La adjudicación de contratos de servicio público en el sector ferroviario, por Daniel Ballesteros Álvarez

El 24 de diciembre de 2023 finalizó el periodo transitorio que ha permitido optar por la adjudicación directa incondicional de contratos de servicio público en el sector ferroviario, lo que supondrá un cambio de paradigma tanto para las autoridades competentes como para las empresas ferroviarias que operan en Europa. Teniendo en cuenta este hito, en el presente trabajo se tratan de exponer y de analizar, desde un punto de vista crítico, los principales problemas de interpretación y de aplicación práctica que suscita el artículo 5 del Reglamento (CE) n.º 1370/2007(2), precepto que regula los diferentes procedimientos de adjudicación de estos contratos y que se erige como piedra angular de la progresiva apertura a la competencia de los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril.

Daniel Ballesteros Álvarez(1) es abogado en los servicios jurídicos de RENFE-Operadora, E.P.E. Doctorando en Derecho administrativo en la Universidad de León

El artículo se publicó en la Revista General de Derecho de los Sectores Regulados 13 (Iustel, marzo 2024)

THE AWARD OF PUBLIC SERVICE CONTRACTS IN THE RAILWAY SECTOR

ABSTRACT: On 24 Decembre 2023, the transitional period that has allowed the unconditional direct award of public service contracts in the railway sector came to an end, which will entail a paradigm shift for both the competent authorities and the railway undertakings in Europe. Taking into account this milestone, this paper attempts to critically expose and analyse, from a critical point of view, the main problems of interpretation and practical application raised by Article 5 of Regulation (EC) No 1370/2007, which regulates the different procedures for awarding these contracts and is the cornerstone of the progressive opening to competition of public passenger transport services by rail.

I. INTRODUCCIÓN

La liberalización y la apertura a la competencia de las actividades económicas como medio para la consecución de un mercado común ha sido uno de los principales objetivos desde la creación de la Comunidad Económica Europea, aunque no se ha materializado del mismo modo y a igual ritmo en todos los sectores.

En lo que respecta al transporte ferroviario, aunque el Tratado de Roma ya recogía en su Título IV normas que tenían como objetivo el establecimiento de una política común, hubo que esperar casi una década para que viese la luz el primer bloque normativo que estableció reglas comunes en materia de competencia, la limitación de las obligaciones inherentes a la noción de servicio público, la normalización de las cuentas de las empresas ferroviarias y concretó el régimen de las ayudas públicas(2).

Tras esta regulación y unas primeras décadas de estancamiento, se sucedieron diferentes propuestas y decisiones, entre las que destaca la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de mayo de 1985(3), que fueron la antesala de un nuevo bloque normativo que sentó las bases de la progresiva liberalización del sector ferroviario(4).

Con posterioridad a esta ambiciosa regulación, cuyo objetivo era que las empresas ferroviarias se gestionasen siguiendo criterios aplicables a las sociedades mercantiles, incluso en lo que respecta a la prestación de los servicios sometidos a obligaciones de servicio público, así como la separación de las funciones de administración de la infraestructura y de transporte, se sucedieron nuevas propuestas normativas y decisiones que pusieron el foco en la necesidad de mejorar la eficacia de los servicios ferroviarios(5).

En este contexto, en el que también destaca la conocida <<sentencia Altmark>>(6), se adoptó el primero de los conocidos como <<paquetes ferroviarios>>, que han ido consolidando hasta la actualidad el proceso de liberalización y de apertura a la competencia en este sector.

El Reglamento (CE) n.º 1370/2007, objeto de análisis en el presente trabajo, forma parte del denominado <<tercer paquete ferroviario>>. Se trata de una norma de aplicación directa en todos los Estados miembros que, a pesar de su relativa extensión, presenta cierta complejidad, no sólo por la materia que regula sino por su configuración(7), fruto de un proceso legislativo largo y con posiciones enfrentadas que pretendían, por un lado, reducir las obligaciones inherentes a la noción de servicio público en el transporte de viajeros por ferrocarril y carretera al mínimo imprescindible, y, al mismo tiempo, garantizar la intervención de los Estados en un ámbito que se ha caracterizado por un fuerte proteccionismo(8), especialmente desde la segunda mitad del siglo XX.

Esta norma introdujo una modificación sustancial en el régimen jurídico aplicable a los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril, ya que por primera vez se abordó y reguló de forma común la adjudicación de los contratos de servicio público. No obstante, tras los primeros años de aplicación del Reglamento, la Comisión constató que su configuración favorecía la creación de un mosaico normativo en el que prevalecían las adjudicaciones directas frente a los procedimientos de licitación competitiva, con efectos negativos para la calidad y eficacia operativa del servicio y también en términos de financiación y de costes, lo que motivó que postulase su modificación sustancial en el año 2013, la cual se llevó a cabo mediante el Reglamento (UE) n.º 2016/2338(9).

Aunque algunas de las propuestas regulatorias de la Comisión no fueron aceptadas(10), de forma resumida, el citado Reglamento introdujo las siguientes modificaciones en el régimen de la adjudicación de los contratos de servicio público:

 Se establece el procedimiento de licitación competitiva como regla general frente a los procedimientos de adjudicación directa (art. 5.3).

 Se concretan las condiciones en las que se pueden adjudicar directamente contratos de servicio público a los denominados <<operadores internos>> (art. 5.2).

 Se establece la posibilidad de adjudicar directamente contratos de servicio público por circunstancias excepcionales y también a favor del único operador que haya manifestado interés en participar en un procedimiento de licitación competitiva (nuevos arts. 5.3 bis y 5.3 ter).

 Se elevan los umbrales para la adjudicación directa de contratos de servicio público de volumen reducido (art. 5.4).

 Se establece la posibilidad de adjudicar directamente contratos de servicio público teniendo en cuenta las características estructurales y geográficas del mercado y de la red, y la mejora de la calidad de los servicios y de su eficiencia (nuevo art. 5.4 bis).

 Se establece la posibilidad de adjudicar directamente contratos de servicio público a favor de operadores que gestionen simultáneamente la totalidad o la mayor parte de la infraestructura ferroviaria en la que se presten los servicios (nuevo art. 5.4 ter).

 Se reconoce la potestad de las autoridades competentes de adjudicar a diferentes empresas ferroviarias contratos de servicio público que cubran partes de la misma red o paquetes de rutas, así como la posibilidad de limitar el número de contratos que pueden adjudicarse a la misma empresa ferroviaria (nuevo art. 5.6 bis).

 Se establece que las decisiones adoptadas en virtud de los nuevos apartados 4 bis y 4 ter del artículo 5 puedan ser evaluadas por organismos independientes designados por los Estados miembros.

Otras novedades relevantes que ha introducido el citado Reglamento son las siguientes:

 Se exige a las autoridades competentes que especifiquen las obligaciones de servicio público respetando el principio de proporcionalidad y los objetivos políticos que figuren en los documentos de política de transporte público de los Estados miembros, y que las compensaciones que, en su caso, se establezcan, sean eficientes en cuanto a costes y garanticen la sostenibilidad financiera de la prestación del transporte público de viajeros a largo plazo (nuevo art. 2 bis).

 Se regula con mayor detalle el contenido mínimo de los documentos de licitación y de los contratos de servicio público, haciendo hincapié en la determinación de las obligaciones de servicio público, en los parámetros de cálculo de las compensaciones y en el alcance de los derechos exclusivos que, en su caso, se concedan, así como en el cumplimiento de las obligaciones aplicables en el ámbito de la legislación social y laboral, las cuales se reputan fundamentales en los supuestos de cambio de operador de servicio público (art. 4.).

 Se impone la obligación de facilitar información operativa, técnica y financiera sobre los servicios que se venían prestando con sujeción a un contrato de servicio público cuando vaya a ser adjudicado mediante licitación competitiva, y se refuerzan las obligaciones de publicidad formal a las que deben dar cumplimiento las autoridades competentes (arts. 4.8 y 7).

 Se exige a las autoridades competentes que, cuando vayan a iniciar un procedimiento de licitación competitiva, evalúen si son necesarias medidas para garantizar el acceso efectivo y no discriminatorio al material rodante (nuevo art. 5 bis).

 Se concreta el plazo de duración de los contratos de servicio público en el sector ferroviario (arts. 8.2 y 8.2 bis).

Esta profunda modificación motivó que en junio de 2023 la Comisión publicase unas nuevas Directrices de interpretación del Reglamento (CE) n.º 1370/2007(11), en las que se alude de forma expresa a la necesidad de ayudar a las autoridades competentes a prepararse para la finalización del periodo transitorio que concluyó el pasado 24 de diciembre de 2023, y que ha supuesto que quede sin efecto el procedimiento que ha permitido la adjudicación directa incondicional de contratos de servicio público en el sector ferroviario.

Expuesto a grandes rasgos el régimen jurídico aplicable a los servicios ferroviarios sujetos a obligaciones de servicio público, a continuación se analiza el siempre controvertido ámbito de aplicación y la eficacia temporal del artículo 5 del referido Reglamento (CE) n.º 1370/2007, los diferentes procedimientos que prevé para la adjudicación de los contratos de servicio público, su utilización por las autoridades competentes y el régimen de revisión de las decisiones adoptadas, todo ello desde un enfoque crítico, con el objetivo de identificar los principales problemas de interpretación y de aplicación práctica que suscita dicho precepto.

II. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 5 DEL REGLAMENTO (CE) N.º 1370/2007

1. Ámbito de aplicación y eficacia temporal (art. 5.1)

Antes de analizar los diferentes procedimientos de los que disponen las autoridades competentes para la adjudicación de los contratos de servicio público en el sector ferroviario, es preciso referirse al ámbito de aplicación y a la eficacia temporal del artículo 5 del Reglamento (CE) n.º 1370/2007, lo que exige detenerse en el concepto de <<contrato de servicio público>>, que se define en la letra i) de su artículo 2 en los siguientes términos:

<<i) <<contrato de servicio público>>: uno o varios actos jurídicamente vinculantes que plasmen el acuerdo entre una autoridad competente y un operador de servicio público determinado de confiar a este último la gestión y la explotación de los servicios públicos de transporte de viajeros sometidos a las obligaciones de servicio público; el contrato podrá, según el Derecho de los Estados miembros, consistir asimismo en una decisión adoptada por la autoridad competente:

— que revista la forma de acto legislativo o reglamentario independiente, o

— que contenga las condiciones con arreglo a las cuales la autoridad competente preste por sí misma o confíe la prestación de esos servicios a un operador interno;>>

Como se puede observar, nos encontramos ante un concepto muy amplio que no sólo abarca modalidades contractuales típicas, como las previstas en las Directivas de contratación pública, sino también otros instrumentos jurídicos propios de los ordenamientos internos de los Estados miembros, como los convenios administrativos, los contratos-programa(12), o incluso meros actos administrativos(13).

Esta amplia configuración del concepto de contrato ha dificultado la delimitación del ámbito de aplicación del artículo 5 del Reglamento, problema que también trae causa de la alambicada redacción de su apartado primero, que ha hecho necesaria la intervención activa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para concretar su alcance(14).

En síntesis, el referido artículo 5 resulta de aplicación a la adjudicación de todos los contratos de servicio público de transporte de viajeros por ferrocarril y metro, con independencia de la modalidad contractual que adopten, y a la adjudicación de los contratos de servicio público de transporte de viajeros por carretera y tranvía que adopten la modalidad de concesión de servicios, según la definición que se recoge en la Directiva 2014/23/UE(15). Sin embargo, no resulta de aplicación a la adjudicación de contratos de servicio público de transporte de viajeros por carretera y tranvía que no adopten la modalidad de concesión de servicios, los cuales se someten a lo dispuesto en las Directivas sobre contratación pública(16).

Para comprender con mayor facilidad el papel determinante que juegan tanto el modo de transporte como la modalidad contractual por la que se opte, es muy ilustrativo el cuadro-resumen que se incluye al final del apartado 2.1.1. de las nuevas Directrices de interpretación de la Comisión. Además, cabe destacar que estas Directrices incorporan tres nuevos apartados respecto de la versión de 2014, en los que se analiza el régimen aplicable a los servicios públicos de transporte internacional (apartado 2.1.3.), a los servicios multimodales (apartado 2.1.5.), y a los modos de transporte público <<especiales>> (apartado 2.1.6.)(17), aunque no se despejan todas las dudas sobre el régimen aplicable a la adjudicación de los correspondientes contratos en estos supuestos, por lo que será necesario esperar a las decisiones que vaya adoptando el TJUE(18).

Antes de pasar a analizar los diferentes procedimientos de adjudicación de los contratos de servicio público, es igualmente preciso detenerse en la eficacia temporal del artículo 5 del Reglamento, cuestión que también ha suscitado problemas de interpretación sobre los que se ha venido pronunciando el TJUE(19).

Centrando la cuestión en los contratos de servicio público posteriores a su entrada en vigor, esto es, los formalizados a partir del 3 de diciembre de 2009, cabe señalar que, en gran medida, se adjudicaron directamente al margen de los procedimientos previstos en los apartados 2 a 6 del referido artículo 5, como es el caso del contrato vigente entre la Administración General del Estado y Renfe Viajeros, S.M.E., S.A., que se formalizó el 18 de diciembre de 2018, o el suscrito el 29 de junio de 2016 entre Ferrovie Emilia Romagna (FER) y la Società Ferroviaria Provvisoria Emilia-Romagna S.c.a.r.l. (actualmente denominada Trenitalia Tper S.c.a.r.l.).

Ello trae causa del régimen transitorio previsto en el apartado 2 del artículo 8 del Reglamento, que permitió exceptuar la aplicación de dicho artículo 5 hasta el 2 de diciembre de 2019, con el objetivo de garantizar que las autoridades competentes y los operadores de servicio público dispusieran de tiempo suficiente para adaptarse a este nuevo marco jurídico(20). Sin embargo, este régimen transitorio ha dado lugar a que el TJUE no haya entrado a resolver algunas cuestiones prejudiciales muy oportunas(21), las cuales es previsible que vuelvan a plantearse a partir del 25 de diciembre de 2023, como consecuencia de la pérdida de vigencia del procedimiento de adjudicación directa incondicional previsto para el transporte ferroviario, ya que obligará a las autoridades competentes a optar por procedimientos de adjudicación de los contratos de servicio público que han sido poco o nada utilizados.

Expuestos los principales problemas de interpretación que han surgido en relación con el ámbito de aplicación y la eficacia temporal del artículo 5 del Reglamento, seguidamente se analizan los diferentes procedimientos que se regulan en sus apartados 2 a 6, relativos a la adjudicación de los contratos de servicio público, haciendo hincapié en las especialidades relativas al transporte ferroviario.

2. Licitación competitiva (art. 5.3)

Una de las principales modificaciones que se ha introducido en el Reglamento (CE) n.º 1370/2007 a raíz del denominado <<cuarto paquete ferroviario>>, ha sido la relativa al régimen de adjudicación de los contratos de servicio público, que debe llevarse a cabo, como regla general, mediante procedimientos de licitación competitiva abiertos a cualquier operador.

Sin embargo, todo apunta a que la licitación de estos contratos y la pretendida apertura a la competencia por el mercado de los servicios de transporte público de viajeros por ferrocarril no será inmediata. Ello es debido, en parte, a la introducción de nuevos supuestos de adjudicación directa, y en parte también al hecho de que la mayoría de los contratos de servicio público que se encuentran en vigor cuentan con plazos de duración muy extensos: (i) hasta quince años, prorrogables por la mitad de dicho plazo, en el caso de los adjudicados directamente desde la entrada en vigor del Reglamento hasta el 24 de diciembre de 2017; (ii) hasta diez años, prorrogables cinco años adicionales, en el caso de los adjudicados sobre la base de un procedimiento distinto al de licitación competitiva desde el 24 de diciembre de 2017 hasta el 2 de diciembre de 2019, y (iii) un máximo de diez años en el caso de los contratos adjudicados entre el 3 de diciembre de 2019 y el 24 de diciembre de 2023 en virtud del procedimiento previsto en el apartado 6 del artículo 5 del Reglamento.

Por lo tanto, es posible afirmar que los efectos de la apertura a la competencia en los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril no empezarán a ser visibles hasta la década de 2030, aunque hay Estados en los que ya se han comenzado a adjudicar todos o la mayoría de los contratos mediante procedimientos de licitación competitiva, como es el caso de Suecia, y otros, como España, han establecido medidas tendentes a garantizar su progresiva licitación(22).

En lo que respecta a la configuración de los procedimientos de licitación competitiva, cabe destacar que el Reglamento (CE) n.º 1370/2007 no contiene una regulación exhaustiva, lo que deja un amplio margen de apreciación a los Estados miembros. En efecto, el apartado 3 de su artículo 5 se limita a establecer que estos procedimientos deberán estar abiertos a cualquier operador, ser equitativos y respetar los principios de transparencia y no discriminación, y añade que, atendiendo a la especificidad o la complejidad de las necesidades a satisfacer, tras la presentación de las ofertas y una posible preselección, las autoridades competentes podrán llevar a cabo negociaciones con los licitadores, siempre y cuando se respeten los referidos principios.

La laxitud del Reglamento trasladará la carga de regular estos procedimientos a los Estados miembros, lo que puede dar lugar a mosaicos normativos que dificulten y desincentiven la concurrencia en los servicios públicos de transporte de viajeros. Teniendo en cuenta que esta problemática ya fue advertida por la Comisión(23), y que en el considerando 24 del Reglamento (UE) n.º 2016/2338 se señala expresamente que <<[e]l establecimiento de un espacio ferroviario europeo único exige normas comunes relativas a la adjudicación de los contratos de servicio público en este sector>>, es cuando menos criticable que el legislador comunitario no haya optado por una regulación más ambiciosa.

No obstante, para tratar de salvaguardar una cierta armonización, la Comisión señala en el apartado 2.5.2. de sus nuevas Directrices que en la configuración de estos procedimientos se puede optar por aplicar las normas previstas en las Directivas sobre contratación pública, aunque debe tenerse en cuenta que los pliegos y todos los contratos de servicio público tienen que incluir el contenido mínimo al que se refiere el artículo 4 del Reglamento (CE) n.º 1370/2007, que opera como lex specialis, y que con anterioridad a la tramitación de los procedimientos de licitación competitiva las autoridades competentes deben evaluar si son necesarias medidas para garantizar el acceso efectivo y no discriminatorio al material rodante, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 bis, toda vez que se trata de un activo crítico que se erige como una de las principales barreras de entrada para la prestación de los servicios de transporte por ferrocarril.

Cabe también destacar que los procedimientos de licitación competitiva están sujetos al cumplimiento de las obligaciones de publicidad formal y de transparencia previstas en el artículo 7 del citado Reglamento, cuyo apartado 2 exige que se publique en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), a más tardar un año antes del inicio del procedimiento, el nombre y los datos de la autoridad competente, el tipo de adjudicación considerado, los servicios y territorios potencialmente afectados por la adjudicación, así como la fecha prevista de inicio y duración del correspondiente contrato, que en el transporte ferroviario está limitada a un máximo de quince años, prorrogables si se justifica por la amortización de capital en relación con inversiones excepcionales en infraestructuras, material rodante o vehículos.

Asimismo, en relación con la tramitación de estos procedimientos, la Comisión hace hincapié en sus nuevas Directrices en el margen de negociación entre las autoridades competentes y los licitadores, siempre y cuando éstas se lleven a cabo de forma imparcial, equitativa y transparente, lo que le ha llevado a advertir que los procedimientos negociados sin publicidad no serían conformes con los citados principios, ni tampoco los procedimientos que limiten de forma indebida o injustificada el número de licitadores.

Antes de concluir este apartado es oportuno hacer referencia a la regulación en España de la adjudicación de los contratos de servicio público en el sector ferroviario, muy criticada por algunos autores, como AGUDO GÓNZALEZ, que ha aludido a la <<falta de voluntad del legislador español, y por extensión del Gobierno y de la Administración General del Estado>> a la hora de adaptar el ordenamiento interno al Reglamento (CE) n.º 1370/2007(24), lo que ilustra los problemas y dificultades a los que se enfrentan los Estados miembros en esta labor.

Como su predecesora, la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, se encarga de regular el régimen de los servicios sujetos a obligaciones de servicio público. En concreto, en el apartado 2 de su artículo 59 establece que la prestación de estos servicios se llevará a cabo en régimen de exclusividad y se requerirá la obtención de una <<autorización>> que, como regla general, será adjudicada mediante licitación, aunque también se deja abierta la posibilidad a su adjudicación directa.

Por su parte, el apartado 3 del referido artículo 59 establece que <<[u]na orden del Ministro de Fomento () desarrollará el régimen de las autorizaciones para prestar servicios de transporte ferroviario sujetos a obligaciones de servicio público, el procedimiento para su otorgamiento, los derechos y obligaciones de las empresas ferroviarias durante el período de vigencia de las autorizaciones y las causas de modificación y revocación de éstas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Reglamento (CE) 1370/2007>>. Sin perjuicio de la referida previsión, y a pesar del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la citada ley, todavía no se ha llevado a cabo el referido desarrollo reglamentario, lo que ha motivado, con razón, las críticas a las que se ha hecho referencia. No obstante, cabe destacar que durante la anterior legislatura se inició la tramitación de un proyecto de orden ministerial con el objeto de regular <<el régimen de las autorizaciones para prestar servicios de transporte ferroviario de viajeros sujetos a obligaciones de servicio público, el procedimiento para su otorgamiento, los derechos y obligaciones de las empresas ferroviarias durante el período de vigencia de las autorizaciones y las causas de modificación y revocación de éstas>>.

De este proyecto de norma, que actualmente continúa en tramitación, destaca la intención de establecer el procedimiento de licitación competitiva como regla general. No obstante, es criticable que sea una mera orden ministerial la que se encargué de regular cuestiones tan relevantes, y además que se haga exclusivamente en relación con <<las autorizaciones para prestar servicios de transporte ferroviario de viajeros sujetos a obligaciones de servicio público cuyo otorgamiento corresponda a la Administración del Estado>>, teniendo en cuenta que se trata de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas.

Quizá los motivos expuestos hayan ralentizado la aprobación del citado proyecto de orden ministerial. Sea como fuere, la incertidumbre en torno a la adjudicación de los contratos de servicio público hace preciso analizar todas las posibilidades que ofrece el Reglamento (CE) n.º 1370/2007, incluidos los procedimientos de adjudicación directa, ya que pueden ser una herramienta útil, en determinadas circunstancias, para la planificación y gestión eficiente de las obligaciones de servicio público en el sector ferroviario.

3. Procedimientos de adjudicación directa

Si bien el principal objetivo del legislador comunitario es que la adjudicación de los contratos de servicio público gire en torno a procedimientos de licitación competitiva abiertos a cualquier operador, el Reglamento (UE) n.º 2016/2338 ha introducido nuevos supuestos que permiten a las autoridades competentes optar por su adjudicación directa, lo que abre un abanico de nuevas posibilidades.

Teniendo en cuenta el reto que supone esta regulación, en los siguientes apartados se tratan de exponer y de analizar las características y los principales problemas de interpretación y de aplicación práctica que suscitan los diferentes procedimientos de adjudicación directa, algunos de los cuales, como ya se ha referido, han sido poco utilizados hasta la fecha, al menos en España.

3.1. A favor de operadores internos (art. 5.2)

Salvo que lo prohíba el derecho nacional, el apartado 2 del artículo 5 del Reglamento establece que las autoridades locales competentes, entendidas como aquellas cuyo ámbito geográfico de competencia no sea el nacional(25), pueden optar por prestar ellas mismas servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril o carretera, o por adjudicar directamente contratos de servicio público a favor de entidades jurídicamente independiente sobre las que ejerzan un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios, que reciben el nombre de operadores internos(26).

Este procedimiento también puede ser utilizado por autoridades nacionales a favor de una zona geográfica que no sea la nacional cuando no existan autoridades locales, y por varias autoridades competentes cuando actúen de forma conjunta prestando servicios integrados de transporte de viajeros (por ejemplo, desde un punto de vista geográfico o tarifario). No obstante, en este caso al menos una de ellas debe ejercer un control sobre el operador interno seleccionado que sea análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Además, como particularidad en el transporte ferroviario, cabe destacar que se requiere que el grupo de autoridades competentes esté compuesto íntegramente por Administraciones o entidades cuyo ámbito geográfico de competencia no sea nacional.

Las principales dudas que han surgido en torno a la utilización de este procedimiento de adjudicación directa guardan relación con la figura del operador interno, con la reserva de actividad que se exige, y con la limitación de la posibilidad de subcontratación de los servicios.

En relación con los operadores internos y su control por parte de las autoridades competentes, la letra a) del apartado 2 del artículo 5 del Reglamento establece una serie de criterios para determinar la concurrencia de este requisito:

 El nivel de presencia de la autoridad competente en los órganos de administración.

 La dirección o supervisión del operador interno.

 La existencia de referencias o especificaciones relativas al control en los correspondientes estatutos.

 La propiedad del operador(27).

 La influencia y control efectivos de las decisiones estratégicas y las decisiones aisladas de gestión.

La Comisión establece en sus nuevas Directrices que la justificación de la existencia de control debe basarse en todos los criterios referidos(28), interpretación que, de ser asumida por los órganos jurisdiccionales de la Unión, exigirá a las autoridades competentes un esfuerzo considerable a la hora de motivar las decisiones de adjudicación directa a favor de sus operadores internos.

En lo que respecta al segundo de los requisitos, la letra b) del apartado 2 del artículo 5 establece que los operadores internos y cualquier entidad sobre la que ejerzan una influencia, por mínima que sea, deben limitarse a realizar actividades de transporte de viajeros dentro del territorio de la autoridad de la que dependan.

Atendiendo a los propios términos del referido precepto, este requisito permite considerar que nos encontramos ante una doble prohibición, en el sentido de que los operadores internos no pueden ser adjudicatarios directos de contratos de servicio público en virtud de este procedimiento si ellos o cualquier entidad sobre la que ejerzan influencia desarrollan actividades de transporte de viajeros fuera del ámbito territorial de la autoridad de la que dependen, y, por otro lado, tampoco pueden participar en procedimientos de licitación competitiva extra moenia si son adjudicatarios directos de un contrato de servicio público en virtud de este procedimiento.

Esta interpretación fue defendida por el Gobierno italiano ante el TJUE en los procedimientos acumulados C-350/17 y C-351/17. Sin embargo, la Comisión, el Gobierno francés y el Abogado General postularon una interpretación contraria, señalando este último en sus conclusiones que únicamente podría verse afectado el contrato de servicio público que haya sido adjudicado directamente a favor de un operador interno, pero no su participación en ulteriores procedimientos de licitación competitiva(29), criterio que ha traslado la Comisión a sus nuevas Directrices(30).

No obstante, esta interpretación es criticable, especialmente si se tiene en cuenta que el considerando 18 del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 establece que <<debe estar prohibido que una autoridad competente que preste su propio servicio de transporte o su operador interno participen en procedimientos de licitación competitivos organizados fuera del territorio de esa autoridad>>. Asimismo, la letra c) del apartado 2 del artículo 5 concreta que los operadores internos pueden participar en procedimientos de licitación a partir de dos años antes de la conclusión de su contrato de servicio público adjudicado directamente, siempre y cuando se haya adoptado una decisión definitiva sobre la futura licitación competitiva de los servicios que formen parte de dicho contrato, y si no han celebrado otro contrato de servicio público adjudicado directamente en virtud de este procedimiento.

En consecuencia, ciñéndonos a la propia letra del Reglamento, parece evidente la voluntad del legislador comunitario de restringir la actividad de los operadores internos fuera del territorio de la autoridad competente, incluida su participación en procedimientos de licitación competitiva, lo que permite cuestionar las conclusiones del Abogado General a las que se ha hecho referencia, que no se trasladaron a la sentencia dictada en los citados asuntos acumulados C-350/17 y C-351/17(31), así como la interpretación que postula la Comisión en sus nuevas Directrices.

Por último, también es preciso hacer mención a otro de los aspectos controvertidos en relación con este procedimiento, la subcontratación, a la que se refiere la letra c) del apartado 2 del artículo 5 señalando que el operador interno estará obligado a prestar por sí mismo la mayor parte del servicio.

En relación con este requisito, sobre el que, salvo error, todavía no se han pronunciado los órganos jurisdiccionales de la Unión, la Comisión señala en sus nuevas Directrices, de forma nuevamente criticable, que <<sería razonable considerar que la subcontratación de más de un tercio de los servicios públicos de transporte exigiría una justificación de peso>>(32). Además, considera que los operadores internos no pueden prestar servicios de transporte fuera del territorio de la correspondiente autoridad competente como subcontratistas, y ello a pesar de que esta limitación no se recoge en el Reglamento(33).

En definitiva, la utilización de este procedimiento puede suponer una <<muerte de éxito>> para los operadores internos, aunque lo cierto es que gozan de cierta flexibilidad en el desarrollo de su actividad, toda vez que pueden prestar servicios de transporte en zonas geográficas limítrofes a las de su autoridad competente y llevar a cabo actividades que sean auxiliares a las de transporte, aunque el Reglamento no concreta ni define estos dos términos.

3.2. Por circunstancias excepcionales (art. 5.3 bis)

Salvo que lo prohíba el derecho nacional, en los supuestos en los que se haya adjudicado un contrato de servicio público siguiendo un procedimiento de licitación competitiva, el apartado 3 bis del artículo 5 del Reglamento reconoce la posibilidad de adjudicar un nuevo contrato directamente si dicha decisión viene justificada por la concurrencia de circunstancias excepcionales, entre las que se deben incluir, al menos, las siguientes:

 Que haya otros procedimientos de licitación competitiva en marcha que puedan afectar al número y la calidad de las ofertas que probablemente se recibirían si el contrato se concediera mediante un procedimiento de licitación competitiva.

 Que se precisen cambios en el ámbito de aplicación de uno o varios contratos de servicio público para optimizar la prestación de los servicios.

La amplitud con la que se regula el término <<circunstancias excepcionales>> hace que surjan dudas en relación con el alcance de este procedimiento, motivo por el que probablemente la Comisión haya decido dedicarle un apartado específico en sus nuevas Directrices. Se trata del apartado 2.5.3.1., en el que se señala que puede ser utilizado en supuestos en los que una autoridad competente pretenda rediseñar la cobertura geográfica o el tamaño de los lotes de un contrato, permitiendo reagrupar servicios que se vengan prestando en virtud de varios contratos con fechas de vencimiento diferentes para que todos finalicen a la vez.

Sin perjuicio de la interpretación que ofrece la Comisión, debe tenerse en cuenta que la utilización de este procedimiento debe justificarse en términos de mejora de la eficiencia respecto de los costes del anterior o los anteriores contratos(34), los cuales tienen que haber sido adjudicados siguiendo procedimientos de licitación competitiva, y, además, es preciso dar observancia a los siguientes requisitos:

 Que la autoridad competente motive su decisión e informe a la Comisión sin dilación indebida.

 Que la duración de los contratos sea proporcional a la circunstancia excepcional y que no supere los cinco años.

 Que la autoridad competente publique los contratos adjudicados en virtud de este procedimiento.

 Que el contrato subsiguiente que se refiera a las mismas obligaciones de servicio público no se adjudique basándose en este procedimiento.

Como se puede observar, este procedimiento se encuentra sometido al cumplimiento de exhaustivos requisitos que pueden desincentivar su utilización, entre los que se incluyen la publicidad del correspondiente contrato, la limitación de su duración, de ulteriores adjudicaciones y también el control directo por parte de la Comisión, aunque las correspondientes decisiones no se supeditan a la autorización de ésta, como así confirma expresamente en sus nuevas Directrices de interpretación.

3.3. A favor del único operador que haya manifestado interés en participar en un procedimiento de licitación competitiva (art. 5.3 ter)

En el apartado 3 ter del artículo 5 del Reglamento se regula un nuevo procedimiento, o mejor dicho, una especialidad procedimental respecto del procedimiento de licitación competitiva, que puede dar lugar a una negociación que concluya en la adjudicación directa de un contrato de servicio público a favor del único operador que haya manifestado interés en prestar el servicio.

Esta posibilidad, que se reserva para el transporte ferroviario, requiere que las autoridades competentes publiquen en el DOUE un anuncio en el que informen de su intención de adjudicar un contrato de servicio público, que debe incluir una descripción detallada de los servicios, del tipo de contrato considerado y de su duración.

Tras la publicación del referido anuncio, debe concederse un plazo no inferior a sesenta días para que los operadores puedan manifestar su interés en prestar el servicio, transcurrido el cual, si se cumplen las condiciones a las que seguidamente se hace referencia, se puede iniciar una negociación y adjudicar directamente el contrato de servicio público sin necesidad de más trámites.

Las condiciones que se deben cumplir para ello son las siguientes:

 Que un solo operador manifieste interés en la adjudicación.

 Que dicho operador demuestre debidamente que será capaz de prestar el servicio.

 Que la falta de competencia no sea el resultado de una restricción artificial de los parámetros de la contratación.

 Que no exista otra alternativa razonable.

En relación con la configuración de este procedimiento, el hecho de que sólo se exija la publicación de un mero anuncio de información y un plazo de sesenta días para que los operadores puedan manifestar su interés permite cuestionar si será posible que demuestren <<debidamente>> su capacidad para prestar el servicio, como se exige en la segunda de las condiciones referidas.

Otra cuestión controvertida puede tener lugar si varios operadores muestran interés en la adjudicación. En este supuesto, cabe cuestionarse si será posible continuar el proceso de adjudicación negociando únicamente con los operadores que hayan manifestado interés, o si será preciso iniciar de nuevo el correspondiente procedimiento, respetando el plazo de un año que exige el apartado 2 del artículo 7 del Reglamento desde la publicación del preceptivo anuncio en el DOUE.

También se puede plantear qué sucederá si la autoridad competente considera que sólo un operador ha demostrado <<debidamente>> que será capaz de prestar el servicio, aunque varios hayan mostrado interés. ¿Puede en este caso negociarse la adjudicación con el único operador que la autoridad competente considere que ha demostrado debidamente su capacidad para prestar el servicio, con exclusión del resto? En mi opinión, la respuesta debería ser afirmativa, siempre y cuando los operadores afectados dispongan de un régimen de impugnación rápido y eficaz.

Por otro lado, respecto de las dos últimas condiciones exigidas, esto es, que la falta de competencia no sea el resultado de una restricción artificial de los parámetros de la contratación y que no exista otra alternativa razonable, es preciso cuestionar por qué en este caso no se exige que la autoridad competente publique una decisión motivada sobre la utilización de este procedimiento, o, al menos, que informe a la Comisión, como sí se prevé en otros procedimientos similares de adjudicación directa(35).

A la vista de las dudas que plantea este procedimiento, llama la atención que la Comisión haya decidido guardar silencio en sus nuevas Directrices de interpretación, especialmente teniendo en cuenta que no estaba prevista su inclusión en la propuesta inicial con la que se inició la tramitación del Reglamento (UE) n.º 2016/2338, sino que se introdujo a raíz de un acuerdo interinstitucional alcanzado con posterioridad, que deja un amplio margen de apreciación a los Estados miembros.

3.4. Contratos de volumen reducido (art. 5.4)

Salvo que lo prohíba el derecho nacional, el apartado 4 del artículo 5 del Reglamento mantiene la posibilidad de adjudicar directamente contratos de servicio público de volumen reducido, aunque el Reglamento (UE) n.º 2016/2338 ha modificado sensiblemente este procedimiento.

Como principal novedad, se prevé un tratamiento diferenciado de las adjudicaciones según el modo de transporte, al aumentarse los umbrales de mínimis para considerar cuándo un contrato es de volumen reducido en el sector ferroviario. Estos pasan a ser de 7.500.000 de euros de valor anual medio o de 500.000 kilómetros de prestación anual de servicios. Por su parte, en el transporte por carretera se mantienen en 1.000.000 de euros de valor anual medio y en 300.000 kilómetros de prestación anual de servicios, ampliables a 2.000.000 de euros o a 600.000 kilómetros en el caso de que la adjudicación se realice a favor de pequeñas y medianas empresas.

Asimismo, en lo que respecta a la adjudicación directa de contratos a favor de pequeñas y medianas empresas, cabe destacar que la nueva redacción introducida por el Reglamento (UE) n.º 2016/2338 limita esta posibilidad al transporte por carretera, dado que se refiere a empresas que no utilicen más de 23 vehículos <<de carretera>>. Esta interpretación es la que postula la Comisión en sus nuevas Directrices(36), en las que incluso va más allá, al señalar que <<la expresión ‘vehículos utilizados’ debe interpretarse en el sentido de que se refiere al número total de vehículos que están siendo utilizados por el operador de transporte público y no al número de vehículos utilizados para prestar servicios al amparo de un determinado contrato de servicio público>>.

En relación con la utilización de este procedimiento en el sector ferroviario, aunque pudiera parecer residual si tomamos como ejemplo el contrato vigente en España entre la Administración General del Estado y Renfe Viajeros, S.M.E., S.A., ya que supera con creces los umbrales referidos, lo cierto es que puede tener protagonismo. No obstante, salvo en Estados o regiones de pequeña extensión o con un volumen reducido de servicios ferroviarios, la configuración de contratos que entren dentro de dichos umbrales exigirá la división de los servicios que constituyan su objeto en lotes, teniendo en cuenta, por ejemplo, el tipo de producto o por líneas, lo cual puede conducir a fraccionamientos irregulares que no respeten la unidad operativa o funcional de los contratos.

3.5. Por las características estructurales y geográficas del mercado y de la red, y para la mejora de la calidad de los servicios y de su eficiencia (art. 5.4 bis)

El apartado 4 bis del artículo 5 de Reglamento regula un nuevo procedimiento de adjudicación directa previsto expresamente para el transporte de viajeros por ferrocarril, al que pueden optar las autoridades competentes, salvo que lo prohíba el derecho nacional, cuando se cumplan de forma acumulada las siguientes condiciones:

 Que esté justificado por las características estructurales y geográficas pertinentes del mercado y de la red, en particular, teniendo en cuenta las características de la demanda, la complejidad de la red, su aislamiento técnico y geográfico, y los servicios que sean objeto del contrato.

 Que suponga una mejora de la calidad de los servicios, de su eficiencia en términos de costes o de ambas cosas, en comparación con el anterior contrato de servicio público adjudicado.

En relación con la primera condición, el referido apartado 4 bis establece que concurre en los Estados miembros en los que a fecha 24 de diciembre de 2017 el volumen máximo anual del mercado era inferior a 23 millones de trenes kilómetro, que tengan solo una autoridad competente a escala nacional y un contrato de servicio público que cubra toda la red. No obstante, tratándose de una presunción que tiene unos destinatarios muy concretos y una clara vocación transitoria(37), es criticable que no se regule en el artículo 8 del Reglamento para garantizar un mejor orden sistemático y una mayor seguridad jurídica.

Sin perjuicio de lo anterior, para tratar de arrojar luz sobre este procedimiento la Comisión señala en el apartado 2.5.3.1. de sus nuevas Directrices, en relación con su alcance, que las características estructurales y geográficas pertinentes del mercado y de la red no son un listado exhaustivo, por lo que considera que es posible fundamentar la adjudicación directa en otras características distintas.

En concreto, para facilitar esta labor, indica que la <<complejidad de la red>> puede venir justificada por la presencia de numerosos nodos intermodales referidos a redes urbanas o suburbanas; que el <<aislamiento técnico>> puede referirse a situaciones en las que los principales componentes de la red se apartan de normas comunitarias de interoperabilidad técnica; que el <<aislamiento geográfico>> puede justificarse en supuestos de redes que no tienen vínculos físicos con redes vecinas por localizarse en islas, y que la expresión <<los servicios que son objeto del contrato>> puede referirse a un <<valor estratégico de los servicios>>.

Aparte de los ejemplos que ofrece la Comisión, este procedimiento también puede ser una herramienta útil para la organización y prestación de servicios de transporte público de viajeros a escala internacional, especialmente teniendo en cuenta los problemas técnicos y operacionales inherentes a la prestación de servicios ferroviarios transfronterizos(38).

En lo que respecta a la segunda condición, relativa a la mejora de la calidad de los servicios o de su eficiencia en términos de costes, es criticable que se exija en comparación con el anterior contrato de servicio público adjudicado, ya que una interpretación estricta limitaría la utilización de este procedimiento a servicios que se vengan prestando en virtud de un contrato, cuando lo verdaderamente determinante debería ser que existan características estructurales y geográficas del mercado o de la red que lo justifiquen, con independencia de que se trate de nuevos servicios o de servicios que ya se vengan prestando.

Pasando a analizar su configuración y tramitación, cabe destacar, en primer lugar, que la duración de los contratos adjudicados en virtud de este procedimiento se limita a un máximo de diez años, aunque se puede acordar su prórroga hasta el 50 % de la duración inicial si se cumplen los requisitos previstos en el apartado 4 del artículo 4 del Reglamento.

Este plazo de duración supone una diferencia sustancial con el de cinco años previsto para los contratos adjudicados directamente por la concurrencia de <<circunstancias excepcionales>>, con el que este procedimiento presenta similitudes. También es reseñable que en este caso no se concrete si el contrato anterior con el que debería compararse la mejora de la calidad de los servicios o de su eficiencia tiene que haber sido adjudicado mediante un proceso de licitación competitiva, como sí se exige respecto del procedimiento previsto en el apartado 3 bis del artículo 5.

En lo que respecta a las obligaciones de publicidad formal y de transparencia, cabe señalar que se requiere que la autoridad competente publique una resolución motivada e informe a la Comisión en el mes siguiente, así como la publicación del correspondiente contrato, garantizando la protección de la información empresarial confidencial y los intereses comerciales. No obstante, aunque en este caso la adjudicación tampoco se supedita a la autorización de la Comisión, como así se establece expresamente en las nuevas Directrices de interpretación del Reglamento, es cuestionable que se establezca un plazo máximo para informar, teniendo en cuenta que en otros supuestos similares, como el previsto en el ya referido apartado 3 bis del artículo 5, únicamente se exige que la Comisión debe ser informada <<sin dilación>>.

En definitiva, esta disparidad de requisitos entre procedimientos que presentan similitudes tiene un efecto de inseguridad jurídica y puede dar lugar a errores de tramitación con efectos indeseados tanto para las autoridades competentes como para los operadores de transporte afectados.

Sin perjuicio de lo anterior, quizá lo más criticable en relación con la configuración de este procedimiento sea que determinados requisitos, como el relativo a la duración y a la publicación del correspondiente contrato, se regulan en el apartado 4 ter del artículo 5, en vez de en el propio apartado 4 bis. Asimismo, en el apartado 7 del artículo 5 se establece que se debe incluir la posibilidad de solicitar la evaluación de la resolución motivada por un organismo independiente designado por el Estado miembro, y que el resultado de dicha evaluación también debe ser publicado de acuerdo con la legislación nacional.

Por último, es preciso señalar que la utilización de este procedimiento exige que en el correspondiente contrato se establezcan unos requisitos de funcionamiento medibles, transparentes y controlables, relativos a la puntualidad de los servicios, a la frecuencia de las operaciones de los trenes, a la calidad del material rodante y a la capacidad de transporte para los viajeros, así como medidas eficaces y disuasoria en caso de que la empresa ferroviaria no cumpla con los requisitos de funcionamiento establecidos.

En lo que respecta al control del cumplimiento de estos requisitos, se establece que las autoridades competentes deben realizar evaluaciones periódicas al menos cada cinco años, y las faculta para suspender o dar por terminado el contrato en el supuesto de que la empresa ferroviaria no los cumpla.

Aunque la finalidad pretendida sea garantizar el cumplimiento de las estrictas condiciones que motivan la utilización de este procedimiento, teniendo en cuenta la problemática inherente a la prestación de los servicios ferroviarios, que en muchos casos se ven afectados por incidencias que exceden del control de las empresas ferroviarias, la facultad de suspensión o de terminación anticipada de los contratos es una medida criticable, que puede suponer graves e injustificados perjuicios reputacionales y económicos para las empresas afectadas, por lo que es previsible que este procedimiento pueda dar lugar a mucha litigiosidad, especialmente durante la fase de ejecución de los contratos.

3.6. A favor de un operador que gestione simultáneamente la totalidad o la mayor parte de la infraestructura ferroviaria en la que se presten los servicios (art. 5.4 ter)

Salvo que lo prohíba el derecho nacional, el apartado 4 ter del artículo 5 del Reglamento permite a las autoridades competentes adjudicar contratos de servicio público de transporte de viajeros por ferrocarril a operadores que gestionen de manera simultánea o integrada la totalidad o la mayor parte de la de la infraestructura ferroviaria en la que se presten los servicios.

Como se puede observar, la utilización de este procedimiento se supedita a que el operador de servicio público se encargue también de la gestión de la infraestructura ferroviaria, lo que supone una excepción a la exigencia de separación de ambas actividades. No obstante, su alcance es limitado, ya que sólo puede utilizarse respecto de servicios que se presten en redes locales y regionales aisladas o en redes destinadas a la prestación de servicios urbanos o suburbanos de transporte ferroviario de viajeros que estén excluidas de la aplicación de los artículos 7, 7 bis, 7 ter, 7 quater, 7 quinquies, 8 y 13, y del capítulo IV de la Directiva 2012/34/UE(39).

Como principales características de este procedimiento, respecto del que sorprende que la Comisión tampoco se pronuncie en sus nuevas Directrices, cabe destacar que la duración de los contratos se limita a un máximo de diez años, prorrogables hasta la mitad del periodo inicialmente establecido si concurren los presupuestos previstos en el apartado 4 del artículo 4 del Reglamento. Asimismo, se exige la publicación del correspondiente contrato de servicio público y, dada su excepcionalidad, el apartado 7 del artículo 5 también establece la posibilidad de solicitar una evaluación de la decisión de adjudicación directa por parte de un organismo independiente designado por el Estado miembro, cuyo resultado deberá hacerse público de conformidad con la legislación nacional.

3.7. En caso de interrupción de los servicios o de riesgo inminente de interrupción (art. 5.5)

El apartado 5 del artículo 5 del Reglamento mantiene la posibilidad de adoptar <<medidas de emergencia>> en supuestos de interrupción de los servicios o de riesgo inminente de interrupción, las cuales pueden consistir en la adjudicación directa de un contrato, en un acuerdo formal de prórroga, o en la exigencia de cumplir determinadas obligaciones de servicio público.

Aunque la redacción de este apartado ha sido sensiblemente modificada por el Reglamento (UE) n.º 2016/2338, para la adopción de las medidas referidas se continúa exigiendo que su duración no exceda de dos años, y se mantiene el derecho de los operadores de recurrir la decisión por la que se les imponga la prestación de determinadas obligaciones de servicio público(40).

En cuanto a su utilización, ha venido justificada tradicionalmente por el tiempo que se necesita para la planificación y tramitación de los procedimientos de licitación de los contratos de servicio público servicio, aunque recientemente también se ha puesto de manifiesto su utilidad para resolver problemas de movilidad en situaciones de crisis como la ocasionada por el Covid-19, que hizo precisa la imposición urgente de nuevas obligaciones de servicio público a los operadores de transporte.

En lo que respecta a su configuración, tratándose de un procedimiento que puede ser utilizado de forma abusiva, llama la atención que la Comisión no decidiese abordar su mejora durante el proceso de modificación del Reglamento (CE) n.º 1370/2007. En su lugar, se ha limitado a dedicarle un apartado en sus nuevas Directrices de interpretación, el 2.5.3.4., en el que, de manera resumida, se concreta que no es aplicable a los contratos de servicio público de transporte de viajeros en autobús o tranvía cuando no adopten la forma de concesión de servicios, en coherencia con lo previsto en el apartado 1 del artículo 5 del Reglamento. Asimismo, la Comisión interpreta que puede ser utilizado en supuestos de interrupción o de riesgo inminente de interrupción de los servicios, con independencia de que se encuentren o no sometidos a obligaciones de servicio público, y señala que también pueden tener encaje en este procedimiento las modificaciones sustanciales de los contratos para dar respuesta a situaciones de crisis, tales como pandemias.

En relación con el plazo de duración de las correspondientes medidas, la Comisión opta por una interpretación flexible al señalar que podrán adoptarse nuevas medidas de emergencia con arreglo a este procedimiento aunque haya transcurrido el plazo máximo de dos años previsto en el apartado 5 del artículo 5, siempre que se pueda demostrar que la adjudicación de un nuevo contrato de servicio público sobre la base de las demás disposiciones del Reglamento no es materialmente posible <<dadas las circunstancias>>. Sin embargo, se muestra estricta al interpretar la efectividad de las medidas, ya que señala que no podrán aplicarse o desplegar efectos de forma retroactiva.

Por último, en lo que respecta a las obligaciones de transparencia y de publicidad formal, cabe destacar que este procedimiento está expresamente excluido del ámbito de aplicación del artículo 7 del Reglamento, decisión que es coherente con la urgencia que requiere la adopción de este tipo de medidas. Sin embargo, es criticable que en este caso no se exija que las autoridades competentes procedan a la publicación de la correspondiente decisión de adjudicación directa, del contrato de servicio público o, al menos, que vengan obligadas a informar a la Comisión.

3.8. Adjudicación directa incondicional de contratos de servicio público en el sector ferroviario (art. 5.6)

Aunque ya ha quedado sin efecto, dada su transcendencia en el sector ferroviario, es preciso concluir este apartado haciendo mención al procedimiento de adjudicación directa previsto en el apartado 6 del artículo 5 del Reglamento, que ha permitido a las autoridades competentes optar por la adjudicación directa de contratos de servicio público de manera incondicional, sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia específica ni la exigencia del cumplimiento de otros requisitos que los de publicidad formal y de transparencia previstos en el artículo 7 del Reglamento.

En relación con este procedimiento, cabe destacar que, al igual que el resto de los previstos en el artículo 5, permaneció en suspenso hasta el 3 de diciembre de 2019. Por lo tanto, en la práctica, su utilización se ha limitado a un periodo muy limitado, el comprendido entre esa fecha y el 24 de diciembre de 2023. No obstante, quizá por desconocimiento o por un exceso de prudencia, desde la entrada en vigor del Reglamento ha sido habitual encontrarse anuncios en el DOUE en los que se informaba de la adjudicación directa de contratos de servicio público en virtud del apartado 6 de su artículo 5, y ello a pesar de que la mayoría de los ordenamientos internos de los Estados miembros no preveían la aplicación anticipada de dicho precepto.

Por otro lado, en lo que respecta al ámbito de aplicación material, cabe señalar que este procedimiento se circunscribe a los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril, lo que ha hecho que surjan dudas sobre su aplicación a modos de transporte por vía férrea que no son estrictamente ferroviarios(41), como los de tren-tranvía o los trenes automáticos que funcionan con sistemas de guía óptica.

Para tratar de reducir la incertidumbre, la Comisión ha decidido mantener una referencia a este procedimiento en el apartado 2.5.3.5. de sus nuevas Directrices, en el que exhorta a que su aplicación se analice caso por caso, teniendo en cuenta si los servicios o sistemas de transporte en cuestión son interoperables o comparten infraestructuras con la red tradicional de ferrocarril convencional.

Otra cuestión a la que también ha hecho referencia la Comisión en sus nuevas Directrices es la contratación de servicios sustitutivos de transporte por carretera en supuestos de interrupción de los servicios ferroviarios, señalando que no es posible su adjudicación directa en virtud del procedimiento previsto en el apartado 6 del artículo 5. Sin embargo, esta consideración únicamente tendría sentido si la contratación de los servicios sustitutivos la realizan directamente las autoridades competentes, pero no si se encargan las propias empresas ferroviarias, como es habitual, ya que no tienen tal condición ni, por lo tanto, pueden aplicar los procedimientos de adjudicación previstos en el Reglamento (CE) n.º 1370/2007.

Para concluir este apartado es preciso hacer referencia a las prácticas que han llevado a cabo algunas autoridades competentes ante la finalización del periodo transitorio que ha hecho posible la utilización de este procedimiento, las cuales han consistido en adjudicar directamente contratos de servicio público con anterioridad al 25 de diciembre de 2023, pero retrasando la entrada en vigor de los correspondientes contratos durante varios años.

Estas prácticas, que tienen una incidencia negativa en la competencia por el mercado en los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril, han motivado que la Comisión haya iniciado procedimientos de infracción, entre los que destaca el seguido frente a Países Bajos(42), en el que se cuestiona el tiempo que transcurrirá entre la adjudicación directa de un contrato de servicio público a favor del operador incumbente, Nederlandse Spoorwegen (NS), y el inicio de su ejecución, que no se prevé antes del 1 de enero de 2025.

Sin perjuicio de la decisión que finalmente se adopte en relación con este procedimiento, debe tenerse en cuenta que la propia Comisión reconoce en sus nuevas Directrices que la ejecución de los contratos de servicio público puede ir precedida de una <<fase de movilización>> que permita a la empresa ferroviaria prepararse para el inicio de las operaciones, la cual puede durar desde meses hasta tres o cuatro años, lo que podría justificar el retraso en el inicio de la ejecución de los correspondientes contratos(43).

En todo caso, prácticas como las que se analizan en el procedimiento seguido frente a Países Bajos ponen de manifiesto un uso ciertamente abusivo de este procedimiento, por lo que parece acertada la decisión de optar su derogación, aunque no se debe olvidar que el Reglamento (CE) n.º 1370/2007, tras la modificación operada por el Reglamento (UE) n.º 2016/2338, prevé nuevos supuestos de adjudicación directa tanto o incluso más laxos que éste, por lo que la Comisión y las empresas ferroviarias deberán continuar prestando atención a la correcta aplicación del siempre polémico artículo 5.

4. Revisión de las decisiones relativas a la adjudicación de los contratos de servicio público

Para concluir el análisis del artículo 5 del Reglamento, es preciso hacer referencia al régimen de revisión de las decisiones relativas a la adjudicación de los contratos de servicio público, cuestión que se regula en su apartado 7.

En línea con el considerado 21, dicho apartado establece que los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para asegurar que las decisiones relativas a la aplicación de los apartados 2 a 6 del artículo 5 puedan ser revisadas de forma eficaz y rápida, por lo que nuevamente se deja un amplio margen de apreciación a la hora de adaptar los ordenamientos internos al Reglamento.

En lo que respecta a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación, tras la modificación introducida por el Reglamento (UE) n.º 2016/2338, éstas se han ampliado, ya que también se prevé la posibilidad de revisión de las decisiones relativas al deber de los operadores salientes de facilitar a las autoridades competentes la información esencial para la adjudicación de nuevos contratos de servicio público (art. 4.8), así como la posibilidad de solicitar una evaluación de las resoluciones relativas a la adjudicaciones directas en virtud de lo establecido en los apartados 4 bis y 4 ter del artículo 5, la cual deberá llevarse a cabo por un organismo independiente designado por el Estado miembro de que se trate.

La finalidad pretendida no es otra que garantizar la rapidez y la eficacia en la revisión de las decisiones que tienen una incidencia directa en la adjudicación de los contratos de servicio público. Sin embargo, como se advirtió en el informe elaborado hace ya más de una década por DLA Piper(44), la regulación de los Estados miembros en esta materia es heterogénea y, en muchos casos, mejorable.

En el caso de España, hasta la fecha no se ha optado por desarrollar el apartado 7 del artículo 5 del Reglamento, por lo que la vía para reaccionar frente a las decisiones relativas a la adjudicación de contratos de servicio público es el régimen general de recursos previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Así lo ha venido señalando de forma constante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y lo ha confirmado recientemente la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Secc. 5ª), que en su sentencia núm. 542/2023, de 19 de septiembre (ECLI:ES:TSJCV:2023:4067), señala lo siguiente:

<<() el régimen especial de revisión de las actuaciones de los contratos de concesión de servicios de transportes de viajeros a que hace mención el artículo 5.7 del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 no puede identificarse con el régimen de los recursos especiales en materia de contratación administrativa (). Dicho mecanismo de revisión no es equiparable al recurso especial en materia de contratación administrativa, ya que dicho precepto no ha sido incorporado en nuestro ordenamiento interno, debiendo reconducirse al facultativo recurso de reposición interpuesto ante el órgano de contratación.>>.

No obstante, en el proyecto de orden ministerial al que se ha hecho referencia al analizar el procedimiento de licitación competitiva se preveía un régimen de recursos específico para el sector ferroviario, si bien de forma poco clara y un tanto descuidada. En concreto, en su artículo 9, bajo la rúbrica <<Competencia y requisitos de los adjudicatarios>>, se aludía a la competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) para evaluar las decisiones sobre las adjudicaciones directas que se lleven a cabo en virtud de los procedimientos previstos en los apartados 4 bis y 4 ter del Reglamento (CE) 1370/2007, y en el artículo 16, que llevaba por rúbrica <<Recurso especial>>, se señalaba lo siguiente:

<<En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5.7 del Reglamento (CE) 1370/2007, el conocimiento y resolución de los recursos contra los actos y decisiones relacionados con la adjudicación de las autorizaciones para prestar servicios de transporte ferroviario de viajeros sujetos a obligaciones de servicio público serán susceptibles de recurso especial ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley de Contratos del Sector Público.>>

Dejando a un lado cuestiones formales e incluso el rango de la norma proyectada, cuyo análisis excede del objetivo y los límites de este trabajo, es preciso reiterar la conveniencia de que se establezca cuanto antes una regulación acabada, ya que sólo de este modo se podrán evitar situaciones como la que se viene produciendo en otros sectores, como el del transporte aéreo, en el que la adjudicación de las licencias de servicios de <<handling>> en los aeropuertos está dando lugar a mucha litigiosidad, derivada de la falta de transposición al ordenamiento interno del artículo 21 de la Directiva 96/67/CE del Consejo, de 15 de octubre de 1996(45).

III. CONCLUSIONES

El hecho de que el Reglamento (CE) n.º 1370/2007 regule la adjudicación de los contratos de servicio público de forma heterogénea y en algunos casos poco precisa —de lo que dan cuenta las nuevas Directrices de interpretación de la Comisión— hace presagiar que la aplicación de su artículo 5, piedra angular de la apertura a la competencia de los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, dará lugar a situaciones de incertidumbre y de mucha litigiosidad, especialmente tras la finalización del periodo transitorio que ha permitido a las autoridades competentes optar por la adjudicación directa incondicional de los correspondientes contratos en el sector ferroviario. En consecuencia, el papel de los Estados miembros al adaptar sus ordenamientos internos al citado Reglamento será muy relevante, ya que implicará, entre otras cuestiones, decidir cómo configurar los procedimientos de licitación competitiva, si se permitirá, y en qué medida o circunstancias, la adjudicación directa de los contratos de servicio público, así como regular un régimen de recursos acabado, que garantice que las decisiones que adopten las autoridades competentes puedan ser revisadas de forma eficaz y rápida.

El presente trabajo trata de ofrecer algunas pautas para atender a estas cuestiones, las cuales no se presume que vayan a ser pacíficas, el menos en España, especialmente teniendo en cuenta el traspaso de competencias que vienen reclamando diferentes Comunidades Autónomas.

IV. BIBLIOGRAFÍA Y DOCUMENTACIÓN

AGUDO GONZÁLEZ, J., <<Obligaciones de servicio público y sector ferroviario en España. Un análisis crítico del proceso de adaptación, no definitivo, al Derecho Europeo>>, en PETIT LAVALL, M. V. y PUETZ, A. (dir.), La eficiencia del transporte como objetivo de la actuación de los poderes públicos liberalización y responsabilidad, Marcial Pons, Madrid, 2015, págs. 18 a 35.

ARIAS RODRÍGUEZ, A., <<Progreso y consolidación del contrato-programa en la gestión pública española>>, en Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, núm. 15, 2018, págs. 28 a 43.

BERMEJO VERA, J., Régimen jurídico del ferrocarril en España (1844-1974): estudio específico de Renfe, Tecnos, Madrid, 1975.

BERT, N. y GUGLIELMI, G., <<Railway regulation in Italy>>, en FINGER, M. y MONTERO PASCUAL, J. J. (dir.), Handbook on Railway Regulation Concepts and Practice, Edward Elgar, 2020, págs. 63 a 76.

CASCALES MORENO, F. J., <<La política común del transporte ferroviario>>, en Noticias de la Unión Europea, núm. 185, 2000, págs. 97 a 102.

COMISIÓN EUROPEA, <<Libro Blanco estrategia para la revitalización de los ferrocarriles comunitarios>>, 30.7.1996, COM(96)421 final

<<Servicios de interés general en Europa>>, 11.9.1996, COM(96) 443 final.

<<Cuarto paquete ferroviario: completar el espacio ferroviario europeo único para fomentar la competitividad y el crecimiento europeos>>, 30.1.2013, COM(2013) 25 final.

<<Long-distance cross-border passenger rail services>>, 14.12.2021, MOVE/2020/OP/0013, disponible en: ENLACE

<<Eighth monitoring report on the development of the rail market under Article 15(4) of Directive 2012/34/EU of the European Parliament and of the Council>>, 13.9.2023, SWD(2023) 288 final.

DLA PIPER, <<Study on the implementation of Regulation (EC) N° 1370/2007 on public passenger transport services by rail and by road. Final report>>, 31.10.2010, disponible en: ENLACE

ESTEVE PARDO, J., Principios de Derecho regulatorio. Sectores económicos de interés general y regulación de riesgos, Marcial Pons, Madrid, 2021.

FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R., <<Del servicio público a la liberalización desde 1950 hasta hoy>>, en Revista de Administración Pública, núm. 150, 1999, págs. 57 a 74.

FUERTES LÓPEZ, M., <<Privatización y liberalización en el sector de los transportes>>, en Revista de Derecho de la Unión Europea, núm. 7, 2º semestre de 2004, págs. 161 a 182.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E., GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., y MUÑOZ MACHADO, S. (dir.), Tratado de Derecho Comunitario Europeo. Estudio sistemático desde el Derecho español, Civitas, Madrid, 1986.

GARCÍA PÉREZ, J., Régimen jurídico del transporte por ferrocarril, Marcial Pons, Madrid, 1996.

Nuevo marco jurídico del sector ferroviario. Estudio de la Ley del sector ferroviario y demás normas de desarrollo, Editorial Reus, Madrid, 2010.

GOSÁBEL PEQUEÑO, H., <<Los orígenes de la concesión de obras públicas en el derecho español: el principio del concesionario interpuesto en la legislación ferroviaria del siglo XIX>>, en Revista Digital de Derecho Administrativo, núm. 19, primer semestre de 2018, págs. 221 a 256.

GUILLÉN CARAMÉS, J., <<The liberalisation of the European Union passenger rail market: New challenges for future public service contracts>>, en Competition and Regulation in Network Industries, vol. 23(1), marzo de 2022, págs. 60 a 76.

LAGUNA DE PAZ, J. C., Servicios de interés económico general, Thomson-Civitas, Navarra, 2009.

LINDE PANIAGUA, E. (coord.) y OTROS, Parte especial del Derecho Administrativo. La intervención de la Administración en la sociedad, Colex, Madrid, 2012.

MONTERO PASCUAL, J. J. (coord.) y OTROS, Financiación de las obligaciones de servicio público. Ayudas públicas a las telecomunicaciones, televisión, correos y transporte aéreo, marítimo y terrestre, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009.

MONTERO PASCUAL, J. J., <<La intervención pública en los transportes>>, en LINDE PANIAGUA, E. (coord.) y OTROS, Parte especial del Derecho Administrativo. La intervención de la Administración en la sociedad, Colex, Madrid, 2012, págs. 592 y sig.

MONTERO PASCUAL, J. J., RAMOS MELERO, R. y GANINO, M., Competencia en el mercado ferroviario. La liberación del transporte de viajeros, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019.

MUÑOZ MACHADO, S. y ESTEVE PARDO, J. (dir.), Derecho de la regulación económica, volumen I, Fundamentos e instituciones de la regulación, Iustel, Madrid, 2009.

OLMEDO GAYA, A. I., <<El proceso de liberalización gradual del transporte ferroviario en la Unión Europea>>, en Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 49-50, 2017, págs. 454 a 499.

PERENNES, P., <<Competitive tendering for regional trains: what can be learnt from economic literature?>>, en FINGER, M. y MONTERO PASCUAL, J. J. (dir.), Handbook on Railway Regulation Concepts and Practice, Edward Elgar, 2020, págs. 270 a 283.

PIÑAR MAÑAS, J. L. (dir.), DE FUENTES BAJARDI, J. (dir.), ZAPATERO PONTE, C. (dir.) y OTROS, El futuro del Transporte por Ferrocarril en España: Régimen Jurídico, Dykinson, Madrid, 1997.

RUIZ PRESA, J. D., <<La formación en investigación: Cómo preparar un plan de investigación para realizar una tesis doctoral en ciencia jurídica>>, en REJIE: Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa, núm. 14, junio 2016, págs. 23 a 40.

SOSA WAGNER, F., <<Los servicios públicos en Europa>>, en Revista de derecho de la Unión Europea, núm. 6, 2004 (ejemplar dedicado a: La gobernanza europea), págs. 89 a 104.

<<Servicio público y papel de la nueva administración y sus entes reguladores>>, en Revista de derecho de la Unión Europea, núm. 7, 2004 (ejemplar dedicado a: Servicios públicos, privatizaciones y liberalizaciones en la Unión Europea), págs. 125 a 149.

NOTAS:

(1). Las opiniones expresadas en este documento son exclusivamente las de su autor, por lo que no representan ni reflejan necesariamente las de RENFE-Operadora, E.P.E., ni las de las empresas de su grupo.

(2). Este primer bloque normativo estaba formado por el Reglamento (CEE) núm. 1017/68 del Consejo, de 19 de julio de 1968, por el que se aplican las normas de la competencia a los sectores de los transportes por ferrocarril, por carretera y por vía navegable (DOCE 175, de 23.7.1968); el Reglamento (CEE) n.º 1191/69 del Consejo, de 26 de junio de 1969, relativo a la acción de los Estados miembros en materia de obligaciones inherentes a la noción de servicio público en el sector de los transportes por ferrocarril, por carretera y por vía navegable (DOCE L 156, de 28.6.1969); el Reglamento (CEE) n.º 1192/69 del Consejo, de 26 de junio de 1969, relativo a las normas comunes para la normalización de las cuentas de las empresas ferroviarias (DOCE L 156, de 28 6.1969), y el Reglamento (CEE) n.º 1107/70 del Consejo, de 4 de junio de 1979, relativo a las ayudas concedidas en el sector de los transportes por ferrocarril, por carretera y por vía navegable (DOCE L 130, de 15.6.1970).

(3). Sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de mayo de 1985, dictada en el asunto 13/83, entre el Parlamento Europeo y la Comisión de las Comunidades Europeas (ECLI:EU:C:1985:220).

(4). Este bloque normativo es el formado por la Directiva 91/440/CEE del Consejo, de 29 de julio de 1991, sobre el desarrollo de los ferrocarriles comunitarios (DOCE L 237/25, de 24.8.91), y por las Directivas 95/18/CE del Consejo, de 19 de junio de 1995, sobre concesión de licencias a las empresas ferroviarias (DOCE L 143/70, de 27.6.95), y 95/19/CE del Consejo, de 19 de junio de 1995, sobre la adjudicación de las capacidades de la infraestructura ferroviaria y la fijación de los correspondientes cánones de utilización (DOCE L 143/75, de 27.6.95).

(5). Entre ellas destaca el Libro Blanco denominado <<estrategia para la revitalización de los ferrocarriles comunitarios>> (COM(96)421 final), y la Comunicación de la Comisión sobre los servicios de interés general en Europa, de 11.9.1996 (COM(96) 443 final).

(6). Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de julio de 2003, dictada en el asunto C-280/00, entre Altmark Trans GmbH, Regierungspräsidium Magdeburg y Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (ECLI:EU:C:2003:415).

(7). AGUDO GONZÁLEZ, J., calificó esta norma como poco taxativa y relativamente precisa, tanto desde la perspectiva sustantiva como desde la vertiente formal y temporal en <<Obligaciones de servicio público y sector ferroviario en España. Un análisis crítico del proceso de adaptación, no definitivo, al Derecho Europeo>>, PETIT LAVALL, M. V. (dir.) y PUETZ, A. (dir.), La eficiencia del transporte como objetivo de la actuación de los poderes públicos liberalización y responsabilidad, Marcial Pons, Madrid, 2015, págs. 18 a 35.

(8). Según los datos publicados por la Comisión en el informe de 13.9.2023, emitido al amparo del apartado 4 del artículo 15 de la Directiva 2012/34/UE (SWD(2023) 288 final), en el año 2020 los servicios ferroviarios sometidos a obligaciones de servicio público representaron el 64 % del total de los viajeros-kilómetro en los veintisiete Estados miembros.

(9). Reglamento (UE) n.º 2016/2338 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, que modifica el Reglamento (CE) n.º 1370/2007 en lo que atañe a la apertura del mercado de los servicios nacionales de transporte de viajeros por ferrocarril (DOUE L 354/22, de 23.12.2016).

(10). Véase la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica el Reglamento (CE) n.º 1370/2007 en lo que atañe a la apertura del mercado de los servicios nacionales de transporte de viajeros por ferrocarril (COM(2013) 28 final), en la que, entre las medidas que finalmente no fueron aceptadas, se puede destacar la relativa a la modificación del periodo transitorio que mantuvo en suspenso la aplicación del artículo 5 del citado Reglamento hasta el 2 de diciembre de 2019, o la limitación de la vigencia de los contratos de servicio público adjudicados directamente entre el 1 de enero de 2013 y el 2 de diciembre de 2019.

(11). Comunicación de la Comisión relativa a directrices de interpretación del Reglamento (CE) n.º 1370/2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera (2023/C 222/01) (DOUE C 222/1, de 26.6.2023).

(12). Esta figura, muy vinculada al transporte ferroviario, comenzó a utilizarse en España a partir de los años 80 del siglo XX para la gestión de subvenciones nominativas previstas en los Presupuestos Generales del Estado.

(13). Véase MONTERO PASCUAL, J. J., <<La obligación de servicio público en el transporte ferroviario>>, en Revista de Derecho de la Unión Europea, n.º 25, julio-diciembre 2013, págs. 128 y 137.

(14). Se puede destacar la sentencia del TJUE (Sala Cuarta), de 21 de marzo de 2019, dictada en los asuntos acumulados C‑266/17 y C-267/17 (ECLI:EU:C:2019:241), y la sentencia del TJUE (Sala Décima), de 8 de mayo de 2019, dictada en el asunto C-253/18 (ECLI:EU:C:2019:386).

(15). Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (DOUE L 94/1, de 28.3.2014).

(16). Tanto la Directiva 2014/25/UE (DOUE L 94/243, de 28.3.2014) como la Directiva 2014/24/UE (DOUE L 94/65, de 28.3.2014) excluyen expresamente los servicios de transporte de viajeros por ferrocarril y metro de su ámbito de aplicación. Véanse, respectivamente, los considerandos 35 y 27 y los artículos 21 g) y 10 i) de las citadas Directivas.

(17). Según las nuevas Directrices de interpretación del Reglamento, son servicios bajo demanda que normalmente se prestan con vehículos de carretera y tienen como finalidad mejorar la oferta de servicios en el primer y en el último kilómetro de la actividad de transporte.

(18). La reciente sentencia del TJUE (Sala Quinta), de 19 de octubre de 2023, dictada en el asunto C-186/22 (ECLI:EU:C:2023:795), postula una interpretación restrictiva, al señalar que el Reglamento no contiene ninguna disposición destinada a su aplicación a contratos mixtos o multimodales en los que se incluyan modos de transporte distintos de los previstos en su artículo 1, apartado 2, como es el caso de los servicios prestados mediante teleférico, ni siquiera en un contexto en el que el transporte por vía férrea constituya más del 50 % del contrato (apartados 24 a 31).

(19). Son muy ilustrativas las conclusiones presentadas en los asuntos acumulados C‑350/17 y C‑351/17 (ECLI:EU:C:2018:869), en cuyo apartado 41 se pone de manifiesto que el artículo 5 del Reglamento <<no es aplicable en el marco de un procedimiento de adjudicación llevado a cabo antes de la expiración del período transitorio establecido en el artículo 8, apartado 2 () salvo en el supuesto de que esta adjudicación forme parte de un régimen nacional que aplique de manera anticipada dicho artículo 5, y ello conforme a lo previsto en tal régimen>>.

(20). Así se establece expresamente en los considerandos 31 y 32 del Reglamento (CE) n.º 1370/2007.

(21). Algunos ejemplos pueden encontrarse en la sentencia del TJUE (Sala Cuarta), de 21 de marzo de 2019, dictada en los asuntos acumulados C‑350/17 y C‑351/17 (ECLI:EU:C:2019:237).

(22). La cláusula 3 bis del contrato de servicio público vigente entre la Administración General del Estado y Renfe Viajeros, S.M.E., S.A., prevé que en 2026 se procedan a licitar hasta un 3 % de los servicios que forman parte del mismo.

(23). Véase, por ejemplo, el informe elaborado a petición de la Comisión por DLA PIPER, denominado <<Study on the implementation of Regulation (EC) N° 1370/2007 on public passenger transport services by rail and by road. Final report>>, de 31.10.2010, disponible en: ENLACE

(24). AGUDO GONZÁLEZ, J., en <<Obligaciones de servicio público y sector ferroviario en España. Un análisis crítico del proceso de adaptación, no definitivo, al Derecho Europeo>>, PETIT LAVALL, M. V. (dir.) y PUETZ, A. (dir.), La eficiencia del transporte como objetivo de la actuación de los poderes públicos liberalización y responsabilidad, Marcial Pons, Madrid, 2015, págs. 18 a 35.

(25). Véase la definición que se establece en el artículo 2 c) del Reglamento (CE) n.º 1370/2007.

(26). Véase la definición que se establece en la letra j) del artículo 2 del Reglamento (CE) n.º 1370/2007.

(27). En relación con este requisito, el Reglamento establece en la letra a) del apartado 2 del artículo 5 que <<la propiedad del 100 % por parte de la autoridad pública competente () no constituye un requisito obligatorio para determinar que existe un control>>, lo que supone que el concepto de operador interno sea más amplio que el que han venido configurando los órganos jurisdiccionales de la Unión.

(28). Ello se establece expresamente en el punto ii) del apartado 2.5.1. de las nuevas Directrices de la Comisión.

(29). Véanse los apartados 89 a 104 de las conclusiones presentadas el 25 de octubre de 2018 por al Abogado General, Sr. Henrik Saugmandsgaard Øe, en los asuntos acumulados C‑350/17 y C‑351/17 (ECLI:EU:C:2018:869).

(30). Véase el punto iv) del apartado 2.5.1. de las nuevas Directrices de interpretación del Reglamento.

(31). Sentencia del TJUE (Sala Cuarta), de 21 de marzo de 2019, dictada en los asuntos acumulados C-350/17 y C-351/17 (ECLI:EU:C:2019:237).

(32). Véase en este sentido el apartado 2.2.6. de las nuevas Directrices de interpretación del Reglamento (CE) n.º 1370/2007.

(33). Así lo establece expresamente en el párrafo segundo del punto iii) del 2.5.1. de las nuevas Directrices de interpretación.

(34). Ello se extrae del considerando 21 del Reglamento (UE) n.º 2016/2338, en el que se señala expresamente que la finalidad de este procedimiento es <<garantizar que se presten los servicios de la manera más eficiente posible respecto a su coste>>.

(35). Véanse, por ejemplo, los procedimientos regulados en los apartados 3 bis y 4 bis del artículo 5 del Reglamento.

(36). Véase el apartado 2.5.3.2.

(37). En el anexo de las nuevas Directrices de interpretación del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 se enumeran los Estados miembros con un volumen de mercado de transporte de viajeros por ferrocarril inferior a 23 millones de tren-kilómetro en diciembre de 2017: Bulgaria, Estonia, Grecia, Croacia, Irlanda, Lituania, Luxemburgo, Letonia y Eslovenia.

(38). Las posibilidades y los principales problemas en torno a la prestación de servicios internacionales de transporte ferroviario se abordan con mucha claridad y detalle en el informe que publicó la Comisión en el año 2021, denominado <<Long-distance cross-border passenger rail services>>, MOVE/2020/OP/0013, disponible en: ENLACE

(39). Véanse también las letras a) y b) del apartado 3 del artículo 2 de la Directiva 2012/34/UE.

(40). El ejercicio de este derecho ha sido controvertido en España en relación con los servicios de transporte regular de viajeros por carretera. En este sentido, es muy ilustrativa la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Secc. 3ª), núm. 932/2023, de 10 de julio (recurso de casación núm. 4523/2020).

(41). El apartado a) bis del artículo 2 del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 define los <<servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril>> como <<el transporte público de viajeros por ferrocarril, excluido el transporte de viajeros por otros medios sobre vías tales como el metro o el tranvía>>.

(42). Procedimiento de infracción n.º INFR(2023)4011.

(43). Véase el apartado 2.2.5. de las nuevas directrices de interpretación del Reglamento

(44). Véase DLA PIPER, <<Study on the implementation of Regulation (EC) N° 1370/2007 on public passenger transport services by rail and by road. Final report>>, 31.10.2010, apartado 2.1.4., pág. 38, disponible en: ENLACE

(45). Véanse en este sentido la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Secc. 4ª), núm. 1025/2019, de 10 de julio (ECLI:ES:TS:2019:2359), y la reciente resolución del TACRC (Sección 1ª), 1558/2023, de 1 de diciembre.

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