibilidad de fundar su utilización.

Dicho esto, lo primero que preocupa a estos prestadores es que las limitaciones a la antigüedad de los vehículos expuestas hacen imposible la adscripción de los vehículos a más de un contrato sucesivo, lo que implica que, si bien su vida útil es de diez años, una vez acabado el contrato de, a lo sumo, cinco años, el activo carece de utilidad para la empresa, esto es, no es susceptible de utilización posterior. De hecho, incluso la enajenación de estos bienes se vuelve compleja, no debiendo ignorar el carácter excepcional y rígido del mercado de los servicios sanitarios.

En cuanto a la posibilidad de que, una vez finalizado el contrato (con duración excepcional) la Administración contratante se subrogue en la titularidad de estos vehículos, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha aclarado, en su ya citada Resolución n.º 282/2024, de 29 de febrero, que esto no es una posibilidad(10), lo cual, a mi criterio, parece lógico. Si la Administración optase por ello, tendría la posibilidad de abonar al contratista lo equivalente al valor residual del bien al momento de finalización del contrato, de forma que cubriera, como mínimo, lo que restaba por amortizar. Siendo así, no parece justificable extender la duración del contrato en virtud de una excepción pensada precisamente para garantizar la correcta amortización de las inversiones, pues se está obteniendo la amortización completa de las inversiones con independencia del plazo de duración (lo que no ocurre en el común de los contratos de este tipo, donde el contratista conserva la titularidad de los vehículos).

Pues bien, aunque la contraprestación entregada al contratista suele cubrir conceptualmente la totalidad de la inversión realizada (esto es, no se cubre con el importe entregado en concepto de beneficio industrial, se destina una partida a cubrir este concepto)(11), en algunos de estos contratos se está retribuyendo sólo parcialmente esta inversión para algunos de los vehículos adscritos, amparándose en la posibilidad que otorga el PPT para adscribir ambulancias con cierta antigüedad (en ocasiones, de muy baja antigüedad). Tal es el caso del ambicioso contrato del Sistema d’Emergències Mèdiques (SEM) anunciado el 18 de marzo de 2024(12), que hace constar en su PPT sobre los vehículos de soporte vital básico (SVB) adscritos en régimen de vehículos de reserva (para atender a fluctuaciones de demanda) que <<se permitirá que estos vehículos no sean nuevos, con una antigüedad máxima de 2 años desde la primera matriculación, que se acreditará en el plan de trabajo>>, a la vez que indica, en la memoria económica del proyecto, que <<(p)ara los vehículos de reserva de tipo SVB, y teniendo en cuenta los requerimientos técnicos relativos a la antigüedad detallados en el PPT, el coste previsto se calcula como un 65 % del coste de los vehículos nuevos ()>>.

Como se ve, se cubre algo más de la mitad del montante de la inversión de esos vehículos, cuyo total han estimado en 72.100 euros. No obstante, y más allá de la debatible desproporción entre antigüedad máxima y porcentaje de cobertura de la inversión, se ha expuesto cómo en la práctica resulta materialmente muy improbable contar con una ambulancia matriculada dos años antes o menos que no haya sido adquirida específicamente para este contrato, por lo que, en la práctica, se está infra financiando un activo que el contratista está adquiriendo ex novo.

Pero, más allá de la cobertura de las inversiones por el presupuesto base de licitación (que, como se indica, con carácter general se cubre en su totalidad), preocupan especialmente los tiempos, en la medida en que, pese a percibir que podría justificarse la aplicabilidad de la excepción al plazo máximo de duración del artículo 29.4 LCSP, se está optando por no acompasar estos plazos a la vida útil de los vehículos, pese a que pueda no afectar al principio concurrencia.

Por último, preocupa notoriamente la ya referida problemática de la aplicabilidad de medidas de revisión predeterminada y periódica de precios, tratándose de una prestación muy intensiva en el uso de mano de obra y combustibles fósiles. Esta preocupación se ha visto potenciada por el agresivo proceso inflacionista sufrido desde 2022, provocando un aumento combinado de ambos costes que ha mermado los márgenes de muchos contratistas. Debe tenerse en cuenta a este respecto que es cláusula común la exigencia de subrogación del nuevo contratista en los contratos laborales celebrados por el anterior prestador con los trabajadores que prestan el servicio, por lo que la flexibilidad planificadora del empresario queda muy mermada en este aspecto, que, de nuevo, suele suponer la mayor partida de costes en estos contratos.

Circunstancias parecidas afectaban a prestaciones como las de limpieza viaria y recogida de residuos, si bien en este caso sí se ha optado, en no pocos casos, por fijar un plazo de duración superior al máximo general. Así, sirvan de ejemplo licitaciones como la abierta en Donostia/San Sebastián el 21 de marzo de 2024(13) (plazo de duración de 10 años) y la licitación celebrada en A Coruña el 18 de marzo de 2019(14) (de 8 años), ambas ajustándose al período de recuperación calculado según la correspondiente fórmula, ya referida.

Así, los prestadores de transporte sanitario terrestre se han llegado a preguntar qué vías tienen para lograr que las licitaciones vuelvan a ofrecer condiciones temporales ajustadas a la realidad de su mercado, y qué resistencias pueden encontrar por parte de los órganos de contratación y, sobre todo, de los tribunales administrativos. Habiendo expuesto los requisitos, la problemática y algunos criterios interpretativos de estos tribunales a lo largo del presente estudio, me propongo condensar en el siguiente capítulo todo aquello que pueda ser de interés para abordar la problemática planteada, con el objetivo de delimitar lo máximo posible las exigencias y límites de los tribunales administrativos, más allá del tenor de la normativa, teniendo en cuenta que ya se han dado precedentes de contratos con este objeto y de duración superior a la máxima general de los contratos de servicios, como el promovido por el Servicio de Salud del Principado de Asturias en abril de 2021(15), con una duración de 7 años.

2.2. Contratos de servicios energéticos y otras prestaciones afectadas

Nuestra historia reciente en relación con la energía y los recursos que nos la proporciona ha seguido un patrón común de acción-reacción. Así como la crisis geopolítica del gas natural acaecido a partir de la invasión rusa en Ucrania ha llevado a la Unión Europea a forzar el paso en el desarrollo de energías alternativas(16), la crisis de energética sufrida durante la década de los setenta convirtió la cuestión energética en parte del núcleo estratégico de la política económica(17), con una tendencia reguladora que daría vida a leyes como la 82/1980, de 30 de diciembre, de Conservación de la Energía, o la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, norma que perseguía la armonización para con la regulación del Mercado Único de la Unión Europea(18) y que pretendía regular el sector energético y las prestaciones que le son propias para alcanzar un mayor grado de eficiencia en la prestación, entre otros objetivos.

Sin ánimo de ser exhaustivo en la aportación de los hitos que precedieron y motivaron la utilización de este tipo de contratos, sirva tener en cuenta que los primeros años del siglo XXI presenciaron un notable desarrollo de esta materia en las diversas agendas políticas, que llevó al Gobierno español a presentar, en 2003, la <<Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España 2004-2012>>, que acogería numerosas actuaciones e iniciativas en su desarrollo, destacando a efectos del presente análisis el Real Decreto 1890/2008, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de eficiencia energética en instalaciones de alumbrado exterior y sus Instrucciones técnicas complementarias EA-01 a EA-07.

Esta normativa pone el foco en la necesidad de mejorar la eficiencia del alumbrado público exterior, en un momento en que la iluminación LED comenzaba a ganar cuota en los mercados, tras lograrse su abaratamiento y ganarse la confianza del público, y coincidiendo con un continuo aumento de los puntos de luz de carácter público motivado por el boom urbanístico de los municipios españoles. Surgen así empresas dispuestas a asumir las tareas de adaptación de estas instalaciones a las mejores condiciones de eficiencia disponibles, a la gestión del suministro energético y al mantenimiento preventivo de estas instalaciones, con la ventaja de no suponer un coste real para la Administración, en la medida en que, en línea con el objetivo de estas prestaciones, el beneficio del empresario consiste en el ahorro relativo alcanzado tras la adaptación realizada durante el tiempo que éste ha realizado la prestación.

Cabe tener en cuenta que los servicios energéticos no sólo hacen referencia a aquellos que se prestan sobre el alumbrado exterior, también existen los denominados por la normativa europea como <<contratos de rendimiento energético>>(19), y que tienen por objetivo la reducción de los costes de funcionamiento e impacto medioambiental de edificios(20), en lugar de sobre el alumbrado del viario público.

Dada la naturaleza de las prestaciones que integran estos contratos, son propiamente los órganos de la Administración encargados del estudio de la materia los que han hablado de la necesidad de que se prevea para ellos un plazo de duración <<mayor que la habitual, para permitir que el retorno de la inversión se produzca dentro del período de contratación>>(21). Los motivos son muy similares a los expuestos para los contratos de transporte sanitario: las cuantiosas inversiones que son necesarias para ejecutar el contrato y la necesidad de contar con mecanismos de reequilibrio suficientes. No obstante, este contrato presenta dos particularidades principales respecto de aquellos: por un lado, contiene prestaciones propias del contrato de suministros y del contrato de servicios, y por otro, el margen del contratista depende de una gran cantidad de conceptos variables, variabilidad que se acentúa cuanto mayor es el plazo.

Es relevante la primera de las cuestiones a efectos del presente análisis, pues la calificación del contrato, como se ha visto, se antoja un elemento esencial a tener en cuenta al fijar el plazo de duración del contrato. Así, se han venido siguiendo dos vías paralelas en el ámbito de estos contratos: (i) su configuración como contratos mixtos del artículo 18 LCSP como contratos de concesión de servicios y suministros, y (ii) contratos mixtos de servicios y suministros, según el mismo artículo.

La vía elegida parece depender de la forma en que se haya decidido interpretar la naturaleza de la prestación, esto es, si se entiende que se está o no transfiriendo una parte relevante de riesgo operacional al contratista. La primera vía parte de la base de que, al tener que coordinar todas las prestaciones a realizar para lograr un margen de ahorro económico en el gasto energético que, a su vez, constituya el margen de beneficio del contratista, se está transfiriendo dicho riesgo de explotación y, por lo tanto, la figura mixta debe incluir el tipo contractual de la concesión de servicios. Sirva como ejemplo el contrato promovido por el Pleno del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra, con inicio del procedimiento de licitación en diciembre de 2022(22). Sin embargo, la mayoría de estos contratos parecen decantarse por la fórmula mixta de servicios y suministros.

En todo caso, ha suscitado muchas dudas entre estos operadores la determinación del régimen contractual aplicable, especialmente en lo referido al plazo de duración. El artículo 18.1 LCSP fija como aplicable a estos contratos, para su preparación y adjudicación, el régimen de aquél cuya prestación tenga mayor peso sobre el presupuesto del mismo (sin perjuicio de la regla especial en el caso de prestaciones no separables en contratos mixtos de concesión y suministros). Por lo tanto, sea uno u otro supuesto, en el segundo de los supuestos nos remitiría al artículo 29.4 LCSP para determinar su plazo de duración.

Esta preocupación estuvo especialmente vigente hasta el año 2020, pues la excepción que se analiza en este capítulo no fue, hasta entonces, aplicable a los contratos de suministros. El cambio de redacción fue introducido por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. En cualquier caso, no deja de ser una cuestión de gran relevancia y actualidad, habidas cuentas del volumen de inversión necesario y de las características propias de las prestaciones propias de estos contratos, que haría inviable ajustar su ejecución al plazo de cinco años.

Como se puede apreciar, la excepción a la duración de los contratos de servicios de duración sucesiva goza de virtualidad y se antoja necesaria en diversos tipos de prestaciones que conllevan un alto volumen de inversión en inmovilizados, que suele venir a engrosar un presupuesto ya de por sí relevante a causa de los costes laborales. Para objetos contractuales como este se ha apreciado sin demasiada vacilación la necesidad de excepcionar su duración, como también ha ocurrido en contratos como los de limpieza viaria y recogida de residuos de mayor volumen o los de mantenimiento de alcantarillado, pero este criterio no se está aplicando a todos los sectores donde, a priori, se dan las condiciones exigidas por la norma. Así ocurre con los servicios de transporte sanitario por carretera o los servicios de hemodiálisis extrahospitalaria.

3. Algunos aspectos esenciales para la correcta aplicación de la excepción al plazo máximo de duración del artículo 29.4 lcsp

Habiendo sido analizados los requisitos reglados en el segundo párrafo del artículo 29.4 LCSP en apartados precedentes de este estudio, parte de la preocupación de muchos de los prestadores afectados por la supresión de los contratos de gestión de servicios públicos pasa por la falta de seguridad jurídica que perciben en torno al tenor de esta excepción. Y es que, como se ha visto, quedan muchos elementos en manos del libre (que no arbitrario) criterio de los técnicos de la Administración contratante, y ni es tarea sencilla impugnar con éxito dicho criterio ante los tribunales especiales en la materia, ni es la impugnación reiterada una vía que les resulte deseable.

De hecho, ocurre en el caso de los contratos de servicios que el propio período de recuperación es, en gran medida, fijado por el propio órgano de contratación, como ya expuso el TACRC en su resolución número 1132/2021, de 9 de septiembre, que dice lo siguiente tras citar el artículo 10 del RD 55/2017, analizado en el apartado 2.1 del presente capítulo:

<<De la definición expuesta puede deducirse que, en los supuestos en que, como es el caso del contrato regulado en el PCAP impugnado, la retribución del contratista no es incierta, sino que resulta de una previa decisión del órgano de contratación, es este el que, en gran medida, puede determinar la duración de tal periodo>>.

Y es que, como indica el tribunal, es al órgano de contratación a quien corresponde fijar el presupuesto base de licitación. Indica a continuación la resolución:

<<La decisión que adopte el órgano de contratación en lo referente a la intensidad con la que el coste que supone la amortización de las inversiones se impute al modelo de costes determinará, en definitiva, el periodo de recuperación de la inversión del contrato.

Así las cosas, la decisión del órgano de contratación deberá cohonestar dos principios ancilares de la contratación pública, ambos contemplados en el artículo 1 LCSP: el de concurrencia, que el artículo 29.1 LCSP entiende relevante para la fijación de la duración de los contratos () y el de eficiente utilización de los fondos públicos>>.

Como se ve, para el TACRC hay dos cosas claras: que el órgano de contratación es el principal responsable en la determinación del período de recuperación (que, a priori, en el análisis podía parecer una realidad objetiva e inamovible, no lo es en el caso de contratos de servicios), y que su fijación debe llevar al equilibrio entre el principio de concurrencia y la eficiencia en el uso de recursos públicos. Pero también deberá tener en cuenta la racionalidad y el atractivo económico-financieros del contrato para el contratista, como da a entender el tribunal en esta misma resolución al indica que, <<(d)ado que, como hemos señalado, dicho periodo [de recuperación] puede ser determinado sustancialmente por el órgano de contratación, deberá ser el que resulte financieramente más eficiente o, dicho en otros términos, el que se ajuste a la vida útil del bien que constituye la inversión>>.

Como se ve, para el TACRC es importante que el órgano de contratación tenga en cuenta la realidad del mercado y de sus partícipes a la hora de fijar las políticas de recuperación de las inversiones necesarias para ejecutar la prestación, lo que –vistos los requisitos para fijar una duración superior a cinco años– equivale a decir que el tribunal pide que se ajuste el plazo de duración del contrato a la vida útil de las inversiones.

Pues bien, ostentando el órgano de contratación ese papel en la fijación del plazo de duración del contrato, se hace necesario el diálogo con éste por parte de los potenciales licitadores, algo frecuente en el ámbito de la contratación administrativa y a cuyos resultados el TACRC otorga el carácter de <<medios objetivos>>, esto es, la información obtenida presenta para el tribunal ese carácter, y su contradicción por los Ingenieros Técnicos debe estar debida y suficientemente fundada (RTACRC n.º 282/2024, de 29 de febrero), en lo que no supone sino el cumplimiento de lo establecido en el artículo 115 LCSP. En virtud de éste, las consultas, que en principio parecen potestativas (<<Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado ()>>, comienza el apartado 1), son a la postre de carácter imperativo, como se deduce del tenor de su apartado segundo y de la evolución que sufrió éste en sede parlamentaria hasta su redacción oficial (cambiando la fórmula <<podrá ser>> por <<será>>)(23). Además de ello, sus resultados deben constar en el expediente y gozar del mismo grado de publicidad que el resto de la documentación de la licitación, obligando, además, al órgano de contratación a tener en cuenta las opiniones recogidas en ellas al tomar una decisión. De no hacerlo, se les exige que sea de manera fundada.

Así, partiendo de que el órgano de contratación esté dispuesto a fijar un plazo de duración excepcional para estos contratos de servicios, lo primero es atender a lo analizado en el apartado 2.1 del presente trabajo para acreditar la concurrencia de los presupuestos exigidos por la Ley de Contratos, elaborado en atención al grueso de resoluciones emitidas por los tribunales administrativos sobre esta cuestión.

A partir de ahí, y para responder a la inquietud que muchos licitadores de las prestaciones afectadas por esta problemática puedan mantener (dese el caso de que mantengan su sensación de incertidumbre ante la posibilidad de que los pliegos sean impugnados por duración excepcional no justificada), considero pertinente regresar a la figura de la discrecionalidad técnica para exponer el alcance y características que le atribuyen los tribunales administrativos, siendo la instancia en la que, como se puede observar, he enfocado mi análisis, dado el menos que anecdótico volumen de estos supuestos que alcanzan la vía contencioso-administrativa. No obstante, ya se ha expuesto con anterioridad la doctrina sostenida por los tribunales jurisdiccionales en torno a este tipo de discrecionalidad, omitiendo por tanto nuevas referencias a esas resoluciones.

Y es que es a través de esta institución como se articula la seguridad jurídica que preocupa a muchos prestadores, que parece venir a evitar precisamente la fácil impugnación de elementos tan relevantes como la duración de un contrato en virtud de una versión milimétricamente más equilibrada o correcta, así como la fijación de estos elementos por un tribunal totalmente ajeno a la licitación, a la realidad del mercado en cuestión y a los conocimientos técnicos necesarios para fijar estos extremos.

Véase, por ejemplo, la posición del TACRC en su ya referida resolución número 387/2019, de 17 de abril (en este caso, sobre contrato de concesión de servicios), en la que trata de ilustrar acerca de, en definitiva, en qué circunstancias y con qué alcance van a entrar a estudiar la argumentación ofrecida por el órgano de contratación en sus informes de carácter técnico. Para ello, la resolución esgrime la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ya ha sido citada en el apartado 2.1 del presente trabajo, convirtiéndola en una concepción transversal al hacerla suya, pues dichas sentencias analizan esta discrecionalidad aplicada a ámbitos muy diversos (como el procedimiento de acceso a la condición de Médico Especialista o procedimientos de concurso oposición), otorgándole pleno valor e identidad propia en el ámbito de la contratación pública.

<<Por lo tanto, no se trata de realizar un análisis profundo de las argumentaciones técnicas aducidas por las partes>> continúa la resolución, aclarando que <<no se podrán tomar en consideración las argumentaciones de la recurrente () que tienden a ofrecer una versión alternativa al modelo de viabilidad económica elaborado por el Ayuntamiento ()>>, limitándose la intervención del tribunal sobre dicho modelo exclusivamente cuando concurra error material o inobservancia de los elementos reglados ya analizados, o bien cuando se detecte una insuficiencia o total ausencia de fundamentación que puedan indicar que se trate de una decisión arbitraria. Cierra su argumentación el tribunal aclarando que <<(t)odo lo demás, como señalamos, quedarán fuera del enjuiciamiento de este Tribunal, por ser argumentaciones de la recurrente que, más que poner de manifiesto errores patentes o vulneraciones del ordenamiento, se orientan a ofrecer una propuesta alternativa sobre la viabilidad económica de la concesión>>.

La puesta en práctica de esta doctrina ha sido más que frecuente en las escasas resoluciones que pueden encontrarse sobre la materia, en ocasiones mediando aclaración o reiteración argumentativa por el tribunal, en otras simplemente omitiendo cualquier tipo de consideración sobre el fondo del informe justificativo elaborado por el órgano de contratación. Así, la Resolución del TACRC número 306/2020 sigue esta misma línea sin necesidad de extenderse en absoluto sobre los fundamentos que le llevan a no entrar en el fondo del documento justificativo, más allá de considerarlo ajustado a derecho <<de conformidad con lo establecido en el artículo 29.4 LCSP>>. En este caso, se impugna la duración del contrato precisamente por ser considerada insuficiente por el recurrente, siendo ésta de un total de cinco años. El tribunal hace recaer sobre esta parte la carga probatoria de la concurrencia de elementos excepcionales que puedan justificar una duración mayor, dando a entender que, de probarse, el órgano de contratación podría quedar ciertamente vinculado a tenerlas en cuenta al fijar la duración (pudiendo llegar a concluir que el TACRC no considera el recurso a la excepción del artículo 29.4 LCSP como algo plenamente discrecional para el órgano de contratación). En lo que interesa al presente análisis, el TACRC se limita a comprobar someramente que la información contenida en el informe justificativo cumple con el que el la Ley de Contratos exige incluir, en un fundamento jurídico (octavo) muy escueto y contundente.

De este mismo modo resuelve el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia (en adelante, TACPG o TACP de Galicia) en su resolución número 113/2019, de 21 de mayo, en la que el tribunal se limita a citar literalmente el contenido justificativo del informe técnico para, a continuación, concluir: <<También aquí desestimamos esta alegación del recurso por estar justificado este aspecto del contrato>>.

Para apreciar hasta qué extremo se está llevando esta doctrina, resulta de utilidad el curioso caso de la Resolución del TACP Madrid con número 1/2021, de 12 de enero. En mi opinión, existían motivos más que razonables para entender que el informe de valoración que motiva la impugnación de los Pliegos incumple las exigencias del párrafo segundo del artículo 29.4 LCSP, y así arguye también el recurrente, repasando uno por uno los requisitos de dicho precepto y por qué no los considera justificados por el expediente. Pese a ello, el tribunal, tras una densa exposición sobre el sentido e implicaciones de la fijación del plazo de duración desde la perspectiva de los principios de la contratación pública, indica lo siguiente:

<<Considerando que el plazo de duración del contrato es una facultad discrecional que corresponde ejercer al órgano de contratación respetando las condiciones previstas en la norma, este Tribunal no puede entrar a valorar la procedencia del mismo salvo que concurra arbitrariedad o error material o vicio en los elementos reglados del acto en la actuación del órgano de contratación>>.

Son muchos los motivos por los que considero la decisión del tribunal desacertada. En primer lugar, y tal vez sea lo más grave, el informe efectivamente carece de los elementos exigidos por el artículo 29.4 LCSP, párrafo segundo. El período de recuperación no se calcula en ningún momento, y mucho menos según la fórmula propuesta por el artículo 10 del Real Decreto 55/2017, a la que remite el artículo 29 LCSP en su apartado 9. Como indica el recurrente, el informe se limita a proponer distintos períodos de duración a modo de prueba, para dar a conocer el resultado de cada duración alternativa, a la vez que se confunde amortización contable (la que debe tenerse en cuenta a este respecto) con amortización financiera. Ambos conceptos, aunque pueden tener relaciones conceptuales, están muy lejos de ser lo mismo. La amortización contable conecta con el precio de adquisición del activo, y no es sino un mecanismo, una ficción contable que sirve para trasladar al resultado el coste de adquirir el activo a medida que éste va produciendo sus rendimientos(24). La amortización financiera, por el contrario, se refiere a las condiciones en que se da la devolución de una cantidad entregada en préstamo, esto es, la política de devolución del principal, que poco o nada tiene que ver con la vida útil del activo financiado, si no, más bien, de la negociación entre prestador y prestatario(25). Este elemento no debe tenerse en cuenta a la hora de calcular el período de recuperación, y así lo indica expresamente el artículo 10 del Real Decreto 55/2017 al explicar el funcionamiento de la fórmula matemática propuesta:

<<FCt es el flujo de caja esperado del año t ()

FCt no incluirá cobros y pagos derivados de actividades de financiación>>.

Este precepto viene a aclarar que el período de recuperación se calcula atendiendo a los flujos de caja (es decir, salidas y entradas reales de tesorería, y no de derechos de cobro y obligaciones de pago) de explotación y de inversión, pero nunca de financiación. Y, dado que los flujos de efectivo que genera una actividad de financiación vienen configurados por la recepción del dinero en préstamo y por la salida de la tesorería relativa a las cuotas (compuesta por una parte de principal a devolver y por los intereses correspondientes), la amortización –o devolución– de un préstamo no debe aparecer en los cálculos del período de recuperación de la inversión en un procedimiento de licitación.

Otro elemento de los Pliegos que parece incompatible con la fijación de un plazo de duración superior al límite del artículo 29.4 LCSP es el relativo a la titularidad de los activos en los que se debe invertir para ejecutar el contrato, y es que el Pliego de Prescripciones Técnicas dispone que, al finalizar el contrato, la Administración contratante (o, en su caso, el nuevo contratista) se subrogará en la titularidad de estos bienes. Cabe recordar que el TACRC ya se ha pronunciado acerca de la incompatibilidad, con carácter general, de esta condición para con una duración excepcionalmente alta de contratos de servicios (resolución del TACRC número 282/2024, de 29 de febrero). Parece razonable, pues, si esto ocurre, la Administración tiene la posibilidad de abonar al contratista el valor no amortizado del activo (como dispone el artículo 309 LCSP en su apartado segundo), lo que es común cuando concurre esta condición y previene de apreciar la necesidad de fijar una duración superior al límite general.

Por lo expuesto hasta ahora sorprende la conclusión del tribunal, que da por cumplidos los requisitos presentes en la Ley de Contratos y lo usa como fundamento para no entrar a valorar el contenido del informe. Pero también resulta de gran utilidad para entender hasta qué punto estos tribunales administrativos rehúsan hasta la fecha decidir sobre aspectos de carácter técnico o ajurídico, con una clara tendencia a la pervivencia de los Pliegos e, incluso, una especie de presunción de validez de la fundamentación obrante en el expediente, al menos en lo que se refiere al plazo de duración.

Pero también se pueden destacar algunas resoluciones en las que el tribunal estima el recurso contra los Pliegos por una fijación indebida del plazo de duración del contrato de servicios. Así ocurre en la resolución del TACRC 1132/2021, de 9 de septiembre, también mencionada con anterioridad y de gran interés doctrinal. En esta ocasión, el tribunal aprecia la falta de mención en el informe a elementos de obligada inclusión, tales como la justificación de la imposibilidad de uso de los activos en cuestión tras la finalización del contrato o el carácter antieconómico de dicho uso, así como tampoco se hace referencia a su vida útil. Como se ha indicado con anterioridad, el TACRC fija aquí la importancia de ajustar la duración de los contratos de servicios que requieren inversión inicial a la vida útil de dichas inversiones, y tampoco ocurre en los Pliegos impugnados que se justifique dicha acomodación de plazos. Pero, sin duda, el aspecto que más parece llamar la atención del órgano es que el Ayuntamiento contratante usa como fundamento para la decisión sobre el plazo de duración en su propia experiencia en la prestación del servicio, lo que, para el tribunal, parece lindar con la arbitrariedad. Pero, además, en esta ocasión sí se atiende al hecho de no haberse valido de la fórmula del período de recuperación a la que remite el artículo 29 LCSP, y ello pese se da en condiciones muy parecidas a las de la resolución anteriormente analizada, donde no se siguió el mismo criterio.

También se ha mencionado ya a lo largo de este trabajo la resolución del TARCJA número 85/2020, de 5 de marzo, donde se anula la cláusula relativa al plazo de duración del contrato por la falta de publicidad en el expediente del informe justificativo (o equivalente) de las circunstancias que permiten la fijación de un plazo superior al máximo general. No obstante, y aun si éste hubiera sido publicado debidamente, afirma el tribunal que tampoco incluía ninguno de los elementos exigidos por el artículo 29.4 LCSP, limitándose a hacer, sin más, coincidir el plazo de duración del contrato con el de amortización de las inversiones necesarias para su ejecución, tomando como referencia las tablas de la Ley del Impuesto de Sociedades.

Por su parte, el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (en adelante, TCCSP) también ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre esta materia, e igualmente lo ha hecho de forma desfavorable para el órgano de contratación, en su resolución número 190/2020, de 20 de mayo. En este caso, ocurre que el período de recuperación se calcula correctamente, dando como resultado un período mayor que el que finalmente se fija como duración del contrato (que queda en cuatro más uno de prórroga). La Administración contratante lo funda en la no concurrencia del resto de presupuestos exigidos por el artículo 29.4 LCSP, afirmando que el cálculo de dicho período se comparte a simples <<efectos informativos>> para los licitadores. Aquí, si bien el tribunal comienza afirmando que la parte recurrente no funda debidamente la concurrencia de estos demás presupuestos, valora las condiciones fijadas en los Pliegos respecto de la adscripción de medios técnicos y concluye que se dan sobradas circunstancias para afirmar que la duración establecida es insuficiente. Aspectos como la necesidad de que se adscriban vehículos nuevos, la no justificación de que estos vehículos vayan a poder ser adscritos a servicios futuros (que, de contar con las mismas condiciones que los Pliegos impugnados, sería inviable), o, en definitiva, cualquier fundamentación sólida y global sobre por qué se fija un plazo de duración inferior al período de recuperación. Para el tribunal, estas condiciones pueden quebrar el principio de equidad o proporcionalidad del contrato, aunque debe tenerse en cuenta que estamos ante un caso muy particular, habidas cuentas de que el plazo de duración fijado es aquí inferior al <<exigido>> (citando a la Ley de Contratos) por el período de recuperación. Sirva, pues, para entender el papel que estos tribunales otorgan al cálculo de dicho período y a su resultado.

Por último, me gustaría volver una vez más a la reciente resolución del TACRC número 282/2024, de 29 de febrero, ahora con el fin de listar brevemente los motivos que llevan al tribunal a anular la cláusula del plazo de duración del contrato impugnada. De nuevo, aquí se contradice el resultado del cálculo del período de recuperación, si bien ahora se hace mediante la fijación de una duración superior a éste. Para ello, se ignora también a los operadores del mercado consultados y se trata de justificar la decisión valiéndose de numerosos argumentos carentes de todo rigor técnico, como que el volumen de inversión finalmente necesario es mayor que el contemplado en las consultas y en el cálculo del período de recuperación, la aglomeración de activos heterogéneos en torno a una vida útil promedia o la previsión de una amortización de las inversiones ajena a los métodos habituales, ello amparado en la <<implantación progresiva de los servicios>>. Destaca también el recurso a la <<experiencia propia>> del Ingeniero Técnico que realiza el informe, siendo este uno de los elementos más penalizados por el TACRC.

Como se puede apreciar de las resoluciones analizadas, la tendencia de estos tribunales es la de no intervenir sobre el contenido de carácter técnico en las licitaciones, llegando a apreciar, incluso, casos en los que, por omitir valoraciones al respecto, pasan por alto el incumplimiento de algún requisito legal (si bien no es lo común, pues, como se ha visto, se suele penalizar el no usar la fórmula oficial del período de recuperación). Ahora bien, toda inclusión de argumentos que se alejen del rigor técnico exigido y, sobre todo, enrevesadas formulaciones que traten de alejar la atención de los cuatro requisitos básicos previstos en la LCSP serán especialmente penalizados, de forma mucho más automática que el error material o el no cumplimiento riguroso de la Ley.

De lo expuesto pueden sacarse, en síntesis, varias conclusiones:

1. Es el órgano de contratación quien cuenta con un papel protagonista en la fijación de plazos de duración excepcionales, por lo que los prestadores deberán buscar el diálogo y el ajuste de las condiciones contractuales a las necesidades del mercado en cuestión, en la búsqueda de un equilibrio para con la eficiencia y la viabilidad del gasto público.

2. El órgano de contratación es, además, quien incide en la determinación del período de recuperación en los contratos de servicios, pues es quien fija el presupuesto base de licitación y, a su vez, es dicha cuantía la que determina el ritmo de recuperación de la inversión por el contratista.

3. Una vez determinado a hacer uso de la excepción del párrafo segundo del artículo 29.4 LCSP, la principal preocupación de la Administración debe ser la fundamentación de la concurrencia de los cuatro presupuestos básicos previstos en dicho precepto. Si todos constan en el informe justificativo y éste, a su vez, se encuentra debidamente publicado, su impugnación se ha mostrado estéril hasta ahora.

4. En general, la omisión de alguno de esos requisitos implica la impugnabilidad de los Pliegos, y ello incluye la sustitución de estos criterios por otros que puedan resultar similares o la simple justificación de dichos requisitos por vías distintas a las previstas legalmente. Aunque se han dado casos en que el tribunal contractual ha decidido no anular los Pliegos, esto es más bien anecdótico.

5. Estos tribunales se basan en dos doctrinas muy asentadas para resolver esta problemática: la discrecionalidad técnica del órgano de contratación y el principio de equidad o proporcionalidad en la contratación pública. Ello implica que, por un lado, van a intentar evitar enérgicamente realizar consideraciones sobre el contenido de los informes justificativos, y por otro lado, a apreciar la posible insuficiencia del plazo de duración (que no su carácter excesivo) cuando el clausulado de los Pliegos arroje indicios en esta dirección, y siempre que el órgano de contratación no haya cerrado debidamente su fundamentación.

Estos son algunos de los aspectos más relevantes a tener en cuenta por aquellos prestadores y órganos de contratación interesados en hacer uso de la excepción a la duración máxima general de los contratos de servicios (y, desde 2020, también de suministros) a la luz de las escasas resoluciones que hasta hoy han emitido los tribunales de recursos contractuales sobre la materia. No obstante, y atendiendo a la posibilidad de que no sea posible justificar todos los extremos que exige el artículo 29.4 LCSP, o bien el órgano de contratación se niegue a hacer uso de la excepción que regula dicho precepto, en el siguiente capítulo abordo someramente algunas posibles alternativas para tratar de evitar que salgan adelante contratos carentes de atractivo para el mercado o demasiado gravosos para el contratista.

III. POSIBLES VÍAS ALTERNATIVAS PARA RESOLVER LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA. ENFOCADAS A LAS EMPRESAS PRESTADORAS AFECTADAS

Dado que el presente trabajo analiza la problemática derivada de la supresión de los contratos de gestión de servicios y las consecuencias que ha traído a los prestadores que no sufren transferencia relevante de riesgo operacional (esto es, esencialmente aquellos que han venido valiéndose de la figura del concierto), se antoja necesario hacer referencia, siquiera abreviadamente, a posibles alternativas que pueden considerar estas empresas cuando no se pueda optar por incrementar la duración del contrato de servicios, bien por incapacidad para cumplir con los elementos reglados para ello, bien por falta de voluntad por parte del órgano de contratación.

Las medidas enunciadas a continuación tienen un carácter bastante diverso entre ellas, pues lo que se persigue, a fin de cuentas, es alcanzar la viabilidad económico-financiera del contrato y el equilibrio entre sus partes.

1. Contrato de concesión de servicios

Esta figura sí que ha gozado de un mayor grado de continuidad a pesar de los aún recientes cambios regulatorios ya comentados en el presente análisis, gozando de mucha mayor flexibilidad en la fijación de su plazo de duración. La actual regulación de este elemento contractual nace de la Directiva 2014/23/UE, que precisamente tiene por objeto los contratos de concesión, con vistas a dotar de mayor seguridad jurídica a estos contratos y permitir la participación de licitadores de todos los Estados Miembros del Mercado Único Europeo en todo procedimiento que tenga lugar en su seno(26). Sin ánimo de entrar en detalle en su régimen jurídico y antecedentes, valga indicar que el artículo 29.6 LCSP toma casi de manera inmutada el artículo 18 de la Directiva, añadiendo a ello los límites máximos que ya constaban en las anteriores leyes de contratos que han pasado por nuestro ordenamiento, de modo que no se podrán superar, en todo caso, los cuarenta años, que quedan reducidos a veinticinco si las prestaciones no incluyen la realización de obras y a diez años si las prestaciones de servicios que constituyen la prestación son del ámbito sanitario (siempre que no conlleven la realización de obras)(27).

Y si bien coincide, en principio, con el contrato de servicios al indicar el artículo 29.6 LCSP, en su párrafo segundo, que aquellos contratos de concesión que excedan de cinco años sólo podrán hacerlo en la medida en que sea necesario para recuperar las inversiones necesarias y permitir la obtención de beneficio, esta coincidencia acaba al no prever este precepto el listado de requisitos que sí se exigen para hacer lo propio en los contratos de servicios. En este caso, como se ve, lo que se debe fundar es la razonabilidad del plazo de duración fijado y el alineamiento con los objetivos específicos fijados para el contrato, habidas cuentas de que ahora no es el órgano de contratación el que puede alterar las variables que determinan el período de recuperación, pues estas dependen en buena medida del mercado(28).

Ahora bien, sí que debe estarse en condiciones de probar un cierto grado de transferencia del que tanto la Directiva como la Ley de Contratos denominan <<riesgo operacional>>, definido por aquella como un riesgo <<de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador>> (Considerando 18), que <<debe derivarse de factores que escapan al control de las partes () que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de demanda y suministro>> (Considerando 20). El riesgo de demanda se refiere a la posibilidad de que ésta no sea suficiente para garantizar la recuperación de las inversiones y la obtención de un beneficio industrial, mientras el riesgo de oferta o suministro se refiere a la posibilidad de que la oferta no sea capaz de seguir a la demanda o falle en el intento por diversas causas(29). En todo caso, el órgano de contratación no debe prever un mecanismo de garantía para asegurar al contratista la obtención de un beneficio, pues de ser así no podremos hablar de concesión (Considerando 19). Todo ello se condensa en el artículo 5 de la Directiva y en los artículos 14, 15 y varios otros de la Ley 9/2017.

Pero este concepto no es sólo el único que permite distinguir entre contratos de servicios y de concesión, también se trata de un concepto muy casuístico en su definición(30), lo que permite a las prestaciones afectadas por los nuevos límites de duración de los contratos de servicios mayor margen para encajar su prestación en la figura de la concesión de servicios. Así, respetando lo hasta ahora indicado, puede resultar aceptable que el contratista perciba pagos parciales por parte de la Administración contratante, e incluso que ésta abone la totalidad de los ingresos del contratista, siempre que, como indico, se aprecie la transferencia de un determinado grado de riesgo de demanda o de oferta, o ambos, lo que implica que tendría que hacerse depender dicha remuneración total de condiciones del mercado(31).

Aplicado a las prestaciones referidas en este trabajo, ya he mencionado previamente la opinión de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que afirman en su informe de 30 de septiembre de 2015 que los contratos de transporte de ambulancias no podrán adoptar la forma de contratos de concesión, sino de servicios. Pues bien, no sólo las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citadas en el informe no se refieren a esta materia, es que la propia Directiva 2014/23/UE expone, en su Considerando 36, que los contratos de transporte de pasajeros en ambulancia no deben entenderse excluidos de su ámbito de aplicación, por lo que la opinión del órgano consultivo no debe entenderse limitativa de esta posibilidad.

Ahora bien, parece, en el caso de las ambulancias, algo más complejo de aplicar que en el caso de otras prestaciones, especialmente por la dificultad para acreditar un suficiente grado de transferencia de riesgo operacional. Prueba de ello es la gran dificultad para encontrar contratos de servicios de traslado en ambulancia que sigan la forma de la concesión de servicios, si bien ello no implica la imposibilidad de reestructurar la forma en que se viene configurando la prestación.

En cuanto a los contratos de servicios energéticos, ya he abordado el recurso a la figura del contrato mixto de concesión de servicios y suministro, pudiendo destacar, a efectos ejemplificativos, el contrato promovido por el Pleno del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra (Madrid)(32) en 2022.

2. Mejora de la estructura económico-financiera del contrato

Otra posibilidad la compone la búsqueda de alternativas que permitan aliviar la carga financiera actualmente necesaria para la ejecución de determinadas prestaciones. Y es que, como se ha visto, la necesidad de recurrir a la excepción sobre la duración de los contratos de servicios del artículo 29.4 LCSP se da en aquellos contratos que, por el alto grado de inversión que deben soportar para su debida ejecución, encuentran insuficiente el plazo general de cinco años para su recuperación y la obtención de un beneficio empresarial. Este es, además, el supuesto al que se limita la aplicabilidad de la excepción.

Ahora bien, si el nivel de inversión puede reducirse o reestructurarse, su período de recuperación tendería a caer, permitiendo al contratista ajustar sus pretensiones económicas a la duración máxima general de los contratos de servicios, o, en su caso, a la que estén fijando las Administraciones contratantes para la prestación en cuestión.

Recientemente se ha hecho uso de la figura del renting en el ámbito de los servicios de transporte sanitario(33). Esto no es sino una nueva forma de denominar al arrendamiento de bienes muebles, por el que dos partes pactan la puesta a disposición temporal de un bien mueble por parte del arrendador en favor del arrendatario, a cambio de una retribución acordada teniendo en cuenta la duración del contrato, el uso, su frecuencia o su intensidad por parte del arrendatario, o bien en virtud de varios de estos criterios(34).

Este recurso conlleva diversas ventajas, como la no imposición de grandes desembolsos por parte del contratista o la posibilidad de ajustar la contratación de los vehículos a la vigencia del contrato, siendo beneficioso no sólo para el prestador, sino también para la Administración, que no tiene que calcular el presupuesto en base al montante total de la inversión en unos vehículos que quedarían en poder del contratista al finalizar el contrato. También se elimina el inconveniente de la antigüedad, que se transfiere a las empresas que prestan los servicios de arrendamiento, con el añadido de recaer también sobre ellos las labores de mantenimiento de los vehículos (si bien se admite pacto en contrario, es muy poco común)(35).

Esto puede no ser una posibilidad para todas las prestaciones, pero se presenta como una vía muy interesante para prestadores como los de servicios de ambulancias, así como una potencial oportunidad de negocio para empresas arrendadoras. De hecho, existen en la actualidad empresas dedicadas al arrendamiento de todo tipo de vehículos, incluyendo también aquellos dedicados a la recogida y traslado de residuos urbanos o de limpieza viaria, prestaciones que, como he comentado con anterioridad, sí que han optado por la excepción del artículo 29.4 LCSP.

En definitiva, debe atenderse al que debiera ser el objetivo real de estos prestadores, esto es, lograr contratos con el sector público que les permita, dentro de los límites del principio de riesgo y ventura del empresario (enunciado en el artículo 197 LCSP), recuperar las inversiones que se han visto, con carácter general, en la necesidad de incurrir, así como un rendimiento o beneficio. Siendo así, si la excepción a la duración de los contratos de servicios del párrafo segundo del artículo 29.4 de la Ley de Contratos no fuera posible de uno u otro modo, la solución podría pasar por el rediseño de la estructura económico-financiera de estos contratos, asumiendo que parte del problema subyace en que, tras el cambio regulatorio (y de tipo contractual) dicha estructura, no obstante, permaneció más bien invariada.

3. Otras posibles vías

Para finalizar, caben contemplar algunas medidas adicionales de diversa índole que podrían adoptar las empresas prestadoras para mejorar la situación planteada en el presente trabajo. No todas las medidas que pueden adoptarse pueden aspirar a lograr la inmediata mejoría de los contratos que celebren con el sector público, pero sí que pueden actuar como vías para presionar, reclamar y promover el cambio en lo que consideran un desequilibrio contractual que daña a unos operadores que, en muchos casos, llegan a tener una dependencia total de la contratación administrativa.

Esta reivindicación puede lograrse mediante la impugnación de los Pliegos que fijan una duración que se entienda insuficiente, siempre que se cumpla con lo establecido en el artículo 44 LCSP, regulador de los actos y actuaciones que son susceptibles de recurso especial en materia de contratación ante el tribunal administrativo de recursos contractuales competente. Esto, como se ha visto a lo largo de este trabajo, se ha mostrado fructífero en varias ocasiones, y ello teniendo en cuenta el poco volumen de resoluciones existente sobre la materia, si bien es cierto que resulta más sencilla la impugnación cuando el plazo de duración fijado inicialmente supera el máximo general del artículo 29.4 LCSP. Ello, no obstante, no debe llevar a concluir que se trate de una solución estéril, pues ya he expuesto con anterioridad que el propio TACRC dispone los requisitos para poder impugnar exitosamente la duración de un contrato de servicios que se ajusta a dicho máximo general. Hay que atender, pues, a las diversas resoluciones citadas en el presente análisis para obtener un conjunto de indicaciones a tener en cuenta en la impugnación:

- Recordar la importancia que otorga el tribunal al hecho de que el plazo de duración del contrato se ajuste, en el marco de los principios de eficiencia en el gasto público, de proporcionalidad y de equilibrio entre las partes, a los períodos de amortización de los inmovilizados en los que se haya tenido que invertir para ejecutar la prestación.

- No debe olvidarse que la carga de la prueba recae sobre el recurrente, y ello, aunque pueda parecer evidente, implica ir más allá de reclamar la anulación de los Pliegos. Estos tribunales exigen al recurrente argumentar la no concurrencia de los presupuestos que, de concurrir, facultan al órgano de contratación para acogerse a la excepción del artículo 29.4 LCSP, o bien probar la concurrencia de circunstancias que, de haberse tenido en cuenta por el órgano de contratación al elaborar los Pliegos, habrían debido llevarles a contemplar un plazo de duración superior.

- No se debe aportar una versión alternativa de informe de viabilidad económico-financiera. Estos tribunales acogen escrupulosamente el principio de discrecionalidad técnica de la Administración.

- Por ello, debe centrarse la impugnación en tratar de exponer la concurrencia de un error material o de inobservancia de alguno de los elementos reglados del artículo 29.4 LCSP, especialmente en lo establecido en su párrafo segundo, si bien esto puede resultar complejo, dado que lo único que podría incumplirse a priori es el ajuste de la duración al período de recuperación, que, como se ha dicho, en los contratos de servicios fija en gran medida el órgano de contratación.

- Es más, incluso si se diese un período de recuperación superior a la duración fijada, tendrían que seguir concurriendo los demás presupuestos para la aplicación de la excepción del artículo 29.4 LCSP.

- Pese a lo anterior, también puede optarse por la vía contemplada por el TCCSP en su resolución número 190/2020, de 20 de mayo: tratar, como hace el tribunal, de extraer la necesidad de aumentar el plazo de duración del contrato de las condiciones impuestas a los medios materiales a adscribir al contrato y otras condiciones que afecten de forma similar a la economía del mismo. Ello, por supuesto, tendría especial efecto si el período de recuperación es superior al plazo de duración fijado, pues de lo contrario se podría volver a topar con la discrecionalidad técnica.

- Es importante tratar de identificar elementos argumentales que puedan carecer de rigor técnico, como ha ocurrido en las resoluciones aquí abordadas: remisión a la experiencia del Ingeniero Técnico o del Ayuntamiento; cálculo de períodos de amortización de forma poco rigurosa, aglomerando en torno a un período medio activos de distinta naturaleza o características, por ejemplo; contravención de las indicaciones aportadas por los operadores del mercado en las correspondientes consultas previas sin una justificación rigurosa, y otras de naturaleza similar.

- Por supuesto, debe evitarse impugnar plazos de duración inferiores a cinco años tomando como argumento el límite –superior– sentado en el artículo 29.4 LCSP, pues, como indica el TACRC en su resolución número 1159/2019, de 14 de octubre, es precisamente eso, y en ningún caso actuará como exigencia de duración mínima, ni como duración de referencia que exija fundar la necesidad de fijar un plazo inferior.

Con esto se estaría buscando obtener resoluciones favorables de los tribunales especiales en materia de contratación que contribuyesen a sentar una doctrina beneficiosa a estos prestadores y que se sumaran a las ya existentes, contrapesando el tan citado principio de discrecionalidad técnica de la Administración en pro de la viabilidad y el atractivo del contrato y la proporcionalidad y equilibrio entre las partes, así como la auténtica adaptación de las circunstancias contractuales a la realidad del mercado, en atención al artículo 29.1 LCSP.

Alternativamente, pueden ejercerse otras medidas encaminadas a promover el cambio en las condiciones de estos contratos al margen de los cauces que ofrece la normativa sobre contratación administrativa. De hecho, dado el importante papel que tiene este sector para el mercado (con una contribución al Producto Interior Bruto español superior al 10 por ciento)(36), (37), la defensa de la competencia juega un papel crucial que la propia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) reconoce, como hace notar al afirmar que la contratación pública <<es un área a la que la CNMC dedica especial atención en el marco de sus funciones de promoción de la competencia y de persecución de prácticas restrictivas de la competencia>>(38). Es por ello que se plantea como opción la denuncia, ante esta autoridad, de los órganos de contratación que insistan en el diseño de contratos de servicios que, bajo el criterio de los prestadores, imposibilite la debida recuperación de las inversiones y la obtención del correspondiente beneficio empresarial, y colocando al contratista en una notable posición de desequilibrio y especial onerosidad en la relación contractual. Podría ampararse la reclamación en el posible abuso de posición dominante que puede estar llevándose a cabo, acogiendo la terminología de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC), que define esta conducta en su artículo 2. También podría contemplarse la posibilidad de que se estuviera actuando de manera colusoria (artículo 1 LDC) al licitar ciertos contratos bajo unas condiciones más ventajosas que otros de características similares, o una misma prestación ser tratada de forma diferente a lo largo del tiempo.

En cuanto a la aplicabilidad de este régimen frente a las Administraciones Públicas, este asunto permanece abierto en el debate, y con ello, la posibilidad de actuar. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha afirmado que esta posibilidad no depende de la naturaleza pública o privada del ente, sino del potencial impacto de su actuación(39), siendo que, cuando se actúa, además, bajo un margen de discrecionalidad como aquel del que gozan las Administraciones para el diseño del contrato, y que el presente estudio ha abordado.

IV. CONSIDERACIONES FINALES

La materia analizada en el presente estudio afecta de forma transversal a varios de los principios generales de la contratación pública, enunciados todos ellos en la Ley 9/2017, y tomados, a su vez, de las Directivas que viene a transponer. Los principios enunciados en dichas Directivas gozan de aplicabilidad con independencia de la efectividad con la que hayan logrado transponerse en nuestro ordenamiento(40), si bien el legislador parece haber hecho el esfuerzo por incorporar principios como el de igualdad de trato, de transparencia, de proporcionalidad, integridad o, especialmente, bien definido ha sido el principio de riesgo y ventura del contratista (al que se ha dedicado un precepto propio, el artículo 197 LCSP). También algunos principios directamente vinculados a la duración de los contratos, y ya mencionados a lo largo de este estudio, como los enunciados en el apartado 1 del artículo 29 LCSP, destacando el de necesidad de ajustar los contratos a la naturaleza de las prestaciones.

Partiendo de las consideraciones del profesor Gimeno Feliu(41), debería plantearse un modelo de contratación pública más espiritual que literal, esto es, más basado en los principios inspiradores del sistema contractual que en la literalidad de los preceptos que lo regulan, especialmente tras los años de incertidumbre y gran desafío para el tejido empresarial que acabamos de presenciar. El fin último debe ser –en la medida en que lo permita principios básicos de la Administración, como la eficiencia en el uso de recursos públicos– la promoción de la actividad económica y la satisfacción del interés público, no sólo garantizando que se ofrecen prestaciones de calidad, también atendiendo a los prestadores y respetando la realidad de los mercados, ajustando las condiciones contractuales a su operativa y a su estructura económico-financiera y evitando la imposición de condiciones que alteran de base el equilibrio económico debido entre las partes y que no ampara, en ningún caso, el principio de riesgo y ventura del contratista.

A partir de ahí, resulta exigible a las Administraciones un mayor grado de claridad en la fijación de las normas y criterios que se van a seguir en todos los procesos de licitación celebrados en nuestro país, teniendo en cuenta que la seguridad jurídica es el principal pilar para el crecimiento y la salud de los mercados, especialmente en uno tan regulado como el de la contratación administrativa. Esto debe entenderse, en mi humilde opinión, una exigencia natural y propia de los principios de igualdad y transparencia, contribuyendo al principio general y supremo de seguridad jurídica tan necesario para garantizar la sostenibilidad de nuestro sistema contractual.

En definitiva, resulta del interés de todos ajustar estos extremos a la realidad de los mercados afectados, siendo necesario el diálogo constructivo y el compromiso de las Administraciones contratantes en alcanzar un doble objetivo: contratos ajustados a ambas partes y un compendio de reglas y criterios claros en la aplicación del régimen jurídico a la hora de diseñar las licitaciones y contratos, primando siempre, como defiende Gimeno Feliu, los principios sobre el texto.

BIBLIOGRAFÍA

1. Fuentes primarias

a) Textos legales

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. BOE n.º 272, de 9 de noviembre de 2017. BOE-A-2017-12902.

Real Decreto de 27 de febrero de 1852. Gaceta de Madrid n.º 6460 de 1952. Enlace.

Ley 198/1963, de 28 de diciembre, de Bases de Contratos del Estado. BOE n.º 313, de 31 de diciembre de 1963. BOE-A-1963-22674.

Decreto 3354/1967, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación para la aplicación de la Ley de Contratos del Estado, texto articulado, aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril. BOE n.º 27, de 31 de enero de 1968. BOE-A-1968-149.

Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. BOE n.º 119, de 19 de mayo de 1995. BOE-A-1995-11825.

Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por la que se modifica la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. BOE n.º 311, de 29 de diciembre de 1999. BOE-A-1999-24707.

Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. BOE n.º 257, de 26 de octubre de 2001. BOE-A-2001-19995.

Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. BOE n.º 159, de 4 de julio de 2007. BOE-A-2007-12946.

Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. BOE n.º 261, de 31 de octubre de 2007. BOE-A-2007-18874.

Real Decreto 1890/2008, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de eficiencia energética en instalaciones de alumbrado exterior y sus Instrucciones técnicas complementarias EA-01 a EA-07. BOE n.º 279, de 19 de noviembre de 2008. BOE-A-2008-18634.

Resolución de 1 de marzo de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se dictan normas de registro y valoración del inmovilizado material y de las inversiones inmobiliarias. BOE n.º 58, de 8 de marzo de 2013. BOE-A-2013-2557.

Orden PRE/1435/2013, de 23 de julio, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de transporte sanitario por carretera. BOE n.º 180, de 29 de julio de 2013. BOE-A-2013-8239.

Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión Texto pertinente a efectos del EEE. DO L 94, de 28 de marzo de 2014. Document 32014L0023.

Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE Texto pertinente a efectos del EEE. DO L 94, de 28 de marzo de 2014. Document 32014L0024.

Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. BOE n.º 30, de 4 de febrero de 2017. BOE-A-2017-1150.

Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. BOE n.º 91, de 1 de abril de 2020. BOE-A-2020-4208.

Directiva (UE) 2023/1791 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de septiembre de 2023 relativa a la eficiencia energética y por la que se modifica el Reglamento (UE) 2023/955 (versión refundida) (Texto pertinente a efectos del EEE). DO L 231, de 20 de septiembre de 2023. Document 32023L1791.

b) Documentación derivada de expedientes contractuales.

Contrato de servicios con objeto <<Gestión del Servicio Público de Transporte Sanitario Terrestre en Castilla-La Mancha (6101TO16GSP00002)>>, Expediente 2016/008368. Acceso a la licitación.

Contrato de servicios con objeto <<Servicio de limpieza viaria en la Ciudad de A Coruña, que incorpora medidas sociales y ambientales>>, Expediente 541/2018/2581. Acceso a la licitación.

Contrato de servicios con objeto <<Servicio de transporte sanitario no urgente en ambulancias no asistenciales para pacientes en la Comunidad Autónoma de Aragón>>, Expediente (A02003494)-SGT/19/2019. Acceso a la licitación.

Contrato de servicios con objeto <<contrato del servicio de ambulancia asistencial de protección civil en el municipio de pilar de la horadada>>. Expediente 10/2020/contrata. Acceso a la licitación.

Contrato de servicios con objeto de la <<realización de una actuación global e integrada sobre las instalaciones de alumbrado público exterior municipal, mediante la modalidad de concesión de servicios energéticos por una Empresa de Servicios Energéticos que desarrolle las prestaciones que se recogen en el pliego de prescripciones técnicas, y de conformidad con los documentos que forman parte del Contrato>>, Expediente 4764/2022. Acceso a la licitación.

Contrato con objeto <<Servicio de limpieza viaria y otros afines del término municipal de Donostia / San Sebastián>>, Expediente 2023/002. Acceso a la licitación.

Contrato de servicios con objeto <<Transport sanitari terrestre en les modalitats Urgent i No Urgent, en el territori de Catalunya, excepte el territori de l'Aran, amb cobertura ininterrompuda les 24 hores durant els 365 dies l'any>>, Expediente SEM-2024-38. Acceso a la licitación.

Contrato de servicios con objeto <<Transport sanitari terrestre en les modalitats Urgent i No Urgent, en el territori de Catalunya, excepte el territori de l'Aran, amb cobertura ininterrompuda les 24 hores durant els 365 dies l'any. El contracte inclou mesures de contractació pública sostenible amb criteris socials i ambientals>>, Expediente SEM-2025-3. Acceso a la licitación.

c) Resoluciones de tribunales administrativos e informes de órganos consultivos

Informe 13/2015, de 30 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, asunto <<Criterios para calificar como concesión un contrato de transporte regular permanente de viajeros de uso general en autobús>>. Enlace.

RTACRC n.º 387/2019, de 17 de abril, recurso n.º 122/2019, C. A. Comunidad Valenciana 23/2019. Enlace.

RTACPG 113/2019, de 21 de mayo, recurso n.º 122/2019. Enlace.

RTACRC n.º 1159/2019, de 14 de octubre, recurso n.º 759/2019, C.A. Illes Balears 70/2019. Enlace.

RTACRC n.º 306/2020, de 5 de marzo, recurso n.º 1685/2019, C. A. Región de Murcia 127/2019. Enlace.

RTARCJA n.º 85/2020, de 5 de marzo, recurso n.º 333/2019. Enlace.

RTCCSP n.º 190/2020, de 20 de mayo, recurso n.º N-2020-020. Enlace.

RTACPCM n.º 1/2021, de 12 de enero, recurso n.º 327/2020. Enlace.

RTACRC (Sección 2ª) n.º 1132/2021, de 9 de septiembre, recursos n.º 569 y 620/2021, C. A. Castilla-La Mancha 39 y 43/2021. Enlace.

RTACRC (Sección 2ª) n.º 282/2024, de 29 de febrero, recurso n.º 42/2024, C. Valenciana 9/2024. Enlace.

d) Resoluciones de órganos jurisdiccionales

STS (Sala de lo Contencioso) 4206/2007, de 10 de mayo de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:4206), recurso n.º 545/2002. Enlace.

STJUE (Sala Tercera) de 10 de septiembre de 2009, Asunto C-206/08 (WasserWAZV Gotha contra Eurowasser). Enlace.

STS (Sala de lo Contencioso) 5341/2014, de 16 de diciembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:5341), recurso n.º 3157/2013. Enlace.

STS (Sala de lo Contencioso) 800/2015, de 9 de marzo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:800), recurso n.º 294/2013. Enlace.

STS (Sala de lo Contencioso) 3525/2016, de 18 de julio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:3525), recurso n.º 2946/2013. Enlace.

STS (Sala de lo Contencioso) 1624/2023, de 30 de marzo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:1624), recurso n.º 6491/2021. Enlace.

e) Otras fuentes primarias

Comisión Europea (18 de mayo de 2022), REPowerEU: Plan para reducir rápidamente la dependencia con respecto a los combustibles fósiles rusos y avanzar con rapidez en la transición ecológica, Portal web de la Comisión Europea. Enlace.

Secretaría de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa (Ministerio de Economía), Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España 2004-2012 (E4), Madrid, 2003. Enlace.

Comisión Nacional De Los Mercados Y La Competencia (CNMC), Recomendaciones a los poderes públicos para una intervención favorecedora de la competencia en los mercados y la recuperación económica inclusiva, 2021. Enlace.

Instituto Para La Diversificación Y Ahorro De La Energía (Ministerio De Industria, Turismo y Comercio), Propuesta de modelo de contrato de servicios energéticos y mantenimiento en edificios de las Administraciones Públicas, Madrid, 2007. Enlace.

2. Fuentes secundarias

Banco Santander, ¿Qué es la amortización, qué tipos hay y cómo se calcula? Portal web del Banco Santander. ENLACE (Última visita web: 28/05/2024).

FRAILE BAYLE, M. S., & MARTÍN BAILE, S. <<El leasing y el renting>>. Revista de estudios económicos y empresariales, n.º 9, 1997, pp. 55-77.

GIMENO FELIU, J. M. (17 de mayo de 2022), Riesgo y ventura del contrato público en tiempos de incertidumbres y la necesidad de garantizar el principio de "honesta equivalencia". Observatorio de Contratación Pública. ENLACE. (Última visita web: 28/05/2024).

GIMENO FELIU, J. M. (Director). Estudio sistemático de la ley de contratos del sector público (1a ed.), Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Pamplona), 2018.

I GASÓ, J. R. F., <<El contrato de concesión de servicios. Un instrumento público prestacional en evolución>>, Revista catalana de la dret. públic, n.º 64, 2022, pp. 122-139.

ROMÁN MÁRQUEZ, A. (2017), Eficiencia y ahorro energético en edificios e instalaciones públicas los contratos de rendimiento energético, Administración de Andalucía: revista andaluza de administración pública, n.º 97, págs. 101-140.

SIMÓN, A. D., <<El contrato de gestión de servicio público en la modalidad de concierto>>. DS: Derecho y salud, 21(1), 2011, pp. 141-151.

TENHAEFF LACKSCHEWITZ, S., Ley de contratos del sector público: Ley 9/2017, de 8 de noviembre: aspectos novedosos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018.

VEGA VICENTE, P., GARCÍA-ROYO DÍAZ, J., <<Contratación pública>>, en AA.VV., Reformas para impulsar la competencia en España, Funcas, Madrid, 2023.

ABREVIATURAS

AA.VV. - autores varios.

Art. - artículo.

Cit. - previamente citado.

CNMC - Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Exp. - expediente.

FJ. - Fundamento Jurídico.

Ibid. - ibidem (en el mismo lugar).

ICAC - Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

LCSP - Ley de Contratos del Sector Público.

LDC - Ley de Defensa de la Competencia.

n.º - número.

p./pp. - página/páginas.

PCAP - Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

PPT - Pliego de Prescripciones Técnicas.

RD - Real Decreto.

RTACP - Resolución del TACP.

RTACPCM - Resolución del TACPCM.

RTACPG - Resolución del TACPG.

RTACRC - Resolución del TACRC.

RTARCJA - Resolución del TARCJA.

RTCCSP - Resolución del TCCSP.

SEM - Sistema de Emergencias Médicas.

STS - Sentencia del Tribunal Supremo.

SVB - Soporte Vital Básico.

TACP - Tribunal Administrativo de Contratación Pública.

TACPCM - TACP de la Comunidad de Madrid.

TACPG - TACP de Galicia.

TACRC - Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

TARC - Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales.

TARCJA - TARC de la Junta de Andalucía.

TCCSP - Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público.

TFG - Trabajo de Fin de Grado.

TJUE - Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

TRLCSP - Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

UE - Unión Europea.

NOTAS:

(1). Trabajo de Fin de Grado realizado durante el curso 2023-2024 en el Departamento de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, bajo la tutoría de D. Juan Antonio Carrillo Donaire.

(2). TENHAEFF LACKSCHEWITZ, S., Ley de contratos del sector público: Ley 9/2017, de 8 de noviembre: aspectos novedosos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 51.

(3). GIMENO FELIU, J. M. (Director). Estudio sistemático de la ley de contratos del sector público (1a ed.), Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Pamplona), 2018.

(4). RRTACRC n.º 1132/2021, de 9 de septiembre y n.º 282/2024, de 29 de febrero.

(5). RRTACRC n.º 351/2016, de 6 de mayo, FJ. Tercero, p. 14 y n.º 1111/2015, de 4 de diciembre, FJ. Séptimo, p. 12.

(6). SIMÓN, A. D., <<El contrato de gestión de servicio público en la modalidad de concierto>>. DS: Derecho y salud, 21(1), 2011, pp. 141-151.

(7). Sirva de ejemplo el contrato con objeto <<Servicio de transporte sanitario no urgente en ambulancias no asistenciales para pacientes en la Comunidad Autónoma de Aragón>>, Expediente (A02003494)-SGT/19/2019, cuyo Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) muestra, en su Anexo IX, como segundo criterio objetivo de adjudicación sujeto a evaluación posterior, cómo se otorga mayor puntuación en función de cuán reciente es la matriculación de los vehículos adscritos. Detalles de la licitación: ENLACE

(8). Tómese como ejemplo el contrato con objeto <<contrato del servicio de ambulancia asistencial de protección civil en el municipio de pilar de la horadada>>, Expediente 10/2020/contrata, que exige en su Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT), al describir los vehículos necesarios, una antigüedad máxima de 1 año y la no superación de 400.000 km de uso a lo largo de toda la vigencia del contrato. Detalles de la licitación: ENLACE

(9). Sirva de ejemplo el contrato con objeto <<Gestión del Servicio Público de Transporte Sanitario Terrestre en Castilla-La Mancha (6101TO16GSP00002)>>, Expediente 2016/008368. Acceso a la licitación: ENLACE

(10). <<Tales inversiones, además, no han de quedar, una vez extinguido el contrato, en poder de la entidad contratante, posibilidad que igualmente prevé la LCSP, pero en el artículo 309.2 y que no fundamenta la posibilidad de ampliar excepcionalmente la duración del contrato>>.

(11). Así debe ser por imposición extraída de los artículos 100.2 LCSP (<<A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos ()>>), 130 RD 1098/2001 (<<1. El cálculo de los precios de las distintas unidades de obra se basará en la determinación de los costes directos e indirectos precisos para su ejecución () 2. Se considerarán costes directos: d) Los gastos de amortización y conservación de la maquinaria e instalaciones anteriormente citadas>>) y 10 RD 55/2017 (<<1. Se entiende por período de recuperación de la inversión del contrato aquél en el que previsiblemente puedan recuperarse las inversiones realizadas para la correcta ejecución ()>>).

(12). Contrato de servicios con objeto <<Transport sanitari terrestre en les modalitats Urgent i No Urgent, en el territori de Catalunya, excepte el territori de l'Aran, amb cobertura ininterrompuda les 24 hores durant els 365 dies l'any. El contracte inclou mesures de contractació pública sostenible amb criteris socials i ambientals>>, Expediente SEM-2025-3. Enlace a la licitación: ENLACE

(13). Contrato con objeto <<Servicio de limpieza viaria y otros afines del término municipal de Donostia / San Sebastián>>, Expediente 2023/002. Acceso a la licitación: ENLACE

(14). Contrato con objeto <<Servicio de limpieza viaria en la Ciudad de A Coruña, que incorpora medidas sociales y ambientales>>, Expediente 541/2018/2581. Acceso a la licitación: ENLACE

(15). Contrato con objeto <<transporte sanitario terrestre del servicio de salud del Principado de Asturias>>. Expediente n.º 2020000507. Acceso a la licitación: ENLACE

(16). Sirva de ejemplo el denominado <<Plan REPowerEU>>, cuya comunicación de la Comisión de 18 de mayo de 2022 expone de forma muy ilustrativa los motivos que llevaron a adoptar esta estrategia. Se hace especial mención a las conclusiones del Consejo Europeo de 24 y 25 de marzo de 2022. Acceso a la comunicación: ENLACE (Última visita web: 28/05/2024).

(17). SECRETARÍA DE ESTADO DE LA ENERGÍA, DESARROLLO INDUSTRIAL Y DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA (MINISTERIO DE ECONOMÍA), Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España 2004-2012, Madrid, 2003, p. 1.

(18). Ibid, p. 2.

(19). La regulación más reciente al respecto en sede europea se encuentra en la Directiva (UE) 2023/1791, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2023, relativa a la eficiencia energética y por la que se modifica el Reglamento (UE) 2023/955.

(20). ROMÁN MÁRQUEZ, A. (2017), Eficiencia y ahorro energético en edificios e instalaciones públicas los contratos de rendimiento energético, Administración de Andalucía: revista andaluza de administración pública, n.º 97, págs. 101-140. ENLACE

(21). INSTITUTO PARA LA DIVERSIFICACIÓN Y AHORRO DE LA ENERGÍA (MINISTERIO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO), Propuesta de modelo de contrato de servicios energéticos y mantenimiento en edificios de las Administraciones Públicas, 2007, Madrid, p. 5.

(22). Contrato con objeto <<realización de una actuación global e integrada sobre las instalaciones de alumbrado público exterior municipal, mediante la modalidad de concesión de servicios energéticos por una Empresa de Servicios Energéticos que desarrolle las prestaciones que se recogen en el pliego de prescripciones técnicas, y de conformidad con los documentos que forman parte del Contrato>>, Expediente 4764/2022. Acceso a la licitación: ENLACE

(23). GIMENO FELIU, J. M. (Director), Estudio sistemático, cit.

(24). Resolución de 1 de marzo de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se dictan normas de registro y valoración del inmovilizado material y de las inversiones inmobiliarias. BOE n.º 58, de 8 de marzo de 2013. BOE-A-2013-2557.

(25). Banco Santander, ¿Qué es la amortización, qué tipos hay y cómo se calcula? Portal web del Banco Santander. ENLACE (Última visita web: 28/05/2024).

(26). TENHAEFF LACKSCHEWITZ, S., Ley de contratos, cit. pp. 179-180.

(27). Ibid.

(28). Ibid., p. 181.

(29). GIMENO FELIU, J. M. (Director)., Estudio sistemático, cit.

(30). Ibid.

(31). I GASÓ, J. R. F., <<El contrato de concesión de servicios. Un instrumento público prestacional en evolución>>, Revista catalana de la dret. públic, n.º 64, 2022, pp. 122-139.

(32). Contrato con objeto de la <<realización de una actuación global e integrada sobre las instalaciones de alumbrado público exterior municipal, mediante la modalidad de concesión de servicios energéticos por una Empresa de Servicios Energéticos que desarrolle las prestaciones que se recogen en el pliego de prescripciones técnicas, y de conformidad con los documentos que forman parte del Contrato>>, Expediente 4764/2022. Acceso a la licitación: ENLACE

(33). Contrato con objeto <<Transport sanitari terrestre en les modalitats Urgent i No Urgent, en el territori de Catalunya, excepte el territori de l'Aran, amb cobertura ininterrompuda les 24 hores durant els 365 dies l'any>>, Expediente SEM-2024-38. Acceso a la licitación: ENLACE

(34). FRAILE BAYLE, M. S., & MARTÍN BAILE, S. <<El leasing y el renting>>. Revista de estudios económicos y empresariales, n.º 9, 1997, pp. 55-77.

(35). Ibid.

(36). VEGA VICENTE, P., GARCÍA-ROYO DÍAZ, J., <<Contratación pública>>, en AA.VV., Reformas para impulsar la competencia en España, Funcas, Madrid, 2023, p. 108.

(37). COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (CNMC), Recomendaciones a los poderes públicos para una intervención favorecedora de la competencia en los mercados y la recuperación económica inclusiva, 2021, p. 29.

(38). COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (CNMC), <<Recomendaciones a los poderes públicos>>, cit., p. 40.

(39). Pueden contemplarse al respecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2015 (rec. núm. 294/2013); de 18 de julio de 2016 (rec. núm. 2946/2013); y de 30 de marzo de 2023 (rec. núm. 6491/2021).

(40). Así lo hace notar el Tribunal Constitucional en su Sentencia 84/2015, de 30 de abril (Recurso de inconstitucionalidad 1884-2013).

(41). GIMENO FELIU, J. M. (17 de mayo de 2022), Riesgo y ventura del contrato público en tiempos de incertidumbres y la necesidad de garantizar el principio de "honesta equivalencia". Observatorio de Contratación Pública. ENLACE (Última visita web: 28/05/2024).

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