El reexamen de las sanciones administrativas en la jurisprudencia posterior a Flensburg y Barna Import

El reexamen de las sanciones administrativas sigue siendo un problema mal resuelto. La prueba está en los criterios de admisión de la casación, que distan de ser unívocos; sin que sea suficiente la “interpretación favorable a la admisión” auspiciada desde Flensburg. En ocasiones se inadmite la casación pese a tratarse de sanciones de extrema gravedad por falta de interés casacional; en otras, se admite la casación a los meros efectos de determinar si concurren o no los requisitos del reexamen, y en este caso, si la respuesta de la sentencia es negativa, se desestimará la casación. En cuanto a la apelación, está pendiente de resolverse un recurso de casación donde se cuestiona la compatibilidad del art. 81-1 a) LJCA con el derecho al reexamen.

Maria José Alonso Mas es Profesora Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Valencia

El artículo se publicó en el número 67 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2024)

THE REVIEW OF ADMINISTRATIVE PENALTIES IN THE POST-FLENSBURG AND BARNA IMPORT CASE LAW

ABSTRACT: Review of administrative sanctions still is a problem. Criteria for cassation admissibility are heterogeneus. Interpretation favorable to admission is not enough. Several times cassation is not admitted, in spite of being a very serious penalty; in some occasions, cassation is admitted just in order to verify whether review requirements are fulfilled or not. At this last case, if the answer is negative, cassation will be refused. As for appeal, there is a cassation pending about compatibility of art. 81 LJCA with review.

I. PLANTEAMIENTO: DE SAQUETTI A FLENSBURG Y DE FLENSBURG A BARNA IMPORT

La conocida STEDH Saquetti Iglesias(1) entendió que la inadmisión de la casación contra una sentencia desestimatoria frente a una multa de 153000 €, había impedido el reexamen de la proporcionalidad; y que, a efectos del reexamen, la gravedad de la sanción debe considerar las circunstancias subjetivas; así, una sanción puede tener carácter grave en un caso, y no en otro(2).

El problema se sigue planteando con la casación frente a sentencias dictadas en única instancia; mas también con la apelación si no se alcanza la summa gravaminis. Saquetti entendió lesionado el Protocolo porque la admisión de la casación ordinaria, antes de la LO 7/15, exigía alcanzar 600.000 €; lo que impedía el reexamen de sanciones notoriamente graves. Pero el criterio del art. 81 LJCA es también cuantitativo; impide absolutamente el reexamen de muchas sanciones. Habrá que preguntarse en qué medida el criterio subjetivo de Saquetti incide sobre ello(3). Aunque 30000 € es muy inferior a 600000, en algún caso podría no descartarse la gravedad de la sanción a la vista de las circunstancias del interesado. De hecho, para la Sala Tercera, multas de millones de euros carecen de suficiente gravedad; lo que sólo tiene sentido a la luz del criterio subjetivo.

El otro problema del art. 81-1 a) estriba en si, cuando su aplicación pudiera infringir el Protocolo, sería preciso elevar cuestión de inconstitucionalidad, o si habría que entender que dicha norma queda desplazada por aplicación directa del mismo (art. 96 CE).

En cuanto a la casación, en Flensburg se entendió de interés casacional determinar la incidencia de Saquetti en la LJCA, cuando la sentencia recurrida se hubiera dictado en única instancia. El interés casacional versó sobre un problema procesal, aunque los recurrentes pretendían la anulación de la sanción y alegaban también motivos casacionales sustantivos(4). Se concluyó que el reexamen puede articularse “mediante la interposición de recurso de casación, para cuya admisión habrá de valorarse si en el escrito de preparación se justifica la naturaleza penal de la infracción”(5). Para estas sentencias, pues, la casación es en principio apta para instrumentar el reexamen, siempre que el escrito de preparación razone suficientemente el carácter penal de la infracción(6). Pero, aunque la interposición presupone la admisión, añaden la exigencia de que no exista doctrina; lo que desnaturaliza aquel derecho.

Los votos particulares resaltaron que el reexamen concierne al jus litigatoris; lo que casa mal con el interés casacional objetivo(7). La efectividad del reexamen exigiría prescindir del interés casacional: basta que concurran sus requisitos. El pronunciamiento de fondo en casación, en estos casos, simplemente debería venir dado por la verificación de la concurrencia de los requisitos del reexamen; no subordinarse a que “no exista jurisprudencia”(8).

Para estas sentencias, si está en juego el reexamen procede la interpretación favorable a la admisión, siempre que el escrito de preparación se fundamente en infracciones jurídicas y no en la prueba; lo que, para tener virtualidad, debería implicar al menos una fuerte presunción de interés casacional y la motivación reforzada de la inadmisión. Pero aun esto es insuficiente: interpretación favorable no equivale a “procedencia de la admisión”; muchas veces se inadmite la casación con el pretexto de que existe jurisprudencia, aunque se justifiquen los requisitos del reexamen y se denuncien infracciones jurídicas(9). Ello evidencia las deficiencias de Flensburg.

En cualquier caso, estas sentencias, paradójicamente, terminaron dando instrucciones a la Sección Primera sobre el modo de actuar. Además, en Flensburg, el interés casacional se vincula a algo que no podía comportar infracción alguna por la Sala de instancia; lo que desnaturaliza la casación, pensada para depurar las infracciones jurídicas de la resolución recurrida, aunque finalmente las sentencias entraron en el fondo.

Más adelante, se dictó la STC 71/22, Barna Import. La SAN de 26-6-18, R 364/2016, había apreciado la existencia de un cártel. El ATS de 1-3-19, inadmitió la casación. En amparo, se adujo vulneración del derecho al reexamen. Pero el TC viene a decir que en el actual sistema cualquier sentencia es, en principio, recurrible en casación; y que ello basta, aunque la admisión se subordine al interés casacional.

Ante la Audiencia Nacional, se había alegado lesión de la proporcionalidad, tema no tratado en el auto de inadmisión(10). Distinto habría sido si éste hubiera analizado sumariamente la aplicación del principio y concluido que la sentencia se ajustaba a los criterios de la Sala Tercera; mas no lo hizo(11). Pero, para la STC 71/22, el análisis de proporcionalidad carece de proyección a otros casos; no tiene interés casacional, lo que justifica la inadmisión(12), pese a que en Saquetti -si bien no es un modelo de claridad- la proporcionalidad fue central. Pues bien, ese principio, aun ligado a las circunstancias del caso, es cuestión jurídica, no fáctica.

Además, una cosa es motivar la inadmisión y otra el reexamen. La STC 71/22 debería haber cuestionado la constitucionalidad de la regulación de la casación al aplicarse a sentencias confirmatorias de sanciones materialmente penales en única instancia; o haberla reinterpretado conforme al Protocolo(13). Pero el TC añade que el acceso al recurso es de configuración legal; aunque ante el reexamen de sanciones penales, nunca lo ha sustentado en esos términos -SSTC 120/02, 43/23 y 3/21 -(14). La confusión es clara: “concluido que no existió inadmisión inmotivada del recursonoexistió privación indebida del <<derecho a los recursos en materia penal>>”(15).

Aunque incluso el acceso a la jurisdicción se satisface con una resolución de inadmisión basada en una causa legal aplicada de modo proporcionado, motivado y razonable, a nadie se le ocurriría que esas causas pudieran aplicarse discrecionalmente(16). Así, no es compatible con el derecho al reexamen un sistema basado en el interés casacional, pese al correctivo del RDL 5/23(17).

Y hay que insistir: no hubo reexamen de la proporcionalidad. La Sección Primera sólo dijo que no existía interés casacional, al haber doctrina sobre los arts. 63 y 64 de la Ley 15/07(18). El reexamen debe girar sobre la sanción; no sobre el interés casacional. La antinomia sólo se resolvería si se afirmara que existirá interés casacional siempre que esté en juego el reexamen, y el escrito de preparación haya invocado infracción de normas y jurisprudencia.

II. DERECHO AL REEXAMEN E INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO EN LA DOCTRINA DE LA SALA TERCERA

La posición de la Sección Primera no es uniforme. En ocasiones inadmite la casación (posiblemente haya un número indeterminado de providencias; imposible saberlo). En otras la admite; pero algunos autos no cuestionan la concurrencia de los requisitos del reexamen, mientras que, en otros, la admisión gira en torno a si concurren o no esos requisitos. En el primer caso, la sentencia debe proceder al reexamen; en el segundo, debe analizar primero si concurren sus requisitos; sólo si la respuesta es afirmativa, entrará en el fondo.

1. Resoluciones de inadmisión del recurso de casación

1.1. Incumplimiento de la carga de justificar que concurren los requisitos del reexamen

A veces, la inadmisión se basa en que no se justifican los requisitos del reexamen; por ejemplo, no se razona bien el carácter penal de la infracción o su gravedad(19). Ahora bien, hay autos que justifican por qué la sanción no se entiende grave, pero en otros esa justificación es insuficiente.

La negativa al reexamen con base en que la sanción no sea grave debe razonarse debidamente. Además, muchas veces el escrito de preparación alude a Saquetti, pero la casación se inadmite porque falta el razonamiento sobre el carácter penal de la infracción o su gravedad, aunque en asuntos muy similares la Sección haya afirmado que se dan los requisitos del reexamen. Esto sólo se explica a la luz del criterio subjetivo. Así, el ATS de 6-3-24, afirma:

“la STEDH 27-4-11 (Menarini diagnostics v. Italia) no consideróque todas sanciones en materia de defensa de la competencia revistan naturaleza penal sino que, en el casola sanción pertenecía al ámbito penal habida cuenta de la cuantía de la multa impuesta, y a este respecto, como dijimos en nuestra sentencia 20-11-23, en la sentencia Saquetti el TEDH "[...] acoge el criterio de la subjetividad de la infracción pecuniaria, es decir, ha de tomarse en consideración el concreto importe de la sanción pecuniaria impuesta, atendiendo a las condiciones económicas del sancionado", y, en el presente caso, ninguna alegación se ha efectuado por la recurrente en relación con la subjetivación de la infracción”.

Resulta sorprendente esta afirmación, porque la sanción sumaba más de 6000000 € -cifra de la sanción en Menarini Diagnostics-; sean cuales fueren las circunstancias subjetivas, en absoluto es dudosa su gravedad(20). Pero lo mismo dicen los AATS de 6-3-24, y 3-4-24, (sanciones superiores a 600.000 €). Ello contrasta con el ATS de 8-5-24, que entiende acreditado el carácter penal de una sanción IRPF de unos 27000 €; se trataba de una persona física y no de una empresa, pero es llamativo, sobre todo porque el auto afirma el carácter objetivamente grave de la sanción(21). Quizá pesara, más que la multa impuesta, el modo de determinar las sanciones en la Ley 58/03 (un porcentaje de la cuota defraudada), ya que el art. 2-2 del Protocolo no alude a la sanción impuesta, sino a las infracciones de menor gravedad según las define la ley. Pero en la Ley 15/07 la sanción depende del volumen de negocios.

En efecto, si bien Saquetti apela a las circunstancias del infractor para verificar si la sanción es grave, a mi juicio, este criterio sólo puede jugar como complementario del objetivo(22). Si la sanción es objetivamente grave (y una multa de millones de euros lo es) no deberían analizarse las circunstancias subjetivas. Éstas sólo deberían jugar -salvo que el TEDH rectifique el criterio Saquetti- si puede dudarse del carácter objetivamente grave de la sanción. Pero muchas veces se actúa a la inversa; así, ATS de 8-5-24 (23).

En todo caso, el ATS de 12-4-23, tras afirmar la indeterminación del criterio de la gravedad y su conexión con las circunstancias del caso y que, dada su imprecisión, se debe aplicar con cautela a la hora de inadmitir la casación, añade: “de la jurisprudencia del TEDH se desprende que las dificultades para realizar la ponderación que exige este tercer criterio hacen que el mismo no resulte determinante para conferir naturaleza penal a la infracción en cuestión, de modo que ha de vincularse con el criterio de la naturaleza intrínseca de la infracción”.

En cuanto a la naturaleza penal de la infracción, el ATS de 20-10-22, inadmite la casación por entender que su diseño actual es compatible con el reexamen. El de 19-1-23 desestimó el incidente de nulidad, con una motivación incorrecta, al utilizar el canon general para la admisión de la casación; cuando, si se halla en juego el reexamen, el parámetro es el del acceso a la jurisdicción. Sí afirma que no se había razonado el carácter penal de la infracción, considerando que no es lo mismo naturaleza jurídica que categorización punitiva. En todo caso, es desproporcionado no entender justificada la índole penal de la infracción si en casos similares no se duda de ese carácter(24).

En suma, pese al carácter formalista de la casación, ¿es lógico inadmitir por haberse alegado, pero no razonado, el derecho al reexamen, si no existe duda del carácter penal de la infracción por existir numerosas resoluciones previas que lo reconocen en casos iguales? Ello sólo se explica desde el criterio subjetivo en cuanto a la suficiencia de la gravedad de la sanción. Pero ese criterio debe complementar al objetivo; no desplazarlo.

1.2. Inadmisión por haberse basado el escrito de preparación en cuestiones relativas a la valoración de la prueba

En ocasiones, la inadmisión se justifica en que el escrito de preparación versa sobre los hechos o la valoración de la prueba, inaccesibles a la casación(25). Estas resoluciones se adecúan a la jurisprudencia del TEDH: basta para el reexamen con un recurso limitado a cuestiones jurídicas(26).

Así, inadmite la casación el ATS de 24-11-22. Se había confirmado una sanción de 15300000 € por emisión de partículas radiactivas. Para el auto, no hay interés casacional, aunque se alegaba que la sanción tenía carácter penal y la falta de jurisprudencia. Afirma que se trata de una mera discrepancia en la valoración de los hechos(27). Vincula la falta de interés casacional a que la sentencia necesariamente habría sido desestimatoria a la vista de los hechos probados; es decir, a la inutilidad del reexamen(28).

Ahora bien, algunas resoluciones establecen matices; y conviene aludir a ello en este momento, aun siendo de autos de admisión. Así, el de 7-6-23, entiende implícitamente que la cuestión no era meramente fáctica. Se alegaba una previa sentencia penal, relativa a la conducta tributaria de un tercero sobre los mismos hechos, que había descartado la simulación; pese a lo cual ésta se había apreciado en la sentencia. La admisión comporta reconocer que el escrito de preparación alegaba cuestiones jurídicas(29). La STS de 5-4-24, resuelve la casación en un asunto estrechamente conectado: pese a decir que en casación no se pueden revisar los hechos, tiene en cuenta, para estimar el recurso, la previa sentencia penal que había hecho una declaración sobre los hechos contradictoria; aunque esa sentencia penal era anterior a la de primera instancia y no se había puesto en conocimiento del TSJ. La Sala afirma que la STC 77/83 clarificó que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para distintos órganos del Estado; y que, tratándose de una sentencia penal y otra relativa a una sanción, era aplicable esta doctrina, no la establecida en la STC 34/03 -ausencia de vinculación a un previo pronunciamiento firme sobre los hechos si las reglas de la carga probatoria son distintas-.

En suma, se revisa en casación la afirmación de la sentencia de instancia sobre simulación instrumentada con facturas falsas. En principio, esto no es extrapolable a otros casos, porque la revisión de los hechos probados no se basó en discrepancias con la valoración probatoria, sino en preservar el principio recogido en la STC 77/83 (30). Pero, en último término, la STS de 5-4-24 va más allá y revisa los hechos en que la sentencia impugnada había basado la culpabilidad de la recurrente, más allá de lo que indica la sentencia penal que había absuelto al tercero(31). Llega a analizar la resolución del TEAR y concluye que su relato fáctico era “un auténtico galimatías”.

1.3. Inexistencia de interés casacional, pese a concurrir los requisitos del reexamen

Pero, si lo anterior está justificado, no lo está que, sin cuestionar los requisitos del reexamen y que el problema es jurídico y no probatorio, la casación se inadmita, en la línea de la STC 71/22, por falta de interés casacional(32). En efecto, a veces se afirma que, si bien concurren los requisitos del reexamen, la cuestión, aun siendo jurídica, no trasciende al caso; como en muchos supuestos en que pretende revisarse la proporcionalidad -criterio sobre el que pivotó la STC 71/22 -. Así, el ATS de 7-2-24, inadmite el recurso en relación con una sanción impuesta por la CNMC, aunque se había argumentado el carácter penal de la infracción y la notoria gravedad de la sanción, porque lo alegado era muy casuístico, sin trascendencia a otros supuestos; y aunque se había invocado el 88-3 d), que, en ocasiones, se considera suficiente para abrir la casación si se justifican los requisitos del reexamen; pese a la interpretación favorable a la admisión recogida en Flensburg(33). Si se invoca razonadamente una presunción de interés casacional, no debería inadmitirse la casación con base en juicios prospectivos abstractos sobre el grado de posible proyección a casos futuros; pero esto es práctica habitual(34).

Encontramos otros ejemplos en los AATS de 31-1-24. La inadmisión se justifica, pese a tratarse de sanciones de 5000000 € impuestas por la CNMC (donde en principio operaría el art. 88-3 d) en que el problema era casuístico, sin interés casacional; a lo que añade que, de acuerdo con Flensburg, lo relevante es que se pueda plantear la casación; y que nuestro modelo satisface las exigencias de Saquetti aunque la admisión no quede sólo subordinada al cumplimiento de requisitos formales(35).

Asimismo, el ATS de 12-2-24, inadmite la casación, pese a tratarse de una sanción impuesta por la CNMC de más de 2000000 € y haberse invocado Saquetti, ya que la controversia carecía de interés para otros casos, al vincularse a las concretas circunstancias y existir jurisprudencia consolidada sobre la infracción continuada; aunque la cuestión suscitada se refería a la interpretación de las normas(36). En el mismo sentido, ATS de 6-3-24.

También el de 8-6-23, apunta al carácter “eminentemente fáctico y casuístico del recurso”. Pero una cosa es que la controversia verse sobre los hechos (ajenos a la casación) y otra, su índole casuística o ausencia de proyección general -concerniente al interés casacional y que, estando en juego el reexamen, no debería tomarse en consideración-. No es lo mismo “carácter marcadamente fáctico” que casuístico: Una controversia es fáctica si se centra en si los hechos están probados; un problema jurídico puede tener carácter casuístico si previsiblemente no trasciende del caso, aunque verse sobre la interpretación de normas(37).

Asimismo, el ATS de 11-5-23, inadmite la casación. Se había recurrido en la instancia una sanción impuesta por la CNMV por retrasos en la transmisión de información. Para el recurso, no se había considerado la relevancia de la información no facilitada, que constituiría un criterio de proporcionalidad; en relación con la única adquisición que, por su importancia, hubiera debido comunicarse, el sancionado no ostentaba en ese momento la condición de administrador. Se aducía la necesidad de clarificar la doctrina y resoluciones contradictorias de otros tribunales, entre otras cosas. Para el auto, el escrito planteaba la revisión de los hechos, no problemas de hermenéutica jurídica; añade que la aplicación de la proporcionalidad no trasciende del caso(38). Precisamente, los problemas más importantes del reexamen se producen cuando se alega lesión de la proporcionalidad, dada su vinculación a las circunstancias concretas, lo que no obsta a que su examen constituya una cuestión jurídica. Pero, además, el auto, reiterando la doctrina consolidada, entiende que la regulación vigente cumple con la jurisprudencia del TEDH.

Así, las exigencias de Saquetti se reducen a un plano puramente formal, como pasó en la STC 71/22: la casación formalmente cabe contra cualquier sentencia de órganos colegiados; y, como el TEDH permite someter a límites el reexamen, no existirá problema. Pero una cosa es que el reexamen pueda circunscribirse a cuestiones jurídicas, y otra que dependa de una decisión discrecional de la Sección Primera; que, como hemos visto, lo rechaza en relación con una cuestión jurídica (la proporcionalidad) por carecer de interés más allá del caso. Tampoco tiene sentido aludir a la viabilidad del sometimiento a autorización de la admisión de la casación, indicada en Patsouris, porque no toda “autorización” supone una decisión discrecional.

En síntesis, aunque el reexamen no se equipara necesariamente a una segunda instancia, ni siquiera a la apelación, en ningún caso permite el TEDH que la norma remita a una apreciación puramente discrecional sobre si el asunto trasciende a las concretas circunstancias. Por ello, la inadmisión, en ese caso, no satisface el Protocolo. Inadmitir por incumplir requisitos reglados, o porque el recurso se fundamente sólo en la valoración de la prueba, sería correcto; pero no si basa en el juicio discrecional y prospectivo de que no hay interés casacional por no apreciarse proyección a casos futuros.

Pero no sólo se inadmite la casación con base en que el problema es eminentemente casuístico, sino también cuando ya existe jurisprudencia asentada, de modo que el recurso carece de interés para la formación de doctrina. Para la STS de 5-4-24, la admisión se condiciona a que se invoque “una cuestión de naturaleza sustantiva o procedimentalsuscitada en la instancia y rechazada porla sentencia recurrida, respecto de la cual no exista ya jurisprudencia”. Añade que esas exigencias “están fundamentalmente centradas en que el asuntocarezca del interés casacional por existir ya jurisprudencia, lo cual no puede considerarse que desmerece la garantía que comporta la doble instancia por rechazar un recurso quecomporte una innecesaria reiteración de esa jurisprudencia” (39).

Pero este criterio debe ser diametralmente rechazado cuando esa previa jurisprudencia se halle a favor de la tesis del recurrente. La reforma del art. 88-3 b) LJCA por RDL 5/23, refuerza esta idea(40). Más complicado será si esa jurisprudencia es contraria a lo que el recurrente pretende; a ello me referiré más adelante.

En suma, no es de recibo decir que se respeta el derecho al reexamen por el hecho de que, sobre el papel, cualquier sentencia de un órgano colegiado, sea susceptible de casación, aunque la admisión quede supeditada a una valoración discrecional sobre el interés casacional(41). De hecho, muchas veces la Sala Tercera entiende que el reexamen se satisface por la mera posibilidad de preparar recurso de casación y de que el mismo sea admitido, al afirmar que basta que se pueda interponer la casación, ya que la interposición presupone la admisión.

1.4. Inadmisión de la casación por haberse desestimado otros recursos sustancialmente iguales

En ocasiones, se argumenta que no existe interés casacional al existir jurisprudencia formada y no resultar preciso matizarla ni aclararla(42); y además la sentencia se ajusta a esa jurisprudencia. Son supuestos reconducibles a la falta de interés casacional; pero deben analizarse por separado, al constituir el reverso de otros autos que, pese a tal circunstancia, admiten el recurso.

Así, el ATS de 6-3-24, inadmite la casación, pese a invocarse Saquetti, al haber jurisprudencia asentada en sentido contrario al sustentado por el recurrente, en cuanto a la caducidad del procedimiento sancionador en la Ley 15/07(43); aunque, en un caso similar, se había admitido la casación, ya que en este recurso no se había planteado la cuestión que había justificado dicha admisión(44).

Una decisión así, en principio, podría satisfacer el derecho al reexamen si se razonara que, existiendo jurisprudencia formada, la resolución recurrida se acomoda a ella; porque en este caso, aparte de la ausencia de interés casacional, existiría un examen sucinto del fondo. Podría argumentarse que la inadmisión de la casación, cuando existe jurisprudencia formada a la que se ajusta la resolución recurrida, constituye un análisis sumario del fondo, y que en tal medida está justificada; porque se basaría en que previamente se han desestimado recursos de casación sustancialmente iguales. Pero la inadmisión se dicta por la Sección Primera, que impide así a la de enjuiciamiento reconsiderar el problema. Aunque esto va de suyo en un sistema que otorga importantes potestades a la Sección Primera, quizá esta solución deba replantearse si se ha razonado que concurren los requisitos del reexamen. Además, puede que determinar si las circunstancias son o no las mismas que justificaron la desestimación en otros casos, exija un análisis de fondo, inviable en fase de admisión. Por lo demás, la sucinta motivación de las providencias de inadmisión seguramente no basta para cumplir esos requisitos.

Pero no puede sostenerse el caso contrario: Resolución no ajustada a la doctrina e inadmisión de la casación, al existir jurisprudencia formada y no considerarse necesario reforzarla; o si se inadmitiera la casación por existir jurisprudencia, sin razonar si la sentencia se acomoda o no a la misma(45). Como es sabido, si la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina de la Sala, la Sección Primera es en ocasiones proclive a la admisión, pese a existir jurisprudencia; aun con anterioridad al RDL 5/23. En efecto, para los escritos de preparación a que no resulta aplicable esta norma, la Sección ha venido en ocasiones aplicando el art. 88-2 a) LJCA, contradicción con sentencias previas, aunque provengan de la Sala Tercera. La reforma del art. 88-3 b) LJCA hace mucho más sencilla la admisión en estos casos(46).

2. Resoluciones que admiten el recurso de casación

Algunos autos admiten la casación y consideran la cuestión de fondo como el eje del interés casacional, al entender totalmente acreditados los requisitos Saquetti. Otros entienden de interés casacional verificar si, en el caso concreto, concurren o no los requisitos del reexamen. En ambos supuestos, si se ha admitido la casación sólo con base en el reexamen, la sentencia únicamente entrará en la legalidad de la sanción; no en otros actos conexos y también recurridos, como la liquidación tributaria (así, STS de 5-4-24).

2.1. Autos que no cuestionan la concurrencia de los requisitos del reexamen

Algunos autos admiten la casación sin cuestionar que concurran los requisitos del reexamen. Un grupo numeroso, aun entendiendo probados esos requisitos, añade otros argumentos, basados en el art. 88-2 y 3 LJCA. En otros casos, en cambio, la admisión parece justificarse únicamente en que se ha razonado que la infracción tiene carácter penal y gravedad suficiente. En otros, se justifica sobre algún supuesto del art. 88-2 o las presunciones del art. 88-3, sin mención al reexamen, aunque se haya alegado por el recurrente. Por último, se aludirá a la admisión de la casación pese a existir jurisprudencia fundada y contraria, en principio, a la tesis del escrito de preparación. Esto último es encuadrable en alguno de los tres bloques anteriores; pero se le dedica un apartado específico, al constituir el reverso de la inadmisión por existir jurisprudencia formada.

2.1.1. Autos de admisión que, junto con el derecho al reexamen, invocan alguno de los supuestos del art. 88-2 y 3 LJCA

Muchas veces, la admisión se apoya, además de los requisitos del reexamen, en la ausencia de jurisprudencia u otros apartados del art. 88-2 y 3(47). De hecho, los AATS de 15-4-21, Flensburg, afirmaron que concurría la circunstancia del art. 88-2 a) LJCA; aunque la cuestión de interés casacional versó sobre la incidencia de Saquetti, con carácter general, sobre la admisión(48).

Así, el ATS de 22-6-22, admite el recurso frente a una sentencia que confirma una sanción de unos 220.000 €. Centra el interés casacional en el problema de fondo -si, en las operaciones vinculadas, la base de la sanción en IRPF debe ser la cantidad dejada de ingresar en el impuesto, o la diferencia de esa cantidad con la previamente ingresada por la sociedad vinculada a la persona física-, y también en Flensburg(49). Finalmente justifica el interés casacional en la ausencia de jurisprudencia, contradicción con sentencias de otros tribunales y la afectación a muchas situaciones; circunstancias recogidas en los arts. 88-2 y 88-3 LJCA(50). Es decir, parece que podría haberse apreciado interés casacional aun sin invocar Saquetti. Esta parece actuar, no obstante, reduciendo la discrecionalidad en la admisión; en la línea de Flensburg.

Otro auto de 15-6-22, centra el interés casacional en si el art. 13 LGT ampara calificar el negocio jurídico sobre la base de normas privadas -Reglamento de agentes de la FIFA; y en si deben incorporarse al expediente sancionador las resoluciones de regularización de otros implicados tenidas en cuenta en la sanción. La AEAT había considerado rendimientos de trabajo, a declarar en IRPF, los pagos realizados al agente del futbolista por el club. El auto dice que no hay jurisprudencia; contradicción con la doctrina de otros Tribunales; y afección a muchas situaciones. Adicionalmente, añade una referencia a Saquetti, que inclina la interpretación a favor de la admisión: En efecto, muchas veces se alega y justifica contradicción entre sentencias, o la ausencia de jurisprudencia, pero la casación se inadmite por considerarse innecesario formar jurisprudencia; o que no se justifica el interés casacional con especial referencia al caso. Estas fórmulas se emplean frecuentemente, muchas veces de modo estereotipado(51). Así, parece que Saquetti, pese a la escasa seguridad que propicia Flensburg, sí está jugando, en algunos casos, un papel relevante en la admisión; de cualquier modo, las providencias no se publican y no tenemos todos los datos.

Por su parte, el de 18-1-23, fundamenta el interés casacional indicando que sobre la cuestión litigiosa hay aspectos respecto de los que no hay jurisprudencia, y que el problema puede extenderse a múltiples situaciones. Pero añade que las cuestiones atienden a sanciones “que, por su gravedad, resultan acreedoras de una naturaleza penalSe desarrollala concurrencia de los criterios establecidos por el TEDH a efectos de interpretarla referencia a "infracción penal" del artículo 2 del Protocolo:calificación interna, naturaleza de la infracción y severidad de la sanción, poniéndose especial énfasis en que la cuantía a que ascienden las sancionessupera los 456 millones de euros, siendola vinculada a la conducta mantenida en2009ascendente a más de 200 millonesinvocandoel cumplimiento de los requisitos establecidos por el Tribunal Europeoa los efectos de este trámite de admisión, la recurrente hajustificado de forma suficiente la naturaleza penal de la infracción...”.

Para el auto, dada la argumentación del recurso y la elevada cuantía de las sanciones, no hay duda de su naturaleza penal. El interés casacional no se vincula a si concurren los requisitos para considerar que la sanción es materialmente penal y de suficiente gravedad, lo que se da por supuesto, sino que identificó como cuestiones de interés casacional varios problemas tributarios sustantivos(52). Pesó también el principio de igualdad, al existir autos de admisión en casos parecidos por aplicación de Saquetti, como el ATS de 15-6-22.

El de 1-6-23, junto a Saquetti, invoca el art. 88-3 d)(53), al dimanar el acto de la CNMC, aunque es muy infrecuente que la admisión se justifique sólo con base en este precepto -en ocasiones, así ATS de 12-2-24, se inadmite la casación, pese a haberse invocado Saquetti y tratarse de sanciones impuestas por la CNMC-. También el ATS de 5-6-24, admite, invocando Saquetti y el art. 88-3 d), y fija el interés casacional en interpretar ciertos preceptos del TRLMV(54). Son ejemplos de interpretación favorable a la admisión si se invoca justificadamente el reexamen. Además, en el primer caso se aducía contradicción con la doctrina de otros tribunales y del TEDH; y entre las cuestiones de interés casacional se recoge la irretroactividad de la norma sancionadora desfavorable y la retroactividad de las favorables.

También puede citarse el ATS de 29-9-22. Para el TSJ, si la empresa en posición dominante expulsa a los competidores, habrá abuso. Se aducía el art. 88-2 f), exigencia de pronunciamiento del TJUE; que el fallo podía afectar a muchas situaciones; y también Saquetti. El auto, tras invocar Saquetti y Flensburg, afirma que hay que precisar o matizar la doctrina previa de la Sala cuando se abordan realidades jurídicas distintas; y resulta interés casacional verificar si en el abuso de posición dominante la valoración del efecto anticompetitivo está implícita en las posiciones monopolísticas o cuasi monopolísticas, en los casos de venta de paquetes de viajes. Finalmente, la STS de 7-5-24 desestimó la casación.

2.1.2. Autos de admisión que prescinden de la invocación del derecho al reexamen contenida en el escrito de preparación

Otros autos fundamentan la admisión en alguna de las presunciones o supuestos del art. 88-2 y 3, sin alusión al reexamen, aunque el escrito de preparación se haya referido a ello y aunque, en apariencia, concurran sus requisitos. Así, el ATS de 11-10-23, admite el recurso sin aludir al reexamen, al considerar existente el interés casacional por otras razones, en un caso relativo a si procedía aplicar el art. 15 LGT en la elección de la residencia fiscal si existe convenio de doble imposición. Basó el interés casacional en la ausencia de jurisprudencia, la doctrina contradictoria de otros tribunales, y afectación a muchas situaciones(55). El de 12-2-24, aunque se había alegado Saquetti y razonado el carácter penal de la infracción -que en ese caso parece inequívoco: sanción de unos 13000000 € en materia de competencia- tampoco entra en tal consideración, y admite con otros argumentos: “presenta interés casacionalreforzar o matizar la jurisprudencia sentada en la STS de 18-7-16, a fin de aclarar si la intervención de una Administración Pública en la negociación y gestión de las licitaciones públicas puede determinar una excepción de las previstas en los artículos 1.3 de la Ley 15/07y 101.3 TFUE, y si aquella intervención puede serrelevante en la apreciación deagravantes o atenuantes...”. El auto argumenta el interés casacional en los arts. 88-3 a) y d) LJCA, así como el art. 88-2 d)(56).

El de 1-12-22, tampoco menciona Saquetti para fundamentar la admisión. Se trataba de una sanción a RENFE por abuso de posición dominante. Se alegaba que estamos ante una sanción penal, así como el art. 88-3 d) y a) LJCA, al ser necesario precisar la jurisprudencia. El auto afirma que lo planteado trasciende de la valoración de la prueba y de las circunstancias del caso; y que no hay jurisprudencia de la Sala sobre la capacidad de los tribunales para controlar apreciaciones económicas complejas, incluyendo pertinencia de los datos y la prueba indiciaria(57).

El ATS de 25-5-23, también versa sobre una sanción de la Ley 15/07. Se había invocado Saquetti, y que sobre la cuestión (aplicabilidad o no de un reglamento de exención) no existía jurisprudencia; y también el art. 88-3 d). El auto, que invoca el art. 88-3 a) y d), afirma que la cuestión “no carece manifiestamente de interés casacional objetivo y plantea cuestiones jurídicas de alcance general, referidas aacuerdos verticales que, bajo ciertas condiciones, están autorizados por el derecho de la competencia, y que, por tanto, trascienden del caso objeto del proceso”. No se afirma rotundamente que concurra interés casacional, sino que el asunto no carece manifiestamente de interés casacional. Posiblemente Saquetti haya inclinado la balanza a favor de la admisión, siguiendo a Flensburg; pese a lo cual el auto no alude de modo explícito a tal doctrina. Existe otro de la misma fecha, también en materia de competencia, y con idéntico párrafo. Finalmente, la STS de 8-4-24 ha desestimado la casación.

2.1.3. Autos que admiten la casación con base en el derecho al reexamen, sin invocar otras circunstancias de interés casacional

Otros autos admiten la casación con base en que se trata de una infracción penal y la sanción lo bastante grave, sin aludir, al menos explícitamente, a ninguna circunstancia o presunción que, conforme al art. 88-2 y 3, pueda justificar el interés casacional. Desde Flensburg, la interpretación favorable a la admisión cuando se invoca el reexamen conecta con la configuración abierta del listado del art. 88-2(58). Así, el ATS de 28-11-23, sanción de la Ley 15/07 de casi 200.000 €, admite la casación, tras invocar el reexamen, reproduciendo la doctrina general de la Sección Primera sobre la interpretación favorable a la admisión. Añade que, sobre la cuestión, se han admitido varios recursos; en alguno, como el ATS de 4-10-23, la admisión se había basado en el art. 88-3 d) y la ausencia de jurisprudencia. Así, aunque indirectamente, también el auto de 28-11-23 se apoya en el art. 88; pero hace hincapié en el reexamen y no alude a ello explícitamente, cuando el de 4-10-23 ni siquiera había invocado el reexamen(59).

Más significativo es el ATS de 28-2-24, sanción tributaria de unos 27.000 €. Tras analizar la doctrina del TEDH, considera que, sin duda, concurren los requisitos del reexamen; y admite el recurso. Centra el interés casacional en “determinar si la falta de ingreso de parte de la deudaprocedente de un rendimiento del trabajo, al haber considerado el pagador y retenedor que era de aplicación una exenciónconduce necesariamente a calificar la actuacióncomo culpablesin que pueda justificarseuna interpretación razonable de la norma fiscal, en atención a la naturaleza, características y contexto en el que se produce dicha exención y, en particular, al hecho de que el pagador de las rentas las hubiera satisfecho sin practicar retención, al considerar que estaban exentas por razón de lo establecido en el art. 7.p) de la LIRPF - sobre los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero-.”

Lo interesante es que no se justifica por qué hay interés casacional (ausencia de jurisprudencia, jurisprudencia contradictoria, posibilidad de repetición del problema en casos futuros) ni remite a autos previos de admisión en supuestos iguales, de donde se deduce que la admisión tuvo por fundamento, únicamente, el derecho al reexamen. De hecho, el auto indica que se impone una interpretación favorable al interés casacional si se ha justificado el reexamen en una razonada vulneración de las normas y jurisprudencia y acreditado el carácter penal de las infracciones; siendo así, procede el reexamen. Asimismo, ATS de 8-5-24, en un asunto igual.

El de 15-6-22, admite la casación, invocando Flensburg. Se discutía si la conducta podría ampararse en la interpretación razonable de las normas, al no haberse declarado unas cantidades por entender aplicable la compensación de deudas con otros sujetos. Pero lo más significativo es que, aunque el escrito de preparación no justificaba debidamente la naturaleza penal de la infracción, se consideró que la misma no resulta descartable atendiendo a los criterios del TEDH; a lo que añade que, cuando se presenta el escrito, la Sala no había todavía sentado doctrina sobre los requisitos de éste en relación con sentencias dictadas en única instancia que confirman sanciones “materialmente penales”(60). Así, los requisitos implantados ex novo por esta doctrina (razonar el carácter penal de la sanción) no pueden exigirse retroactivamente(61). La Sala tampoco razona sobre las presunciones y circunstancias que permitirían apreciar el interés casacional conforme al art. 88-2 y 3 LJCA: se limita a argumentar sobre el carácter penal de la infracción y el reexamen, ya que el recurso planteaba una cuestión de Derecho. Esto contrasta con el casuismo atinente a si, en un supuesto concreto, la sanción es materialmente penal y lo bastante grave. Es decir, basa el interés casacional, estrictamente, en el jus litigatoris.

2.1.4. Autos que admiten la casación pese a existir jurisprudencia consolidada y contraria al criterio mantenido en el escrito de preparación

En estos casos suele invocarse el reexamen, así como la necesidad de matizar, reforzar o aclarar la jurisprudencia: casi todos encajarían en el apartado a). Pero deben tratarse por separado, al constituir el reverso de ese otro grupo de autos que inadmiten la casación, pese a alegarse el reexamen, por haberse previamente desestimado recursos de casación iguales en lo sustancial.

Podemos citar el ATS de 31-5-22, sobre una sentencia confirmatoria de una sanción de 1.000.000 € impuesta por la CNMV al Banco de Santander, cuando la conducta se había realizado por el Popular, entidad absorbida por aquél. El auto entiende procedente completar, matizar y en su caso corregir la jurisprudencia sobre la sucesión en la responsabilidad sancionadora entre personas jurídicas, cuando la sanción no se ha debido a la actividad bancaria, sino al incumplimiento de medidas de organización interna.

La sanción se impuso por omitir datos sobre remuneraciones a consejeros y pagos por resolución de sus contratos. El recurso aducía el art. 88-3 d); que estamos ante una sanción materialmente penal y el reexamen; asimismo, que no existe jurisprudencia, y que la sucesión se había producido a consecuencia de la potestad pública de resolución sobre el Popular. El auto parte de que la STS de 25-11-21, sanción en materia de blanqueo, ya había afirmado la sucesión universal del Santander respecto al Popular, y la irrelevancia de que la extinción de la personalidad jurídica de éste se hubiera debido a un acto del poder público. Pero, tras aludir a las SSTS de 25-11-21, dice que, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo debe intervenir

“no sólo cuando no haya en absoluto pronunciamiento interpretativo de la normasino también cuando, habiéndolo, sea necesario matizarlo, precisarlo o concretarlo para realidades jurídicas diferentesesta Sección considera procedenteadmitira fin de completar, reforzar, matizar o, en su caso, corregir la jurisprudencia de esta Sala contenida en la STS de 25-11-21 (recurso 345/2020)en relación con la sucesión en la responsabilidad sancionadora entre personas jurídicas; en concreto, si el hecho de que la sanción impuesta lo sea por el incumplimiento de medidas de organización interna y no por la actividad bancaria estrictamente considerada, rompe o no el vínculo que legitimaría la transmisión de la responsabilidad”.

En este caso, dado que la presunción del art. 88-3 d) LJCA dista de ser automática, posiblemente sin la aplicación de Flensburg la casación se habría inadmitido, ya que el matiz a aclarar es posiblemente de difícil proyección a casos futuros y, por tanto, es dudoso que concurra interés casacional para formar jurisprudencia. Se trata de una muestra más de cómo Saquetti juega como factor favorable a la admisión, aunque ésta no sea automática.

El ATS de 13-12-23, admite la casación en un supuesto en que, entre otras cosas, se había alegado el reexamen. En este caso -donde las sanciones, en materia de blanqueo, eran de muy elevada cuantía, sin que cupiera duda sobre el carácter penal de la infracción- el recurso se admite pese a existir un cuerpo de jurisprudencia consolidado, formado por un conjunto de sentencias desestimatorias de idénticas pretensiones del mismo recurrente -cómo incide la sucesión de empresas resultante de un procedimiento de derecho público de resolución de entidades de crédito, sobre los procedimientos sancionadores relativos a infracciones cometidas por la entidad extinguida-. Por supuesto, se añade que no es descartable la necesidad de matizar, aclarar, concretar o rectificar la jurisprudencia y adaptarla a “nuevas realidades”; pero es un caso claro de interpretación favorable a la admisión, máxime cuando había sentencias desestimatorias previas recientes y considerando que el recurrente era la misma entidad y las infracciones se habían cometido por la misma entidad absorbida(62). Es decir, pese a los esfuerzos por conectar el interés casacional con algunas de las circunstancias del art. 88-2 o alguna de las presunciones del art.88-3, el caso no encajaba en ninguna: en último término, sólo podía fundamentarse en el reexamen, también invocado en el auto. Es cierto que una de las previas sentencias estaba recurrida en amparo, que se había admitido a trámite. Lo curioso es que, dos días antes de que se dictara el auto, la STC 179/23 lo desestimó, aunque se publicó un mes después.

2.1.5. Efectos jurídicos de las resoluciones de admisión que no cuestionan la concurrencia de los requisitos del reexamen

En estos casos la sentencia no puede negar que concurren dichos requisitos, ya afirmados por una resolución firme (el auto de admisión). La STS de 5-4-24, así viene a decirlo. Pero, además, esta sentencia efectúa una afirmación de gran importancia: la Sala no se debe en estos casos limitar a resolver las cuestiones de interés casacional y las estrechamente conexas, ya que así podría quedar vacío de contenido el reexamen. No se trata de que la Sección Primera haya errado en la identificación de la cuestión de interés casacional, sino que el examen de ésta puede ser insuficiente para la garantía de aquel derecho. Esto tiene gran importancia, dadas las vacilaciones de las Secciones de enjuiciamiento al definir las relaciones entre auto de admisión y la sentencia(63). Para la Sala, no puede limitarse el reexamen “a la mera respuesta a la cuestión de interés casacional y a la dogmática creada en torno a la simulación y su componente fáctico ello significaría burlar el alcance deSaquetti en estos supuestos en los que se admite el recurso de casaciónlimitar el reexamen de las posibles quiebras sustantivas de una sentencia que confirma la sanción penal administrativa a los estrictos términos de la cuestión de interés casacionalsignifica ignorar que la cuestión de interés casacionales medial y burlar la verdadera dimensión deSaquetti al no quedar garantizada que la revisión de la sanciónsea posible reexaminarla por un Tribunal Superior por posibles quiebras sustantivas denunciadas.”

En efecto, posiblemente si la Sala se hubiera circunscrito a la cuestión de interés casacional, se habría desestimado el recurso -no hubo infracción de las reglas de la prueba de presunciones-(64); pero podía estimarse por otros motivos, que deben abordarse por la efectividad del reexamen. No obstante, al decir que la cuestión de interés casacional es medial, parece apuntar a una posible extensión de esta doctrina más allá de los casos en que está en juego el reexamen.

2.2. Resoluciones de admisión donde el interés casacional gira en torno a si concurren o no los requisitos del reexamen

Otros autos hacen girar el interés casacional en torno a si concurren o no los requisitos del reexamen(65), y vinculan ese análisis con la norma sustantiva que sirvió de base a la sanción(66). Constatan que, prima facie, se han justificado los requisitos del reexamen, si bien sólo a efectos de la admisión(67). Así, ATS de 11-5-23: se había aducido el carácter penal de una sanción leve impuesta al amparo del Real decreto legislativo 2/11 y los requisitos del reexamen; que el art. 88-2 LJCA conforma una lista abierta; y sentencias contradictorias, afectación a muchas situaciones y contradicción aparente con la doctrina del TC. El auto considera justificado, a efectos de la admisión, el carácter penal de la infracción; como cuestión de interés casacional, se admite el recurso para verificar si efectivamente concurren o no los requisitos del reexamen, en relación con los preceptos del TRLPEMM invocados en la sanción(68); ello contrasta con el de la misma fecha, que, veíamos, inadmite la casación, en un caso en que se había recurrido en la instancia una muy elevada multa impuesta por la CNMV.

Lo mismo dicen los AATS de 8-2-23, y 1-2-23. La argumentación no tiene aparentemente mucho sentido, porque Flensburg ya había sentado doctrina en ese punto. Pero ahora se centra el interés casacional en determinar si estamos ante una infracción materialmente penal y de gravedad suficiente a efectos del Protocolo. Si Flensburg “clarificó” la “compatibilidad” del sistema con el reexamen, ahora se considera de interés casacional verificar si, en ese caso, la sanción es o no materialmente penal. Nada más casuístico, seguramente.

La Sala posiblemente no se atreve a afirmar que la aplicación de Saquetti desnaturaliza el interés casacional objetivo; pero, con este argumento, en cualquier asunto relativo a una sanción podrá apreciarse interés casacional. No obstante, en estos casos la identificación de ese interés casacional incide sobre el ámbito de enjuiciamiento de la sentencia.

Parecidos son los AATS de 20-9-23, sanción de 90.000 € impuesta al amparo del Real Decreto legislativo 1/15; y de 2-2-24, sobre una sanción similar. Se había aducido el reexamen, la ausencia de doctrina de la Sala y jurisprudencia contradictoria. Se consideró de interés casacional verificar si se dan los requisitos del reexamen, y determinar “los conceptos de disposición, venta y entrega de medicamentos, cuando ello se produce con intervención de una aplicación informática utilizada por la oficina de farmacia”(69). Pero si concurre interés casacional sobre el problema sustantivo, no tiene sentido entender también de interés casacional verificar si se dan o no los requisitos del reexamen. El de 13-3-24, admite, a efectos de verificar si concurren esos requisitos en relación a una sanción de 75000 € del TRLPEMM. El de 18-1-23, entiende de interés casacional verificar si concurren o no los requisitos de Saquetti(70).

Más explícito es el ATS de 20-7-23: “en elde 15-6-22 se toma en consideración el hecho de que no sea posible descartar la naturaleza penal de la infracción y de que no conste la concurrencia de las excepciones del artículo 2.2 por lo que se estima oportuno continuar el examen del resto de requisitos de admisibilidad”. En todo caso, al final admite la casación sin cuestionar las exigencias del reexamen; centra el interés casacional en la interpretación de las normas tributarias consideradas infringidas en el escrito de preparación. Pero es significativa la forma en que resume la posición de autos anteriores.

Tenemos que preguntarnos hasta qué punto está justificado que la Sección Primera plantee como cuestión de interés casacional verificar si concurren los requisitos del reexamen; y qué sentido tienen estas resoluciones de admisión y en qué circunstancias, así como sus efectos.

2.2.1. Fundamento y finalidad de estas resoluciones de admisión

Estos autos sólo tienen sentido si se da una de estas circunstancias: Primera, que la Sección no pueda basar el interés casacional en otros argumentos (así, existe jurisprudencia asentada que no precisa aclaración; o el asunto no tiene trascendencia más allá del caso). Se trata de forzar la admisión cuando se confirma una sanción en única instancia, argumentando que es preciso concretar si posee o no carácter penal, cuando resulta imposible identificar, en el caso concreto, otras cuestiones con interés casacional.

Segunda, que sea dudoso el derecho al reexamen: se duda del carácter penal de la infracción, o de que la sanción tenga suficiente gravedad objetiva o sea lo bastante grave atendiendo a las circunstancias del recurrente. En Flensburg, se cuestionaba en abstracto si el interés casacional podría justificarse en el carácter penal de la infracción; tras esas sentencias, en algún caso puede haber dudas sobre esa naturaleza penal y procederá la admisión, de acuerdo con este criterio. Se han aportado indicios de que podrían concurrir los requisitos del reexamen; pero no se termina de ver claro, normalmente atendiendo a la cuantía de la sanción. Sucede (la STS de 20-11-23, lo prueba) que como el tercer criterio Engel(71) es la gravedad de la sanción y Saquetti subordina su apreciación a las circunstancias, cuando esa gravedad resulta discutible prima facie, se defiere a la fase de enjuiciamiento el examen de un requisito que debería constatarse en la admisión. Esto lo corrobora, sensu contrario, el ATS de 22-11-23: acota el interés casacional a la interpretación de las normas tributarias -sin mencionar dentro del interés casacional si se cumplen o no los requisitos Saquetti-; y da por sentado que la sanción es sin duda grave: “la cifra impuesta (911.394,32 €) puede reputarse una cantidad objetivamente grave”. De todos modos, la remisión a la fase de sentencia puede deberse a que la gravedad subjetiva no siempre puede apreciarse en la de admisión.

El ATS de 12-2-24, admite el recurso a fin de verificar si se trata de una infracción penal (sanción de 15000 € del TRLA); los de 21-2-24, y 20-3-24, hacen lo propio en relación con sanciones de 17000 y 18.500 €, en la misma materia(72). Lo mismo en el de 6-3-24, (multa de 10.000 €). Estas sanciones no tienen notoria gravedad objetiva; así que la sentencia tendrá que verificar si resulta suficientemente grave a la vista de las circunstancias subjetivas, de acuerdo con Saquetti. Como veremos, ante sanciones de cuantía escasa, en algún caso la sentencia concluye que la infracción no tiene carácter penal.

Mas otros autos admiten a efectos de determinar si concurren o no los requisitos del reexamen, aun ante sanciones de cierta entidad (multa de 240.000 € de la Ley 22/88, ATS de 12-2-24)(73). En efecto, a veces se inadmite la casación, aun habiéndose razonado los requisitos del reexamen, por no existir interés casacional (existe jurisprudencia; o el escrito de preparación, aun girando sobre un tema de interpretación jurídica, está estrechamente ligado al caso, sin trascendencia para otros futuros). Así, un modo de forzar la admisión, si no se aprecian otras circunstancias de interés casacional, consiste en considerar a este efecto la propia concurrencia de los requisitos del reexamen. Pero en algún caso se admite el recurso al concurrir de modo inequívoco esos requisitos, sin invocar circunstancias adicionales, lo que se basa en el carácter abierto del art. 88-2 LJCA; como se ha visto.

El ATS de 7-6-23, Palets Cervelo, insiste, invocando Flensburg, en la interpretación favorable a la admisión si se aduce la naturaleza penal de la infracción: debe admitirse el recurso si el carácter penal no queda descartado; así que tiene sentido que, en tal caso, el interés casacional gire sobre si concurren o no los requisitos Saquetti(74). No obstante, entiende justificado el reexamen; y centra el interés casacional en la lesión de normas sustantivas(75). Así, concluye que el reexamen es procedente, no dudoso, pese a los ambiguos términos utilizados(76).

De este modo, cuando la casación se admite considerando de interés casacional si (en condicional) concurren o no los requisitos del reexamen, se trata, en muchos casos, de forzar la admisión para evitar la lesión del derecho, cuando aparentemente la infracción sea penal pero existan dudas; si bien en ocasiones se utiliza este argumento cuando no se aprecian otros criterios que justificarían el interés casacional, aunque en tal caso sería más lógico acudir a la consideración del listado del art. 88-2 como numerus apertus.

2.2.2. Efectos

El efecto fundamental de estos autos de admisión es que la sentencia, con carácter previo, debe verificar si concurren los requisitos del reexamen; si la respuesta es negativa, la casación se desestimará, sin entrar en el fondo de las pretensiones del recurrente. Existe así una diferencia importante entre los autos que centran el interés casacional en alguna cuestión suscitada al hilo de las pretensiones del recurrente, y los que lo hacen girar en torno a si concurren o no los requisitos del reexamen. En el primer caso, la sentencia debe centrarse en la interpretación de las normas sancionadoras; porque el asunto ya ha pasado el filtro del interés casacional basado en Saquetti. El auto de admisión ha concluido que se cumplen los requisitos del reexamen; de modo que la sentencia sólo analizará la conformidad a Derecho de la sanción(77). Así, STS de 5-4-24, Palets Cervelo, siguiendo la doctrina Flensburg:

“la controversia no puede centrarse ya en si procede el reexamensino en facilitar al sancionadola posibilidad de poder someter a este Tribunal Supremo las infracciones del ordenamiento que considere que se han desatendido en esa primera sentencia.

Es decir, el derecho al reexamenno constituye un fin en sí mismosino un medio a través del cual se puedan suscitar esas cuestiones sobre las posibles infracciones del ordenamiento a que se cree derecho el sancionado; lo cual ciertamente que consta en el escrito de interposición.”

Pero, cuando el interés casacional se centra en si concurren o no los requisitos del reexamen, la sentencia debe verificar, previamente, si se dan esos requisitos. Sólo si la respuesta es afirmativa analizará el fondo; pese a que el auto haya afirmado que, prima facie, sí se habría justificado su concurrencia, a efectos de la admisión: Si al final se concluye que no concurren esos requisitos, la sentencia será formalmente desestimatoria, pero no habrá entrado en la cuestión sustantiva. Así, la STS de 20-11-23, en un caso en que se había centrado el interés casacional en verificar si concurrían o no los requisitos del reexamen, desestima la casación por entender que la sanción no era grave, pese a ser de naturaleza penal. Se trataba de una sanción de 9000 €, al amparo del art. 117 TRLA en relación con el art. 116-3 a) y g): “en cuanto a la naturaleza de las conductas tipificadasestá referida a todas las personas que causen daños al dominio público hidráulico, que es precisamente el bien jurídico que se pretende proteger, y la finalidad es claramente disuasoriaEl debate se centra en el tercer requisito que impone el TEDH para asignar dicha naturaleza penal a la infracción, es decir, la gravedad de la sanción.”

La sentencia conecta el cuestionamiento de la gravedad con el criterio subjetivo de Saquetti: se trataba de una mercantil, propietaria de una finca de importante valor económico y un rendimiento de 400000 € anuales; en tal circunstancia, la sanción no era lo bastante grave. Pero recordemos que, para el TEDH, el tercer criterio Engel no suele ser decisivo. De cualquier modo, dada la cuantía de la sanción, se desprende que la infracción se calificaba como leve (art. 117 TRLA).

La sentencia alude al criterio Flensburg(78); y concluye que la admisión “no comporta que, en todo caso, este Tribunal deba proceder al reexamen porque ello alteraría el propio sistema procesal en cuanto si la infracción no tiene naturaleza penalno procedería su impugnación”(79) (asimismo, STS de 20-6-24). La Sala pudo cuestionar si se daban los requisitos del reexamen porque en admisión se había planteado como cuestión de interés casacional su concurrencia. Mucho más dudoso es que la sentencia pueda negar esos requisitos si el auto los ha afirmado indubitadamente y centrado el interés casacional en problemas sustantivos: es la conclusión de la STS de 5-4-24.

En suma, si el auto entiende en principio justificados los requisitos del reexamen, pero sin cerrar la cuestión, puede que la sentencia concluya que aquéllos no concurren; y no analizará el fondo. Formalmente habrá desestimado la casación, pero no existirá pronunciamiento sobre la sanción; no habrá resuelto “las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso”, pese al mandato del art. 93-1 LJCA. Así lo reconoce la STS de 20-11-23, que niega la concurrencia de los requisitos del reexamen, e indica que la función de la Sala, en estos casos, estriba en

“determinar si la infraccióndebe ser considerada como penal y, en caso afirmativo, proceder al examen de las cuestiones puedequedeclare que, por no tener la infracción naturaleza penal, no procedía el reexamen o, dicho de otro modo, que el recurso no debía admitirse. Esa conclusión comporta una cierta complejidad porque en el actual sistema casacional, una vez admitido el recurso de casación, no procede declarar su inadmisibilidad y buena prueba es que la Leyno autoriza dicho pronunciamiento en su artículo 93, escollo que deberemos obviar limitando nuestro pronunciamientoa la mera declaración de que la infracciónno tiene naturaleza penal.”

Es cierto que, en este caso, salvo que el TEDH tenga otra apreciación sobre la concurrencia de los requisitos del reexamen, no se habrá lesionado este derecho, al no concurrir esos requisitos; pero la casación no cumplirá su finalidad. Lo lógico es que, si el interés casacional se supedita a tales requisitos, el auto se pronuncie definitivamente sobre ello(80). Se trata de un problema de admisión, no de enjuiciamiento: La Sección Primera no puede deferir el problema a la sentencia; no es función de esta última. La sentencia debe verificar la conformidad a Derecho de la sanción; no determinar si existe o no el derecho al reexamen. Pero el criterio subjetivo puede complicar aquella apreciación en fase de admisión.

Por supuesto, aunque no se den los requisitos del derecho, si se apreció interés casacional por otras circunstancias, como la ausencia de jurisprudencia, la sentencia deberá entrar en el fondo. Todo ello con independencia de que, a mi juicio, admitida la casación, la sentencia debería analizar todas las cuestiones jurídicas incluidas en el escrito de interposición, sin limitarse a las de interés casacional; aunque, en casos como el que nos ocupa, se forzaría el reexamen aunque no concurran sus requisitos y aunque no existan realmente cuestiones de interés casacional(81). Esta paradoja se debe, insisto, a que la apreciación de si concurren los requisitos del reexamen es un problema de admisión, sin que tenga sentido deferirla a la fase de enjuiciamiento.

De cualquier modo, la STS de 8-9-22, asunto Flensburg, pese a que el auto había considerado de interés casacional verificar la incidencia de Saquetti sobre la admisibilidad de la casación, finalmente no cuestiona el carácter penal de la infracción (sancionada con unos 250000 €), y entra en el fondo: “habiéndose admitido la casación habrá de estarse, para su resolución, a las infracciones que se denuncian como causa de nulidad de la resolución sancionadora”. Es decir, considera que, una vez admitido el recurso, debe entrarse en el fondo, sin cuestionar que la infracción sea penal, aunque la determinación de si concurrían o no o no los caracteres de estas infracciones había constituido la razón de la admisión del recurso. Es cierto que la sanción tenía una gravedad notable, y que había pronunciamientos previos de la Sala sobre el mismo asunto. Pero, además, a diferencia de otros autos de admisión posteriores, en este caso no se trataba de verificar si la infracción tenía carácter penal y la sanción gravedad suficiente, sino más bien, en abstracto, de concretar la incidencia de Saquetti sobre el interés casacional (aunque puesto en relación con el art. 311 TRLPEMM) al no existir en ese momento doctrina al respecto(82).

Mucho más interesante es la de 27-6-24. La cuestión de interés casacional consistía en verificar si concurrían los requisitos del reexamen, ante una sanción de 90000 € prevista en el Texto refundido de la Ley del medicamento. La Sala entiende que debe entrarse en el fondo, ya que en primer lugar la relación del titular de una oficina de farmacia con la Administración no es de sujeción especial(83). En segundo lugar, entiende que 90000 € es “una suma de dinero muy apreciable para el volumen normal de negocio de una oficina de farmacia”, aunque se hubiera fijado en la cuantía mínima. Pero lo más relevante es la siguiente afirmación:

“no es ocioso llamar la atención sobre un extremo inusual: la cuestión de interés casacional objetivo en el presente caso consiste en determinar si concurren o no concurren los requisitos para acceder al recurso de casación como medio para asegurar un segundo grado jurisdiccional frente sanciones administrativas de naturaleza materialmente penal en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; pero, si bien se mira, esa pregunta versa sobre si el recurso de casación debe o no debe ser admisible dadas las características del caso. Y a pesar de ello, se le plantea a la Sección de enjuiciamiento para que la resuelva, una vez admitido el recurso de casación por la Sección de admisión. Todo esto es, cuanto menos, paradójico, debiéndose señalar que no se debe a inadvertencia de la Sección de admisión, sino sencillamente al esfuerzo de las arriba mencionadas sentencias de nuestro Pleno por colmar jurisprudencialmente una laguna que solo el legislador podría adecuadamente resolver.”

3. Recapitulación

El panorama es paradójico. Unos autos admiten la casación pese a no estar claros los requisitos del reexamen (se han justificado prima facie, pero sólo a efectos de la admisión; así que la sentencia puede verificar si esos requisitos se dan o no). Otros, aun habiéndose razonado que inequívocamente concurren esos requisitos, no entran en el fondo por falta de interés casacional; básicamente, por existir ya jurisprudencia formada, o por tratarse de una cuestión que, aun siendo jurídica y no fáctica, se halla estrechamente vinculada con las circunstancias -como la infracción de la proporcionalidad-(84). En el primer caso, en cambio, si la sentencia entiende que concurren los requisitos del reexamen, entrará en el fondo.

En ocasiones, la Sección Primera invoca la STC 71/22, que rechaza el amparo, en un caso en que no había existido reexamen con base en la ausencia de interés casacional debido al casuismo inherente al examen de proporcionalidad; aunque esto había sido lo suscitado en Saquetti. El ATS de 7-6-23, admite; pero, aun invocando la STC 71/22, viene a decir que, si se justifica el carácter penal de la infracción y su gravedad, procede una interpretación favorable a la admisión, aunque ello no equivale a admisión automática si no hay interés casacional, en la línea de Flensburg. Posiblemente se quiere decir que, en estos casos, salvo que manifiestamente no concurra el interés casacional, debe admitirse la casación. De hecho, la STS de 5-4-24, sobre un recurso conexo, señala: “la proyección del artículo 2 del Protocolono está tanto en la posibilidad ineludible de que se admita el recurso, sino en la garantía que debe conferirse al sancionado de que la impugnación de la sanciónpueda ser examinada por este Tribunaly que siempre debe hacerse posible cuando se invoque una infracción sustantiva, porque ese es el derecho que le reconoce el mencionado precepto y exige el TEDH conforme a la sentencia Saquetti.” Pese a ello, exige que no exista jurisprudencia; lo que, como hemos visto, desnaturaliza el derecho al reexamen. Estamos ante un ejemplo de las vacilaciones de la Sala, si bien achacables a la STS de 20-12-21, ahí reproducida(85).

Además, parece que cada ponente utiliza un modelo de auto: algunos consignan profusamente, dentro del interés casacional, si se dan los requisitos del reexamen; otros, no lo hacen(86). Por ejemplo, el ATS de 2-2-24, considera de interés casacional, además de un problema relativo a la tipicidad, si concurrían o no los requisitos del reexamen, cuando la sanción era relativamente considerable (90.000 €)(87); a lo que añadimos que, si se ha apreciado una cuestión sustantiva de interés casacional, no tiene mucho sentido invocar, además, la necesidad de verificar si concurren o no aquellos requisitos.

En último término, podría modificarse el art. 88, de modo que siempre proceda la casación contra sentencias en única instancia, si la impugnada verse sobre una infracción materialmente penal. La apreciación del interés casacional debería ser automática en estos casos cuando el escrito de preparación invoque una cuestión de derecho; y así debería preverse explícitamente en la LJCA(88). Incomprensiblemente no se aprovechó el RDL 5/23. Aun así, existirán dudas cuando sea controvertida, prima facie, la “suficiente gravedad”; pero el problema lo creó Saquetti, al apelar a las circunstancias del infractor. La solución es que la ley prescinda del criterio de la gravedad y generalice el reexamen. Pero la mejor alternativa es universalizar la segunda instancia.

En síntesis, Saquetti ha provocado una mayor apertura a admitir la casación frente a sentencias de órganos colegiados confirmatorias de sanciones. La casación se admite en bastantes casos: Si no hay argumentos de fondo para justificar el interés casacional por su proyección a otros supuestos, se suele fundamentar la admisión en que hay que determinar si, en el caso, concurren o no los requisitos del derecho al reexamen; esencialmente, si la infracción tiene carácter penal y no concurre la excepción del art. 2-2 del Protocolo (infracciones de menor gravedad). Se trata de algo de notoria importancia, pero el casuismo es enorme. Además, en estos casos la admisión no determina que la sentencia se pronuncie sobre la sanción, si concluye que no se dan los requisitos del reexamen.

De cualquier modo, la admisión tiene excepciones. Centrándonos en los autos de inadmisión, ante la falta de publicación de las providencias, algunos se fundamentan en que, a la vista de los hechos probados, sería incontestable la confirmación de la sentencia. En otros, se afirma que lo suscitado son cuestiones vinculadas a la valoración de la prueba, ajenas a la casación. Para los más problemáticos, la casación es inviable al cuestionarse la proporcionalidad, dado su casuismo; es lo que subyace a la STC 71/22. Pero esto causa una quiebra de la doctrina Saquetti: Si no se descarta que la infracción sea materialmente penal y la sanción de suficiente gravedad, el recurso debería admitirse siempre que lo suscitado sea una cuestión jurídica; como aplicación de la proporcionalidad. El argumento de que cualquier sentencia dictada por órganos colegiados es susceptible de casación, a diferencia de lo sucedido en Saquetti, es puramente formal, si la admisión depende, aun en este caso, de un criterio discrecional.

A la postre, la STC 71/22 incurre en contradicción: considera aplicable el canon del acceso a la jurisdicción por hallarse en juego el reexamen; pero vacía de contenido esa afirmación cuando se alega lesión de la proporcionalidad. Es cierto que Saquetti no es muy clara; seguramente quiso decir que el control de proporcionalidad no fue adecuado y que, si lo hubiera sido, es posible que la sanción hubiera devenido “de menor gravedad”, sin derecho a reexamen. Pero tampoco afirma tajantemente que la sanción fuera desproporcionada: concede indemnización por pérdida de la oportunidad del reexamen de la proporcionalidad y no directamente por infracción de ésta. En cualquier caso, de Saquetti se desprende con claridad que, cuando procede el reexamen, éste debe abarcar también la proporcionalidad; así que difícilmente puede afirmarse la compatibilidad de la STC 71/22 con Saquetti; y lo mismo se puede decir de los autos que inadmiten la casación cuando se alega infracción de la proporcionalidad de la sanción.

Pero aquí no terminan los problemas. Por una parte, las sentencias Flensburg, a la postre, dan directrices y orientaciones a la Sección Primera. Como resultado, ésta está haciendo un esfuerzo para admitir recursos cuando está en juego una sanción materialmente penal. Pero sigue habiendo flecos, porque la procedencia del reexamen se somete a una decisión discrecional. La Sala intenta compatibilizar el interés casacional objetivo con Saquetti invocando el carácter abierto de la enumeración del art. 88-2 y la necesidad de interpretación favorable a la admisión cuando se halle en juego el reexamen y se invoquen cuestiones de Derecho. El talón de Aquiles estriba en el examen de proporcionalidad, casuístico pero atinente a la aplicación de la norma.

Por otra parte, si la casación se admite sólo con base en la conveniencia de que la sentencia se pronuncie sobre la aplicabilidad del reexamen en el caso concreto, paradójicamente la cuestión de interés casacional será ajena a los contenidos de la sentencia impugnada, que es lo que importa al recurrente y lo que exige el art. 93 LJCA. En estos casos se pone también de relieve que no debería existir una estricta simetría entre cuestiones de interés casacional y el ámbito de enjuiciamiento de la sentencia. Además, paradójicamente en ocasiones se admite la casación para verificar si concurren los requisitos del reexamen; y en otras, donde no hay duda de su cumplimiento, se inadmite por ausencia de interés casacional, aunque en muchos supuestos comprendidos en el primer bloque, la sentencia no entra en el fondo.

La solución final pasa por una reforma legal o eventualmente por la elevación de cuestión de inconstitucionalidad, ya que el interés casacional está afectando a la tutela judicial efectiva, que comprende el reexamen. Pero parece difícil que lo segundo prosperara, a la vista de la STC 71/22. En cuanto a una reforma legislativa, es sorprendente que no se aprovechara el RDL 5/23 ni las posteriores reformas de la LJCA. Más adelante examinaremos hasta qué punto sería viable un control de convencionalidad, basado en el art. 96 CE.

III. EL REEXAMEN DE SENTENCIAS DICTADAS POR ÓRGANOS UNIPERSONALES CUANDO NO SE ALCANCE LA SUMMA GRAVAMINIS PARA LA APELACIÓN

Existe además el problema de las sentencias de los juzgados sobre infracciones materialmente penales que no alcanzan la summa gravaminis de la apelación. No toda sanción hasta 30000 € deriva de una infracción “de menor gravedad”; cuando según Saquetti, la gravedad debe atender a las concretas circunstancias. Si nos atenemos al art. 2.2 del Protocolo, que remite a la ley, muchas infracciones calificadas de graves o muy graves se castigan con sanciones inferiores a esa cuantía. Así, la alternativa es: O aplicar la “presunción” de admisibilidad de la casación recogida en Flensburg; o entender inaplicable la summa gravaminis del art. 81-1 a), apelando directamente Saquetti. Ambas soluciones contradicen la literalidad de la LJCA, así que, en último término, la solución está en manos del legislador(89).

1. Inviabilidad del recurso de casación

Las sentencias desestimatorias de los juzgados, al ser insusceptibles de extensión de efectos, son irrecurribles en casación (ATS de 18-4-24, (90)). El de 13-4-23, rechaza la queja contra la denegación de la preparación de la casación, aunque se había invocado Saquetti. Es cierto que no se recurría una sanción, sino una providencia de apremio; y además esa doctrina sólo se había invocado en el recurso de queja. Pero el auto añade que las sentencias de los juzgados sólo son recurribles en casación conforme al art. 86, sin que lo sea la sentencia de un juzgado desestimatoria de un recurso contra una sanción. El ATS de 16-2-22, desestima también la queja; añade que, aunque la apelación no era admisible por la cuantía, debió haberse intentado dicho recurso y, ante su inadmisión, presentar queja al TSJ.

En el mismo sentido, el ATS de 15-2-23, si bien consideró mal preparado el recurso por no haberse argumentado debidamente los criterios Engel, indica que debería haberse acudido a la apelación, y no directamente a la casación. El de 14-6-23, relativo a la sentencia de un juzgado desestimatoria ante a una sanción de 100 €(91), tras indicar que la sentencia es insusceptible de extensión de efectos y por tanto irrecurrible en casación, reproduce el ATS de 15-2-23; y añade que para el recurrente, la virtualidad de Saquetti “consiste precisamente en saltar por encima de las limitaciones impuestas por el sistema de recursos de la LJCA, inaplicándolas, a fin de procurar una doble instancia efectiva, en atención a la naturaleza "materialmente penal" de la sanciónen esta misma perspectiva, la doble instanciatendría que articularsea través del recurso inicial y primordialmente establecido frente a las sentencias de los órganosunipersonalesque es el de apelación, y no a través de la casación.”(92)

Lo mismo indica el ATS de 24-4-24, que añade que el escrito de preparación no sólo debe invocar Saquetti, sino además razonar el carácter penal de la infracción; con independencia de que no proceda la extensión de efectos de las sentencias desestimatorias(93).

2. Los problemas de articulación del recurso de apelación

Pero, con la doctrina expuesta, se está creando un recurso inexistente (apelación contra una sentencia que no alcanza la summa gravaminis). Es cierto que el fundamento estriba en el control de convencionalidad, art. 96 en relación con el 10-2 CE; mas no podemos, ni es conforme con la seguridad jurídica, exigir la presentación de un recurso no regulado en la ley. A fin de cuentas, el Tribunal Supremo entiende que la casación satisface las exigencias del reexamen porque -salvo para las sentencias de los juzgados insusceptibles de extensión de efectos- a priori no se cierra el paso a aquel recurso; a diferencia de la crítica de Saquetti al anterior sistema, que subordinaba la admisibilidad a la summa gravaminis y que adolecía de la misma rigidez que el art. 81-1 a).

2.1. Las posiciones de la Audiencia Nacional y de los distintos Tribunales Superiores de Justicia

La posición de los TSJ y la Audiencia Nacional no es unánime. Para algunos TSJ, si la sanción no excede de 30000 €, no tendrá la suficiente gravedad; aunque, veíamos, se han admitido recursos de casación para verificar si concurren o no los requisitos del reexamen, aun ante sanciones de inferior cuantía. Esta posición tampoco tiene en cuenta la exigencia, contenida en Saquetti, de evaluar la gravedad subjetiva; criterio que sólo debe operar, a mi juicio, como complementario del que se apoya en su gravedad objetiva.

Es interesante la STSJ de Madrid de 12-5-23. Se habían recurrido tres sanciones, por un total de 60000 €. El juzgado dejó subsistente sólo una sanción de 20.000 €. La Sala, con un pronunciamiento formalmente desestimatorio pero en realidad de inadmisión, indica que “ni por el interés jurídico protegido, ni por la cuantía de la sanciónpodemos considerar quetenga naturaleza penalel legisladorentendió que las sanciones consistentes en una multa inferior a 30.000 euros no revisten especial gravedadel supuesto de la sentencia del TEDH de 30-6-20 era sustancialmente diferente153.000 euros. Ademáspara admitir el recurso de apelación debería previamente promoverse una cuestión de inconstitucionalidaden el caso de existir dudas sobre la constitucionalidad del artículo 81que en la actualidad no se suscitan a la Sala.”

Así, para la sentencia, los tribunales no pueden crear recursos no regulados en la ley; sin que sea suficiente (podría añadirse) la interpretación conforme a la doctrina del TEDH por que aboga el art. 10-2 CE, pues el art. 81 es taxativo: la ley marca la frontera de la gravedad en 30.000 €, lo que no puede ignorarse sin elevar cuestión de inconstitucionalidad, según el TSJ. Pero ese límite se estableció antes de Saquetti, que además mantiene un criterio subjetivo; el legislador no estaba pensando en el reexamen.

No obstante, si hay desajuste entre el art. 81 y el Protocolo, debería quedar desplazada la LJCA, art. 96 CE. Esta medida resulta más proporcionada, al no comportar la eliminación general de la summa gravaminis, sino sólo su inaplicación cuando, de otro modo, se lesione el derecho al reexamen; lo que tampoco sucederá con todas las sanciones, sino sólo con las de índole penal que posean la nota de gravedad. Y, como sobre esto no existen parámetros determinados, elevar la cuestión abocaría a una sentencia interpretativa, que de poco serviría para resolver el caso concreto, más allá de las pautas actualmente sentadas(94).

En suma, para la sentencia, la gravedad mínima se marca en el art. 81, que establece una summa gravaminis muy inferior a la sanción de Saquetti. Pero con ello no se tiene en cuenta el criterio subjetivo; pensemos en alguien carente de ingresos y de patrimonio, para quien una sanción de 10.000 € puede ser gravísima. Y no resulta claro por qué niega que sea penal la infracción en atención al interés jurídico protegido -se trataba de una sanción en materia de espectáculos por haberse permitido la entrada a menores-. Por otra parte, en Grande Stevens se centra la gravedad en el abanico posible de sanciones, no en la impuesta al recurrente.

Otras veces, se inadmite la apelación por no alcanzar la summa gravaminis, sin razonar sobre la gravedad de la sanción; así, SAN de 7-7-23. Una resolución había impuesto a una aerolínea quince sanciones, entre 4500 y 5000 € cada una; total, 74.500 €. Tras invocar Saquetti por remisión a sentencias previas, inadmite la apelación, al tratarse de quince infracciones, sin alcanzar ninguna sanción 30000 €. Ni siquiera alude a la escasa gravedad de la sanción; no ya porque individualmente fueran de poca cuantía, sino además porque recurría una aerolínea de elevada capacidad económica (criterio subjetivo). Pero, al igual que la SAN (que tampoco condena en costas, al inadmitir la apelación) de 3-7-23, argumenta que “la configuración de las garantías que impone el CEDHes una cuestión que solamente compete al legisladorLas garantías han de realizarse en el marco legalpues <<las formas concretas mediante las cuales se estructura un determinado proceso no tienen naturaleza constitucional, sino que pertenecen a la libertad de decisión del legislador, adoptada en función del equilibrio de intereses y valores a los que sirve el proceso>> [STC 99/20, de 22 de julio, FJ 2 b) ].”

Este razonamiento, aunque recogido en la STC 71/22, es incorrecto: una cosa es la configuración legal del acceso al recurso según el TC(95), y otra el reexamen(96). Además, la aplicación automática del criterio cuantitativo no satisface las exigencias de Saquetti, que condena porque se había inadmitido automáticamente la casación por la cuantía litigiosa(97).

Razona bien la inadmisión el AAN de 4-12-23, sanción de 2000 € por infracción muy grave de la Ley 16/87. Para el auto, la sanción es objetivamente mínima y la empresa no había aportado datos económicos, a efectos del criterio subjetivo(98): “la sancióntiene una horquilla de 1.001 a 2.000 euros, sin que puede considerarsede gravedad. La Sala ha evaluado la concreta infracción y la concreta sanciónsobre la base deSaquettidentro de las previsiones normativas dicha sanción no es, desde luego, grave o -lo que es lo mismo- objetivamente grave en función de su cuantía y de las circunstancias concretas en relación con la recurrente”(99). Es importante la referencia a la horquilla de sanciones, a la vista de Grande Stevens. También lo es que, una vez se concluye que en esa horquilla no existe “gravedad objetiva”, analiza la eventual gravedad subjetiva, complementariamente.

En otras ocasiones, el razonamiento es de menor calado, y se centra en la diferencia cuantitativa con Saquetti -en la línea de la STSJ de Madrid de 12-5-23,- aunque, como hemos visto, en ocasiones se ha inadmitido la casación respecto a sanciones de millones de euros. Es el caso de la STSJ de Cataluña de 18-12-23. Se impugnaban dos sanciones, de 7600 y 6601 €(100). El pronunciamiento es formalmente desestimatorio por haber llegado a sentencia, pero materialmente se trata de una inadmisión; de hecho, no hubo condena en costas por haberse admitido indebidamente la apelación(101). Indica que el art.2 del Protocolo excluye las infracciones de menor gravedad, según las defina la ley; sin que en este caso lo sea, ni por su naturaleza ni por la cuantía de la sanción; y añade que “al haberse admitido indebidamente el recurso de apelación, debe ahora desestimarseal concurrir una causa de inadmisión que afecta al orden público procesal, que se convierte en causa de desestimación...”(102).

Asimismo, SSTSJ de Cataluña de 1-12-23, (dos sanciones de tráfico de 1500 € cada una) y 27-9-23, (sendas sanciones de 3000 € en materia de extranjería)(103).

Pero otras veces, la apelación se admite, sin que se plantee siquiera la “gravedad de la sanción”. Así, SAN de 31-1-24: “la Ley 10/10tiene un alcance general en cuanto al ámbito de sus destinatarios así como una finalidad represiva y disuasoria, circunstancias queson notas suficientes para calificar de penal la sanciónlo que conlleva la garantía de la doble instancia que hace inaplicable la inadmisibilidad del recurso que nos ocupa por razón de la cuantía.”

Es interesante la SAN de 27-1-21, así como el voto particular. Se impuso a una empresa una sanción de 40000 € por infracción grave, reducida por el juzgado a 30000 €. Se inadmite la apelación, al cumplirse el segundo criterio Engel mas no el tercero. Para la sentencia, la sanción no es grave dado el rango que preveía la Ley 9/14 y su escaso impacto sobre el volumen de negocios de la empresa; así, afirma que Saquetti no es aplicable. En este caso, el abanico de posibles sanciones alcanzaba una cuantía objetivamente importante (2000000 €), por lo que, o bien se tuvo en cuenta la gravedad subjetiva; o bien la cuantía de la sanción efectivamente impuesta, pero no complementariamente, sino como criterio principal.

El voto resalta que, desde Öztürk, basta con el segundo criterio Engel si resulta claro, sin que pueda negarse el carácter penal de una infracción que indiscutiblemente lo cumple, con base en la menor gravedad de la sanción, al ser el tercero meramente complementario (STEDH Jussila) (104). Añade que el automatismo del art. 81 no supera el test de convencionalidad; y que, a la vista del art. 10-2 CE, debería haberse elevado cuestión de inconstitucionalidad, en su aplicación a las sanciones(105). No obstante, aunque la infracción era inequívocamente penal, quizá habría podido quedar enervado el reexamen: el juzgado había efectuado un control de proporcionalidad y la Audiencia Nacional tuvo en cuenta el escaso impacto de la sanción sobre la empresa, así que existió un control de su gravedad de atendiendo a las circunstancias del caso. Mas el Protocolo remite a la menor gravedad de la infracción en la ley; no a las concretas circunstancias.

Finalmente, el ATS de 19-1-23, admite la casación frente a la SAN de 27-1-21. Indica que se ha argumentado el carácter penal de la infracción; si bien concreta la cuestión de interés casacional en si la sanción tiene naturaleza penal, conforme a los criterios del TEDH y de la Sala. Lo significativo es que se recurre en casación una sentencia que inadmite la apelación y niega el reexamen. Además, el recurrente alega que la sentencia es incompatible con Saquetti: “Si la sanción tiene o ha tenido efectos en la situación patrimonial de la empresa como criterio para calificar una infracción grave como de carácter penales una cuestión controvertida a la luz de la citada sentencia del TEDH, como lo es también si la sanción presenta mayor o menor gravedad para acceder al "doble grado", sin que la cuantía de la sanción pueda ser obstáculo para limitar el ejercicio del derecho a la apelación según el criterio del TEDH”.

Lo que examinará la Sala, como cuestión de interés casacional, es si concurre el carácter penal, algo con carácter general dudoso y muy casuístico, en las antípodas de lo que se venía considerando clave para el interés casacional. Al analizarse una sentencia que inadmite la apelación, está justificado centrar el interés casacional en determinar si concurren los requisitos del reexamen; aunque lo controvertible no es el carácter penal de la infracción sino la gravedad. Habrá que ver si la sentencia eleva cuestión de inconstitucionalidad, o aplica el control de convencionalidad; o bien desestima el recurso forzando el amparo o la intervención del TEDH.

2.2. Valoración crítica: en especial, la aplicación de las reglas para determinar la cuantía

La falta de una regulación adecuada a la doctrina del TEDH y al Protocolo, conduce a que cada Tribunal interprete a su modo la gravedad de la sanción. Es frecuente que se admita la apelación, pero la sentencia declare improcedente el reexamen por no tener la infracción carácter penal o, más habitualmente, por entender que la sanción no es grave. En tales casos, igual que cuando se admite la casación para verificar si concurren los requisitos del reexamen y la respuesta es negativa, no habrá respuesta a las pretensiones del recurrente: aunque formalmente se desestime la apelación, el pronunciamiento equivale a su inadmisión, hasta el punto que no suele condenarse en costas.

El problema se agrava a la vista de las reglas para calcular la cuantía. En caso de acumulación o ampliación, se suma la cuantía de las pretensiones para determinar la total del pleito, pero no se comunica la posibilidad de apelar a las de menor valor (art. 41-3). Ello se aplica incluso si se impugna un único acto que impone varias sanciones(106). El paradójico resultado es que en algún caso se han impuesto varias sanciones, en un solo acto, que suman conjuntamente elevadas cifras; pero, como formalmente son independientes, derivadas de infracciones distintas -aun relacionadas- las cuantías no se suman, y se inadmite la apelación cuando ninguna sanción haya alcanzado la summa gravaminis -o sólo se admite en relación con las que superen 30000 €-. Es muy significativa la SAN de 7-7-23: 320 sanciones de 9500 €, que sumaban más de 3000000 €; pese a lo cual, la apelación se inadmite. Aunque la recurrente era una aerolínea, un montante total de 3000000 €, aunque sea por varias infracciones, es objetivamente muy grave.

Así, lege ferenda deberían modificarse las reglas para calcular la cuantía a efectos de la apelación; al menos, cuando esté en juego el reexamen(107); o mejor, debería permitirse la apelación si se recurre una sanción materialmente penal, independientemente de su gravedad. Muy interesante es el AAN de 24-3-23: “La gravedad de la sancióndebe calificarse, en todo caso de mínimael importe total de 32.032 eurosno se justifica en forma alguna que suponga un importe relevante en relación con el volumen de negocio de la empresa, dato que no se facilita a esta Sala. Esto último impide tomar en consideración el volumen global que cita el actor de 353.153 euros, computando también otros procedimientos distintos al actual”.

Este auto deja abierta la puerta a la reinterpretación del art. 41-3 LJCA cuando se halle en juego el reexamen, si la suma total de las sanciones impuestas puede considerarse grave, incluso -apunta- computando las confirmadas en sentencias distintas, si existe conexión. Y es que, en este caso -varios recursos interpuestos por la misma empresa, por numerosas infracciones en relación con el mal uso del tacógrafo- podría quizá considerarse la infracción continuada(108).

En todo caso, el régimen de recursos debe regularse en la ley, por imperativo de la seguridad jurídica; se trata de un derecho de configuración legal (así, STC 55/24)(109). No tiene sentido que los tribunales cubran las lagunas legales relativas al reexamen de las sentencias que no alcancen la summa gravaminis. Los particulares no tienen la carga de inventar recursos que no prevé la ley y presentarlos en plazo; menos aún, cuando se haya indicado que no cabe recurso. En este caso, entraría en juego la jurisprudencia del TC sobre la indicación errónea de recursos(110); pero el alcance no es el mismo si no se ha efectuado ninguna indicación(111). En este último supuesto, ¿tiene sentido exigir la presentación de la apelación en plazo, si no se ha alcanzado la summa gravaminis pero el pleito versa sobre una sanción que podría tener carácter penal? Recordemos que, cuando el TC diferencia la errónea indicación de recursos y el caso en que no hay indicación, no se refiere a un supuesto como éste -presentación de un recurso no recogido en la ley pero probablemente procedente, sin que exista indicación de que la sentencia fuera firme-(112).

3. Síntesis

Junto a la difícil compatibilidad del interés casacional objetivo con el reexamen, el otro problema se da con las sentencias de los juzgados, si no se alcanza la summa gravaminis del art. 81. La Sala Tercera se inclina por que se interponga apelación y, ante la inadmisión, se plantee queja; es decir, entiende improcedente preparar per saltum casación si la sentencia del juzgado es insusceptible de extensión de efectos, que será lo habitual en estos casos. Ello suscita dudas, porque lo normal es que se indique que la sentencia es firme y que contra ella no cabe recurso.

Pero, además, dada la taxatividad del art. 81-1 a), al admitir la apelación deberá ejercitarse el control de convencionalidad e inaplicar la norma; o bien elevar cuestión de inconstitucionalidad, considerando que infringiría el reexamen, donde rige el canon del acceso a la jurisdicción. En todo caso, lo primero no satisface la seguridad jurídica ni cumple con el art. 2-2 del Protocolo, que remite a la ley; la cuestión de inconstitucionalidad tiene el inconveniente de que en este caso procedería una sentencia interpretativa -de poca virtualidad práctica, dado el casuismo a que aboca Saquetti-. Además, la STC 71/22, si bien se hallaba en juego el reexamen, en la práctica aplicó el canon del derecho a los recursos.

IV. LA NECESARIA GENERALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Pese a los esfuerzos de Flensburg, la LJCA no garantiza el reexamen, ya que la admisión de la casación se condiciona a una apreciación discrecional, basada en el interés casacional objetivo -jus constitutionis-. El jus litigatoris es central en fase de enjuiciamiento; pero, para llegar a ésta, debe superarse la de admisión, aunque el reexamen se encuadra en las garantías del recurrente, dentro del jus litigatoris. Y, como las sentencias de órganos colegiados no son apelables, no se garantiza el reexamen(113). Para COBREROS MENDAZONA(114), lo mejor sería generalizar la apelación(115); así, además, añade, se solventaría el problema derivado del art. 81-1 a).

La generalización de la apelación podría configurarse de dos modos: Primero, confiriendo a los juzgados -salvo las escasas competencias en única instancia del Tribunal Supremo y alguna otra excepción, como las disposiciones generales- la competencia general en primera instancia; la Audiencia Nacional y los TSJ enjuiciarían las apelaciones. Pero ello exigiría seguramente triplicar los órganos unipersonales; si bien la creación de tribunales de instancia reducirá sensiblemente el coste económico(116). Segundo, manteniendo en líneas esenciales la actual distribución de la competencia objetiva, pero creando salas de apelación en los TSJ y la Audiencia Nacional, que enjuiciarían las apelaciones frente a las sentencias del propio órgano dictadas en primera instancia(117). Tal solución debería, igual que la primera, acompañarse de la supresión del art. 81-1 a). Así, la casación sería innecesaria para el reexamen. Pero la primera solución exigiría triplicar el número de juzgados; la segunda adolece del posible colapso de la sección de apelación.

La tercera solución estribaría en generalizar la apelación sólo para las sanciones(118). Pero esta noción es imprecisa. Así, para la STC 2/23, es razonable calificar como sanción un recargo de 100 € por uso del transporte público sin título habilitante; y los votos particulares consideran errónea esa calificación. A mi juicio, la STC 2/23 es más acorde con la jurisprudencia del TEDH sobre el segundo criterio Engel(119). Es inadecuado el criterio cuantitativo para distinguir la finalidad de estímulo y represión; más aún, ¿hay un criterio objetivo para la distinción? Es más, la finalidad preventiva de la sanción tiene mucho que ver con la disuasión (y con la otra cara de la moneda, el estímulo): La “represión” es instrumento de la disuasión e incluso del estímulo. Desde tal punto de vista, ante una restricción de derechos como reacción frente a una conducta negativamente valorada por el Ordenamiento, la calificación, al menos a efectos del Convenio y el Protocolo, debería ser unívoca: Sanción(120).

En suma, olvidemos la distinción entre finalidad represiva y la de estímulo o disuasión. Lo esencial es si se trata de restablecer la legalidad o reparar del daño; o bien de restringir derechos frente a una conducta valorada negativamente, al menos, a efectos del reexamen. Hay que poner el acento en el contenido del acto; no tanto en su finalidad. Las leyes procesales deben ser claras y precisas; y las que en el futuro exijan el grado de apelación para todas las sanciones, deben comprender también todas las medidas del segundo grupo.

Por lo demás, el reexamen sólo exige, obviamente, la apelación de las sentencias que confirman o reducen la sanción. Pues bien, si la sanción se ha reducido, podría apelar la Administración; o podría adherirse a la apelación. Así, la generalización de la apelación podría, en tal caso, volverse contra el sancionado. Es más, una sanción que dejó de ser grave tras la estimación parcial del recurso, podría volver a serlo de estimarse la apelación de la Administración.

La otra posibilidad sería modificar el art. 88 LJCA, y no exigir el interés casacional ante sentencias que confirmen o reduzcan una sanción, si la casación se ha preparado por el sancionado; unido a que, en este caso, asimismo serían recurribles en casación, directamente, las sentencias no apelables de los juzgados. Así se satisfaría el reexamen, pese a los límites de la casación, que no permite revisar la valoración de la prueba, ni aun si ha sido arbitraria. Pero más sencillo es generalizar la apelación.

V. CONCLUSIONES

Nuestro sistema de recursos no se acomoda a las exigencias del reexamen de las sanciones administrativas. Esto se aprecia en las vacilaciones de Flensburg. Estas sentencias vienen a decir que el sistema, al no ligar la admisibilidad de la casación a la summa gravaminis, permite el reexamen de todas las sanciones. Mas, aunque la Sala Tercera aboga por una interpretación favorable a la admisión si se halla en juego el reexamen, considerando que los supuestos de interés casacional no constituyen una lista cerrada, ello no comporta la admisión automática.

Ello se debe a dos motivos. Primero, la doctrina Flensburg, avalada por STC 71/22, subordina la admisión a que no exista jurisprudencia, requisito del jus constitutionis que no garantiza el jus litigatoris, esfera a que pertenece el reexamen(121). El RDL 5/23, al modificar el art. 88-3 b), facilita la admisión cuando exista doctrina de la Sala Tercera; pero se ha perdido una oportunidad para modificar el precepto y no exigir interés casacional cuando se halle en juego el reexamen. Así, el panorama de autos de la Sección Primera es variopinto: Algunos admiten la casación al haberse invocado justificadamente el reexamen; pero otros la inadmiten al haber jurisprudencia formada o porque el problema no excede del caso concreto ni tiene proyección general.

Hay que preguntarse si subordinar la admisión a una apreciación discrecional vulnera la esencia del derecho, línea que no debe sobrepasarse según Patsouris. Si se subordina la admisión a que el recurso no carezca manifiestamente de fundamento, lo que concierne al fondo, y exigimos motivación específica de la falta de fundamento, se cumplirá con el Protocolo, aunque el recurso “se subordine a una autorización”. Asimismo, la “autorización” podría referirse a la comprobación de que la sanción posee naturaleza penal. Mucho más dudoso es que pivote sobre la eventual proyección del recurso en futuros casos. Las normas reguladoras del reexamen deben ser claras y precisas. Pero se produce inseguridad si la sentencia no es apelable, porque la determinación de si la casación es admisible depende de un juicio discrecional, incompatible con el derecho al reexamen, aunque Flensburg introdujera correctivos. La concreción del recurso procedente debe depender de la ley, no de una apreciación discrecional; no está en liza sólo el derecho al recurso contra sentencias.

El segundo motivo está en la dificultad de concretar el ámbito del reexamen, dada la imprecisión del concepto de sanción, al no haber ajuste de la doctrina de la Sala Tercera y del TC, en este punto, a la del TEDH. Aquéllos operan sobre la distinción entre función represiva y la de estímulo o disuasión; aunque la prevención general y especial pivotan sobre estos dos conceptos. La STC 2/23 parece haber dado un giro, al decir que un recargo de poca cuantía es una sanción. La imprecisión del concepto es un problema, al condicionar el ámbito del reexamen. Salvo que se generalizara la apelación, ello causa inseguridad.

También es problemática la noción de infracción grave, a efectos del Protocolo y el tercer criterio Engel. La apelación de Saquetti a las circunstancias subjetivas complica más las cosas, ya que parece que no serviría que una norma legal estableciera un límite cuantitativo, por debajo del cual se considerara que la sanción no es grave. Así, el problema se agrava por la indeterminación de Saquetti, al decantarse por el criterio subjetivo; lo que provoca la utilización de criterios absolutamente dispares al admitir la casación, y aun la apelación. Pero la cuestión posiblemente tenga raíces más profundas: El Protocolo 7º data de 1984; pero la STEDH Engel, en cuyos criterios se basan todas las restantes, es anterior. Pues bien, el criterio de la menor gravedad de la sanción, alternativo o eventualmente complementario del segundo, se solapa con el art. 2-2; que afirma que, por mucho que estemos ante una “infracción penal”, si es de menor gravedad podrá no ser necesario el reexamen(122). Así, el precepto remite a la “menor gravedad” de la infracción conforme se define en la Ley; pero la STEDH Grande Stevens refiere asimismo la “sanción de menor gravedad”, a efectos del tercer criterio Engel, a la determinación apriorística de las posibles sanciones que la Ley establece para la infracción, y no a la gravedad de la efectivamente infligida(123). Y ello, al igual que lo indicado en el Protocolo, no casa con el criterio subjetivo establecido en Saquetti, que gira en torno a la sanción efectivamente impuesta.

Es más, el criterio subjetivo puede acentuar la imprevisibilidad de la admisión del amparo, ya que uno de los criterios de la STC 155/2009 para apreciar especial trascendencia constitucional estriba en la exigencia de adaptar la jurisprudencia del TC a la doctrina del TEDH. La solución, no obstante, es entender que el criterio subjetivo sólo jugará de modo subsidiario, cuando la infracción y/o la sanción, no sean objetivamente graves.

El otro problema radica en que a veces se admite la casación, pero el interés casacional se centra en verificar si, en el caso, concurren o no los requisitos del reexamen. Si la respuesta es negativa, la sentencia será formalmente desestimatoria, mas no entrará en las pretensiones planteadas en la instancia, pese al tenor del art. 93 LJCA. Si no se dan los requisitos del reexamen, el Protocolo no se habrá lesionado, pero el fallo no se ajustará a nuestro sistema (no habrá pronunciamiento sobre la sentencia recurrida). Y otra paradoja: la casación se inadmite (y se condena en costas) en casos en que el carácter penal de la sanción, y su especial gravedad, es indudable.

El siguiente problema estriba en la conexión entre cuestiones de interés casacional y el ámbito de conocimiento de la sentencia, cuando está en juego el reexamen. Para la STS de 5-4-24, circunscribir el enjuiciamiento a las cuestiones de interés casacional, puede en algunos casos dejar sin contenido el derecho. Además, de ella se desprende que, aunque la casación se limita a cuestiones jurídicas, en algún caso excepcional la sentencia puede modificar los hechos probados, cuando está en juego la conformidad a Derecho de una sanción; aunque ello se debió a que, en ese caso, existía contradicción con una sentencia penal firme.

Una última cuestión se refiere a la casación autonómica: cada TSJ entiende de modo diferente su alcance; sin que la jurisprudencia constitucional haya sido suficientemente clarificadora (por todas, STC 163/2021). En todo caso, si se halla en juego el reexamen, siempre podría intentar reconducirse el asunto a la casación estatal; y aplicar después, si procede, el criterio del ATS de 17-7-17: tramitar primero la estatal, y subordinar la resolución de la autonómica al resultado de aquélla.

De otra parte, no procede la casación contra sentencias desestimatorias de los juzgados. Muchas resoluciones de la Sección Primera entienden que procedería, en su caso, la apelación. Pero el art. 81 es tajante al establecer la barrera de 30000 €. Para algunos TSJ, por debajo de tal cuantía la sanción no será grave y no procederá el reexamen, mientras otros adoptan un criterio más flexible. Además, aquéllos aplican con rigor el art. 41-3 aun si se ha invocado el reexamen, así que inadmiten la apelación aun cuando la suma total de las sanciones sea de varios millones de euros. Habrá que esperar a que se resuelva la casación contra la SAN de 27-1-21.

Todo esto refleja la necesidad de una reforma legislativa, como señalan los votos particulares de DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ a Flensburg, que resaltan que nuestro diseño casacional no es adecuado para el reexamen, al apoyarse en el interés casacional objetivo, donde existe un amplio margen de apreciación en fase de admisión(124). Es dudoso, lo demuestran los autos de la Sección Primera, que una interpretación favorable a la admisión subsane los problemas derivados de una regulación inadecuada, pese al tímido avance que ha supuesto la modificación del art. 88-3 b LJCA(125). La seguridad jurídica exige reglas procesales claras y precisas, sin que tampoco pueda descartarse -aunque sea improbable- que la Sección Primera termine matizando aquel criterio(126).

La reforma definitiva implicaría generalizar la doble instancia, salvo en relación con planes y disposiciones generales; o al menos para las sanciones, de modo que abarcara todas ellas. Así, evitaríamos el problema de identificar las sanciones “graves”, aunque tendríamos el del concepto de sanción. Ayudaría también reconfigurar el incidente de nulidad y transformarlo en recurso devolutivo, reforma necesaria que ahorraría bastantes problemas.

Junto a todo ello, debería suprimirse la Sección Primera, y que cada Sección se encargara de admitir o inadmitir sus recursos. No pocas sentencias indican que las cuestiones de interés casacional están desenfocadas. En particular, cuando existe jurisprudencia formada a que se acomoda la resolución recurrida, la supresión de la Sección Primera comportaría que la Sección de enjuiciamiento decida sobre la admisión.

También sería importante publicar las providencias de inadmisión; si bien muchas contienen un razonamiento estereotipado -pese a las exigencias de motivación implantadas en el RDL 5/23- y no analizan los argumentos del recurrente para justificar el interés casacional, así que, en su mayoría, de poco sirven para entender la verdadera problemática suscitada.

NOTAS:

(1). Entre otros, SANTAMARÍA PASTOR, J.A., “Saquetti v. Schiffarhrtsgesellschaft: ¿Y ahora, qué?”, El Cronista del Estado Social y democrático de Derecho, 99, 2022, pp. 100 ss.; RECUERDA GIRELA, M.A., “La sentencia Saquetti Iglesias contra España Iglesias y la doble instancia en sanciones administrativas”, Anuario de Derecho Administrativo, 2021, pp. 47 ss.; BELTRÁN DE FELIPE, M., “La doble instancia en la impugnación jurisdiccional de las sanciones administrativas: Una mirada oblicua a la sentencia del TEDH Saquetti contra España”, RGDC, 35, 2021; LOZANO CUTANDA, B., “La sentencia Saquetti Iglesias contra España impone la introducción de la doble instancia para el enjuiciamiento de las sanciones administrativas”, RAP, 213, 2020, pp. 181 ss.; RODRÍGUEZ FLORIDO, I., “La doctrina Saquetti i el recurs de cassació contenciós-administratiu en matèria sancionadora: Una nova causa d’interès casacional”, Mon jurídic, 339, 2922, pp.18-19; MARÍN BENÍTEZ, G., “¿Doble instancia o derecho a reexamen? Caso Saquetti Iglesias: Análisis de las SSTS de 25-11-21, rec. num. 8156/2020 y 8158/2020”, Contabilidad y tributación, 468, 2022, pp. 131 ss.; SOLDEVILA FRAGOSO, S., “Sentencia de gran impacto: Asunto Saquetti Iglesias v. España, STEDH de 30-6-20, Actualidad Administrativa, 9, 2020; CARBONERO REDONDO, J.J., “Eficiencia procesal y doble instancia contenciosa. La doctrina Saquetti Iglesias, un nuevo aviso al legislador”, Diario La Ley, 10092, 2022; OCHOA RUIZ, N., “Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Asunto Saquetti Iglesias c. España, demanda 50514/13, sentencia de 30-6-20”, Aranzadi Doctrinal, 1, 2021; ALONSO MURILLO, F., “El derecho a una doble revisión jurisdiccional de las sanciones administrativas impuestas por la comisión de una infracción administrativa tributaria penal y grave: Sentencia del Tribunal Europeo de derechos humanos de 30-6-20, as. Saquetti Iglesias c. España, Revista técnica tributaria, 133, 2021, pp. 155 ss.; COBREROS MENDAZONA, E., “El doble grado de jurisdicción para las sanciones administrativas graves, una imperiosa exigencia convencional y constitucional”, RVAP, 118, 2020, pp. 17 ss.; SÁNCHEZ HUETE, M.A., y PÉREZ TENA, J.R., “En los límites de la potestad sancionadora”, Quincena fiscal, 1-2, 2022. Asimismo, SORIANO GARCÍA, J.E., “Sanciones administrativas de efecto penal y su doble revisión judicial”, Diario del Derecho, Iustel, 29-3-22; CANCIO FERNÁNDEZ, R., “Concepto autónomo, nomofilaxis y asunto Saquetti”, Legaltoday, 14-4-21; CHAVES, J.R., “Los renglones torcidos del asunto Saquetti y la doble instancia contencioso administrativa”, delajusticia.com, 14-9-20; del mismo, “Suprema aclaración de la doble instancia en lo contencioso administrativo a la vista del asunto Saquetti”, delajusticia.com, 10-12-21; CANO CAMPOS, T., “Revisión de las sanciones por un tribunal superior, casación y doble instancia en el contencioso administrativo”, El Cronista del Estado social y democrático de Derecho, 99, 2022; PASCUAL MORCILLO, A., “Saquetti versus Flensburg: encuadre, virtudes y limitaciones de la doble revisión jurisdiccional de las sanciones graves en el ordenamiento español”, en la misma revista y número; ALDAZ CASANOVA, A.M., “Caso Saquetti Iglesias c. España (STEDH 50514/13) y la posible naturaleza penal de ciertas sanciones administrativas”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 40, 2020, pp. 15 ss.; AL HASANI MATURANO, A., “El imperioso mandato convencional de la doble revisión de sanciones graves tras Saquetti Iglesias c. España”, Estudios sobre jurisprudencia europea, dir. RUDA GONZÁLEZ, A., 2023, pp. 571 ss.; RODRÍGUEZ HORCAJO, D., “¿Hacia la unificación real del Derecho sancionador? La STEDH as. Saquetti Iglesias c. España, de 30/06/2020”, en el mismo volumen, pp. 1264 ss.; DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA, Y., “El principio de la doble instancia en el ámbito contencioso-administrativo sancionador: caso Saquetti-Iglesias c. España”, Principios procesales para una justicia actual, coord. SPADA JIMÉNEZ, A., 2023, pp. 109 ss.; BERZOSA LÓPEZ, D., “Saquetti o la oportunidad de la doble instancia en lo contencioso administrativo”, Diario La Ley, 10323, 2023.

(2). Finalmente, la STS de 27-6-23, redujo la sanción, con base en la proporcionalidad y la norma posterior más favorable. Pero el TEDH había reconocido indemnización por pérdida de oportunidad, al desconocer el resultado de haberse producido el reexamen. La indemnización no se concedió por infracción de la proporcionalidad, sino del derecho al reexamen.

Antes de Saquetti, la STJUE Zheng, C-190/17, indica que los arts. 65 y 63 TFUE se oponen “a una normativa de un Estado miembroque establece que el incumplimiento de la obligación de declarar sumas elevadas de dinero efectivo que entren en el territorio de ese Estado o salgan de él se sancionará con una multa que podrá ascender hasta el doble del importe no declarado.”

(3). Además, la sanción se calificaba en la ley como grave, así que la alusión al criterio subjetivo y a que la falta de análisis de proporcionalidad habría impedido verificar la gravedad de la sanción, sobraban -LOZANO CUTANDA, op. cit., pp. 193 ss.-. El voto particular va en ese sentido. Critica Saquetti BELTRÁN DE FELIPE, “La doble”, cit., pp.8 ss.; COBREROS MENDAZONA, “El doble”, cit., p. 37; CHAVES, “Suprema ”, cit.; NAVARRO SANCHIS, F.J., “¿Devolvemos las sanciones a los jueces? A propósito de la sentencia Saquetti Iglesias”, ENLACE, 2021.

(4). Vid. PASCUAL MORCILLO, op. cit., p. 85. Estas paradojas ponen de relieve que la sentencia no debe limitarse a las cuestiones consideradas de interés casacional en el auto de admisión. De hecho, las sentencias Flensburg se pronunciaron sobre el fondo. Vid. BOUAZZA ARIÑO, O., “La recepción por el Tribunal Supremo de la doctrina del Tribunal Europeo de derechos humanos sobre el concepto de sanción y su incidencia en la casación contencioso-administrativa”, Anuario de Derecho Administrativo sancionador, 2022, Civitas-Thomson Reuters, pp. 316 ss.

(5). Las primeras sentencias Flensburg datan de 25-11-21 y 20-12-21. Vid. MARÍN BENÍTEZ, op. cit., pp. 131 ss.; SANTAMARÍA PASTOR, “Saquetti”, cit., pp. 100 ss.; CANO CAMPOS, “Revisión”, cit., pp. 91 ss.; CHAVES, “Suprema”, cit.

(6). El ATS de 8-6-23, recoge la doctrina general de la Sección Primera: la casación “constituye un instrumento procesal idóneo para salvaguardar la garantía reconocida en el artículo 2 del Protocoloque el mismo esté sometido a una serie de limitaciones, no solamente formales, no empece esa conclusión, habida cuenta de que el Tratado y el Protocolo dejan al criterio de los Estados el régimen de los recursos que habilitan la doble instancia". También, AATS de 20-10-22, 31-1-24, y 18-1-24, RQ 165/24.

(7). Para CANCIO FERNÁNDEZ, op.cit., desnaturalizaría su fin nomofiláctico exigir la admisión cuando proceda el reexamen; también COBREROS MENDAZONA, E., “Garantía internacional y constitucional del derecho al doble grado de jurisdicción en el contencioso administrativo”, El cronista del Estado social y democrático de Derecho, 99, 2022, p. 77.

(8). Las sentencias Flensburg invocan la STEDH Patsouris, que permite que el reexamen se condicione a una “autorización”. Pero esto no equivale a subordinarlo a una decisión discrecional, relativa a si concurre interés casacional objetivo; Patsouris añade que no puede desnaturalizarse la esencia misma del derecho.

(9). Para BOUAZZA ARIÑO, “La recepción”, cit., p. 333, Flensburg “añade un nuevo supuesto de interés casacional objetivo”; también RODRÍGUEZ FLORIDO, op.cit., pp. 18 ss.; CANO CAMPOS, “Revisión”, cit., pp. 94 ss; CARO HERRERO, G., “El problema del derecho de reexamen en el orden contencioso administrativo: análisis de los casos Saquetti Iglesias contra España y Flensburg”, REDA, 221, 2022, p. 172. Para SANTAMARÍA PASTOR, “Saquetti”, cit., pp. 100 ss., la interpretación favorable a la admisión no es suficiente; asimismo, TOLEDANO CANTERO, R., “La instauración de la doble instancia en el contencioso administrativo: un enfoque desde la judicatura”, El cronista del Estado social y democrático de Derecho, 99, 2022, p. 53. Para PASCUAL MORCILLO, op. cit., pp. 82 ss., la solución no corrige la incompatibilidad del sistema con el reexamen. La prueba está en las vacilaciones de la Sección Primera tras Flensburg. SORIANO GARCÍA, op.cit., p. 3, resalta la provisionalidad de Flensburg.

(10). Para la SAN, la CNMC se había ajustado a la interpretación de los arts. 63 y 64 de la Ley 15/07 contenida en STS de 29-1-15.

(11). La STC 71/22 afirma: “las cuestionesno solo fueron examinadas por la Audiencia Nacional, sino tambiénpor el Tribunal Supremo, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitidoponderar la proporcionalidadvalidando el análisis realizado por el tribunal de instancia y declarando su conformidad a la doctrina general del propio órgano al que corresponde la resolución del recurso de casación.” Esto no casa con el contenido de los autos de inadmisión. Como el análisis de proporcionalidad es casuístico, no puede afirmarse, sin previo estudio de fondo, que se respeta la jurisprudencia sobre la proporcionalidad de las sanciones ante conductas anticompetitivas.

(12). Para el auto, el recurso suscitaba “un problema de aplicación al caso concreto delos artículos 63 y 64ningún problema hermenéuticocuyo esclarecimiento pueda ser extrapolable a otros casos". El ATS de 7-6-19, resolutorio del incidente de nulidad, iba en la misma línea. La Sección Primera no efectuó análisis alguno de la proporcionalidad.

(13). Critican esta sentencia BAÑO LEÓN, J.M., “Los retos del contencioso administrativo”, en AAVV, La jurisdicción contencioso-administrativa ante la encrucijada de su reforma”, Tirant lo Blanch, 2023, pp. 41 ss.; CASADO CASADO, L., “Reflexiones sobre algunas debilidades de la jurisdicción contencioso-administrativa”, en el mismo volumen, pp. 241 ss. Para GONZÁLEZ LÓPEZ, A., “Valoración de urgencia de la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1376/21, de 25 de noviembre: ¿satisface el recurso de casación la exigencia de una doble instancia de revisión de las sanciones administrativas graves?”, en Alego-Ejale. Asociación de Letradas y Letrados del Gobierno vasco, 10-12-21, no es cierto que nuestra casación garantice el reexamen; también, COBREROS MENDAZONA, “El doble”, cit., p.47. Para la STC 71/22, es determinante la diferencia con el antiguo sistema. Pero no basta tener oportunidad de preparar la casación, si resulta inadmitida por falta de interés casacional.

(14). Aunque formalmente la STC 71/22 emplea el canon del acceso a la jurisdicción, mide la desproporción bajo el prisma de la motivación de la falta de interés casacional; algo insuficiente para el reexamen, dada el amplísimo margen de la Sección Primera, centrado en la proyección del caso a otros futuros. COBREROS MENZAZONA, “Garantía”, cit., pp. 70 ss., afirma que la “doble instancia” ante sanciones administrativas no se exigía en la previa doctrina constitucional; que, tras Saquetti, ello debe matizarse, ya que la conjunción del art. 10-2 y el art. 24-1 CE hace nacer un derecho fundamental. Pero la STC 71/2022 mete en el mismo saco el acceso a los recursos y el reexamen. Vid. también COLOMER HERNÁNDEZ, I., “La denominada doble instancia como garantía procesal: límites en la revisión del juicio de hecho y de derecho”, El cronista del Estado social y democrático de Derecho, 99, 2022, pp. 11 ss.; LOZANO CUTANDA, “La sentencia”, cit., p. 199.

(15). La STC 71/22 invoca las SSTEDH Puchol Oliver y Brualla Gómez de la Torre. Pero en la primera, se había inadmitido la casación social al no haberse argumentado la contradicción entre sentencias. En Brualla, el pleito era civil; tampoco se hallaba en juego el art. 2 del Protocolo.

(16). Además, el TEDH aplica el canon de la proporcionalidad también en el acceso a los recursos; así en Ferré Gisbert, Sáez Maeso, Barrenechea Atucha y otras. Vid. PÉREZ ESTRADA, M.J., “El agotamiento de la vía judicial previa en la jurisdicción contencioso-administrativa: Casación y/o nulidad de actuaciones”, Revista General de Derecho Procesal, 49, 2019. El TEDH distingue entre la norma que crea el recurso, que tiene un amplio margen, y quien la aplica, sujeto a las exigencias de proporcionalidad. Critican la doctrina del TC sobre el acceso al recurso GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La sentencia del Tribunal Europeo de derechos humanos de 28-10-03, Stone Court Shipping Company, SA, contra España, y las prácticas judiciales españolas para inadmitir recursos”, RAP, 163, 2004, pp. 169 ss.; CASADO CASADO, L., Los recursos en el proceso contencioso administrativo, Tirant lo Blanch, 2019, pp. 27 ss.; BOUAZZA ARIÑO, O., La casación en el contencioso administrativo, Thomson Reuters, 2020, p. 35.

(17). Así, SORIANO GARCÍA, op.cit., p. 3, para quien Saquetti va en la línea del jus litigatoris, no del jus constitutionis; también, CARO HERRERO, “El problema”, cit., p. 177.

(18). De otra parte, los autos recurridos eran anteriores a Saquetti; tras la misma, la Sección Primera aboga por una interpretación favorable a la admisión. Quizá, Saquetti ya se hubiera pronunciado, se hubiera admitido la casación. Tampoco tiene sentido que la STC 71/22 no haya considerado el giro de Flensburg, insuficiente pero significativo. Por supuesto las menciona, pero no parece haberlas tenido realmente en cuenta; aunque hay que insistir en las vacilaciones de esa doctrina.

(19). Por ejemplo, ATS de 18-4-24, RQ 165/24: “es carga del recurrente justificar la naturaleza penal de la infracciónsi esa exposición razonada falta por completoo aun haciéndose alguna referenciano se desarrolla con la necesaria profundidadla concurrencia circunstanciada de los criterios que permiten discernir la existencia de una sanción"materialmente penal" resultará plenamente procedente rechazar la tramitación del recurso de casación”. Añade que la falta de justificación no puede subsanarse mediante la queja.

(20). La STEDH Kindlhoffer contra Austria niega que sea grave una sanción de 726 €. En Grossam, niega que una multa de 36000 € sea grave; si bien se trataba de una infracción disciplinaria.

(21). Indican las sentencias Flensburg: “puedeque una misma sanción pueda suponer considerarla de naturaleza penal, en tanto que en otros supuestos esa misma infracción no pueda ser considerada como tal por no tratarse de una sanción de especial gravedad porque en abstracto sea elevada aunque la impuesta fuera de escasa entidad, o porque una infracción pecuniaria de escasa entidad, puede ser sumamente onerosa para determinadas personas, dada su situación económica.” Se anuda la mayor gravedad de la sanción, desde el punto de vista subjetivo, al tercer criterio Engel (determinación de la naturaleza penal de la infracción).

(22). Para LOZANO CUTANDA, “La sentencia”, cit., p. 200, debería limitarse el reexamen a las infracciones calificadas en la ley de graves o muy graves o cuando “se castiguen con sanciones de privación de derechos o con multas con potenciales efectos significativos sobre el inculpado en atención a su cuantía (para no dejar al albur de cada ley la aplicación o no de cada garantía mediante el nomen iuris otorgado a las infracciones)”, ya que carece de sentido sobrecargar a los tribunales con recursos contra sanciones de poca gravedad.

(23). “El último criterio se basa en la entidad de la sanción que la norma prevé para la infracción, que tiene una necesaria conexión con la salvedad del preceptivo derecho al reexamenen los supuestos de "infracciones penales de menor gravedad según las define la ley". A pesar de que sobre este criterio ha existido cierto grado de indeterminación en la jurisprudencia del TEDH tanto la ponderación de la gravedad de la sanción, como criterio de la naturaleza de la infracción, como la determinación de si nos encontramos ante una "infracción de menor gravedad", deben decidirse a la luz de las circunstancias de cada casosi bien será necesario que la medida punitiva alcance cierto umbral de gravedad, corresponderá a las autoridades nacionales examinar su proporcionalidad y las consecuencias especialmente graves a la luz de la situación personal del demandante”. Asimismo, ATS de 8-6-23, RQ 260/23.

(24). Así, ATS de 8-6-23, sobre una infracción tributaria, de cuyo carácter penal no suele dudarse. Tras decir que el problema no trasciende del caso, añade: “no debe confundirse naturaleza jurídica con categorización punitivaes carga del recurrente justificar la naturaleza penal de la infracciónen los términos establecidos por el TEDH, extremo que no concurre”. También, AATS de 19-1-23, y 5-10-23; y de 28-11-23, aunque también se trataba de una sanción tributaria. El de 26-10-23, dice que, además de que lo controvertido versaba sobre la prueba, no puede invocarse ex novo el reexamen en el incidente de nulidad; asimismo, ATS de 20-2-24; pero no se trataba de una sanción, sino de la extinción de la autorización de una oficina de farmacia por haber alcanzado su titular la edad máxima. El auto, sin embargo, no recoge esta consideración.

(25). Así, ATS de 1-6-23, sobre el mismo problema que dio origen a la STC 71/22. El recurso se inadmite, pese a haberse alegado el art. 88-3 d) LJCA, al considerar que la controversia versaba sobre la valoración de la prueba: “la única cuestión sobre la que se ha justificado el interés casacional versasobre la venta a través del canal institucional y a los recursos entabladospara dificultar la comercialización de los AIO en dicho canalel objetivo eraasegurar la dispensación y distribución de los AIO destinados a pacientes no hospitalizados a través del canal farmacia en detrimento del canal institucionales a acreditar la existencia de dichos acuerdos a lo que tiende la pruebaque alcanza también al mantenimiento a lo largo del tiempo de dicho canalcon el fin de mantener los márgenes obtenidos en el primero, muy superioresla Sala concluye que ninguna duda alberga sobre la voluntad concertada de los miembros de FENIN de utilizar la vía legal con el fin de obstaculizar el ágil desarrollo de unas licitaciones públicas que habían de sustraer un importante volumen de distribución de AIO al más rentable canal farmacia...

La recurrente no plantea una cuestión jurídica, ni propugna una determinada interpretación de alguna normacuestionala valoración de la pruebalos hechos revelan una actitudde interposición de recursospara limitar o ralentizar la convocatoria de concursos públicos o su adjudicación para el suministro de AIO con el fin de mantener la dispensacióna través del canal farmaciaen el que se habrían consolidado las prácticas anticompetitivas...”.

(26). Para CANO CAMPOS, “Revisión”, cit., p. 96, es dudoso que la casación cumpla las exigencias del reexamen, porque en el campo punitivo la controversia, muchas veces, será de índole fáctica, máxime cuando Saquetti afirma que, para verificar si la sanción es grave, habría que valorar las circunstancias del sancionado; y tras la LO 7/15 ni siquiera se podría enjuiciar en casación la valoración arbitraria de la prueba (STS de 29-1-18, num. 303/2018). Vid. asimismo LOZANO CUTANDA, “La sentencia”, cit., p. 200. Sobre la limitación de la casación a cuestiones de derecho, BOUAZZA ARIÑO, La casación, cit., pp. 37 ss. En todo caso, la correcta aplicación de la presunción de inocencia o del in dubio pro reo es cuestión jurídica; al igual que la proporcionalidad, pese a la estrecha conexión de todo ello con los hechos.

(27). El ATS de 12-4-23, R 2745/2022, admite la casación: “en lo referente al...interés casacional dado el carácter no tasado de los supuestosy la necesidad del reexamen que impone la garantía del artículo 2dicho reexamen ha de quedar integrado dentro de los supuestos de interés casacional cuando se satisfagan determinadas condicionesEn aquellos supuestos en los que se ha dictado una sentenciaen única instancia, confirmando resoluciones administrativas sancionadoras por infracciones con naturaleza penal, el derecho al reexamen comporta efectuar una interpretación en favor del interés casacionalsiempre y cuando la finalidad del reexamen esté justificada en una pretendida y razonada vulneración de las normas y jurisprudenciano puede afectar a una mera cuestión de hecho...” A mi juicio, aquí debe tener cabida el examen de proporcionalidad. Pero se sigue hablando de interpretación favorable, no de admisión automática.

(28). Indica que, según la sentencia impugnada, “El incidente podría haber dado lugar a una dosis efectiva al individuo adulto del público, localizado en el interiorsuperior al límite de dosis efectiva establecido en el RPSRI...al no instalar equipos de control de la contaminación personal a la salida del doble vallado, ni medidas para vigilar la contaminación externa al personal que accedió al interiorha incumplido el RPSRI y el Manual de Protección Radiológicaal no emitir el correspondiente informe de suceso notificableincumplió asimismo la Instrucción IS-10 del CSN, yla Instrucción IS-14 del CSN al no proporcionar a la Inspección Residente información pronta y veraz...Y que la infracción prevista en el art. 86.b).3 de la LEN es igualmente confirmada al no dejar constancia en los registros de vigilancia de la contaminación encontrada en zonas de libre acceso, por lo que se ha producido un incumplimiento del ManualA partir de lo anterior, lo suscitado en este recurso no es más que una discrepanciacon la valoración de los hechos...”

(29). Vid. AATS de 12-4-23, y 7-2-24. La STS de 5-4-24 añade que ello no supone que puedan suscitarse cuestiones de mero hecho, esto es, la revisión de la valoración de la prueba.

(30). Para MARÍN BENÍTEZ, op. cit., p. 143, para que la casación sirviera al reexamen debería ser posible revisar la aplicación de las reglas que llevan a la declaración de culpabilidad, incluyendo las relativas a la presunción de inocencia y las que permiten inferir que un hecho ha quedado probado. Critica así que en casación no quepa verificar si han sido bien aplicadas.

(31). “Se prescinde de un tratamiento individualizado de la conducta de la recurrente, sino que se analiza la operativa en general y por ser socia con participación del 25% en la sociedad, cónyuge del otro socio mayoritario y administrador al que se le responsabilizade la tramase considera que participa en dicha simulación y se le sanciona.

Se hace un relato de los hechos en los que la recurrente queda al margenningún hecho o actividad se imputa a esta, sólo el percibir las sumaspor ser cónyuge del administrador y socia minoritariade dichos hechos puede inferirse su participación, pero igualmente con la misma convicción y posibilidad cabría inferir que se le imputa por el mero hecho de ser socia”. “Resultaba necesario justificar la imputación a la recurrente de dichos rendimientosque desde luego no se deriva presuntivamente de aquellos datos fácticos afectantes a la persona jurídica, con personalidad propiani podía sostenerse del relato contenido en la resolución del TEAR”.

(32). El ATS de 12-7-23, si bien admite la casación, afirma que no lesiona el reexamen que se condicione normativamente la admisibilidad “al cumplimiento de determinados requisitos formales, al conocimiento restringido de cuestiones de derechoy a la concurrencia del interés casacional objetivo”, aunque añade la exigencia de interpretación favorable a la admisión.

(33). En cuanto al 88.3.d), “la realidad de los elementos objetivos de la misma no determina automáticamente su concurrencia. Antes bien, ésta queda anudada a la existencia de un verdadero interés casacional objetivodel tenor literal de las cuestiones de interés planteadas resulta un carácter marcadamente fáctico del escrito de interposición. Se pretende aclarar la doctrina jurisprudencial acerca de las órdenes de inspección de la CNMC, así como una interpretación extremadamente precisa del artículo 1 LDC”.

(34). También es frecuente inadmitir la casación mediante providencia, pese a haberse razonado la concurrencia de una presunción de interés casacional; lo que exigiría la forma de auto; puede verse ALONSO MAS, M.J., La protección de los derechos fundamentales ante la casación contencioso-administrativa, Thomson-Reuters Aranzadi, 2022, p.53.

(35). Para el auto, el recurso sólo refleja “su discrepancia respecto de los argumentos utilizados por la Sala de instancia al concluirla instrumentalización de figuras contractuales como son las UTE y la subcontratación para el mantenimiento del status quosin que se plantee realmente el ejercicio de la función nomofiláctica o unificadora”; carencia manifiesta que determina la inadmisión, pese a invocarse el art. 88-3 d), al tratarse de problemas de prueba. Añade: “en la presunción del artículo 88.3.a) LJCA no cabe incluir la inexistencia de una resolución específica que resuelva un supuesto singular idéntico en sus aspectos fácticos y circunstanciadoscomo sucede con la alegación de la responsabilidad de laactora en la infracción única y continuada y la caducidad del procedimientopues las alegacionesse ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos”. A continuación, reproduce la doctrina general sobre la incidencia de Saquetti. El de 12-6-24, entiende que no se han argumentado suficientemente los requisitos del reexamen, e inadmite por entender que la cuestión es probatoria y que ya existe jurisprudencia, aunque se había invocado el art. 88-3 d).

(36). “Invocala necesidad de matizar la jurisprudenciaen torno al concepto de la infracción única y continuada, aefectos de precisar sus requisitos en aquellos supuestos en que la misma estuviera conformada por conductas realizadas en distintos momentosSin embargola doctrina jurisprudenciales abundante y constanteparece pretender la obtención, no ya de un mejor trazado de los contornos de dicha jurisprudencia, sino antes bien, una interpretación ajustada al caso concretorespecto de la valoración de las cuestiones de hecho. Tampoco se acredita la virtualidad expansiva de la doctrina contenida en la sentencia, a los efectos delartículo 88.2 c)En ATS 01/07/2021, ya se señalaba quela válida invocación de este supuestopasa por justificar que el pronunciamiento presenta una virtualidad expansiva que implicará su proyección o influencia sobre numerosas sentencias posteriores. Por eso corresponde a quien invocaeste supuesto hacer explícita esa afectación sobre otros muchos casos sin que sean suficienteslas afirmaciones asertivas...aunque cita varios de los supuestos y presunciones de interés casacionalpresenta en realidad, un marcado carácter fáctico”.

(37). Para SANTAMARÍA PASTOR, “Saquetti”, cit., p. 101, Saquetti obliga a entrar en cuestiones fácticas, al exigir la valoración subjetiva de la situación personal y de la proporcionalidad. Dicha sentencia diluye la línea divisoria entre cuestiones jurídicas y fácticas; pero la proporcionalidad es una cuestión jurídica. Para PASCUAL MORCILLO, A., “Sachetti”, cit., pp. 78 ss., no siempre está clara la frontera entre hechos y Derecho; añade que en el Derecho sancionador delimitar los hechos es piedra angular. Asimismo TOLEDANO CANTERO, op.cit., p. 47.

(38). “Lo pretendidono es la creación de jurisprudencia sobre la naturaleza del incumplimiento de las obligaciones de transparencia e integridadsino la (eventual) corrección de la conclusión de que queda constatado el incumplimientoasí como la proporcionalidad...la Sala de instancia concluyeel incumplimiento constatado de la obligación de comunicaciónde participaciones significativas...Es de ese análisis concretode lo que discrepa la recurrente pretendiendo, por tanto, la mera corrección de la aplicación de normativa y jurisprudencia que, en atención a las circunstancias concretas del caso y a la valoración de la prueba practicada, realiza la sentencia...”

(39). Así, AATS de 6-3-24, y 3-4-24, este último sobre una sanción de poco más de 600000 € impuesta por la CNMC.

(40). Sobre esta reforma, CARO HERRERO, G., “El rechazo de la doctrina del Tribunal Supremo como presunción de interés casacional objetivo en el orden contencioso administrativo (art. 88.3.b) LJCA)”. REDA, 230, 2023, pp.251 ss.

(41). Así, ATS de 18-4-24, RQ 165/24; si bien la sentencia recurrida era de un juzgado, reitera la doctrina general de la Sección Primera.

(42). Ejemplo de admisión en aras de dicho refuerzo en ATS de 28-2-20, R. 88/2019. El de 18-3-21, admite por contradicción con otras sentencias, una de ellas de la Sala Tercera.

(43). Afirma que existe ya jurisprudencia “sobre las suspensiones artificiosas en relación con la caducidadsobre la caracterización de las infracciones únicas y continuadas, y sobre la prueba indiciaria, sin que se justifique la necesidad de matizar, precisar o concretar la jurisprudencia para realidades jurídicas diferentesde admitirse el recurso, el pronunciamiento quedaría reducido entonces, en su caso, a corregir una aplicación errónea de la citada doctrina”. “No puede apreciarse la concurrencia del supuesto recogido en el artículo 88.3.b)lo quedenuncia esconde en realidad el desacuerdo con la forma en que el tribunal sentenciador ha valorado la jurisprudencia de esta Sala”.

(44). “Procedela inadmisiónsin que obsteque se haya admitidoel recursoen el mismo se consideró que presentaba interés casacional"reforzar o matizar la jurisprudencia sentada en la STS de 18-7-16, a fin de aclarar si la intervención de una Administración Pública en la negociación y gestión de las licitaciones públicas puede determinar una excepción de las previstas en los artículos 1.3 de la Ley 15/07y 101.3 TFUE; y si aquella intervención puede ser un factor relevante para la apreciación de circunstancias agravantes o atenuantes", y esta cuestión de interés casacional no ha sido planteada...”

(45). Para BOUAZZA ARIÑO, “La recepción”, cit., p. 332, aunque la jurisprudencia esté formada, se vulnera el reexamen si se inadmite la casación por falta de interés casacional, cuando se ha razonado el carácter penal de la sanción y la procedencia del reexamen. De ahí también, añadimos, la necesidad de que existan criterios claros sobre cuándo concurre o no este derecho.

(46). Puede verse ALONSO MAS, M.J., “Luces y sombras de la reforma express de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa”, RGDA, 65, 2024; SOLDEVILA FRAGOSO, S., “La doctrina Saquetti y su olvido por el legislador español”, Actualidad administrativa, 2, 2024.

(47). Así, ATS de 1-6-23: justifica el interés casacional en el reexamen y en la ausencia de jurisprudencia: “invocael art. 88.3.a) y d) de la LJCA, constatándose la ausencia de pronunciamiento de esta Sala sobre la cuestión jurídica aquí suscitadasi bien existe jurisprudenciasobre la transmisión de responsabilidad por infraccionesdel Banco Popular al Banco Santander (STS de 25-11-21)no existesobre la concreta cuestión jurídica que presenta el recurso...Resulta apreciable el interés casacionalcon fundamento en el derecho a la doble instancia de revisión jurisdiccional de las infracciones administrativas graves en la interpretación dada por la sentencia del TEDH, de 30-6-20...”

(48). Indica que se ha argumentado, con especial referencia al caso, “la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.3.a)...la ausencia de pronunciamiento de esta Sala sobre la posible incidencia deSaquettien la actual configuración del sistemalo que nos lleva a considerar que presenta interés casacional objetivopara la formación jurisprudencia.”

(49). No tiene sentido decir que el problema suscitado en Saquetti posea en sí interés casacional, una vez resuelta la cuestión en Flensburg; salvo que la Sala quisiera volver sobre la cuestión y clarificar su doctrina, que es contradictoria y no resuelve el problema, al no evitar inadmisiones sin análisis de fondo. Tema distinto es que se reduzca el margen de apreciación en la inadmisión y que el reexamen pueda inclinar la balanza a favor de la admisión. De todos modos, actualmente se fundamenta la admisión con base en el reexamen; o bien a efectos de determinar si concurren o no, en el caso concreto, las circunstancias que hacen nacer el derecho. En realidad, el ATS de 22-6-22 se limita a reproducir la doctrina Flensburg como argumento para la admisión.

(50). Finalmente, se dictó la STS de 6-6-23: “En supuestos de operaciones vinculadas en las que se regulariza en el Impuesto de Sociedades a la sociedad, devolviéndole las cantidades que procedan y, por otro lado, se regulariza a su socio en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, imputándole las rentasdeclaradas por la sociedad vinculada, la base de cálculo de la sancióndebe ser la cuantía no ingresada en la autoliquidación de la persona física como consecuencia de la comisión de la infracción”.

(51). Puede verse ALONSO MAS, La protección, cit., esp. pp 92 ss.

(52). De hecho, se consideró de interés casacional “determinar si, apreciada una simulación como resultado de la valoración global de una serie de operacionesdebe calificarsela disolución y liquidación de una sociedad filial cuya realidad no es controvertida, en todo caso, como simulada o puede, por el contrario, considerarse que esa concreta operación es un negocio artificioso que comporta la apreciación de un conflicto en la aplicación de la norma.

Determinar si, considerada no deducible la pérdida derivada de una operación que se considera simulada o ausente de motivos económicos válidos, consistente en la disolución y liquidación de una sociedad filial, debe mantenerse el ajuste positivo realizado sobre el gasto por depreciación de la participación en esta deducido por la obligada en periodos anteriores o, por el contrario, por el principio de regularización íntegra, debe practicarse un correlativo ajuste negativo.”

(53). Tras afirmar concurrente la presunción del art. 88-3 d), añade que asimismo existe interés casacional con base en el reexamen; centra ese interés en “determinar si resulta contrario a los artículos 9.3 y 25 de la Constituciónque por la CNMC se aplique la metodología de cálculo de multas diseñada como consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo tras su sentencia de 29-1-15 para sancionar infracciones cometidas con anterioridad a la implantación de dicha metodología; en concreto, al considerar el volumen de negocios total en todas las actividades económicas de la sancionada sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa.

Las normas que, en principio serán objeto de interpretación, son los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución Española y el artículo 26.2 de la Ley 40/2015...”.

(54). Para el auto, “la mera invocación de la presunción de interés casacional contenido en el artículo 88.3.d), no es causa automática de admisiónsi no se anuda averdadero interés casacional.”

(55). Añade: “sobre la falta de alternatividad entre las facultades reconocidasen los arts. 13, 15 y 16 LGT existe jurisprudenciapero no la hay, estrictamente, sobre dos aspectosla primera, la posibilidad de que, en sede casacional, pueda ser examinado, como cuestión puramente jurídica el problema de la facultad ejercitaday su procedencia en Derecho, en aquellos casos en que un análisis de lo actuado permita establecer que, ante la presencia de visos de cierta fuerza acerca de la concurrencia de una de tales posibilidades -en este caso, del art. 15 LGT-, atendidos no solo los hechossino la finalidad quese persigue; la segunda consiste en determinar las consecuencias jurídicas que derivarían de un eventual error de calificación o subsunción en las normas inserción, atendida la circunstancia de que, en la hipótesis de que fuera preferente la catalogación de los hechos estudiados como constitutivos de una fraude de ley, susceptible de encauzamiento a través de la figura del conflicto en la aplicación de la norma (art. 15 LGT). En particular, si atendida la ley aplicablequedaría excluida lasanción.” Vid. LINARES GIL, M.I., “Reciente jurisprudencia sobre la diferenciación entre la potestad de calificación, el conflicto en la aplicación de la norma y la simulación tributaria y su imposible conciliación con la sentencia del Tribunal Supremo de 13-11-23”, Quincena fiscal, 3, 2024.

(56). “El interroganteplantea cuestiones jurídicassobre lo que esta Sala se ha pronunciado en alguna ocasión (STS de 18-7-16) afirmando la posibilidad de declarar responsable de realizar una práctica anticompetitiva a un órgano de la Administración Públicaen Sentencia de 9-3-15que parcialmente se reproduce en la de 18-7-16a partir de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la LDC queopera un concepto amplio y funcional de empresa, y que lo relevante no es el status jurídico del sujetosino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia. Declaramos entonces que el hecho de que una conducta infractora se haya realizado invocando el ejercicio de una competencia legalmente atribuida no determina por sí mismo que deba operar la cláusula de exclusión del artículo 4.1 LDC...siendo indudable la sujeción de las Administraciones Públicas a las normas de competencia (art. 4.2 LDC) nos corresponde discernir las responsabilidades de las Administraciones Públicas a las que se considera partícipes en un cártel por la existencia de prácticas colusorias en el ámbito de las licitaciones públicas y su repercusión en las sanciones impuestas a otros partícipes reconocidos en la conducta, por lo que procede la admisión del recurso por concurrir las presunciones legales establecidas en el artículo 88.3.a) y d) LJCA y el supuestoprevisto en el artículo 88.2.c) LJCA...”

(57). Del mismo modo, el ATS de 13-10-22, admite el recurso sin mencionar a Saquetti. Afirma que debe precisarse la jurisprudencia sobre prueba indiciaria, en el campo de las prácticas concertadas en el mercado audiovisual de competiciones de fútbol. Entiende que concurren las presunciones del art. 88-3 a) y d). El recurso aducía ambos apartados e indicaba que la sanción, de 10.000.000 €, tenía carácter penal. Para el auto, estamos ante un problema hermenéutico de alcance general. La STS de 10-5-24 desestimó la casación.

(58). Así, STS de 5-4-24: “no son supuestos tasados ("entre otras circunstancias", establece el precepto), lo que admite interpretar que la necesidad del reexamencon el fin expuesto, debe integrarse en los mencionados supuestos de interés casacional, por imponerlo la normativa reguladora de los derechos fundamentales...”.

(59). El de 7-2-24, sanción de 490.000 € impuesta bajo la misma norma, aunque no invoca de modo expreso Saquetti sí cita varios autos previos de admisión; entre otros, AATS de 28-11-23 y 4-10-23, precitados.

(60). “El escrito de preparación no contiene esta exigible justificación. Sin embargodado que los criterioshan sido fijados con posterioridadsu doctrina no podía ser conocida por la recurrente en dicho momento, no resulta procedenteimponer con rigor la exigencia de la citada carga de justificación”. En efecto, CANO CAMPOS, “Revisión”, cit., pp. 94 ss., subraya que se ha creado un nuevo requisito del escrito de preparación. Para la Sala, estamos ante una relación de sujeción general y la tipificación protege intereses generales de la sociedad; y constata el carácter disuasorio y represivo. Pero, además, aunque la sanción era de poco más de 48.000 €, añade que su cuantía no sólo debe ponerse en relación con las circunstancias objetivas y subjetivas, sino además constituye un criterio alternativo a la naturaleza material de la infracción.

(61). Así, se elude la aplicación retroactiva de una jurisprudencia que exige nuevos requisitos al escrito de preparación. Vid. CHINCHILLA MARÍN, C., “Nadie puede ser privado de su derecho al recurso por incumplir un requisito que no era exigible en el momento de su presentación (Comentario a la sentencia del TEDH de 26-5-20, caso Gil Sanjuan contra España)”, RAP, 213, 2020, pp. 263 ss.; BOUAZZA ARIÑO, O., “Retroactividad in peius de nuevas exigencias jurisprudenciales en la preparación del recurso de casación. Su sanción por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (nota a la STEDH Gil Sanjuán c. España, de 26-5-20)”, RGDA, 55, 2020.

(62). La admisión se basa en la necesidad de “completar, reforzar, matizar o, en su caso, corregir la jurisprudenciaen las SSTS de 25-4-23 y de 25-11-21 (recurso 345/20) en relación con la sucesión en la responsabilidad sancionadora entre personas jurídicas”.

(63). Puede verse ALONSO MAS, M.J., La protección, cit., pp. 25 ss. A mi juicio, el ámbito de enjuiciamiento de la sentencia depende del escrito de interposición; pero éste, art. 92 LJCA, además de abordar las cuestiones de interés casacional, puede extenderse a las restantes planteadas en el escrito de preparación. Además, la parte recurrida, en su escrito de oposición, no se halla sujeta a dichos límites: El favorecido por la sentencia no tiene la carga de recurrirla; pero cuando se admite la casación, podrá utilizar todas sus posibilidades de defensa.

(64). “La respuestaa la cuestión de interés casacionalcoincide con las reglas generales que confirman una doctrina jurisprudencial consolidada sobre la prueba de presunciones y el valor de los indicios en el campo sancionadorcuya aplicación al caso concreto nos lleva a estimar el presente recurso de casación con el alcance que anteriormente hemos definido.”

(65). Para MARÍN BENÍTEZ, op.cit., p. 146, la imprecisión de los criterios Engel implica que sólo a posteriori pueda determinarse su concurrencia; lo que comporta una notable inseguridad jurídica.

(66). Esto parece deducirse del ATS de 15-11-23: “determinar si, en casos como el ahora contemplado, concurren los requisitos relativos al derecho al reexamen”; e identifica como normas a interpretar los arts. 14-5 PIDCP y 2º del Protocolo, en relación con el art. 111.2.c) 16ª del Texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos.

(67). Así, ATS de 29-6-23, sanción por infracción de Ley de pesca marítima del Estado, reducida por la Audiencia Nacional de 600.000 € a 10.000. La casación se admite, al razonarse el interés casacional y el carácter penal de la infracción “a efectos del trámite de admisión”. Se consideró de interés casacional determinar si concurren los requisitos del reexamen; identifica como normas a interpretar el art. 14-5 PIDCP y art. 2 del Protocolo, en relación con la Ley 3/01. Asimismo, AATS de 21-9-23, sobre un asunto igual, y que invoca también la admisión del recurso 2103/23; y de 5-10-23, sobre la misma problemática.

(68). “A los efectos de este trámite de admisión, la recurrente ha argumentado de forma suficiente sobre la naturaleza penal de la infracciónen los términos establecidos por el TEDH”; e identifica como normas que en principio deben interpretarse el PIDCP y el Protocolo, en relación con los arts. 306 y 307 TRLPEMM. Añade: “adicionalmentesobre cuestión similar, esta Sección ha admitido ya los recursos de casación nº 4203/22 (auto de 14-12-22), nº 6321/22 (auto de 18-1-22) y nº 6639/2022 2022 (auto de 8-2-22).”

(69). La STS de 27-6-24, desestima la casación, pero previamente considera acreditado el carácter penal de la infracción y la suficiente gravedad.

(70). Puede que el distinto enfoque dependa del ponente: en el recurso 6321/22, Sra. Huet, que ha dictado varios iguales, como el de 14-12-22, donde la sentencia de instancia había confirmado una sanción en materia de aguas. Similares, los autos cuyo ponente es el Sr. Román.

(71). Sobre los mismos, COBREROS MENDAZONA, “El doble”, cit., pp. 29 ss., y “Garantía”, cit., p. 74; BARCELONA LLOP, J., “Las sanciones administrativas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Derecho y Sociedad, 205, 2020, pp. 205 ss.; BOUAZZA ARIÑO, O., “El concepto autónomo de sanción en el sistema del Convenio europeo de derechos humanos”, Anuario de Derecho Administrativo sancionador, 2021, pp. 309 ss.; del mismo, “La recepción”, cit., pp. 322 ss.; LOZANO CUTANDA, “La sentencia”, cit., pp. 201 ss. Con carácter más general, sobre los límites entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, CANO CAMPOS, T., “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador”, en BAUZA MARTORELL, F.J., Derecho Administrativo y Derecho Penal: reconstrucción de los límites, Bosch-Kluwer, 2017, pp. 207 ss.; ALARCÓN SOTOMAYOR, L., “Los confines de las sanciones. En busca de la frontera entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador”, RAP, 195, 2014, pp. 135 ss. También el TJUE aplica los criterios Engel; así, en TAC, C-40/21, C-117/20, y ECOTEX BULGARIA, C-544/19.

(72). Estas infracciones podrían sancionarse hasta 50.000 euros, art. 117 TRLA.

(73). En un caso así, podría entenderse que la sanción es “objetivamente grave”; pero, como hemos visto, existen autos de inadmisión relativos a sentencias sobre sanciones impuestas por la CNMC (presunción del art. 88-3 d LJCA) de cuantía, en ocasiones, de varios millones de euros.

(74). Afirma que no es descartable la naturaleza penal: “el ámbito subjetivo de la normano se corresponde con una relación de sujeción especial sino, al contrario, tiene una configuración general de modo que todos los ciudadanos son destinatarios potenciales. El hecho de que se circunscriba a situaciones de impago de la deuda tributaria no obstasi el TEDH ya rechazó, a efectos del análisis de la naturaleza penal de las infracciones, considerar a los contribuyentes del IVA como un "grupo limitado con estatus especial" [ STEDH de 23-11-06 (Jussila c. Finlandia)], con mayor fuerza ha de considerarse general el ámbito subjetivo de esta infracción... los intereses jurídicos que se pretenden proteger son también de carácter general y, en consecuencia, se trata, finalmente, de una norma con una finalidad disuasoria y represiva.

2.3. la cifra impuesta es una cantidad objetivamente grave, en relación con una persona física.

3. De lo expuesto cabe concluir que no es posible descartar la naturaleza penal de la infracción ni consta la concurrencia de las excepciones del artículo 2.2 del Protocolo n.º 7 del CEDH...”

(75). Los AATS de 12-7-23, tampoco dudan de la procedencia del reexamen; centran el interés casacional en la interpretación de la Ley 58/03, y la posible incidencia de una previa sentencia penal que absuelve a un tercero sobre la simulación apreciada por AEAT. Vid. MARTÍN VALERO, A.I., “La incidencia de la sentencia del TEDH, asunto Saquetti Iglesias, en el ámbito sancionador tributario”, Quincena fiscal, 10, 2023; LITAGO LLEDÓ, R., “El papel del Tribunal Supremo en la aplicación de la llamada “doctrina Saquetti”: especial referencia al Derecho tributario sancionador”, en La casación en materia tributaria a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo, dir. MERINO JARA, I., 2023, pp. 605 ss.

(76). Para el ATS de 12-4-23, es de interés casacional determinar si puede basarse en prueba indiciaria la calificación como rendimiento del capital de “la obtención de una renta por parte del socio cuando la obtención de esa renta se basa previamente en la calificación de la operación como simulada por haberse emitido facturas falsas en virtud de pruebas de indicios”.

(77). La STS de 13-11-23, aunque desestima, lo hace previo análisis del fondo. El auto de admisión había centrado el interés casacional sobre la interpretación de ciertas normas tributarias, y había afirmado sin paliativos que concurrían los requisitos del reexamen.

(78). “La aplicación delProtocolo comportaba determinar si la infracciónreunía las condiciones de infracción de naturaleza penal y, por tanto, procedía su reexamencuando la sanción reúna tales condiciones debe habilitarse el recurso de casación, con el fin de dar cumplimiento al derecho al reexamen”. Y reproduce el párrafo contenido en el ATS de 28-11-23, relativo a que el reexamen puede hacerse efectivo con la interposición de la casación.

(79). Concluye que de la doctrina del TEDH se desprende “que no pueden someterse todas las sanciones administrativas al reexamen, el mismo Tribunal considera de efectos perjudiciales para el mismo sistema de justicia de los Estados.”

(80). Si bien, como hemos visto, en ocasiones se trata de forzar la admisión, ello también podría justificarse en que el art. 88-2 recoge una lista abierta, donde se encuadraría la efectividad del reexamen de cualquier sanción materialmente penal.

(81). Vid. ALONSO MAS, La protección, cit., pp. 43 ss. Para COBREROS MENDAZONA, “El doble”, cit., p. 41, la admisión no garantiza el enjuiciamiento de todas las cuestiones suscitadas por el recurrente; sólo de las seleccionadas en el auto. Pero esto es discutible; en todo caso, algunos autos de admisión son bastante abiertos, a fin de que la sentencia decida el alcance de la supervisión casacional en cada caso.

(82). ATS de 22-1-22, que reitera lo indicado en los autos de 15-4-21, ya comentados.

(83). “No basta que la actividad desarrollada por el particular tenga relevancia para los intereses generales, ni que se trate de una actividad regulada en sentido técnico; es decir, una actividad a la que solo tienen acceso quienes cumplen ciertas condiciones legalmente establecidas, que deben ser verificadas por la Administraciónlas oficinas de farmacia llevan a cabo una actividad regulada y, por ello, sometida a un específico régimen de supervisiónpero esto no las deja encuadradas dentro de la organización administrativa. La actividad de las oficinas de farmacia no es, desde este punto de vista, distinta de tantas otras actividades reguladas”.

(84). Así, ATS de 11-5-23, sobre una sanción de 300000 € por incumplimiento de los deberes de comunicación previstos en la normativa del mercado de valores: “no se apreciaun problema jurídico que trascienda del cariz marcadamente casuístico que presenta el litigio, por lo que la vocación nomofiláctica de este recursounida a la aplicación ad casum de estos criterios, impide la favorable acogida del interés casacional”. Invoca Saquetti, pero afirmando que el reexamen puede someterse a requisitos, y no sólo formales.

(85). De hecho, añade que el Protocolo remite a la normativa interna; y que ésta puede establecer presupuestos formales, sin que éstos vulneren la garantía del reexamen. Pero una cosa son presupuestos formales, como la sujeción a plazo o la presentación del escrito de preparación; y otra, subordinar la admisión a una apreciación discrecional. Por ello, tampoco es admisible esta afirmación: “No puede oponerse el rigor que el propio Legislador impone y la jurisprudencia de esta misma Sala ha establecido para el trámite de admisiónen primer lugar, ese será un debate que deberá suscitarse en cada supuesto en que por esas circunstancias se inadmita el recurso”. Pero recurrir al interés casacional como criterio de admisibilidad provoca inseguridad jurídica; muchas veces, dependerá del ponente que el recurso pase a la siguiente fase.

Las vacilaciones de la sentencia llegan a su culmen cuando, tras insistir en la necesidad de que no exista jurisprudencia, añade las consideraciones reflejadas en el auto de admisión, precitado.

(86). Por otra parte, tengamos en cuenta los límites de la estimación de la queja, que no comporta admitir la casación; así, AATS de 8-6-23, RQ 260/23, y 24-4-24, RQ 156/24.

(87). Hay que indicar, a la vista de Grande Stevens, que conforme al art. 114-1 TRLMPS, parece que la infracción era grave y que la sanción fue la máxima posible en estos casos.

(88). La STS de 20-11-23, denuncia la inactividad del legislador, aludiendo a “la ausencia de una normativa nacional congruente con el mencionado derecho, pese al tiempo transcurrido de aquellas sentencias.”

(89). Para TOLEDANO CANTERO, op.cit., p. 53, la inexistencia de recurso contra sentencias de juzgados que no alcancen la summa gravaminis, podría conducir, cuando el pleito verse sobre una sanción con derecho al reexamen, a la cuestión de inconstitucionalidad o al amparo.

(90). “Aun cuando la sentenciaha recaídosobre materia tributariano es de signo estimatorio y, por tanto, no reconoce ninguna situación jurídica individualizada susceptible de extensión de efectosNo se cumple, por tanto, el presupuesto de recurribilidad...”

(91). El ATS de 1-6-23, RQ 644/22, entiende correctamente denegada la preparación de la casación contra la sentencia de un juzgado en un asunto que no alcanzaba la summa gravaminis, pese a que se había invocado esta problemática, pero el pleito había versado sobre una multa coercitiva, que, según SSTC 239/88 y 215/2016, no constituye una sanción. Sin embargo, la multa coercitiva impone un plus que va más allá de la ejecución del acto e implica una limitación de derechos. De la STEDH Aumatell y Arnau se desprende que tiene un cierto cariz sancionador.

(92). Para el ATS de 8-2-24, RQ 662/23, nunca procedería la casación per saltum de una sentencia de un juzgado insusceptible de extensión de efectos: en su caso, procedería apelación: “el recurso natural y propio legalmente establecido contra las sentencias de los órganos unipersonaleses el de apelación, estando tales Salas de apelación igualmente vinculadas por la doctrina del Tribunal Europeo

Por ello, no resulta posible acudir, per saltumal recurso de casación cuando idénticas razones sobre la admisibilidad pueden ser esgrimidas respecto al recurso de apelación, que además constituye un recurso ordinario con mucha mayor amplitud en el posible análisis...”. En todo caso, se había invocado Saquetti, pero no se había justificado el carácter penal de la infracción; y la sanción era de sólo 90 €. El auto indica, invocando el de 15-2-23, RQ 639/22, que corresponde a quien promueve “un recurso devolutivo inicialmente improcedente por aplicación de la legislaciónnacional, justificar cumplida y convincentemente el presupuesto esencial para su viabilidad; esto es, la naturaleza penal de la infraccióny la derivada necesidad de garantizar el segundo enjuiciamiento”; de modo que, si ello no se razona con la suficiente profundidad, deberá denegarse la tramitación. Asimismo, ATS de 21-2-24, RQ 659/23.

(93). El problema estriba en las consecuencias de una defectuosa indicación de recursos; así, STC 274/06: “este Tribunal, si bien en referencia a la indicación de recursos en las resoluciones judiciales a los efectos del correcto agotamiento de la vía judicial previa al amparo, pero en una doctrina perfectamente extrapolable a otros efectos a las resoluciones judiciales (STC 256/06) y a las administrativas, ha hecho especial incidencia en que no resulta razonable exigir a la parte que contravenga o salve por sí misma la instrucción o información de recursos consignada, aunque ésta pueda resultar o resulte errónea (STC 241/06)”. Así, si se notificó que contra la sentencia no cabía recurso, puede que en amparo se entienda reabierto el plazo de apelación; o incluso así debería indicarlo la Sección Primera al inadmitir la casación, aunque esto comporte directamente el control de convencionalidad mediante la aplicación de Saquetti a la apelación contra sentencias de los juzgados. No obstante, un argumento contra la reapertura del plazo de la apelación estriba en que existe abundante doctrina que clarifica la improcedencia de la casación en estos casos. Sólo habría dudas si la sentencia hubiera sido parcialmente estimatoria y se hubiera dictado en relación con una sanción tributaria o en materia de unidad de mercado; las disciplinarias difícilmente pueden considerarse penales: SSTEDH Ramos Nunes Carvalho o Grossam, que reafirma este criterio ante la imposición de una multa como sanción disciplinaria.

(94). Partidario de que se plantee cuestión de inconstitucionalidad, COBREROS MENDAZONA, “Garantía”, cit., p. 77.

(95). Una crítica a la doctrina del TC sobre el acceso a los recursos en SANTAMARÍA PASTOR, “Saquetti”, cit., p. 105; CANO CAMPOS, “Revisión”, cit., p. 98.

(96). Mas la STC 71/2022 insiste: el art. 2º del Protocolo “no se traduce en un estándar de motivación específico y distinto del que resulta de la doctrina constitucionalno precisa el modo en que la legislación nacional ha de hacer posible ese examenlos Estados disponen de un amplio margen...esa revisión puede condicionarse a los presupuestos que cada Estado considere procedentes, siempre que persigan un fin legítimo y no vulneren la esencia misma del derecho”.

(97). Tras Saquetti, no es así admisible, si está en juego el reexamen, invocar la STS de 2-3-10, que dijo: “la interpretación favorable a la admisión de un recurso tiene el límite de que sea legalmente posible su utilización, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es garantía de todas las partesno de una de ellas (STC 109/87, de 29 de junio), por lo que la Sala no puede forzar la interpretación de las normas al extremo de desconocer los límites que al recurso mismo impone el legislador”, sin que se lesione la tutela judicial porque un proceso quede resuelto definitivamente en única instancia. Pero resoluciones recientes de la Audiencia Nacional transcriben este párrafo. Para PASCUAL MORCILLO, op.cit., p.83, no se puede exigir que la ley predetermine qué sentencias son susceptibles de reexamen; ni tampoco que, al tipificar las infracciones, establezca que todas las graves y muy graves son materialmente penales y susceptibles de reexamen: la única solución es generalizar la doble instancia.

(98). El AAN de 24-3-23, RQ 4/23, desestima la queja y añade que se trataba de una empresa; presupone que las empresas tienen, generalmente, mayor capacidad económica.

(99). Similar, AAN de 19-5-23, R 11/23. Se habían recurrido 40 multas de 1001 €. Se razona bien la inadmisión de la apelación, al no haberse proporcionado datos del volumen de negocios: “La gravedad de la sancióndebe calificarsede mínimael importe totalno se justifica en forma alguna que suponga un importe relevante en función con el volumen de negocio de la empresa, dato que no se facilita a esta Sala.

El segundo criterio Engel hace referencia al tipo de la infracción, el propio TEDH ha establecido que debe tenerse en cuenta <<la magnitud del colectivo al que va dirigida la normael tipo y la naturaleza de los intereses protegidos y la existencia de un objetivo de disuasión y represión>> los protegidos son los consumidores y usuarios de los transportes públicos, que es tanto como decir los consumidores en generalse protege la seguridad vial y ladel pasaje o mercancía”. A continuación, afirma que en la horquilla entre 1001 y 2000 €, la sanción no puede ser grave. También, AAN de 30-3-23, RQ 7/23: se había recurrido la desestimación de la alzada contra 21 sanciones de 1001 €, asimismo en materia de transportes, sin que se hubieran aportado datos del volumen de negocios. Asimismo, AAN de 18-5-23, RQ 5/23: se habían recurrido 43 sanciones de 1001 € cada una; sobra en este caso la alusión a la “relación de sujeción especial”, concepto muy confuso y cuya invocación es baladí: afirma que los bienes jurídicos protegidos tienen carácter general y que no cabe dudar del carácter penal de la sanción; aunque concluya que no tenía suficiente gravedad. También, AAAN de 28-4-23, RQ 10/23, y 30-3-23, RQ 8/23.

(100). Se matiza que, en caso de adhesión a la apelación, puede que respecto de un recurrente se alcance la summa gravaminis y no con el otro; en tal caso no se comunica al segundo la viabilidad de la apelación del primero (STS de 11-2-21).

(101). De forma más clara, se había admitido indebidamente la apelación en el asunto resuelto en STSJ de Cataluña de 17-1-24, RA 553/23: multa de 3000 € y apelación del Abogado del Estado; cuando el reexamen sólo procede si quien impugna es el sancionado. Por ello, no se entiende la referencia que se hace a Saquetti. Tampoco hubo costas, pese a la evidente improcedencia de la apelación. Lo mismo pasa en la sentencia de dicha Sala de 24-1-24, RA 1405/23: impugnaba un ayuntamiento un auto de liquidación de intereses (poco más de 1200 €); ni siquiera se trataba de una sanción, pero invoca formalmente Saquetti antes de desestimar con base en el art. 81-1 a); tampoco impone las costas, al haberse admitido la apelación indebidamente.

(102). Similar, ATSJ de Cataluña de 22-12-23, RA 2304/23, que inadmite la apelación y remite al de la misma Sala de 27-9-23, RA 171/23: “la sanción es de 2.000 euros, por lo que la pretensión impugnatoriano resulta ser superior a 30.000el recurso de apelación resulta inadmisible”, considerando la diferencia cuantitativa con Saquetti.

(103). En cambio, la de la misma Sala de 27-10-05, R 2/05 -comentada por BOUAZZA ARIÑO, El recurso de apelación contencioso administrativo, Civitas, 2023, pp. 29 ss.- afirmó que la summa gravaminis no juega en las sanciones, ya que la materialización de la potestad sancionadora es insusceptible de valoración económica. Ciertamente, se trataba de una suspensión de funciones, que responde a una infracción que no se considera materialmente penal y donde la repercusión sobre el sancionado va más allá de la pérdida de retribuciones; pero la conclusión fue que “la limitación establecida en el art. 81-1 a)no comprende las sanciones administrativas”.

(104). Añade asimismo que en Produkcija Plus Storitveno Podjetje, se consideró penal la sanción de 105000 €, cuando el rango legal permitía una multa de hasta 500000.

(105). Para COBREROS MENDAZONA, “El doble”, cit., p. 40, son muy pocas las sanciones materialmente penales inferiores a 30000 € que no deban entenderse impuestas a consecuencia de infracciones de menor gravedad. Pero las normas procesales deben ser claras y precisas. Puede verse CHAVES, “Suprema”.”

(106). Así, STS de 2-3-10: se había impuesto una sanción de unos 66000 € “por lo que en apariencia sería admisible el recurso...Sin embargodicho importe es la suma total de 22 sancionespor 22 infraccionespor importe de 3.005,07 euros cada unaninguna de las sancionesindividualmente consideradas, superaría la cantidad de 18.000 eurospor lo que procede declarar la inadmisibilidad...

No obstaque no estamos ante una acumulaciónpuesto que existe un único actoque impuso una única sanción, siendo la cantidad de 66.111,54 euros la que determinó la competencia objetiva de la Sala, pues la expresada tesis se opone frontalmente a la reiterada doctrina(por todos, Auto de 5-6-08 rec. 2989/07) en interpretación del artículo 41.3aunque se considerase que no estamos propiamente ante un supuesto de acumulaciónno comprendido por ello en la letra del artículo 41.3sí participa de su espíritu, ya que la finalidad a que alude el citado precepto es evitarque pueda alterarse el límite cuantitativopor un hecho circunstancial y a veces aleatorio, como es la coexistencia de una pluralidad de pretensiones cuyo montante final deriva de la suma de varias sanciones, todas ellas perfectamente individualizables.” Como veíamos, la SAN de 7-3-23, RA 110/22, también inadmite la apelación ante una única resolución que había impuesto quince sanciones, por un total de 74.500 €.

(107). Vid. CASADO CASADO, “La doble”, cit., pp. 35 ss.

(108). En todo caso, sería preciso el “dolo unitario”, STS de 19-11-20: “concurrendos de los elementos(ejecución de una pluralidad de actos por el mismo sujeto responsable, próximos en el tiempo, que obedezcan a una práctica homogénea en el modus operandi; y unidad del precepto legal vulnerado de modo que el bien jurídico lesionado sea coincidente, de igual o semejante naturaleza); y, en cambiono ha quedado acreditada la concurrencia del tercer requisitoque la actuación del responsable se haya llevado a cabo con dolo unitario, en ejecución de un plan previamente concebido, que se refleja en todas las acciones que se ejecutan, o con dolo continuado, que se proyecta en cada uno de los actos ejecutados.”

(109). La sentencia exceptúa el reexamen de resoluciones penales; pero no porque el legislador no esté obligado a reconocer y regular este derecho; al contrario: en ese caso, es obligada dicha regulación, frente a otros en que la previsión del recurso depende de la decisión del legislador.

(110). En materia penal, STC 4/21. Por error, se había indicado casación y no apelación. Al indicarlo así la Sala Segunda, la Audiencia dio plazo para apelar; pero el TSJ entendió que la Audiencia carecía de competencia para ello, y el resultado fue la privación de la segunda instancia. Se estimó el amparo, porque debido a una indicación de recursos inicialmente errónea, el resultado fue la privación de la doble instancia penal.

(111). STC 241/06: “la simple omisión de la instrucción, a diferencia de la instrucción errónea, al ser fácilmente detectable debe producir normalmente la puesta en marcha de los mecanismos ordinarios para que sea suplida por la propia diligencia procesal de la parte, especialmente si tiene asistencia letrada”.

(112). El caso antes examinado es el de la incorrecta indicación de firmeza de la sentencia y posterior preparación de una casación improcedente. Ahora planteamos aquel en que no se hace ninguna indicación y se formula más allá de los quince días una apelación quizá procedente.

(113). COBREROS MENDAZONA, “El doble”, cit., p.46; LOZANO CUTANDA, B., “Sanciones administrativas. El peligroso protagonismo de un jus puniendi alternativo”, RAAP, 102, 2018, pp. 36 ss.

(114). “El doble”, cit., p. 20; MUÑOZ ARANGUREN, A., “La deseable generalización de la doble instancia en la jurisdicción contencioso-administrativa”, REDA, 193, 2018, esp. pp. 171 ss.; LÓPEZ MENUDO, F., “El recurso de casación: ¿Jurisprudencia o justicia?”, RAP, 207, 2018, pp. 18 ss.; del mismo, “Un lustro de la nueva casación: Balance ante el reto de la obligada doble instancia”, RAP, 214, 2021, pp. 99 ss.; CARO HERRERO, “El problema”, cit., p.177.

(115). Vid. COBREROS MENDAZONA, “Garantía”, cit.; LOZANO CUTANDA, “La sentencia”, cit., pp. 295 ss.; CASADO CASADO, “La doble”, cit., pp. 30 ss.; de la misma, Los recursos, cit., pp. 70 ss.; “Reflexiones”, cit., pp. 238 ss.; ALONSO MAS, La protección, cit., pp. 164 ss.; CANO CAMPOS, “Revisión”, cit., p. 99; TOLEDANO CANTERO, op.cit., pp. 44 ss.; BOUAZZA ARIÑO, El recurso de apelación, cit., pp. 20 ss. De hecho, las sentencias Flensburg afirman: “Ese debatetendría una fácil solución sise instaurase la regla general de la doble instancia”. Asimismo, COLOMER HERNÁNDEZ, op.cit., pp. 8 ss.

(116). Para COBREROS MENDAZONA, “El doble”, cit., p. 20, generalizar la apelación comportaría reasignar competencias y modificar la planta judicial, con considerables costes.

(117). Para SANTAMARÍA PASTOR, “Saquetti”, cit., p. 104, como muchas Salas se componen de tres miembros, sería inviable formar la sección de apelación. TOLEDANO CANTERO, op.cit., pp. 48 ss., aboga por atribuir la primera instancia a tribunales colegiados y generalizar la apelación, con alguna excepción puntual.

(118). Para CHAVES, “Los renglones”, cit., debería atribuirse a los juzgados la competencia sobre sanciones graves y muy graves, sin limitar la cuantía de la apelación. El problema son los límites de la gravedad, imprecisos. Para FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., “Una reflexión necesaria sobre una experiencia todavía corta”, RAP, 207, 2018, p. 120, la ausencia de doble instancia plantea más problemas en el campo sancionador, máxime, dada la desmesurada extensión de infracciones y sanciones. Vid. LOZANO CUTANDA, “La sentencia”, cit., pp. 205 ss.

(119). La STEDH Nicoleta Gheorge no distingue entre finalidad represiva y disuasoria. La disuasión se identifica con la finalidad de prevención propia de las sanciones; parece, semánticamente, más cercana a la represión que el estímulo. Pero, en realidad, se disuade de realizar conductas valoradas negativamente y se estimula a seguir una conducta valiosa.

(120). Para la STJUE TAC, C-40/21, las finalidades preventiva y represiva son distintas; sólo en el segundo caso se trata de una sanción: “una medida de inhabilitación para desempeñar cargos públicos electivos de una duración de tres años persigue un objetivo esencialmente preventivo y no represivo.” Para el TJUE, la finalidad se enmarca en el segundo criterio Engel. La lógica respuesta a la infracción es una medida represiva; sin embargo, la represión, en último término, busca influir en la conducta futura del sujeto (prevención especial) y del resto de infractores potenciales (prevención general).

(121). Así, MARÍN BENÍTEZ, op.cit., p. 144; BOUAZZA ARIÑO, “La recepción”, cit. p. 313.

(122). Para la STS de 20-6-24, “aun cuando ambos criterios tomen como punto de referencia la entidad de la sanción, los efectos son bien diferentes; porque así como la gravedad de la sanción puede servir para conferir naturaleza penal a una infracción administrativa; por el contrario la menor gravedad de la infracción hace que incluso las infracciones penales propiamente dichas, queden exoneradas de la garantía del reexamen...”

(123). Para LOZANO CUTANDA, “La sentencia”, cit., pp. 193 ss., Saquetti se aparta de ese criterio. Las sentencias Flensburg, aunque reflejan el criterio subjetivo, lo critican, por seguridad jurídica y la necesaria taxatividad de las normas procesales.

(124). “Para que el recurso de casaciónpudiera ser un medio verosímil y eficaz de reexamen sería preciso renunciar a la valoración del interés casacional objetivo, reintroduciendo criterios de admisión reglados en materia sancionadora”.

(125). En tal sentido, CARO HERRERO, “El problema”, cit., p. 177.

(126). El TEDH afirma en Broniowski que la incertidumbre derivada de la actuación legislativa o administrativa puede romper el justo equilibrio. En Inmovilizados y gestiones, Arrózpide Sarasola y Gil Sanjuan, dice que, si la regulación del recurso no sirve a la seguridad jurídica y la buena administración de justicia y es un mero obstáculo para resolver el fondo, se lesiona el Convenio.

Comentarios