El régimen jurídico de la comunicación previa y las licencias en la nueva Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual

La nueva Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual mantiene el régimen regulatorio establecido por la anterior Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual en materia de licencias y comunicación previa. La principal particularidad de la actividad audiovisual se desarrolla en régimen de competencia, pero utilizando un recurso limitado, generalmente -el espectro audiovisual-.

Patricia Mendilibar Navarro es Abogada y Profesora Asociada de la Universidad CEU-Cardenal Herrera

El artículo se publicó en el número 63 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2023)

RESUMEN: La nueva Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual mantiene el régimen regulatorio establecido por la anterior Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual en materia de licencias y comunicación previa. La principal particularidad de la actividad audiovisual se desarrolla en régimen de competencia, pero utilizando un recurso limitado, generalmente -el espectro audiovisual-.

En el presente artículo se analiza cómo, a pesar de los avances técnicos operados y las críticas vertidas al anterior sistema, la nueva Ley no aborda a fondo los criterios que deben tenerse en cuenta en el concurso público para la adjudicación de licencias, ni implementa mecanismos efectivos de control para el cumplimiento de las condiciones de los licenciatarios privados. Se examinan, igualmente, los posibles criterios que deberían haberse incluido en la nueva Ley, las ventajas de la subasta frente al concurso, así como la conveniencia de que sea un organismo independiente —o en su defecto, la CNMC—, la que otorgue las licencias.

THE LEGAL FRAMEWORK OF PRIOR NOTIFICATION AND LICENSES IN THE NEW LAW 13/2022, OF JULY 7TH, GENERAL AUDIOVISUAL COMMUNICATION

ABSTRACT: The new Audio-visual Communication Act maintains the regulatory regime established by the previous Law 7/2010, of March 31, General of the Audio-visual Communication in matters of licenses and prior communication. The main particularity of the audio-visual activity is developed in a regime of competition, but using a limited resource, generally —the audio-visual spectrum—.

In this article we analyse how, despite the technical advances and the criticisms of the previous system, the new Law does not thoroughly address the criteria to be taken into account in the public tender for the award of licenses, nor does it implement effective control mechanisms for the compliance of the conditions of the private licensees. The advantages of the auction compared to the contest are also examined, as well as the convenience of an independent body - or alternatively, the CNMC - granting the licenses.

I. INTRODUCCIÓN

El 8 de julio de 2022 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la nueva Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual (en adelante, “LGCA”) que deroga la anterior Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.

El Título II de la LGCA reproduce, con algunos matices, el régimen establecido en la norma anterior, en materia de licencias y comunicación previa. Por tanto, como se analiza en los siguientes apartados, la nueva Ley constituye una oportunidad perdida para avanzar en el modelo de prestación de servicios audiovisuales para transformar el régimen de prestación de los servicios audiovisuales y establecer, en su lugar, otro modelo que sea más garantista, que otorgue mayor seguridad jurídica y que sea más adecuado a su naturaleza de servicios públicos de interés general, así como para implementar medidas de control y supervisión que eviten la arbitrariedad que ha caracterizado al sector en los últimos años en la concesión de licencias.

La finalidad del presente artículo es analizar las principales novedades de los artículos 16 a 34 de la LGCA —relativos a la comunicación previa y la licencia— así como los artículos 76, 77 y 80 —relativos al régimen de los servicios radiofónicos— examinando en profundidad la continuidad del régimen de licencia y comunicación previa por el que ha optado el legislador estatal.

II. NOVEDADES SIGNIFICATIVAS EN EL TÍTULO II DE LA LEY Y EN LOS ARTÍCULOS 77, 78 Y 80. BREVE COMENTARIO DE LAS NOVEDADES INTRODUCIDAS

1. El sistema vigente de licencia y comunicación previa en la LGCA

La nueva LGCA se ha limitado a reproducir, a pesar de las críticas vertidas, el modelo previsto en la previa Ley, con algunos matices y adiciones.

El artículo 17 de la LGCA, en materia de “títulos habilitantes para la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo”, distingue entre los servicios que se prestan mediante ondas hertzianas terrestres y los que no, igual que lo hacía la anterior:

i. La prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo requiere comunicación fehaciente y previa ante la autoridad audiovisual competente (artículo 17.1 LGCA, que se corresponde con el anterior 22.2).

ii. La prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo mediante ondas hertzianas terrestres requiere licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente (artículo 17.2 de la LGCA, que se corresponde con el anterior 22.3).

Interesa destacar que, sobre la comunicación previa, la Comisión Europea planteó algunas dudas en sus alegaciones al Anteproyecto de Ley, que fueron despejadas por el Dictamen del Consejo de Estado de 13 de septiembre de 2021 (n.º de expediente 732/2021), emitido en relación con el Anteproyecto de la Ley que nos ocupa(1).

En primer lugar, la Comisión Europea indicó que parte de los servicios audiovisuales entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (en adelante, “Directiva sobre el comercio electrónico”) (por ejemplo, los servicios a petición o no lineales y los servicios de intercambios de vídeos a través de plataforma) y que el artículo 4 de la mencionada Directiva prohibía los regímenes de autorización previa o cualquier requisito que tuviera efectos equivalentes.

Por ello, la Comisión Europea planteó si estos requisitos solo se aplicaban a las entidades sujetas a la jurisdicción española y si el régimen de comunicación previa estaba diseñado de tal manera que pudiera equivaler a un régimen de autorización u otro requisito de efecto equivalente, sería incompatible con el mencionado artículo 4 de la Directiva sobre el comercio electrónico. El Consejo de Estado, con el que coincidimos, determinó que:

- El artículo 17 de la LGCA solo se aplica a los prestadores de servicios que se encuentran en el ámbito de aplicación de la Ley (el legislador podría haber aclarado este punto en el precepto mencionado, pero no lo ha hecho);

- En cuanto a la comunicación previa, conviene tener en cuenta que no es una autorización ni participa de sus efectos, dado que “se trata de una mera comunicación que no requiere contestación ni tramitación alguna por parte de la Administración”(2).

Por ello, no es contrario al artículo 4 de la Directiva sobre comercio electrónico. Sin embargo, la rúbrica del precepto —“títulos habilitantes para la prestación del servicio de comunicación audiovisual”— induce a error, ya que como la comunicación previa no es un título habilitante propiamente dicho, al contrario de las licencias o las concesiones.

Respecto a la comunicación previa, la nueva Ley sí que menciona en el artículo 18.2 la consecuencia de presentar esta comunicación previa, que es que el prestador podrá iniciar la actividad audiovisual desde el momento de su presentación, en línea con lo previsto en el artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (“Ley 39/2015”).

La LGCA también dedica el artículo 19 a la comunicación previa sin efectos, y se refiere expresamente a tres supuestos:

“a) Cuando sea realizada por personas físicas o jurídicas que, estando habilitadas para prestar el servicio de comunicación audiovisual televisivo en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, hayan sido sancionadas por resolución administrativa o judicial en los dos años anteriores con la privación de sus efectos o con su revocación.

b) Cuando sea realizada por personas físicas o jurídicas que, estando habilitadas para prestar el servicio de comunicación audiovisual televisivo en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, hayan sido sancionadas por resolución administrativa o judicial por vulneración de la normativa en materia de menores.

c) Cuando sea realizada por personas físicas o jurídicas que, estando habilitadas para prestar el servicio de comunicación audiovisual televisivo en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, hayan visto prohibidas sus actividades durante los dos últimos años por atentar contra derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos o lo dispuesto en la normativa europea en materia de protección de menores”.

Este precepto reproduce lo previsto en el anterior artículo 23, y ha añadido la mención “resolución judicial” y la mención a la vulneración de la normativa en materia de menores, tanto española como europea, lo que pone de manifiesto los avances de la nueva Ley en el ámbito de la protección de los menores.

No obstante, interesa destacar que estos supuestos deberían haberse configurado como supuestos de prohibición de la prestación del servicio de comunicación audiovisual ya que, tal y como declaró el Consejo de Estado, “la ausencia de efectos de la comunicación previa es, en rigor, una consecuencia de la prohibición, y no a la inversa”(3). Además, debería haberse tenido en cuenta que:

- Con criterio general, no puede presentarse una comunicación previa cuando exista una prohibición; y

- En caso de que se presentara, la presentación no tendría virtualidad de dejar sin efecto la prohibición, “pues ello sería tanto como dejar a la voluntad del particular el cumplimiento o no de dicha prohibición”.

En el caso de las prohibiciones, por tanto, no se trata de defectos en la comunicación previa, sino de que existe una circunstancia anterior que consiste en una prohibición previa. Por tanto(4):

- Estos supuestos deberían haber sido contemplados como casos de prohibición para prestar el servicio, en lugar de supuestos de “comunicación previa sin efectos”;

- En esos casos, se debería indicar que no se puede presentar una comunicación previa para el ejercicio de la actividad, alertando de que, en caso de que se presente, ésta carecerá de efectos;

- Además, se debería haber previsto que la autoridad competente puede dejar sin efectos las comunicaciones previas que se han presentado existiendo una prohibición.

Además, se incluye un procedimiento específico para declarar la concurrencia de cualquiera de estas circunstancias, en concreto, se establece en el artículo 19.2 de la LGCA un procedimiento no previsto anteriormente y reconoce que por resolución de la autoridad audiovisual competente, en el plazo de tres meses desde que se realizó la comunicación previa, se podrá declarar la concurrencia de cualquiera de las circunstancias previstas en el apartado anterior. Además, en su caso, se podrá declarar la imposibilidad de instar un procedimiento similar con el mismo objeto y la duración de dicha imposibilidad, de conformidad con el procedimiento establecido reglamentariamente.

Junto a estas previsiones, se establece la pérdida de validez de la condición de prestador adquirida a través de la comunicación previa, que se producirá como norma general en los casos del artículo 69.4 de la Ley 39/2015, y en particular:

“a) Por el cese en la actividad del prestador del servicio de comunicación audiovisual televisivo.

b) Por extinción de la personalidad jurídica del prestador del servicio de comunicación audiovisual televisivo, salvo en los supuestos de fusión, concentración, escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, en los que así se establezca en el contrato, siempre que reúna las condiciones de capacidad.

c) Por muerte o incapacidad sobrevenida del prestador del servicio de comunicación audiovisual televisivo.

d) Por sanción administrativa firme, de acuerdo con lo establecido en el título X que determine la pérdida de la condición de prestador del servicio de comunicación audiovisual televisivo”.

Por tanto, en cuanto a la comunicación previa, la LGCA, se limita a profundizar en el régimen de la misma, sobre la base de lo dispuesto en la Ley 39/2015, pero sin aportar ninguna novedad que simplifique el régimen ni que responda a las demandas que se han realizado en los últimos años respecto a las alternativas para la asignación de frecuencias, lo que se analiza en el apartado siguiente.

Por lo que respecta a las licencias, el artículo 21 regula el régimen de la licencia en idénticos términos de lo que lo hacía el anterior artículo 24 de la Ley 7/2010. Simplemente, se ha suprimido la mención a la posibilidad de explotar canales con contenidos total o parcialmente de pago siempre que la ocupación de espectro radioeléctrico fuera inferior o igual al 50% del conjunto del espectro asignado, anteriormente contenido en el artículo 24.3 de la Ley 7/2010.

Y, además, la nueva Ley clarifica quién es el competente para otorgar las licencias. En el ámbito estatal, es el Consejo de Ministros, según el artículo 22 de la LGCA. Las Comunidades Autónomas, por su parte, deberán establecer quién es la autoridad audiovisual competente para otorgar licencias para la prestación de servicios de comunicación audiovisual mediante ondas hertzianas terrestres de ámbito autonómico y local, según el artículo 23 de la LGCA.

En un intento de clarificar el régimen del concurso para el otorgamiento de licencias, la nueva Ley se refiere en su artículo 26.2 al procedimiento que debe seguirse, que deberá regirse por los principios de publicidad, transparencia y competencia y resolverse mediante resolución motivada, en el plazo máximo de doce meses desde su convocatoria.

Además, la LGCA establece cómo se inicia el procedimiento y el contenido de las bases. En el artículo 26.3 reconoce que:

“3. Las bases de la convocatoria del concurso serán aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros a propuesta del departamento ministerial competente en el caso de las licencias de ámbito estatal, y por la autoridad audiovisual competente en el caso de las licencias de ámbito autonómico y local. En las bases de la convocatoria se incluirán, en todo caso, la solvencia y los medios con que cuenten los concurrentes para la explotación de la licencia como criterios que habrán de ser tenidos en cuenta en la adjudicación”.

No obstante, como veremos, esta mención resulta insuficiente y no ha respondido a las observaciones realizadas sobre la antigua Ley, por ambigüedad, falta de concreción y de seguridad jurídica.

Nuevamente, y a pesar de las críticas a la anterior regulación, la LGCA sigue sin fijar los criterios conforme a los que han de valorarse las ofertas a este tipo de concursos, al contrario de lo que ocurre en otros ámbitos, como la contratación pública, en la que los criterios de adjudicación se encuentran regulados y concretados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), como se analizará en los siguientes apartados.

En la LGCA se ha modificado la regulación relativa a la planificación de la reserva de dominio público radioeléctrico y dispone dos plazos.Por un lado, transcurridos seis meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la autoridad audiovisual competente haya solicitado su afectación al servicio público de comunicación audiovisual, o convocado el correspondiente concurso, cualquier interesado puede instar la convocatoria del concurso (artículo 26.4 de la LGCA). Las dos principales diferencias con la Ley 7/2010 es que la nueva Ley se refiere a la “autoridad audiovisual competente” ahí donde la anterior se refería a la “Administración competente”. Y, además, incluye la posibilidad de que se afecte al servicio público de comunicación audiovisual “o convocado el correspondiente concurso”, circunstancia que anteriormente no estaba prevista.

Transcurridos dieciocho meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la autoridad audiovisual competente haya solicitado su afectación al servicio público de comunicación audiovisual, o convocado el correspondiente concurso, y sin que ningún interesado haya instado dicha convocatoria, la autoridad estatal competente en materia de planificación y gestión del espectro radioeléctrico, conforme a lo dispuesto en la normativa general de telecomunicaciones y a través de la modificación del Plan Técnico Nacional correspondiente, podrá dar un uso más eficaz o eficiente a ese dominio público radioeléctrico, previa audiencia, en su caso, de la Comunidad Autónoma afectada (artículo 26.5 de la LGCA).

Las dos principales diferencias en este apartado es que se ha ampliado el plazo, por un lado, ya que la Ley 7/2010 preveía que eran 12 meses y ahora son 18 meses. Y, por otro lado, la consecuencia del transcurso de tiempo era que “dicha reserva decaerá y se excluirá automáticamente de la planificación radioeléctrica”, sin embargo, ahora se prevé que (i) se modifique el Plan Técnico Nacional correspondiente y (ii) se dé un uso más eficaz o eficiente a ese dominio público radioeléctrico, ampliando las facultades de la autoridad audiovisual para determinar el uso de esas frecuencias.

Avanzando en el texto de la Ley, la nueva Ley también ha ampliado los plazos para la convocatoria de concursos en caso de extinción de una licencia (artículo 27 de la LGCA).

En la LGCA, en caso de extinción de una licencia, la autoridad audiovisual competente deberá convocar, en un plazo máximo de 6 meses, el correspondiente concurso para la adjudicación de otra licencia. En la anterior Ley, este plazo era de 3 meses tras el vencimiento de la licencia (artículo 27.5). La finalidad de este precepto es proveer todas las licencias sin adjudicar, y para ello se articula un sistema reglado que obliga a la Administración a realizar el concurso público de adjudicación de las licencias sin otorgar, con independencia de cuál haya sido la causa que ha dado lugar a que queden vacantes.

Como novedad, el artículo 28 de la LGCA se dedica al contenido mínimo de la licencia, ampliando las previsiones sobre este punto que antes no estaban previstas en la LGCA:

“1. El pliego de bases de la convocatoria del concurso establecerá las condiciones de la prestación del servicio de comunicación audiovisual.

2. En todo caso, el contenido mínimo de la licencia incluirá:

a) El ámbito territorial de la emisión.

b) El número de servicios de comunicación audiovisual.

c) Tipo de emisión.

d) Emisión en abierto o mediante acceso condicional.

3. El pliego de bases de la convocatoria del concurso especificará expresamente las condiciones esenciales de la licencia.

4. Las mejoras tecnológicas que permitan un mayor aprovechamiento del dominio público para la comunicación audiovisual no habilitarán para rebasar las condiciones establecidas en la licencia y, en particular, para disfrutar de un mayor número de servicios de comunicación audiovisual televisivos en abierto o de acceso condicional cuya emisión se hubiera habilitado.”

En consecuencia, se profundiza en el régimen de la licencia, pero no se modifica el sistema de asignación previsto en la anterior Ley, como se verá a continuación.

Por otro lado, avanzando en el texto de la Ley, en cuanto a la duración y renovación de la licencia se ha mantenido intacto en el artículo 29 de la LGCA, que ha replicado lo previsto en el anterior artículo 28 de la LGCA. El plazo de vigencia de las licencias sigue siendo de quince años, y se prevé que las sucesivas renovaciones de las licencias serán automáticas, siempre que se den unas circunstancias, reguladas en el artículo 29.2 de la LGCA. Estas circunstancias son las siguientes:

“a) Se satisfagan las mismas condiciones exigidas que para ser titular de ella y se hayan cumplido las establecidas para la prestación del servicio.

b) No existan obstáculos técnicos sobrevenidos e insalvables en relación con el espectro de las licencias afectadas.

c) El titular de la licencia se encuentre al corriente en el pago de las tasas por la reserva del dominio público radioeléctrico, y de las previstas en esta ley”.

Una previsión análoga se recogía en la anterior LGCA, y responde al hecho de que el espectro es limitado. No obstante, tal y como alertó el Consejo de Estado, la renovación de la licencia debería evitar, en la medida de lo posible, los elementos discrecionales de la decisión porque podría afectar a las licencias ya otorgadas.

Además, por otro lado, el legislador podría haber optado por acortar la duración de las licencias, teniendo en cuenta el dinamismo que caracteriza utilización del espectro. De hecho, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) criticó en el plazo de audiencia que era un plazo excesivo y, unido a su renovación automática, limitaba la entrada de nuevos operadores al mercado(5). Este es un punto débil del mercado audiovisual español, porque condiciona la competencia e incrementa las barreras de entrada a nuevos operadores.

Como elemento diferenciador, destaca que, en la anterior Ley, no se preveía las posibilidad de modificación de la licencia. Ahora, se ha previsto expresamente en el artículo 30 de la LGCA:

“La autoridad audiovisual competente podrá modificar las condiciones de la licencia antes de que finalice su plazo de vigencia para adecuar las obligaciones del titular a:

a) Las nuevas condiciones técnicas en la gestión del espacio radioeléctrico.

b) La evolución de la tecnología que permita una prestación de la actividad más adecuada, especialmente de las condiciones que establece la licencia”.

Este cambio, por un lado, permitirá adecuar las condiciones de la licencia a la realidad cambiante y, en concreto, a las mejoras tecnológicas que se implementen durante su vigencia. Sin embargo, por otro lado, podría llegar a suponer la modificación de los proyectos adjudicados en su día, limitando la entrada de nuevos licenciatarios que también estén en condiciones de presentar nuevos proyectos adecuados a las condiciones técnicas existentes en cada momento.

El artículo 31 de la LGCA ha sistematizado las causas de extinción de la licencia, que antes se encontraban enumeradas en el artículo 30.1. Se ha profundizado en los supuestos de revocación y, ahora, la nueva Ley se refiere a la (i) revocación por no haber sido utilizada en el plazo de 12 meses desde que hubiera obligación legal de comenzar las emisiones o por haberlo hecho con fines o modalidades distintas para los que fue otorgada; (ii) revocación por haber sido sancionado de acuerdo con lo previsto en el artículo 160.1c) subapartado 1º de la LGCA; y (iii) revocación por incumplimiento de las condiciones esenciales de la licencia. Y, en cambio, se ha suprimido la mención de “no pagar las tasas que gravan la prestación del servicio de comunicación audiovisual” que, entendemos, queda subsumida en el incumplimiento de las condiciones esenciales de la licencia.

Además, la nueva Ley dedica una Sección específica a los negocios jurídicos que se pueden realizar sobre la licencia. El artículo 32 ha replicado el régimen de negocios jurídicos sobre la licencia, en idénticos términos en que lo hacía la Ley 7/2010.

Como novedad, el artículo 33 de la LGCA establece el derecho de licenciatario para negociar la cesión de la señal de los servicios de comunicación lineales a través de ondas hertzianas terrestres para su difusión por otros soportes tecnológicos. Por otra parte, el prestador público tendrá la obligación de cesión gratuita de su señal de sus servicios lineales mediante ondas hertzianas terrestres a otros prestadores del servicio de comunicación audiovisual debidamente inscritos en el Registro de prestadores del servicio de comunicación audiovisual.

En este sentido, debería haberse concretado que la cesión de la señal debería serlo para la difusión en un soporte tecnológico diferente del utilizado por el cedente porque de otra manera se estaría restringiendo la oferta, especialmente en el caso del uso de ondas hertzianas(6).

Finalmente, se prevé una obligación general de colaboración con la autoridad audiovisual competente, en el artículo 34 de la LGCA, que consiste en que la autoridad competente podrá requerir en todo momento a los titulares de licencias para que aporten los contratos relacionados con la prestación del servicio de comunicación audiovisual siempre que pueda afectar al cumplimiento del título habilitante.

2. La regulación de los servicios radiofónicos

En cuanto a las novedades introducidas en el Título IV, respecto a los servicios radiofónicos (artículos 76, 77 y 80), interesa destacar que el legislador estatal ha optado por incluir en la LGCA la regulación de los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos, dedicándole unos preceptos específicos, ya que en la anterior LGCA, las disposiciones relativas a los servicios radiofónicos se encontraban dispersas por el texto de manera que, según la Memoria de Impacto de Análisis Normativo, “resultaba difícil identificar las normas aplicables a estos servicios”.

Aunque la mayoría de las normas son equivalentes a las establecidas para el servicio televisivo, se incluyen algunas especificaciones relativas al pluralismo del mercado radiofónico o la emisión en cadena. Por otro lado, también se prevén adaptaciones en relación con la limitación horaria de determinados contenidos, las obligaciones de accesibilidad y se permiten las comunicaciones comerciales de bebidas alcohólicas con graduación inferior a 20 grados, dado que la audiencia de jóvenes entre 14 y 19 años en el medio radiofónico es muy inferior a la de otros (según los datos del informe "Marco General de los Medios en España 2021", elaborado por la Asociación para la Investigación de Medios de Comunicación, la audiencia radiofónica de jóvenes entre 14 y 19 años es del 45 %, frente al 78,9 % de la televisión y al 95,8 de internet)(7).

Por ello, para hacer más inteligible la norma, la LGCA ha incluido en el Título IV normas específicas para los servicios radiofónicos, a pesar de que algunos de ellos son idénticos para los servicios de comunicación audiovisual televisivo.

En especial, el sistema de adjudicación de licencias se rige por las mismas reglas que los servicios audiovisuales televisivos, según el artículo 76.3 y 76.4 de la LGCA. En primer lugar, la prestación del servicio de comunicación audiovisual radiofónico y del servicio de comunicación audiovisual sonoro a petición requiere comunicación fehaciente ante la autoridad audiovisual competente y previa al inicio de actividad, y se aplica lo dispuesto en el Título II, analizado en el apartado anterior. En segundo lugar, la prestación del servicio de comunicación audiovisual radiofónico mediante ondas hertzianas terrestres requerirá licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente, y para su adjudicación se aplica lo dispuesto en el Título II, analizado en el apartado anterior.

Igualmente, el prestador del servicio de comunicación audiovisual radiofónico y del servicio de comunicación audiovisual sonoro a petición se inscribirá en un Registro estatal o autonómico de carácter público, según el artículo 76.5 de la LGCA.

En cuanto a la competencia para el otorgamiento de licencias del servicio de servicio de comunicación audiovisual radiofónico, la LGCA prevé, igual que para el servicio televisivo, que el otorgamiento de licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual radiofónico mediante ondas hertzianas terrestres cuyo ámbito geográfico sea superior al de una Comunidad Autónoma corresponde al Consejo de Ministros (artículo 77.1 de la LGCA), al tiempo que serán las respectivas comunidades autónomas quienes determinarán la autoridad audiovisual competente para otorgar licencias en los ámbitos autonómico y local (artículo 77.2 de la LGCA).

No obstante, tal y como señaló el Consejo de Estado, debería haberse eliminado la palabra “audiovisual”, ya que la solución en el ámbito autonómico debería ser análoga a lo previsto en el ámbito estatal, donde es el Consejo de Ministros el que otorga dichas licencias —y no la CNMC ni una autoridad audiovisual independiente—.

Finalmente, el artículo 80 regula los negocios jurídicos sobre las licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual radiofónico y establece previsiones análogas a las previstas en el artículo 32 sobre los negocios jurídicos sobre las licencias de servicios televisivos.

En definitiva, se considera positivo que se recoja un título propio relativo a los derechos y obligaciones de los servicios radiofónicos, atendiendo a las especificidades de la radio. De esta manera, se dota a una mayor seguridad jurídica a este sector y se presta una mayor atención a sus especificidades.

III. CRÍTICAS Y PROPUESTAS DE MEJORA AL RÉGIMEN DE ASIGNACIÓN DE FRECUENCIAS ESTABLECIDO EN LA LGCA

1. Consideración de servicios públicos esenciales: la progresiva liberalización del sector

Una vez se ha expuesto el régimen previsto en el Título II de la Ley, se concluye que la nueva Ley mantiene el régimen de licencia y comunicación previa que se ha ido consolidando en los últimos años.

Para analizar la adecuación de este régimen, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los servicios audiovisuales. La LGCA finaliza una larga evolución que se inició con la consideración de los medios audiovisuales como “servicios públicos esenciales”. Ahora, la nueva Ley considera que son “es un servicio de interés general” en su artículo 16.

Inicialmente, la comunicación audiovisual se configuró como una actividad de titularidad estatal, previsto en el artículo 1.2 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión, que reconocía que:

“La radiodifusión y la televisión son servicios públicos esenciales cuya titularidad corresponde al Estado”.

Según el Preámbulo de la Ley 4/1980, la consideración de servicio público esencial se fundamentaba en que la televisión y la radiodifusión eran un vehículo esencial de información y de participación política de los ciudadanos, de formación de la opinión pública, de cooperación con el sistema educativo, de difusión de la cultura, etc.

Junto a esta Ley, destaca la regulación que hacía la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, que regulaba la gestión indirecta del servicio público esencial de la televisión, inicialmente gestionado a través de una concesión. En base a esta norma, se otorgaron las primeras licencias a operadores comerciales. De hecho, el primer concurso que el Gobierno convocó al amparo de esta norma se resolvió a favor de Antena 3, Tele5 y Canal Plus, aunque la adjudicación a esta última fue controvertida porque se trataba de una televisión de pago y, por tanto, con menor potencial para el acceso por la sociedad(8).

Por ello, el Estado podía gestionar directamente el servicio, incluso en régimen de monopolio (como efectivamente ocurrió desde 1956 hasta que empezaron las emisiones de televisión privada, en 1990) o bien permitir además su gestión por particulares pero conservando la titularidad del servicio. Igualmente, se permitía que se concediera la gestión indirecta del servicio a las Comunidades Autónomas o a las Corporaciones locales(9).

En línea con lo previsto en estas normas, el Tribunal Constitucional afirmó que la declaración de servicio público no era una obligación impuesta por la Constitución, sino una opción del legislador (entre otras, en la STC 12/1982, de 31 de marzo; 74/1982, de 7 de diciembre o 106/1986, de 24 de julio). En concreto, en la primera de ellas, el Tribunal Constitucional interpretó que(10):

“Todo ello permite afirmar que la configuración de la televisión como servicio público, aunque no sea una afirmación necesaria en nuestro orden jurídico-político, se encuentra dentro de los poderes del legislador”.

Junto a esta Sentencia, destaca la posterior Sentencia 74/1982, de 7 de diciembre, que igual que en el caso anteriormente expuesto, se refirmó en que la implantación del servicio no era una exigencia jurídico-constitucional, sino una “decisión política” que podía adoptarse por alguna de las siguientes vías(11):

“[] por la vía de una Ley Orgánica en la medida en que afecte al desarrollo de algunos de los derechos constitucionales del art. 20 (art. 81 de la C.E.), es decir, que, en todo caso, deben ser respetados los principios de libertad, igualdad y pluralismo político, como valores fundamentales del Estado. Y este último argumento, el de la necesidad de una Ley Orgánica que exprese, dentro del marco de la Constitución, la decisión política de instituir la llamada ‘televisión privada’, debe ser reiterado en esta ocasión por nosotros en su pleno alcance de generalidad, ya que sólo esta Ley podrá considerar el conjunto de los problemas suscitados y darles una solución armónica” (F.J. 4º)”.

En los años 90, la jurisprudencia evolucionó en dos sentidos(12):

i. Por un lado, se señala cómo debe producirse la intervención de los poderes públicos en esta materia, estableciendo límites; y

ii. Por otro lado, destaca que el Tribunal Constitucional realizó un cambio de postura tras estimar el recurso de amparo a las cuestiones relativas a la televisión por cable, no así respecto a las televisiones que operan mediante ondas terrestres(13).

Por ello, progresivamente, hasta la LGCA de 2010, el sector se fue liberalizando, o si se quiere, se produjo la “despublificación parcial de un ámbito de los servicios de radiodifusión sonora y televisiva tradicionalmente reservados a la calificación de servicio público”(14).

De hecho, aunque inicialmente se exigía un título administrativo habilitante (concesión o autorización), desde la entrada en vigor de la LGCA de 2010 solo se requiere comunicación fehaciente ante la autoridad audiovisual competente y previa al inicio de la actividad. Además, los servicios de radio y televisión terrestre o hertziana prestados por operadores privados, hasta entonces caracterizados como “servicios públicos esenciales”, pasaron a ser “servicios de interés general” que los particulares prestan en régimen de libre competencia, si bien el acceso a esta actividad requerirá la obtención de la correspondiente licencia administrativa —en lugar de una concesión—, que se otorga a través de concurso por la autoridad competente, esto es, el Gobierno o la Comunidad Autónoma en función de si el ámbito de cobertura es estatal, autonómica o local como veremos a continuación.

2. La escasez del espectro como posible justificación de la exigencia de licencia

Para comprender el fundamento de la exigencia de la licencia, debe partirse de la premisa de que los servicios audiovisuales se prestan en el espacio radioeléctrico. Inicialmente, todos los servicios audiovisuales se prestaban en este espacio pero, en la actualidad, solo se prestan en el espacio radioeléctrico aquellos que se prestan mediante ondas hertzianas terrestres.

El espacio radioeléctrico es el soporte imprescindible para la prestación de —algunos— servicios audiovisuales y, dada su escasez, las licencias que pueden otorgarse para la prestación de servicios audiovisuales se encuentren limitadas. A esto se suma la relevancia de otros intereses públicos implicados en la comunicación audiovisual.

Desde un punto de vista técnico, el espectro se define como el conjunto de ondas electromagnéticas que se propagan por el espacio sin ningún tipo de guía. Dichas ondas se caracterizan por dos elementos: la frecuencia y la potencia (energía). Ambas condicionan su modo de propagación y les confiere propiedades distintas(15).

Desde un punto de vista jurídico, el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público, por lo que se le aplican los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad establecidos en el artículo 132 de la Constitución. De la Cueva sostiene, sobre este punto, que la gestión del espectro debe basarse en criterios de interés general y no en intereses particulares de unos pocos operadores o empresas. De hecho, el autor reconoce que “la escasez del espectro no puede justificar la exclusión de los medios comunitarios o la concentración de la propiedad de los medios en manos de unos pocos actores del mercado”(16).

Tradicionalmente, la limitación del espectro radioeléctrico dio lugar a que se considerase como un recurso escaso, ya que en principio tan solo un servicio específico podía operar en un rango de frecuencias determinado y en una zona geográfica. En ese sentido, interesa destacar que el uso es exclusivo porque, de lo contrario, se producen interferencias. Las interferencias provocan, según los técnicos, una degradación de la calidad, falseamiento o pérdida de información(17).

Consiguientemente, para la prestación de los servicios audiovisuales que son objeto de la LGCA, se requiere el uso privativo de un bien de dominio público —las franjas del dominio público radioeléctrico—por parte de un número limitado de operadores. Esto determina que, en casos de escasez tecnológica como la que nos ocupa, se deban establecer límites. Límites que, en este ámbito, han sido avalados por el propio Tribunal Constitucional en la Sentencia que resolvió el recurso de amparo promovido por Antena 3, S.A. sobre el ejercicio del derecho a gestionar y explotar la transmisión de imágenes y sonidos a través de la televisión(18):

“Cuando los bienes que se utilizan en un medio de reproducción, pertenecen a esta última categoría, su grado de escasez natural o tecnológica, determina una tendencia oligopolística, que condiciona el carácter de los servicios que se pueden prestar, el statu quo jurídico y político del medio y en definitiva el derecho mismo a una difusión e información libres” [la negrita es nuestra].

Esta Sentencia trae causa, a su vez, de una doctrina establecida por primera vez en una Sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos, a finales de los años 60, que reconoció que los medios audiovisuales eran un recurso escaso y estaban sometidos a autorizaciones para el uso de frecuencias.

En esta Sentencia, Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, se consideró que, al no haber suficientes frecuencias, había que garantizarles a todos los individuos, al menos, el acceso a los medios que sí que tienen una licencia de emisión(19).

En España, esta cuestión se abordó por primera vez en la Sentencia 12/1982, ya mencionada, que asumió el razonamiento de esta resolución. Por un lado, el Tribunal Constitucional consideró que no había inconveniente en entender que la difusión de ideas y opiniones “comprende en principio el derecho de crear los medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible"(20). Sin embargo, esta libertad queda acotada por los condicionamientos técnicos que son inherentes —en este caso, y en ese momento, la escasez del espectro—.

De hecho, el Tribunal Constitucional apuntó que estos condicionamientos técnicos no se encontraban presentes en la prensa, ya que “un periódico no impide obviamente la existencia de todos los demás periódicos posibles”, pero no ocurre esto cuando el medio de reproducción se sirve de “posibilidades limitadas de utilización”(21). Estos argumentos le sirvieron para concluir la constitucionalidad del monopolio televisivo del Estado, llegando a afirmar, respecto a la televisión privada, que:

“[] no está necesariamente impuesta por el artículo 20 de la Constitución. No es una derivación necesaria del art. 20, aunque, como es obvio, no está tampoco constitucionalmente impedida. Su implantación no es una exigencia jurídico-constitucional, sino una decisión política que puede adoptarse dentro del marco de la Constitución"(22).

Sin embargo, con la llegada de la televisión por cable y por satélite, todos los argumentos manejados anteriormente se pusieron en entredicho. Todavía con mayor intensidad, estos argumentos deberían haber decaído, dado que se habían multiplicado el número de canales disponibles. La aparición de nuevos medios de transmisión televisiva como el cable y el satélite, dieron lugar al cuestionamiento de las limitaciones de soporte, ya que:

i. La transmisión por cable no utiliza como vehículo de transmisión las ondas hertzianas;

ii. La transmisión por satélite no utiliza las ondas de transmisión terrestres.

La STC 31/1994, que se pronuncia sobre la televisión por cable local, reconoció que esta difusión televisiva, "en razón del soporte tecnológico empleado, no requiere la atribución directa de frecuencias y potencias a efectos de emitir". Por tanto, hasta que no se regulase esta cuestión, se reconocía el “contenido mínimo” del derecho a crear el medio de comunicación y, además, a permitir provisionalmente la puesta en marcha de la televisión local por cable dada la carencia de obstáculos técnicos que lo impidiese(23).

En esta Sentencia, de hecho, el Tribunal Constitucional llegó a calificar el régimen de atribución de licencias de “política” que no es totalmente libre, sino que los operadores privados debían poder acceder a los medios a medida que lo permitieran las condiciones técnicas(24).

No obstante, a pesar de las mejoras tecnológicas, el Tribunal Constitucional siguió interpretando que era necesaria la concesión o autorización administrativa, sobre la base de una nueva justificación: evitar el monopolio privado de los medios de comunicación social y garantizar, así el derecho de los espectadores a recibir una información plural (entre otras, STC 127/1994, de 5 de mayo)(25). Es decir, que el argumento por el que ahora se exige la autorización administrativa es la necesidad de preservar el derecho a una comunicación plural e impedir un monopolio privado.

Así, el régimen jurídico evolucionó hasta la exigencia de la comunicación previa, cuestión reconocida en la STC 73/2014, de 8 de mayo, que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con la Ley 42/1995, de 12 de diciembre, de telecomunicaciones por cable(26).

Según el Auto de planteamiento de la cuestión elevado por el Tribunal Supremo, la duda de constitucionalidad radicaba en determinar si en un contexto tecnológico como el de la televisión por cable, en el que no hay “escasez”, es necesaria una técnica de regulación que llegue “hasta el extremo de su declaración de servicio público de titularidad estatal y al uso de la técnica concesional, en vez de emplear otros medios menos restrictivos como pudiera serlo la autorización de las administraciones afectadas, la exigencia de determinados requisitos de solvencia técnica o económica u otros”(27).

Esta Sentencia ya destaca la apertura del sistema de acceso a los servicios audiovisuales, reconociendo que la culminación del proceso de liberalización lo constituye la Ley 7/2010, ya que parte de la libertad de creación de los medios de comunicación en ejercicio de la libertad de expresión y comunicación, sometiendo dicha actividad a una comunicación previa y, en determinados casos, cuando existe escasez, al régimen de licencia.

En definitiva, los avances tecnológicos han dado lugar a una progresiva apertura del sistema —de la licencia a la comunicación previa—, así como a la búsqueda de otras motivaciones que puedan justificar los condicionantes al sector audiovisual. La aparición del cable y del satélite han cambiado el escenario pero, paradójicamente, la privatización de los servicios audiovisuales no ha dado lugar a la desregulación de los medios audiovisuales, sino que el argumento de escasez del espectro ha sido sustituido por el de la necesidad de preservar el pluralismo.

3. Las posibles soluciones a la ausencia de criterios de adjudicación en la LGCA: la determinación de los criterios de adjudicación y la subasta, como alternativa al concurso público

Los criterios de adjudicación de los derechos de emisión en el espectro radioeléctrico han sido ampliamente criticados, por su ambigüedad, porque no garantizan la calidad del contenido y porque pueden dar lugar a arbitrariedades. En este artículo, se parte de dos posibles soluciones: por un lado, la concreción de criterios de adjudicación de las subastas en la nueva Ley; por otro, la posibilidad de sustituir el régimen de concurso por el de subasta.

3.1. La determinación de los criterios de adjudicación

Centrándonos en la primera de las soluciones, la nueva Ley sigue sin determinar los criterios de adjudicación que se emplearán para la valoración de las ofertas presentadas. Frente a ello, ciertas normas autonómicas sí que han determinado los criterios de adjudicación de las licencias, lo que redunda en una mayor seguridad jurídica y participación.

Por ejemplo, el artículo 52 de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña, establece qué criterios se deben tener en cuenta a la hora de adjudicar las licencias, que son, entre otros, el tiempo de emisión dedicado a contenidos informativos y de actualidad relacionados con el área de cobertura de la licencia; el compromiso de contribuir al desarrollo de la industria audiovisual catalana y especialmente del ámbito de cobertura de la licencia; la oferta de programas de interés social, y el tiempo de emisión de programación infantil y de carácter formativo; el grado de uso del catalán y de fomento y difusión de la cultura catalana, y, si procede, del aranés; entre otros.

Por otro lado, la Ley 10/2007, de 29 de marzo, de Medios Audiovisuales de Castilla-La Mancha, establece como criterios de adjudicación los siguientes: la experiencia, solvencia y los medios técnicos para la explotación de la licencia; la ampliación o, en su defecto, el mantenimiento del pluralismo de la oferta de comunicación audiovisual y en el conjunto de las fuentes de información, en el ámbito de cobertura del servicio; entre otros.

A pesar de lo dispuesto en estas normas, que arrojan luz sobre posibles criterios de adjudicación a emplear por el legislador estatal, la nueva Ley ha optado por guardar silencio sobre los criterios de adjudicación y limitarse a establecer principios generales en su artículo 26.2, como la publicidad, transparencia y competencia, sin referirse ni concretar los criterios de adjudicación que deberán regir en los concursos.

Esta indeterminación podría vulnerar el principio de legalidad establecido en el artículo 53.1 de la Constitución Española, que establece que “sólo por ley podrá regularse el ejercicio” de los derechos y libertades contemplados en sus artículos 15 a 38 de la Constitución. Según Doménech la anterior LGCA —y, consiguientemente, la nueva Ley— vulneran el principio de legalidad porque la utilización de unos criterios u otros condiciona el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de información establecido en el artículo 20 de la Constitución. De hecho, los criterios de adjudicación condicionan tanto quién informa a través del espacio radioeléctrico, las formas a través de las cuales se van a operar y quién no va a utilizar el espacio radioeléctrico para el ejercicio de la libertad de información(28).

El Tribunal Supremo también ha abordado la problemática de los criterios de adjudicación de licencias audiovisuales en diversas ocasiones. Por todas, en la Sentencia de 20 de julio de 2016 establece que los criterios para la adjudicación de licencias audiovisuales deben ser objetivos, transparentes y no discriminatorios. Además, deben estar orientados a fomentar la competencia y garantizar el pluralismo informativo (STS 1279/2016, de 20 de julio)(29).

También, en la Sentencia del Tribunal Supremo 838/2018 de 12 de julio de 2018 se reconoce que “la valoración de los criterios de adjudicación debe ser objetiva, transparente, no discriminatoria y conocerse de antemano por los participantes" (STS 838/2018, de 12 de julio)(30).

Respecto a esta limitación, el principio de legalidad se proyecta sobre la reserva de ley y el mandato de predeterminación, por lo que la norma que restrinja el derecho fundamental a la libertad de información debería establecer los presupuestos materiales de la normativa limitadora. Sin embargo, la LGCA no establece ningún presupuesto, ni se inspira en las normas autonómicas que sí que lo han hecho, lo que redunda en falta de concreción y transparencia, al menos, desde el punto de vista procedimental y de la necesidad de conocer ex ante las normas que deben regir la adjudicación de las licencias.

Además, el legislador ha desoído las advertencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (la “CMT”, actualmente integrada en la CNMC), que ya en su día consideró necesario introducir un artículo que regulara los criterios básicos para la adjudicación de las licencias o bien se remitiera a un posterior desarrollo reglamentario. Todo ello con la intención de “no dejar al arbitrio de cada concurso de adjudicación de licencias el establecimiento de os criterios para su otorgamiento”(31).

Con ello, señalaba la CMT, se dotaría de mayor seguridad jurídica a las entidades que desearan concursar y se garantizaría, igualmente, la homogeneidad al sector. Por ello, propuso que se concretaran los criterios de la adjudicación de la licencia o se remitiera a un posterior desarrollo reglamentario.

Es más, la nueva Ley también ha hecho caso omiso del Dictamen del Consejo de Estado en el que se pronunció sobre el Anteproyecto de la nueva Ley, en el que consideró que sería conveniente establecer criterios de adjudicación “lo más objetivos posibles”, que posteriormente se traducen en compromisos que adoptan los futuros prestadores para la posterior prestación del servicio. Además, el Consejo de Estado advirtió de otros puntos que no han sido tenidos en cuenta en la nueva Ley(32):

i. La circunstancia de que las personas jurídicas que resultan adjudicatarias de las licencias han de competir en el mercado del servicio audiovisual a través de ondas hertzianas con otras muchas empresas, por lo que el establecimiento de regímenes o condiciones distintas vinculadas a los concursos en virtud de los cuales se otorgaron las licencias podría menoscabar la competencia en el mercado, al introducir diferencias entre las reglas o criterios a que se sujetan unos y otros;

ii. Por otro lado, el Consejo de alerta de que en el pasado se ha dado relevancia a criterios como los planes de inversión o propuestas de programación que posteriormente no se traducen en obligaciones que vinculan al licenciatario en la prestación del servicio, lo que acaba por restar “virtualidad a aquellos criterios y hacer más difícil garantizar la objetividad en el procedimiento del concurso”.

iii. Por todo lo expuesto, el pliego de bases de la convocatoria debería establecer criterios que se puedan expresar en términos objetivos y cuantificables, reduciendo su peso al máximo o incluso siendo eliminados los subjetivos, hito que se alcanzaría si se optara por la subasta, como veremos en el siguiente subapartado.

Lo cierto es que la nueva LGCA ha mantenido este amplio margen de discrecionalidad, que ya se puso de manifiesto respecto al régimen anterior. En consecuencia, los criterios de adjudicación quedan confiados a lo que decida la Administración en cada caso, lo que podría dar lugar a la “arbitrariedad” y a la “corrupción”, según la doctrina(33).

La ambigüedad de la Ley, por tanto, se traslada a los correspondientes concursos que, en la actualidad incluyen criterios de valoración tan amplios y ambiguos como “las características de la programación ofertada”; sin más detalle, “las características técnicas y operativas del proyecto”, o “la viabilidad económica y estructural del proyecto”, entre otros(34).

Otra solución, señalada por la CNMC en su primer informe al Anteproyecto de Ley(35), consistía en que la CNMC emitiera con carácter preceptivo un informe previo a la aprobación de las bases de la convocatoria del concurso de licencias de ámbito estatal. Es más, es una opción avalada por el propio Consejo de Estado, que comparte la preocupación de la CNMC e insta al legislador a realizar un “esfuerzo normativo adicional”(36):

“[] con una regulación más detallada sobre la materia que atienda a las exigencias de objetividad señaladas, de forma que la remisión a las bases de la convocatoria del concurso quedara más acotada.

De otra parte, y en línea también con esta propuesta, sería adecuado dar un papel mayor a dicho organismo en el procedimiento de elaboración de las bases de la convocatoria, lo que podría instrumentarse mediante el requerimiento de su informe previo a su aprobación e incluso la oportunidad de recabar dicho informe en el momento de resolver el concurso.

De esta forma, podría quedar garantizada en mayor medida la adecuación de los concursos a los principios enunciados en el artículo (de publicidad, transparencia y competencia), así como la objetividad de los poderes públicos en la convocatoria y resolución del concurso, como garantía, en última instancia, del respeto al pluralismo y a la libertad de expresión e información que recoge el artículo 20 de la Constitución” [la negrita es nuestra].

Junto al preceptivo informe previo, sería conveniente que la ciudadanía tuviera la oportunidad de participar en la toma de decisiones relacionadas con la adjudicación de las licencias audiovisuales. Esto podría incluir la participación en consultas públicas, audiencias y otros procesos de participación ciudadana que permitan a los ciudadanos expresar sus opiniones y preocupaciones en relación con los contenidos televisivos.

Igualmente, interesa destacar que el concurso de licencias de servicios audiovisuales no se corresponde con los requisitos exigidos en la normativa de contratación pública, en la que se exige que los criterios sean concretos, que estén vinculados al objeto del contrato y que no se tengan en cuenta requisitos subjetivos de las empresas, como la experiencia. Por ello, coincidimos con Doménech cuando afirma que(37):

“Pues bien, no se comprende muy bien por qué lo que el legislador ha considerado inadmisible a la hora de adjudicar contratos públicos –la valoración conjunta de las cualidades subjetivas de las empresas oferentes y las características objetivas de sus ofertas– no sólo se acepte con toda naturalidad, sino que constituya la práctica habitual cuando se trata de adjudicar los títulos habilitantes para la prestación de servicios de comunicación audiovisual” [la negrita es nuestra].

En definitiva, la nueva LGCA debería haber incluido algunos criterios que redundaran en una mejora de los contenidos televisivos, como la aportación de una planificación de contenidos, en el que se valorase la diversidad del mismo, así como la inclusión de programas educativos, de información y culturales.

Igualmente, en línea con lo previsto en el artículo 1.3 de la LCSP, se deberían incluir de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales, asegurando que la adjudicación de licencias fomente la diversidad y el pluralismo en el mercado audiovisual, incluyendo la representación de, entre otros, minorías étnicas y culturales.

Finalmente, también se podrían incluir cuotas o requisitos específicos en relación con la producción de contenidos en determinados idiomas o para determinados grupos de audiencia porque, en general, la ambigüedad de los criterios contenidos en la nueva LGCA tampoco garantiza una oferta audiovisual variada, de calidad y que respete los derechos y valores fundamentales de la sociedad.

3.2. El régimen de subasta como alternativa al concurso

Respecto a la segunda de las soluciones propuestas, un sector doctrinal ha considerado que se debería sustituir el régimen actual por el de la subasta (Doménech y Fernández Salmerón, entre otros(38)).

Por ello, otra opción hubiera sido que el legislador eliminara el sistema basado en el concurso de licencias y hubiera establecido otro sistema que permitiera la utilización de recursos escasos por los interesados, en concreto, la subasta, que no genera tantas controversias como el establecimiento de los criterios de adjudicación ya que, en este procedimiento, el único criterio de adjudicación es el precio y, por tanto, los bienes se adjudican a quienes ofrecen un mayor precio por ellos.

Tradicionalmente, la subasta se emplea en los procedimientos de adjudicación de bienes y derechos públicos cuya finalidad sea obtener ingresos (es el caso de la enajenación de inmuebles patrimoniales cuya venta no resulte adecuada para implementar políticas sectoriales, ex artículos 137.2 y 137.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas). O, por ejemplo, también se emplea en procedimientos de adjudicación de recursos escasos para conseguir su utilización eficiente (por ejemplo, la adquisición de derechos de emisión de CO2 a la atmósfera (artículo 14 y siguientes de la Ley 9/2020, de 16 de diciembre, por la que se modifica la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero)(39). Nos encontraríamos en este segundo supuesto.

Este procedimiento sería adecuado en el ámbito que nos ocupa por varios motivos, según la doctrina(40). En primer lugar, los costes de gestión son inferiores a los del concurso, y no se requieren más operaciones que la de determinar cuál es el precio más alto. Además, se elimina la arbitrariedad, ya que es un criterio de adjudicación objetivo. Finalmente, el único margen de apreciación radica en la posibilidad de excluir ofertas incursas en presunción de anormalidad. No obstante, esta posibilidad prevista en el artículo 149 de la LCSP, no resulta aplicable a los servicios audiovisuales, en la medida en que la inejecución de un contrato por resultar económicamente inviable o la falta de abono de los salarios sí que redunda en un perjuicio para la Administración. Pero en el caso de las licencias, el único perjuicio sería que, ante la falta de pago del precio ofertado, no se haga uso de la licencia adjudicada(41).

A las anteriores ventajas, hay que añadir que la Administración no condiciona los contenidos que se van a emitir(42). Consecuencia de lo anterior, la prestación del servicio audiovisual en régimen de subasta es más flexible y se adapta a las circunstancias con mayor facilidad. En un escenario cambiante como el que se vive hoy en día —pandemias, guerras, etc.— podría ser adecuado el licenciatario solo tenga la obligación de pagar el precio ofertado y respetar la legalidad vigente.

El profesor Fernández Salmerón sostiene que no compete a los poderes públicos imponer tutelarmente un modelo de televisión sino que la decisión debe dejarse a las preferencias del público, imponiendo solo obligaciones positivas como, por ejemplo, cuotas de pantalla y obligación de financiación de obra europea y negativas, como protección de los menores, entre otras. Por ello, Fernández Salmerón concluye que la subasta consigue que la programación se encuentre “netamente orientada a una audiencia mayoritaria y, en consecuencia, en muy buena medida a la satisfacción de los intereses generales”(43).

No obstante, la subasta también tiene sus desventajas. Principalmente, si el contenido audiovisual depende en última instancia de los prestadores audiovisuales, se pueden ver afectados derechos e intereses como la diversidad, calidad, libertad de expresión, y el acceso a la información y el entretenimiento. Por ello, la subasta no siempre fomentará la competencia y la diversidad en el mercado de los servicios audiovisuales para garantizar una oferta amplia y variada de contenidos de alta calidad y acceso a todos los ciudadanos. Además, si los prestadores de servicios audiovisuales tienen un control completo sobre los contenidos, pueden utilizar ese poder para censurar o limitar ciertos temas o perspectivas, limitando la libertad de expresión y el pluralismo.

Este problema, además, se encuentra relacionado con el conflicto existente entre los intereses comerciales y los intereses públicos. Si se optara por la subasta, los prestadores de servicios audiovisuales podrían estar más interesados en obtener beneficios económicos que en satisfacer el interés público, lo que podría dar lugar a una producción de contenidos orientados hacia las demandas comerciales en lugar de las necesidades culturales, educativas, informativas o de entretenimiento de la sociedad. Igualmente, los prestadores de servicios audiovisuales podrían llegar a depender en gran medida de la publicidad para financiar la producción de contenidos, lo que podría llevar a una orientación de los contenidos hacia los intereses de los anunciantes.

En definitiva, la nueva Ley no ha introducido ninguna de las reformas propuestas, ni concretando los criterios de adjudicación ni modificando radicalmente el régimen de adjudicación de las licencias audiovisuales. En cualquier caso, y en línea con lo apuntado en las líneas precedentes, se debería haber acometido una reforma de mayor calado de la legislación que regulara el mercado audiovisual de forma más garantista, ya que, bajo el pretexto de pluralidad la oferta informativa, se siguen adjudicando licencias conforme a criterios demasiado genéricos que permiten una excesiva discrecionalidad.

3. Ausencia de medios de control para verificar el cumplimiento de los proyectos

A la situación expuesta se suma otro factor, que es la ausencia de control del cumplimiento de los requisitos establecidos en el proyecto, lo que ha dado lugar a cierta “connivencia del poder político antelas malas prácticas de los operadores de televisión”(44). De hecho, la doctrina critica el alto nivel de laxitud con el cumplimiento de las condiciones del servicio, agravado por la ausencia de mecanismos de control sistemático del sistema televisivo(45).

Una medida que favorece esta situación fue impuesta en la anterior LGCA, y se ha mantenido en la nueva Ley, y consiste en la posibilidad de arrendar las licencias de canales de TDT a terceros sin que éstos participen en un concurso previo. Los canales de estos operadores, en consecuencia, se han convertido en unos canales distintos a los planteados inicialmente, permitiendo la entrada de proyectos con una orientación y premisas distintas y sin ningún tipo de obligación.

Por otro lado, tampoco existen elementos para controlar el cumplimiento de los proyectos presentados(46).

Para prevenir estos problemas, se propone establecer mecanismos efectivos de control y supervisión de los criterios de adjudicación de las licencias audiovisuales, incluyendo la transparencia y la rendición de cuentas. Estos mecanismos podrían incluir, por ejemplo, la creación de una autoridad reguladora independiente, la publicación de informes y la realización de auditorías periódicas, la participación ciudadana y la promoción de la competencia y la diversidad en el mercado de los servicios audiovisuales.

Además, la falta de cumplimiento de los criterios debería llevar aparejada una consecuencia jurídica, como la suspensión o revocación de la licencia, sanciones económicas o cualquier otra medida que se considere necesaria para garantizar el cumplimiento de los objetivos de interés público.

En definitiva, la nueva Ley es fruto de una política tolerante con el incumplimiento de los proyectos presentados a los concursos. Prueba de ello es el hecho de que no se incorporen mecanismos de supervisión y control de contenidos y del cumplimiento de la norma. En este punto, la labor de la CNMC se limita a supervisar y corregir las prácticas negativas que afectan a la competencia, pero no se impone ninguna consecuencia jurídica relativa al incumplimiento de los criterios de adjudicación, fruto, entre otros de la inexistencia de un organismo regulador especializado en el ámbito audiovisual.

4. La necesidad de que exista un organismo regulador del mercado audiovisual en España

Finalmente, se considera necesario que exista un organismo regulador independiente en el mercado audiovisual que, por un lado, otorgue las licencias y por otro, supervise su cumplimiento. Este elemento tampoco ha sido abordado en la nueva LGCA, a pesar de su conveniencia y oportunidad.

La falta de un organismo regulador en España específico del mercado audiovisual se debe fundamentalmente a la falta de voluntad política. En efecto, la LGCA de 2010 preveía en su Título V la creación del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (“CEMA”), creación que fue paralizada en el año 2012 debido a una reestructuración de organismos reguladores. Esta supresión culminó con la creación de la CNMC a través de la citada Ley y la atribución a este organismo de las funciones que debía realizar el CEMA. La politización de este organismo es evidente, ya que el artículo 15 de la Ley de creación de la CNMC dispone que los consejeros de la CNMC serán nombrados por el Gobierno. Por tanto, la supervisión del mercado audiovisual se mantiene en manos del Gobierno.

En el año 2013, se creó la CNMC con la Ley 3/2013 de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, cuyo artículo 9 le atribuye la potestad de supervisar y controlar el correcto funcionamiento del mercado de comunicación audiovisual. No obstante, dada la naturaleza de la CNMC, este organismo aborda el mercado audiovisual únicamente como mercado, en lugar de supervisarlo como sistema comunicativo(47), en contra de lo que ocurre con la Oficina de las Comunicaciones (Office of Communications) en Reino Unido o el Consejo Superior del Audiovisual (Conseil Supérieur de l’Audiovisuel) en Francia.

Por ello, sería conveniente que existiera una autoridad reguladora independiente que supervisara y controlara el cumplimiento de los criterios de adjudicación de las licencias audiovisuales. Estas autoridades deben tener el poder y la autonomía necesarios para llevar a cabo sus funciones de manera efectiva y garantizar que los prestadores de servicios audiovisuales cumplan con los objetivos públicos.

La existencia de la autoridad independiente que se propone podría asegurar la separación de poderes en el ámbito audiovisual, evitando la concentración de poder y la posible interferencia de otros poderes en la toma de decisiones. Esta autoridad independiente podría asegurar un proceso transparente en la adjudicación de las licencias, garantizando que se sigan los criterios establecidos de manera justa y equitativa.

Otra de las ventajas de la existencia de esta autoridad independiente está relacionada con la especialidad del mercado audiovisual. Aunque el mercado audiovisual ostenta un papel relevante en la economía del país, no se trata de un sector industrial más, sino que sus particularidades a nivel cultural y social aconsejan que su supervisor sea un organismo especializado y específico. Sería deseable, por tanto, que este organismo fuera independiente, transversal y que sus consejeros fueran elegidos con base a criterios profesionales. Se debería contar con expertos técnicos en el área audiovisual, lo que le permitiría evaluar de manera más rigurosa y precisa la capacidad técnica de los solicitantes de licencias.

IV. CONCLUSIONES

Después de analizar el Título II de la nueva LGCA, se concluye que éste adolece, prácticamente, de los mismos defectos que en su día adolecía la anterior LGCA.

Respecto al proceso de liberalización de los servicios públicos audiovisuales, la nueva Ley no ha realizado ningún cambio respecto a la LGCA, ya que mantiene la comunicación previa y licencia —en los casos en los que se emplean ondas hertzianas terrestres—, pero no apuesta por un sistema distinto, más seguro y eficaz —como la subasta— ni perfecciona el régimen existente estableciendo criterios de adjudicación objetivos y transparentes. En consecuencia, el establecimiento de criterios de adjudicación queda confiado a lo que decida la Administración en cada caso. Esto favorece que, en muchos casos, se incurra arbitrariedades y corrupciones prohibidas por la Ley.

En este estudio se proponen dos posibles soluciones: por un lado, la concreción de los criterios de adjudicación de las licencias audiovisuales en una norma con rango de Ley, en este caso, la LGCA. Por otro, la sustitución del régimen de concurso por el de subasta. Aunque ambos tienen ventajas e inconvenientes, se trata de regímenes más garantistas con el interés público.

La primera solución exige la concreción de los criterios de adjudicación que, además, es una exigencia del principio de legalidad establecido en el artículo 53.1 de la Constitución. La nueva LGCA podría haberse inspirado en los criterios establecidos en la LCSP y haber previsto, entre otros, criterios sociales y medioambientales y, además, criterios que garanticen la pluralidad de los contenidos, la libertad de expresión y la satisfacción de todos los intereses públicos implicados. Entre otros, se podría haber incluido la exigencia de criterios como la aportación de un modelo de programación, en el que se valorase la existencia de programas culturales, infantiles o la representación de minorías étnicas o culturales.

Respecto de la subasta, su principal ventaja es la existencia de un criterio de adjudicación objetivo —el precio—, en el que la Administración no dispone de ningún margen para condicionar los contenidos que en su caso se emitan. Otra ventaja es la flexibilidad de la subasta para adaptar los contenidos a las circunstancias cambiantes, pudiendo modificar los contenidos inicialmente ofertados para adaptarse en cada momento a la realidad social. Sin embargo, aunque cuenta con importantes ventajas —bajo coste, sencillez de la tramitación, mejor servicio público, eficiencia— también adolece de desventajas, como la desigualdad en el acceso a los medios audiovisuales y el impacto en la diversidad de los medios. De hecho, la subasta favorecería a las grandes empresas, que tienen más recursos, y perjudicaría a los prestadores más pequeños que, en cambio, podrían realizar una oferta audiovisual más respetuosa con los intereses públicos.

Además, se ha puesto de manifiesto que existe una cierta connivencia del poder político ante las malas prácticas de los operadores de televisión, por lo que resulta necesario implementar mecanismos de supervisión para garantizar el cumplimiento de las ofertas realizadas por los prestadores audiovisuales. Respecto a los mecanismos de supervisión, se debería realizar auditorías periódicas y garantizar la participación ciudadana en este proceso.

Finalmente, para evitar las arbitrariedades, sería oportuno que las licencias fueran otorgadas por una entidad independiente representada, en la actualidad, por la CNMC —aunque lo más recomendable sería disponer de un organismo independiente específico del mercado audiovisual—. Esto evitaría el riesgo de politización que entraña el otorgamiento de las licencias por parte de la autoridad audiovisual dependiente del Gobierno. El nuevo organismo debería ser independiente, transversal y debería contar con profesionales especializados en el ámbito audiovisual, para garantizar la adecuación de la oferta audiovisual, la correcta adjudicación de las licencias y, en definitiva, que los contenidos audiovisuales se orienten hacia el interés público y no hacia los intereses comerciales de los prestadores.

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NOTAS:

(1). Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Dictamen de 13 de septiembre de 2021 sobre el Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual, n.º de expediente 732/2021. Recuperado de: <BOE.es - CE-D-2021-732> [Fecha de consulta: 12 de diciembre de 2022]

(2). Íbid.

(3). Íbid.

(4). Íbid.

(5). Cfr. COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA., Informe IPN/CNMC/042/20 Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual, de 18 de diciembre de 2020. Recuperado de: ENLACE [Consulta: 12 de diciembre de 2022], así como Informe IPN/CNMC/026/21] relativo a la segunda audiencia del Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual, de 28 de julio de 2021. Recuperado de: ENLACE [Consulta: 12 de diciembre de 2022]

(6). Íbid.

(7). CONSEJO DE ESTADO, cit.

(8). Cfr. GUICHOT REINA, E., “Las licencias audiovisuales: evolución, régimen, desafíos” en Revista de administración pública, n.º 201, 2016, pp. 457-464.

(9). Cfr. LLAMAZARES CALZADILLA, M.C.; “Medios de comunicación en España: entre el pluralismo informativo y el libre mercado” en BARRANCO AVILÉS, M.C.; ABAD CASTELOS, M.; LLAMAZARES CALZADILLA, M.C., Perspectivas actuales de las libertades de opinión, expresión e información, Ed. Dykinson, Madrid, 2015, pp. 85-117.

(10). STC 12/1982, de 31 de marzo.

(11). STC 74/1982, de 7 de diciembre.

(12). Cfr. ANDRÉS SEGOVIA, B., “La regulación del audiovisual español, a prueba” en Actualidad Jurídica Iberoamericana, n.º 17, pp. 1172-1205.

(13). Íbid.

(14). Cfr. GUTIÉRREZ DAVID, E., “La transparencia en la nueva ordenación del sector audiovisual español. Comentarios a la Ley General de Comunicación Audiovisual y otras normas administrativas recientes” en Derechom, n.º 4, 2011.

(15). Cfr. COUSO SAIZ, D., “El espectro radioeléctrico. Una perspectiva multidisciplinar (II): Realidad y vías futuras del nuevo marco de gestión del espectro” [en línea] Noticias Jurídicas. 1 de octubre de 2007. Recuperado de: ENLACE [Consulta: 12 de diciembre de 2022]

(16). DE LA CUEVA, J., “Comentarios sobre la Proposición de Ley de la iniciativa ciudadana sobre el espacio radioeléctrico” en Revista española de derecho administrativo n.º 150, 2011, 203-225.

(17). Íbid.

(18). STC 12/1982, cit.

(19). SUPREME COURT, Red Lion Broadcasting Co. v. Federal Communications Commission, 395 U.S. 367 (1969). Traducción de MEDINA GUERRERO, M. “Las posibilidades de limitar la comunicación audiovisual. ¿Por qué son diferentes los medios audiovisuales?” en MEDINA GUERRERO, M. (Coord.) La protección de los derechos constitucionales en la regulación del audiovisual en Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 7-53. Reconoce expresamente que: "[] donde hay sustancialmente más individuos que quieren emitir que frecuencias hay para asignar, es ocioso plantear un infranqueable derecho de la Primera Enmienda a emitir comparable al derecho de cada individuo a hablar, escribir o publicar. Si cien personas quieren obtener licencias para emitir, pero solamente hay diez frecuencias a asignar, todos ellos tienen el mismo 'derecho' a la licencia, pero, si tiene que haber una efectiva comunicación por radio, sólo unos pocos pueden obtenerla y el resto debe quedar excluido de las ondas. Sería extraño que la Primera Enmienda, cuyo objetivo es proteger y fomentar las comunicaciones, impidiera al Gobierno hacer factible la comunicación por radio al requerir licencias para emitir y limitar su número a fin de no congestionar el espectro" [la negrita es nuestra].

(20). STC 12/1982, cit.

(21). Íbid.

(22). Íbid.

(23). STC 31/1994, de 7 de diciembre.

(24). Íbid.

(25). STC 127/1994, de 5 de mayo.

(26). STC 73/2014, de 8 de mayo.

(27). Íbid.

(28). Cfr. DOMÉNECH PASCUAL, G., “Subastémoslas. La adjudicación de las licencias en el mercado audiovisual” en BALAGUER CALLEJÓN, F.; ARANA GARCÍA, E. (Coords.); BARRANCO VELA, R. (hom)., Libro homenaje al profesor Rafael Barranco Vela, Vol 2, 2014, pp. 2847-2868.

(29). STS 1279/2016 de 20 de julio, en la que establece expresamente que: "La fijación de criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios para la adjudicación de las licencias de televisión digital terrestre es un elemento esencial para garantizar el pluralismo informativo y el fomento de la competencia en el sector audiovisual, de modo que se evite la formación de oligopolios y se fomente la aparición de nuevos agentes [] La experiencia previa, la capacidad técnica, económica y financiera, la calidad del proyecto presentado y la promoción de la producción audiovisual local son criterios adecuados y justificados para la adjudicación de licencias de televisión digital terrestre"

(30). STS 838/2018, de 12 de julio.

(31). COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, Informe a la Vicepresidencia Primera del Gobierno y Ministerio de la Presidencia sobre el Anteproyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual [Expediente MTZ 2009/1039], 16 de julio de 2009.

(32). Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Dictamen de 13 de septiembre de 2021, cit.

(33). DOMÉNECH PASCUAL, G., “Subastémoslas”, cit.

(34). Estos criterios han sido extraídos, de modo ejemplificativo, del concurso regulado en la ORDEN FYM/657/2019, de 28 de junio, por la que se convoca concurso público para el otorgamiento de 63 licencias de comunicación audiovisual, para la prestación de servicios de televisión digital local (TDT-local), de titularidad privada que realicen comunicaciones comerciales, en la Comunidad de Castilla y León.

(35). COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA., Informe IPN/CNMC/042/20 Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual, de 18 de diciembre de 2020. Recuperado de: ENLACE [Consulta: 12 de diciembre de 2022].

(36). CONSEJO DE ESTADO, Dictamen de 13 de septiembre de 2021, cit.

(37). DOMÉNECH PASCUAL, G., “Subastémoslas”, cit., p. 2858.

(38). DOMÉNECH PASCUAL, G., “La adjudicación de las licencias en el mercado audiovisual”, en A. BOIX PALOP y J. M. VIDAL BELTRÁN, La nueva regulación del audiovisual: medios, derechos y libertades, Aranzadi, 2014, págs. 99- 118. También, FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., Las licencias audiovisuales. Marcial Pons, Madrid, 2015.

(39). Cfr. ARROYO JIMÉNEZ, L. “La adjudicación de decisiones administrativas habilitantes” en ARROYO JIMÉNEZ, L.; UTRILLA FERNÁNDEZ-BERMEJO, D., La adjudicación administrativa de recursos escasos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 43-82.

(40). Cfr. DOMÉNECH PASCUAL, G., “Subastémoslas”, cit..

(41). Íbid.

(42). Íbid.

(43). FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., Las licencias audiovisuales. Marcial Pons, Madrid, 2015.

(44). ALBÚJAR VILLARRUBIA, M., La transformación de la industria de la televisión en España: transición tecnológica, regulación digital y redefinición de los mercados audiovisuales [tesis] Universitat Autónoma de Barcelona, 2018.

(45). Íbid.

(46). ALBÚJAR VILLARRUBIA critica que se ha constatado cómo, desde el concurso de 2015, los operadores de la TDT han modificado su programación hasta la inexistencia de contenidos propios, y que se centran en reposiciones de programas o en la reproducción constante de programas importados de otros mercados y sin producción nacional original. En: Íbid.

(47). Íbid.

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