Introducción a la reforma y ámbito de aplicación de la LGCA

Este trabajo lleva a cabo una aproximación general a la nueva Ley 13/2022, de 7 de julio, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA 2022) y analiza su ámbito de aplicación. La aproximación general parte del marco regulador europeo y español previo a su aprobación. A continuación, se estudia el sentido y las principales novedades de la Directiva 2018/1808 y de su transposición en la LGCA. La clave de la reforma es la adaptación de la normativa audiovisual a la convergencia mediática, tras la generalización del consumo de productos audiovisuales en plataformas de internet, tanto a través de las llamadas “televisiones no lineales” o “por catálogo de programas”, como en las de intercambio de vídeos.

Emilio Guichot Reina es Catedrático de Derecho administrativo en la Universidad de Sevilla

El artículo se publicó en el número 63 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2023)

RESUMEN: Este trabajo lleva a cabo una aproximación general a la nueva Ley 13/2022, de 7 de julio, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA 2022) y analiza su ámbito de aplicación. La aproximación general parte del marco regulador europeo y español previo a su aprobación. A continuación, se estudia el sentido y las principales novedades de la Directiva 2018/1808 y de su transposición en la LGCA. La clave de la reforma es la adaptación de la normativa audiovisual a la convergencia mediática, tras la generalización del consumo de productos audiovisuales en plataformas de internet, tanto a través de las llamadas “televisiones no lineales” o “por catálogo de programas”, como en las de intercambio de vídeos. Junto a ello, las principales novedades son una nueva flexibilización de las exigencias de las comunicaciones comerciales, una intensificación de las obligaciones de accesibilidad, y una decidida apuesta por la autorregulación y la corregulación y por el fortalecimiento de las autoridades independientes del audiovisual. El trabajo analiza el contexto de la tramitación parlamentaria de la LGCA 2022 y el peso de las reivindicaciones de los socios parlamentarios nacionalistas-independentistas del gobierno y de las grandes televisiones lineales privadas españolas. También se hace una exposición de la estructura y las principales opciones regulatorias en cada materia. El trabajo finaliza con un análisis detallado del ámbito de aplicación de la LGCA 2022, extendido respecto de su precedente en la LGCA de 2010.

INTRODUCTION TO THE REFORM AND SCOPE OF APPLICATION OF THE LGCA

ABSTRACT: This paper provides a general approach to the new Law 13/2022, of 7 July, General Law on Audiovisual Communication (LGCA 2022) and analyses its scope of application. The general approach is based on the European and Spanish regulatory framework prior to its approval. It then goes on to study the meaning and main novelties of Directive 2018/1808 and its transposition into the LGCA. The key to the reform is the adaptation of audiovisual regulations to media convergence, following the generalization of on demand audiovisual media, as well as video-sharing platforms. In addition, the main new features are a new relaxation of the requirements for commercial communications, an intensification of accessibility obligations, and a firm commitment to self-regulation and co-regulation and the strengthening of independent audiovisual authorities. The paper analyses the context of the LGCA 2022 parliamentary process and the weight of the demands of the nationalist-independent parliamentary partners of the government and of the large Spanish private linear television channels. It also provides an overview of the structure and the main regulatory options in each area. The paper ends with a detailed analysis of the scope of application of the LGCA 2022, which has been extended with respect to its precedent in the LGCA 2010.

I. INTRODUCCION A LA REFORMA

1. El marco regulador europeo y español previo a la reforma

No es este el lugar para recorrer con detenimiento el camino regulatorio hasta llegar a la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de la Comunicación Audiovisual (en adelante, LGCA de 2022). Sin embargo, resulta imprescindible, nos parece, a efectos de facilitar la comprensión de su contexto, esbozar algunos apuntes que permitan comprender y enmarcar el paso que supone la nueva Ley.

1.1. El reparto de competencias

En la regulación de los servicios audiovisuales se produce un cruce de competencias europeas, estatales, autonómicas y locales.

La Unión Europea no ha condicionado la consideración de la radio y la televisión por cada Estado miembro como servicio público o como actividad liberalizada, si bien ha impuesto algunas reglas en materia de competencia. Sí ha liderado la regulación de los contenidos audiovisuales y lo ha hecho con apoyo en su competencia para dictar directivas que garanticen las libertades de establecimiento y de prestación de servicios. No se ha apoyado, pues, en su competencia en materia de “cultura”, ámbito que incluye expresamente el sector audiovisual y en el que la Unión Europea sólo puede adoptar medidas complementarias a la acción de los Estados y promover la cooperación entre Estados y con terceros países y organizaciones internacionales como el Consejo de Europa. Ha de notarse, en todo caso, que el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea prevé que las políticas de la Unión en el ejercicio del resto de sus competencias han de tener en cuenta los aspectos culturales, en particular a fin de respetar y fomentar la diversidad de sus culturas, lo que conecta con las medidas de protección de la obra europea previstas en la normativa comunitaria y traspuestas al Derecho español(1).

En el plano interno, el Estado concentra una parte sustancial de las competencias sobre radio, televisión e internet. En efecto, la Constitución Española atribuyó al Estado poderosas competencias al respecto. El artículo 149 recoge las competencias exclusivas del Estado respecto al “régimen general de comunicaciones”, “telecomunicaciones” y “radiocomunicación” (art. 149.1.21ª) y sobre “las normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas” (art. 149.1.27ª). El Tribunal Constitucional ha interpretado que aquellos aspectos claramente atinentes a la regulación de los extremos técnicos del soporte o instrumento del cual la radio y la televisión se sirven –las ondas radioeléctricas o electromagnéticas– quedan dentro de la materia radiocomunicación y, por tanto, de la competencia estatal del artículo 149.1.21.ª CE para ordenar el dominio público radioeléctrico. Por el contrario, los aspectos de la radiodifusión conectados con las libertades y derechos fundamentales recogidos en el artículo 20 CE (esto es, la libertad de información y de expresión), en los que prevalece la consideración de la radio, la televisión como medio de comunicación social, mediante un fenómeno que no es sustancialmente distinto al de la prensa, encuentran su acomodo en el artículo 149.1.27.ª CE(2). Este mismo reparto rige respecto a la comunicación a través de internet. Corresponde asimismo al Estado la vigilancia, control y en su caso sanción de la actividad de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de ámbito estatal, y la prestación directa del servicio público estatal de radio y televisión(3).

En la actualidad, todos los Estatutos de Autonomía incorporan competencias sobre desarrollo y ejecución en materia de medios de comunicación, en no pocas ocasiones, respecto de la radio y la televisión, añadiendo que las competencias se asumen en los términos y casos establecidos en la Ley que regule el Estatuto Jurídico de la Radio y Televisión. Esta última referencia ha sido leída por el Tribunal Constitucional como un posible apoyo para una interpretación amplia del alcance la competencia básica estatal, que queda en buena medida a la libre decisión del legislador estatal(4). Además, la mayor parte de los Estatutos de Autonomía ha asumido competencias para regular, crear y mantener su propia radio y televisión. En definitiva, las competencias autonómicas quedan reducidas, básicamente, a un muy limitado desarrollo de la regulación estatal(5); a la recepción de comunicaciones previas y otorgamiento de licencias respecto de los medios de ámbito autonómico e inferior –en el ámbito de la comunicación a través de internet, fundamentalmente atendiendo al criterio de que se emplee una lengua autonómica cooficial–; a la función de control del cumplimiento de sus obligaciones, incluyendo al respecto la posibilidad de crear sus propios consejos audiovisuales(6), y a la gestión, en su caso, de su propia radio y televisión autonómica(7).

En el ámbito local, los Municipios pueden gestionar su propia radio y televisión, por sí solos o conjuntamente con otros, en función de lo que dispongan los planes técnicos que delimitan cada demarcación.

1.2. La evolución en materia de régimen prestacional

Como señalamos, supra, la Unión Europea no condiciona el modelo organizativo de la radio y la televisión de cada Estado miembro. De este modo, el Estado ha ido regulando libremente las diferentes modalidades de prestación pública y privada, en un movimiento que ha evolucionado históricamente de un modelo de gestión monopolística en manos de la Administración a un mercado abierto y regulado en el que la presencia de los operadores públicos se justifica en la específica tarea de servicio público que se les encomienda, acogido ya sin ambages en la anterior Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (en adelante, LGCA de 2010).

Una tendencia marcada en todo este proceso, que no es momento de detallar aquí, pero sí de apuntar para comprender el “ecosistema” de la nueva Ley de 2022, ha sido la relación interesada entre poder político y mediático.

Centrándonos en el ámbito estatal –si bien muchas de las consideraciones son extensibles al autonómico–, en el caso de la radio y televisión públicas, la teoría ha sido una apuesta gradual por modelos de mayor independencia, mientras que la realidad ha demostrado el interés de un lado y del otro del espectro político, con pocas excepciones, por controlar en la mayor medida posible sus órganos de dirección y administración, colocando en ellos a personas políticamente afines. Así, inicialmente, la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión previó el nombramiento parlamentario por mayoría de dos tercios de los miembros del Consejo de Administración de RTVE, pero gubernativo del director general, cargos que ostentaron, entre otros, ex diputados, ex ministros o ex altos cargos. Posteriormente, la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, extendió el nombramiento parlamentario también al desde entonces denominado presidente, en lo que se presentó como un gran avance en la independencia, pero lo cierto es que las presiones políticas siguieron siendo manifiestas y estuvieron en la base del dato de que la práctica totalidad de los nominados abandonaron anticipadamente su cargo presentando su dimisión(8). Posteriores reformas facilitaron el nombramiento inmediato con mayoría absoluta sino se alcanzaba la de dos tercios, sin la espera previa de dos meses prevista inicialmente(9). Más tarde, se llevó a cabo una modificación por la Ley 5/2017, de 29 de septiembre, fruto de un acuerdo “contramayoritario” parlamentario entre los grupos parlamentarios socialista, Ciudadanos y Podemos, bajo gobierno popular sin mayoría absoluta, para “profesionalizar” y “objetivar” los nombramientos, mediante un procedimiento de publicación de un baremo, presentación de candidaturas y evaluación por un comité de expertos, con posterior comparecencia ante las Cámaras y nombramiento por idéntica mayoría de dos tercios en primera votación o absoluta en una segunda con quince días de diferencia. Pero además, y como medida transitoria, se pretendía la elección inmediata de un consejo de administración mediante unas reglas que privaban al partido entonces mayoritario en el parlamento, el popular, de la posibilidad efectiva de nombrar a sus candidatos, al exigir que las personas elegidas en segunda votación hubieran sido propuestas por, al menos, la mitad de los grupos parlamentarios de la Cámara que correspondiera, y extender requisitos de apoyos plurales incluso a la selección de los expertos. Se produjo una significativa paradoja, y es que antes de la elección hubo un cambio de gobierno fruto de una moción de censura, y la primera medida adoptada por el nuevo gobierno fue un Real Decreto-ley, el 4/2018, de 22 de junio. Esta norma recortó el plazo en segunda votación a cuarenta y ocho horas y permitiendo que si en el Senado no se alcanzaba la mayoría absoluta –que no reunían los grupos de apoyo al gobierno socialista– el Congreso pudiera, excepcionalmente, proceder a la elección del cupo del Senado por mayoría absoluta. De esta suerte, solo un azar de errores en la votación y ausencias impidió que el Consejo de Administración fuera monopolizado por consejeros afines a la mayoría que apoyaba al nuevo gobierno y se procedió, conforme preveía la norma, al nombramiento de un administrador provisional único por mayoría absoluta del Congreso, siendo elegida una persona afín del gobierno socialista, partido al que había apoyado de forma pública en actos de campaña electoral. Por cierto, que, recurrida esta previsión, la STC 134/2021, de 24 de junio, declaró inconstitucional por contraria al artículo 20.3 de la Constitución esta posibilidad de sustitución del Senado por el Congreso de los Diputados en la elección. Además, el mencionado Real Decreto-ley previó un cambio en el sistema de nombramiento de los propios expertos evaluadores designados por la Comisión Mixta de control parlamentario de la Corporación RTVE, encaminado de nuevo a lograr que la mayoría de ellos fuera afín a los partidos que apoyaban al gobierno(10). El proceso de selección y nombramiento adoleció, además, de carencias e incongruencias groseras por la mezcolanza de reglas de mérito y de paridad, y de valoración por expertos y posterior elección por parlamentarios. No es de extrañar que, siguiendo la “tradición”, el primer presidente elegido en marzo de 2021, por este nuevo sistema, José Manuel Pérez Tornero, dimitiera al cabo de año y medio, en septiembre de 2022, tras reiteradas “llamadas al orden” del gobierno por respetar el pluralismo informativo contando con tertulianos de todo el espectro político y tras la “consecuente” pérdida de apoyo de los consejeros nombrados a iniciativa de los propios partidos que sustentaban la mayoría gubernamental.

En lo que hace a la radio y, sobre todo, a la televisión privada, los movimientos legislativos han estado siempre marcados por la voluntad del gobierno de turno de favorecer los intereses de grupos mediáticos que obtuvieron las primeras concesiones de los que se pretende la afinidad o, como mínimo, la no beligerancia. Ha sido así, entre otras, en materia de criterios y práctica de adjudicación de licencias (antes concesiones), en muchos casos de forma discutible(11), con cambio sobrevenido en las condiciones esenciales de las concesiones o previsión de nuevas frecuencias para favorecer a grupos mediáticos afines(12), o con la concesión automática de un canal adicional digital y posteriormente de un multiplex a los antiguos concesionarios de televisión estatales, anulada judicialmente, objeto primero de una renuencia a la aplicación de la sentencia y, después, tras reiterado mandato del Tribunal Supremo, de nuevas adjudicaciones a los mismos operadores, que dejaron parcialmente sin efecto la sentencia y no apostaron por el mayor pluralismo(13). Esta tendencia también se ha manifestado en el otorgamiento por plazos amplios con renovaciones automáticas(14), así como en un régimen traslativo de la licencia bastante propicio para concentraciones y operaciones de fusión. En relación a ello, los sucesivos cambios en las reglas de pluralismo accionarial, que teóricamente tratan de evitar posiciones de dominio en el mercado, se han diseñado por el contrario para favorecer tomas de control de sociedades por grupos afines o, incluso, la absorción de las “nuevas” televisiones afines en apuros económicos por las “veteranas” televisiones con balances saneados(15). Asimismo, en esta tendencia se inscribió la eliminación de la publicidad en RTVE, llevada a cabo bajo gobierno socialista en 2009 por la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación RTVE, que alteró radicalmente el régimen de financiación mixta (presupuestos públicos y publicidad) que tradicionalmente se había seguido en nuestro país para la radiotelevisión pública (en puridad para los canales de TVE, puesto que la publicidad de las emisoras de RNE estaba implícitamente prohibida en el Estatuto de RTVE de 1980), y que se encontraba entonces establecido en la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal. Se acogía así una histórica pretensión de los dos gigantes Atresmedia y Mediaset, que les llevó a repartirse la tarta publicitaria –más del 80% del total de la publicidad en televisión y cerca del 90% del total de la publicidad en televisión en abierto– a cambio de una contribución a la financiación de Radio Televisión Española (en adelante, RTVE) compartida con otros operadores que, en realidad, poco o nada se benefician de esa publicidad –así, los prestadores del servicio de comunicación televisiva por catálogo de programas o los operadores de telecomunicaciones–, cuyo balance es ciertamente beneficioso para sus intereses económicos. O, por poner un último ejemplo, en esta línea se inscribió la regulación ultrarrestrictiva de la emisión en cadena o de los servicios de televisión sin ánimo de lucro de proximidad –prohibiendo cualquier tipo de publicidad, incluido el patrocinio– para evitar en ambos casos la posible competencia con las televisiones privadas de ámbito estatal. En fin, podría concluirse que la multiplicación de tecnologías y modalidades de radio y televisión que podrían haber posibilitado un pluralismo hasta hace poco imposible fue en buena medida contrarrestada por una lógica política y de mercado tendente a favorecer la concentración de medios audiovisuales(16).

1.3. La evolución en materia de contenidos

La Unión Europea sí ha liderado la regulación de los contenidos audiovisuales de los medios de comunicación de masas. En 1989 se aprobaron en el ámbito europeo dos normas, en plena sintonía, que regularon los límites a los contenidos y a la publicidad televisivos. Por una parte, en el seno del Consejo de Europa, se adoptó el Convenio europeo sobre televisión transfronteriza, número 132, ratificado y en vigor en España desde 1998. Por otra parte, la Unión Europea dictó la fundamental Directiva 89/552/CEE del Parlamento y del Consejo, de 3 de octubre, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, conocida como “Televisión sin fronteras” (DTSF), con el objetivo de garantizar la libre circulación de los servicios de radiodifusión preservando algunos objetivos importantes de interés público, como la diversidad cultural, el derecho de réplica, la protección de los consumidores, la protección de los menores y la promoción de los programas audiovisuales europeos. La DTFS fue modificada en 1997, introduciendo, entre otros, la regulación de los llamados “acontecimientos de gran importancia para la sociedad”. Se volvió a reformar en 2007, aligerando los límites a la publicidad y estableciendo la distinción entre servicios “lineales” (de visionado simultáneo a la emisión) y “no lineales” (a la carta o por catálogo de programas), para dar entrada a esta nueva modalidad de comunicación. Además, se incorporaron las nuevas modalidades, como la televisión en movilidad.

Todas estas modificaciones se codificaron en 2010 en un texto único e integrado, mediante la Directiva 2010/13/UE del Parlamento y del Consejo, de 10 de marzo, conocida como Directiva de servicios de comunicación audiovisual (en adelante, DSCA). Finalmente, la DSCA fue modificada en 2018, y de ella trae causa la aprobación de la LGCA de 2022, sobre la que versa este trabajo.

En España, la DTSF fue incorporada al ordenamiento interno por la Ley 25/1994, de 12 de julio (en adelante, LTFS), reformada en diversas ocasiones. Así, en 1997, meses antes de la aprobación de la reforma de la DTSF de 1997, se aprobó la Ley 21/1997, de 3 de julio, Reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos, que incorporó la categoría de los acontecimientos deportivos de interés general. Se trató de una normativa reveladora como pocas del cruce de intereses políticos y económicos, pues, con un excepcional adelanto a la modificación de la DTSF, aplicaba la categoría de “acontecimiento de interés general” a la emisión en abierto del partido más interesante de cada jornada de la Liga de Fútbol profesional, algo insólito en el panorama europeo y contrario al espíritu de la figura en la reforma de la DTSF, referida a acontecimientos de otra escala espacial y temporal, como los Juegos Olímpicos o los Mundiales de Fútbol, con la consecuencia de que incluso si los derechos habían sido adquiridos por una televisión de pago había de emitirse en abierto. El contexto era el del hostigamiento del gobierno popular entonces en el poder al grupo PRISA, opuesto ideológicamente, que era titular de los derechos en exclusiva de emisión de partidos de la Liga de fútbol y que en esos momentos estaba comenzando la comercialización de su plataforma de televisión digital de pago “Canal Satélite Digital” con el fútbol como principal aliciente. Con este singular “adelanto”, posteriormente se aprobó la Ley 22/1999, de 7 de junio, para adaptar la LTSF a la totalidad de la reforma de la DTSF de 1997. Una década más tarde, la LGCA de 2010 derogó ambas leyes y dedicó su Título II a la regulación de los contenidos, incluida la regulación de la publicidad, adaptándose así con retraso a los cambios introducidos en la DTSF en su reforma de 2007. Eso sí, favoreciendo nuevamente a las televisiones privadas con algunas desviaciones respecto de la norma europea (por ejemplo, no considerando la telepromoción como publicidad a los efectos del cómputo de límite horario) y con disposiciones que no parecían encajar en su espíritu (p. ej., mediante un concepto de “productor independiente” diferente y menos estricto que el de la Ley del Cine, permitiendo a las televisiones cumplir un porcentaje de sus obligaciones de financiación de obra europea con series y no solo con largometrajes, como estipulaba la anterior LTSF, o manteniendo la emisión de un partido de la Liga de fútbol profesional en abierto como “acontecimiento de interés general”, atribuyendo además la competencia para la determinación del catálogo de este tipo de acontecimientos al Ministerio de la Presidencia, muestra palmaria de lo que venimos diciendo). Esta Ley ha sido derogada por la LGCA de 2022.

2. Sentido y principales novedades de la Directiva 2018/1808 y de su transposición en la LGCA

2.1. La Directiva 2018/1808: una adaptación de la normativa audiovisual a la convergencia mediática

La enseña de la Directiva 2018/1808 es la llamada “convergencia mediática”(17).

Es un dato incontrovertido el aumento radical en el consumo de productos audiovisuales a través de plataformas de internet, tanto a través de las llamadas “televisiones no lineales” o “por catálogo de programas” (Netflix, Disney Channel, HBO, Amazon Prime, o, con sede en España, Movistar plus, Filmin), como en las de intercambio de vídeos (con Youtube como protagonista)(18). Si la reforma de la DTSF de 2007 tuvo como uno de sus puntales incorporar a las primeras –siempre que estuvieran bajo su ámbito territorial de aplicación, y de forma muy diferente en aspectos como la protección de los menores o las obligaciones referidas a la promoción de la diversidad cultural–, la reforma de la DSCA de 2018 tiene como uno de sus principales objetivos “nivelar el terreno de juego”. La premisa es que todos ellos llevan a cabo una actividad concurrente en el “mercado único digital” y deben someterse a las mismas reglas en todo aquello que se adapte a su propia naturaleza(19). De este modo, el planteamiento basal de la reforma que lleva a cabo la Directiva 2018/1808 es la “nivelación” de las exigencias legales para los servicios de comunicación audiovisual lineales y no lineales y las plataformas de compartición de vídeos. No obstante, hay que hacer una importante salvedad y es que, como mercado, lo cierto es que hasta el momento los servicios de televisión por catálogo de programas no compiten por el mismo mercado publicitario, si bien se están implantando nuevas fórmulas en ese sentido(20).

De esta forma, en primer lugar, se equiparan en gran medida las obligaciones de prestadores lineales y no lineales -así, por ejemplo, no prohíbe ya de forma absoluta la emisión por los prestadores lineales de la emisión en abierto de contenidos gravemente perjudiciales para los menores, establece un porcentaje mínimo de cuota de pantalla de producto audiovisual europeo para los prestadores de servicios no lineales, eso sí, inferior al de los lineales, localizables con la debida prominencia, e igualando la obligación de financiación de obra audiovisual europea, en la que además incorpora un criterio de “país de recepción” para permitir que los Estados extiendan esta obligación a los prestadores que no tienen su sede en ese Estado miembro (“país de origen”) en relación con los ingresos obtenidos en cada Estado miembro.

Con ese mismo objetivo de nivelación de las reglas en un escenario de convergencia, la reforma de la DSCA de 2018 incorpora las plataformas de intercambio de videos (en inglés, Video Sharing Platforms, VSP), con contenidos generados a menudo por usuarios cualificados que son protagonistas de la comunicación actual de masas –los llamados influencers–. De esta forma, la comunicación audiovisual a través de internet ha quedado sometida a los principios generales y a reglas especiales contenidos en la nueva LGCA, cuando hasta entonces la Directiva 2000/31/CE relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, apenas sentaba algún principio general en relación a la responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de datos y otros intermediarios por contenidos de terceros. En principio, la nueva regulación parte del mismo planteamiento de la Directiva 2000/31/CE, conforme a la cual las plataformas son intermediarios que no tienen responsabilidad editorial, pero sí les impone la puesta a disposición de los usuarios de información sobre las condiciones de uso, mecanismos de control parental y verificación de la edad, de alerta, denuncia y retirada de contenidos –que no de control previo–, de información sobre la existencia o no de publicidad en los contenidos de los vídeos, todo ello con vistas a proteger a los menores de aquel contenido que pueda perjudicar su desarrollo físico, mental o moral; al público en general del contenido que incite a la violencia o al odio por razones de raza, sexo, religión, etc., y al público en general de contenidos de naturaleza delictiva, tales como la incitación al terrorismo o la pornografía infantil, que plantea, como es evidente, cuestiones muy delicadas de apreciación, por medios humanos o por algoritmos, que enlazan con la libertad de información y expresión que no podemos abordar aquí. En lo que hace a la publicidad, se distingue entre la comercializada, vendida u organizada por el propio VSP, en cuyo caso se rigen por las mismas obligaciones que el resto de los prestadores sometidos a la DSCA, y la que lo son por los propios usuarios sin intervención del VSP, en cuyo caso habrán de tomar las medidas que estén en su mano (piénsese que en este caso, escapan a su control y se dan modalidades muy diversas en la que la finalidad publicitaria a menudo está escondida, como en el caso de los emplazamientos de productos o de no pocos unboxings). También en este ámbito, la instrumentación de estos mecanismos se deja a la autorregulación y la corregulación, requiriéndose a los Estados la previsión de mecanismos extrajudiciales y judiciales de resolución de conflictos.

Junto a ello, las principales novedades, sobre las que no entramos aquí ya que son objeto de trabajos monográficos en este mismo número de la Revista, son una nueva flexibilización de las exigencias de las comunicaciones comerciales –la principal, eliminando el límite del 20% por hora de reloj y manteniéndolo solo en cada uno de las dos grandes franjas horarias previstas, de 6:00 a 18:00 y de 18:00 a 24:00, pudiendo distribuirse dentro de ellas a libre elección del prestador–, una intensificación de las obligaciones de accesibilidad –con mecanismos de planificación e información sobre su efectiva implantación, presentación de quejas y garantía en todo caso de la accesibilidad a la información sobre situaciones de emergencia–, y una decidida apuesta por la autorregulación y la corregulación y por el fortalecimiento de las autoridades independientes del audiovisual y de la propia red de autoridades independientes de regulación del audiovisual –Grupo de Entidades Reguladoras Europeas para los Servicios de Comunicación, European Regulators Group for Audiovisual Media Services, ERGA, creada en 2014(21)–.

2.2. La LGCA de 2022: contexto de su tramitación parlamentaria

La LGCA de 2010 fue derogada por la actual LGCA de 2022, que incorpora –eso sí, con casi dos años de retraso– los cambios introducidos en 2018 en la DSCA.

Tras dos consultas públicas(22), el proyecto de ley fue presentado el 1 de diciembre de 2021 y calificado por la mesa del Congreso de los Diputados el 14 del mismo mes. Fue objeto del procedimiento de tramitación urgente, siendo atribuido a la Comisión de Asuntos Económicos y Transformación Digital. El plazo de enmiendas se prolongó hasta el 14 de abril de 2022. La Ponencia hizo su Informe el 27 de mayo y la Comisión su Dictamen el 30 del mismo mes. La aprobación por el Pleno del Congreso tuvo lugar el 6 de junio y por el del Senado el 27 del mismo mes.

La tramitación parlamentaria de la LGCA estuvo marcada por las exigencias de los socios parlamentarios nacionalistas-independentistas del gobierno de imposición de porcentajes específicos de cuotas de pantalla y obligaciones de financiación de producto audiovisual en lenguas autonómicas cooficiales, además de todo tipo de fondos para ayudas a la producción y al doblaje en estas lenguas, que se incorporaron a LGCA, como revelan las actas de la sesión plenaria en el Congreso de los Diputados(23). La postura de fuerza de estos partidos se puede observar en la propia nomenclatura empleada por la LGCA, que rotula la expresión del principio como “lengua oficial del Estado” y “lenguas oficiales de las Comunidades Autónomas”, terminología que se repite en todo el articulado, obviando que el castellano es también oficial en esas Comunidades Autónomas.

En esta introducción no podemos entrar a estudiar las disposiciones adoptadas al respecto, que se analizan detenidamente en otro trabajo de este número monográfico. Unas se refieren al establecimiento de subcuotas de pantalla proporcional al peso poblacional de las Comunidades con lengua autonómica cooficial en el caso de la televisión pública estatal, o muy superiores en el caso de las televisiones por catálogo con sede en España, en compensación a la frustración de los partidos nacionalistas-independentistas por la imposibilidad legal de imponer cuotas a las plataformas privadas que no tienen su sede en España, y la decisión política del gobierno de no imponer subcuotas a las televisiones privadas. Otras medidas consisten en la imposición de subporcentajes de financiación obligatoria de productos audiovisuales elaborados en esas lenguas. Por contraste, la anterior LGCA de 2010 no establecía subcuotas ni subporcentajes. Pero, además, la LGCA ha incluido una disposición adicional quinta para la promoción de las lenguas cooficiales de las Comunidades Autónomas, que establece toda una batería de medidas de ordenación y de fomento, incluido en este último caso, entre otros, un fondo de ayudas al doblaje y subtitulado de obras en lenguas cooficiales autonómicas, que se financia con las aportaciones que realice cada Comunidad Autónoma con lengua cooficial y el Estado, conforme a las disponibilidades presupuestarias aprobadas anualmente, cuyo importe será transferido en su integridad a los organismos competentes de aquellas Comunidades Autónomas con lenguas cooficiales que los gestionarán conforme a sus competencias(24). Además, la inicial necesidad de contar con el apoyo parlamentario de grupos nacionalistas ha dado lugar a la previsión expresa de la posibilidad de que la Comunidad Autónoma lleve su señal fuera del ámbito de su Comunidad Autónoma, incorporando una reivindicación de Comunidades con lengua autonómica cooficial, si se cumplen una serie de condiciones, como son la existencia de convenio entre las Comunidades Autónomas involucradas, la reciprocidad en el caso de que cuenten con prestadores autonómicos públicos y la prestación del servicio empleando el espectro radioeléctrico asignado a la Comunidad Autónoma de conformidad con el Plan Técnico Nacional correspondiente(25).

Sin embargo, el entendimiento con muchos de estos aliados nacionalistas-independentistas se torció durante la tramitación parlamentaria por la regulación del concepto de productor independiente, que tiene la consecuencia de que la productora de un gran grupo mediático puede tener la consideración de “independiente” cuando vende sus productos a otro gran grupo mediático, de modo que pueden “intercambiarse” productos, lo que convenía en todo punto a los dos grandes grupos televisivos privados, produjo un gran rechazo en el mundo del cine y motivó el voto en contra de diversos aliados parlamentarios del Gobierno(26). De este modo, finalmente, la LGCA se aprobó con el voto favorable del Partido Socialista y el Partido Nacionalista Vasco, Nueva Canarias y Coalición Canaria, la abstención de sus socios de gobierno, Unidas Podemos, el Partido Popular y Ciudadanos, y los votos en contra de Junts per Cataluña, PDeCAT y Vox y de CUP, Bildu, ERC, Compromís, en estos casos, así como en la abstención de Unidas Podemos.

En cuanto a las reinvindicaciones o intereses del oligopolio de prestadores privados del servicio de comunicación televisiva, la LGCA de 2022 exime, como señalamos, a las televisiones estatales privadas de una cuota de pantalla en lenguas autonómicas cooficiales. A ello se le une la eliminación de las franjas horarias de protección reforzada en televisión para la protección de los menores, cuya vulneración había dado origen a las sanciones más cuantiosas para los principales grupos mediáticos privados.

En fin, el favor de los grandes grupos mediáticos y el apoyo de los grupos independentistas fueron factores claves que, finalmente, entraron en colisión(27).

2.3. Estructura y principales novedades

No es este el lugar de analizar con detalle el contenido de la LGCA de 2022, a lo que se dedican los restantes trabajos de este número monográfico. Baste señalar que se estructura del siguiente modo:

-Título preliminar. Disposiciones generales. Regula el objeto, las definiciones y el ámbito de aplicación. Sobre su contenido versa el siguiente epígrafe de este trabajo.

-Título I. Principios generales de la comunicación audiovisual. Muchos de estos principios estaban ya acogidos en la LGCA de 2010, y ahora son reformulados y se les dedica un título específico. Algunos son aplicables no solo a la comunicación “clásica” radiotelevisiva, sino también, y en consonancia con su ámbito de aplicación, a las nuevas formas de comunicación audiovisual por internet (los de dignidad humana, igualdad de género e imagen de las mujeres, alfabetización mediática y autorregulación y corregulación), mientras que otros adicionales se predican solo de la actividad de radio y televisión (pluralismo, protección de las personas con discapacidad, protección de las lenguas cooficiales, veracidad de la información, conciliación de la vida personal y familiar y protección de la propiedad intelectual).

-Título II. La prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo. Este título integra el régimen jurídico y títulos habilitantes para la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo, la comunicación previa y la licencia y los negocios jurídicos sobre la misma, materias cuya regulación, favorable a la concentración, permanece básicamente inalterada. Se regula también el régimen del registro de prestadores y la publicidad del régimen de propiedad de los servicios de comunicación audiovisual y los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, adecuando así el objeto registral al ámbito de aplicación extendido de la nueva Ley respecto de su predecesora. Se disciplina la prestación transfronteriza del servicio de comunicación audiovisual televisivo, en línea con la DSCA y con la LGCA de 2010 y, finalmente, se regula la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo comunitario sin ánimo de lucro mediante ondas hertzianas terrestres, de un modo algo menos restrictivo que en la LGCA de 2010, ya que ahora sí se permite la emisión de comunicaciones comerciales cuyo objeto sea exclusivamente promocionar bienes y servicios relacionados con la actividad de personas físicas o jurídicas establecidas en el ámbito de cobertura del servicio, así como los anuncios de servicio público o de carácter benéfico.

-Título III. La prestación del servicio público de comunicación audiovisual. Se regulan aquí los aspectos generales, la gobernanza, el control, la financiación y el régimen de la prestación estatal, autonómica y local. La LGCA de 2022 es continuista en materia de servicio público audiovisual. Apura la regulación para el prestador estatal y se limita a establecer el marco básico aplicable a los demás, consecuentemente con el régimen de reparto de competencias en la materia audiovisual, y con las condiciones de sus socios parlamentarios nacionalistas-independentistas(28). De este modo, define el servicio público y sus misiones; prevé la posible existencia de operadores públicos de comunicación audiovisual en los respectivos ámbitos territoriales del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales que presten el servicio en abierto, de carácter generalista o temático; su necesaria suficiencia de medios; la prohibición de participación en el capital de prestadores privados o de dedicar canales en exclusiva comunicaciones comerciales audiovisuales; que sean los máximos órganos representativos del territorio respectivo en los que recaiga el control de la gestión y del cumplimiento de la función de servicio público de los operadores públicos de su respectivo ámbito, sin olvidar las funciones generales de control que corresponden a las autoridades audiovisuales competentes. Es más, como es sabido, la LGCA de 2010 asumió, en un principio, que la televisión autonómica tendría el carácter de un servicio público autonómico de gestión directa, en línea con lo que disponía la Ley del Tercer Canal. No obstante, una modificación operada bajo gobierno popular por la Ley 6/2012, de 1 de agosto, abrió la posibilidad de toda suerte de formas de gestión directa o indirecta, e incluso permitió que la Comunidad Autónoma traspasase a un tercero el servicio mediante la privatización o venta al mercado de sus empresas prestadoras. Estas medidas se adoptaron en un contexto de endeudamiento generalizado de los operadores autonómicos que motivó el cuestionamiento público de ciertos canales autonómicos y la desaparición y cierre de alguno (el Canal Nou valenciano, en 2013). Pues bien, la LGCA de 2022, aprobada como la de 2010 bajo gobierno socialista, ha mantenido esta libertad, sin volver a la fórmula de 2010. Junto a ello, y como novedades, ha generalizado la fórmula de los mandatos-marco (para un periodo de ocho años prorrogable) y de los contratos-programa (cada cuatro años) para todos los operadores públicos autonómicos, además del estatal, y ha introducido como novedad relevante para los operadores públicos la obligación de que, al introducir nuevos servicios, y siempre que su estimación supere el 10% del presupuesto anual del operador, se realice un análisis previo de “su valor público” por parte de las autoridades audiovisuales de ámbito estatal o autonómico que en cada caso corresponda. Por lo demás, la LGCA permite al Estado, a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales determinar, para su ámbito de competencia, el sistema de financiación de su servicio público de comunicación audiovisual dentro del respeto a los principios de compatibilidad con la normativa de competencia, garantía de la estabilidad presupuestaria, con contabilidad separada de los ingresos y costes de la actividad de servicio público de las restantes actividades y prohibición de utilizar sus recursos públicos para distorsionar el mercado. Para el ámbito estatal, la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación RTVE, ha sido objeto de importantes modificaciones por la Disposición Final 4ª de la LGCA de 2022 para adaptarla a las previsiones que acabamos de enunciar y ha sustituido las aportaciones de las empresas de telecomunicaciones –que en realidad no se beneficiaron de la supresión de la publicidad en RTVE– por las de las plataformas de intercambio de vídeos, lo que parece mucho más coherente, porque ellos sí compiten por un mismo mercado de la publicidad.

-Título IV. La prestación del servicio de comunicación audiovisual radiofónico y sonoro a petición. Como novedad respecto de su antecesora, la LGCA de 2022 incorpora un título dedicado a la radio que se alinea con el régimen previsto para la televisión en todo aquello en que ambas formas de comunicación son homologables, con reglas propias de pluralismo que son continuistas respecto de las contenidas en la anterior LGCA de 2010.

-Título V: La prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma. Se trata de un título novedoso que se corresponde con la inclusión de estos servicios en el ámbito de la regulación audiovisual operada, como vimos, por la reforma en 2018de la DSCA, bajo la enseña del mercado único digital y la nivelación del terreno de juego. De este modo, la LGCA extiende la aplicación de su regulación a todo aquello que es homologable a la vista de la diferente naturaleza la televisión y de las plataformas de intercambio de vídeos –por ejemplo, no en cuanto a franjas horarias de protección del menor o a tiempos y momentos de emisión de publicidad, por motivos obvios–; algunos principios –aunque no todos, como ya notamos, supra–; la inscripción registral, la protección de los usuarios y los menores, la imposición de cláusulas de respeto a la legalidad en las condiciones del servicio, de cauces para enunciar de infracciones e informar de la tramitación de las denuncias, de mecanismos de calificación por edades y de verificación de la edad, de sistemas de control parental, de herramientas de alfabetización mediática, de protección de datos, etc. Además, incorpora una regulación de las obligaciones de los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma –los conocidos como youtubers o influencers–, que han de respetar las reglas de diferenciación entre contenidos y publicidad e inscribirse en el Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual.

-Título VI. Obligaciones de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo. En este Título, la LGCA de 2022 retoma lo dispuesto por su predecesora de 2010 adaptándolo a la reforma de 2018 de la DSCA en materia de protección de menores, accesibilidad, promoción de obra audiovisual europea y la diversidad lingüística, comunicaciones comerciales audiovisuales. En protección de menores, sin duda, la gran novedad “aportada” por la LGCA respecto de su antecesora es la eliminación de otras restricciones horarias dirigidas a la protección del menor, las llamadas “franjas de protección reforzadas”. Su sistemático incumplimiento por algunas cadenas dio origen a la imposición por la CNMC de cuantiosas sanciones. En “compensación”, la LGCA ha añadido que la autoridad audiovisual competente pondrá en marcha actuaciones dirigidas a fomentar la producción y emisión de programas de televisión especialmente recomendados para menores de edad, adaptados a su edad, madurez y lenguaje que promuevan su desarrollo y bienestar integral. En lo que hace a la accesibilidad, la LGCA de 2010 estableció obligaciones concretas de porcentajes u horas de emisión tan solo para las televisiones lineales en abierto de cobertura estatal o autonómica; la LGCA de 2022, por el contrario, concreta las obligaciones no solo para esta modalidad –respecto de la que las aumenta– sino también para las demás modalidades de televisión, con la salvedad de que no son de aplicación a los prestadores con un bajo de volumen de negocio y con una baja audiencia, en los términos que se determinen reglamentariamente, y de que las Comunidades Autónomas pueden regular obligaciones adicionales para los prestadores de ámbito autonómico. Todas estas medidas se fijan como mínimos, ya que se prevé que la autoridad audiovisual competente fomente la adopción de códigos de autorregulación por parte de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual con el fin de alcanzar la accesibilidad universal de dicho servicio y mejorar la calidad de las medidas obligatorias, consultando en la elaboración de los códigos a las organizaciones representativas de las personas con discapacidad. Solo en el caso de que no se adopten los códigos o se juzgue por la autoridad audiovisual que no se muestre eficaz, el Gobierno puede fijar reglamentariamente el alcance de las obligaciones adicionales. En cuanto a la materia de la promoción de la obra audiovisual europea y de la diversidad lingüística, ya vimos como centró en gran medida el debate parlamentario y marcó las alianzas y desencuentros entre grupos parlamentarios. Por una parte, por cuanto los grupos nacionalistas-independentistas condicionaron su apoyo al gobierno a la introducción mediante enmiendas al proyecto de LGCA de porcentajes mínimos dentro de las cuotas de pantalla (“subcuotas”) y de los porcentajes de financiación obligatoria (“subporcentajes”) en relación con las obras producidas en sus lenguas autonómicas cooficiales. Por otra, por cuanto el concepto de “productor independiente”, y la enmienda pactada entre los grupos socialista, popular y Ciudadanos, motivaron finalmente el voto negativo a la mayor parte de los aliados nacionalistas-independentistas del gobierno. En efecto, la LGCA define “productor independiente” como la persona física o jurídica que no está vinculada de forma estable en una estrategia empresarial común con un prestador del servicio de comunicación audiovisual obligado a cumplir con la obligación de financiación anticipada de obra audiovisual europea y que asume la iniciativa, la coordinación y el riesgo económico de la producción de programas o contenidos audiovisuales, por iniciativa propia o por encargo, y a cambio de una contraprestación los pone a disposición de dicho prestador del servicio de comunicación audiovisual. Se presume que existe una vinculación estable entre un productor independiente y un prestador del servicio de comunicación audiovisual cuando son parte del mismo grupo de sociedades o cuando existen acuerdos estables de exclusividad que limitan la autonomía de las partes para contratar con terceros. La formulación es similar la contenida en la anterior Ley e idéntica a la inicialmente contenida en el proyecto de ley, salvo en una palabra: “dicho”. Este cambio, fruto de una enmienda pactada entre los diputados del PSOE, PP y Ciudadanos, tiene la consecuencia –o al menos esa parece la interpretación literal– de que la productora de un gran grupo mediático puede tener la consideración de “independiente” cuando vende sus productos a otro gran grupo mediático. Este importante cambio juega a favor de estos grandes grupos, que siempre se han opuesto a la obligación de financiación de obra audiovisual europea, y que en todo caso han tratado de descafeinar la obligación cumpliéndola en lo posible con productos elaborados por sus propias productoras. El cambio de redacción, como avanzamos, constituyó uno de los puntos críticos en la tramitación de la LGCA, que provocó la ruptura final en la votación entre el PSOE, su socio de gobierno Unidas Podemos (que se abstuvo) y algunos de los demás partidos que conformaban la mayoría parlamentaria en que se apoyaba el Gobierno en esa legislatura (entre ellos, ERC, Bildu, BGN o Compromís, que votaron en contra), y granjeó al Gobierno las críticas de las principales asociaciones del sector de la cinematografía, que anunciaron su intención de denunciar ante la Comisión Europea lo que consideran un atentado contra la mencionada DSCA y su intención de fomentar la creación de un sector empresarial de productores (verdaderamente) independientes. Finalmente, en lo que hace al régimen de las comunicaciones comerciales audiovisuales, la mayor novedad, cuyo origen está en la reforma de 2018 de la Directiva, está en la flexibilización de los límites horarios aplicables a las televisiones lineales, que pasan a ser sustituidos por límites por franjas horarias: un máximo de 144 minutos entre las 6:00 y las 18:00 horas, y un máximo de 72 minutos entre las 18:00 y las 24:00 (el llamado prime time u horario de máxima audiencia), lo que supone en ambos casos el 20% del tiempo total. También, como novedad, se permite la comunicación comercial audiovisual de bebidas alcohólicas con un nivel superior a veinte grados entre la 1:00 y las 5:00 horas, publicidad que estaba prohibida de forma absoluta en la LGCA de 2010(29).

-Título VII. La contratación en exclusiva de la emisión de contenidos audiovisuales. En este Título se regulan los acontecimientos de interés general para la sociedad, que deben ser transmitidos en abierto y para todo el territorio español cualquiera que sea la naturaleza y ámbito territorial del prestador que haya adquirido en exclusiva los derechos de retransmisión, así como el acceso de los demás medios a la información sobre ellos. El legislador de 2022, al igual que lo hiciera su predecesor de 2010, ha mantenido, frente al espíritu de la DSCA de la que esta regulación es transposición y a la práctica de los demás Estados miembros, la retransmisión de un partido de cada jornada de la Liga de fútbol profesional como uno de esos acontecimientos que puede ser incluido en el catálogo. La nueva LGCA prevé que el catálogo de los acontecimientos de interés general para la sociedad que deben emitirse en televisiones en abierto y de ámbito estatal, sean total o parcialmente en directo o en diferido, se apruebe por acuerdo del Consejo de Ministros, y vuelve a incluir un partido por jornada de la Liga de Fútbol Profesional. Las novedades respecto de su precedente son la exclusión del listado de la final de la Champions league y la incorporación expresa de los juegos paralímpicos, del deporte femenino y de dos acontecimientos no deportivos sino culturales: la gala de los Premios Goya y de los Max.

-Título VIII. Política audiovisual estatal. En el ámbito estatal, la LGCA de 2022 incorpora la novedad de regular la llamada “política audiovisual estatal”, articulada en torno a los siguientes elementos. En primer lugar, la aprobación de un plan estratégico audiovisual cada seis años que incluya en todo caso apartados de diagnóstico, perspectivas de futuro, líneas de trabajo e implementación y seguimiento del plan, con publicación posterior de los resultados de su implementación. El plan se aprueba por acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, previo informe de la CNMC y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. En segundo lugar, la aprobación de un plan de ordenación e impulso del sector. Lo aprueba por acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, previo informe de la CNMC y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. En tercer lugar, la elaboración de un informe anual sobre la situación del sector audiovisual por parte de la autoridad audiovisual competente. Además, contempla la protección del patrimonio audiovisual y su acceso, tanto de los archivos de RTVE como de los demás prestadores, cuya formación se fomenta, al tratarse de instrumentos de interés histórico y cultural de primer orden.

-Título IX. Autoridades audiovisuales competentes. La nueva LGCA establece la siguiente distribución de competencias. Por una parte, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital ejerce las siguientes competencias: propuesta, elaboración y modificación de las normas en materia audiovisual que se consideren necesarias para el cumplimiento de las finalidades de esta ley; gestión de títulos habilitantes y recepción de comunicación previa de inicio de actividad relativa a la prestación de servicios de comunicación audiovisual de ámbito estatal; llevanza del Registro estatal de prestadores; promoción de la autorregulación y corregulación a nivel nacional, europeo e internacional; promoción de programas especialmente recomendados para menores; propuestas de estrategia audiovisual y elaboración de un informe anual sobre la situación del sector audiovisual. Por otra, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ejerce el control y supervisión del cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LGCA. Además, es competente para resolver los conflictos que se susciten en relación con el acceso a estadios y recintos deportivos por los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica. Ambas autoridades deben colaborar e intercambiarse información y los prestadores de su ámbito de competencia están obligados a colaborar con ellas. A ello se suma, que la aprobación del catálogo de los acontecimientos de interés general para la sociedad que deben emitirse en televisiones en abierto y de ámbito estatal, sean total o parcialmente en directo o en diferido, se ha reservado, ya no al Ministerio de la Presidencia, como en la LGCA de 2010, sino a acuerdo del Consejo de Ministros. La LGCA de 2022, siguiendo el modelo del ERGA, ha creado el llamado “Grupo de Autoridades de Supervisión para los Servicios de Comunicación Audiovisual”, como órgano de cooperación integrado por representantes de las autoridades independientes de ámbito estatal y autonómico en el ámbito de los servicios de comunicación audiovisual que tengan la responsabilidad primaria de la supervisión de los servicios de comunicación audiovisual o, en los casos en que no exista una autoridad u organismo, por otros representantes elegidos a través de sus propios procedimientos. Sus cometidos son los de intercambio de información, experiencias y mejores prácticas y la realización o encargo de los informes que considere oportunos sobre la prestación del servicio de comunicación audiovisual.

-Título X. Régimen sancionador. En el ámbito estatal, la competencia sancionadora está repartida entre el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en atención al respectivo ámbito material de competencias en materia audiovisual que antes estudiamos. En el autonómico, que incluye a los prestadores de ese ámbito y del local, ha de estarse a lo que establezca la respectiva normativa. La LGCA establece una banda de sanciones pecuniarias adecuada a la ampliación de su ámbito de aplicación, distinguiendo entre los servicios de comunicación audiovisual televisiva lineales y a petición, de agregación de servicios de comunicación audiovisual y de intercambio de vídeos a través de plataforma, de una parte; y los radiofónicos, lineales o a petición, de otra. Pero, además, y esto es una novedad de la LGCA, en el caso de las televisiones se diferencian bandas en función de los ingresos devengados en el ejercicio anterior obtenidos por la prestación del servicio en el mercado español, todo ello para tratar de adecuar la sanción a la capacidad económica de las empresas. La nueva LGCA obliga a la publicidad de las sanciones en el Registro audiovisual correspondiente en el apartado de cada prestador. La LGCA de 2010 disponía que la autoridad competente para su imposición podía acordar que la sanción llevara aparejada la obligación de difundir la parte resolutiva de las mismas, lo cual podía contribuir a la ejemplaridad de las sanciones o como advertencia a los posibles perjudicados que puedan utilizar la resolución como argumento de apoyo en una eventual reclamación de daños y perjuicios. Pero, obsérvese, se establecía tan sólo como una potestad discrecional de la autoridad audiovisual, sin criterio alguno que la delimite. Ahora se ha cambiado por el modelo antes reseñado.

La LGCA de 2022 se completa con cinco disposiciones adicionales, siete transitorias, una derogatoria y nueve finales.

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN

1. La delimitación de los sujetos obligados en la DSCA tras la reforma de 2018

La regulación sobre radio y televisión venía originalmente referida a la radio y televisión “tradicionales” de visionado simultáneo a la emisión (“en línea”).

La DSCA de 2007, transpuesta por la LGCA de 2010, amplió este ámbito tradicional para englobar también nuevos fenómenos como la radio y televisión por catálogo de programas (también llamada “no lineal” o “a petición”), al entender que ambas competían por la misma audiencia, pero dejó en el olvido la difusión de contenidos audiovisuales a través de internet, excluyendo de hecho expresamente los servicios consistentes en la prestación de servicios o distribución de contenido audiovisual generado por usuarios privados con el fin de compartirlo e intercambiarlo entre grupos de interés, las versiones electrónicas de periódicos y revistas, y las actividades que no son fundamentalmente económicas ni entran en competencia con la radiodifusión televisivas, como los sitios web de titularidad privada.

Sin embargo, en los últimos años se ha producido una evolución significativa y rápida del mercado audiovisual, debido a la convergencia entre la televisión y los servicios de internet, con avances técnicos que han posibilitado nuevos tipos de servicios y experiencias y nuevos hábitos de visionado sobre todo entre los jóvenes, que consumen muchos productos audiovisuales en internet en plataformas de intercambio de vídeos cortos o en streaming. Por ello, la Comisión Europea adoptó en 2015 una Comunicación titulada “Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa”, en la que anunció una revisión de la DSCA, que se hizo realidad en 2018. La DSCA incluye ya servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma. En estos casos, corresponde a los prestadores con responsabilidad editorial, y no a los usuarios que generan los contenidos, cumplir con las obligaciones que impone la normativa audiovisual.

En cuanto a los llamados “servicios de medios sociales”, la DSCA considera que la normativa debe aplicarse a aquellos servicios cuya oferta de programas y vídeos generados por usuarios constituya una funcionalidad esencial de dicho servicio, lo que concurre cuando el contenido audiovisual no sea meramente accesorio o constituya una parte mínima de las actividades de dicho servicio de medios sociales.

En cuanto a los vídeos a los que se accede a través de los periódicos y revistas electrónicas, en línea con una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de octubre de 2015, la DSCA ha dispuesto que están incluidos en el ámbito de la DSCA en el caso de las partes autónomas que ofrecen programas audiovisuales o vídeos generados por usuarios, cuando dichas partes puedan considerarse disociables de su actividad principal. Por el contrario, los vídeos cortos incluidos en el contenido editorial de las versiones electrónicas de periódicos y revistas y las imágenes animadas como los ficheros gráficos GIF están excluidos.

Finalmente, quedan excluidos del ámbito de aplicación de la DSCA los sitios webs privados y las comunicaciones audiovisuales que no constituyan medios de comunicación de masas, que no estén destinadas a una parte significativa del público y no tengan un claro impacto sobre él y, en general, cualesquiera actividades que no compitan por la misma audiencia que los prestadores del servicio de comunicación audiovisual o los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, así como las redes y servicios de comunicaciones electrónicas utilizados para el transporte y difusión de la señal del servicio de comunicación audiovisual, sus recursos asociados y los equipos técnicos necesarios para la recepción de la comunicación audiovisual –cuyo régimen es el propio de las telecomunicaciones–.

2. La delimitación de los sujetos obligados en la LGCA

Siguiendo estas directrices, la LGCA de 2022 es de aplicación a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, a los prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual y, esta es su mayor novedad, a los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y a sus “usuarios de gran relevancia”.

a) Son prestadores del servicio de comunicación audiovisual los que bajo su responsabilidad editorial (esto es, su control efectivo sobre la selección de los programas y sobre su organización), utilizan redes de comunicaciones electrónicas con la finalidad principal propia o de una de sus partes disociables de proporcionar programas con objeto de informar, entretener o educar al público en general, así como comunicaciones comerciales audiovisuales. Pueden ser lineales (simultáneo sobre la base de un horario de programación) o a petición/no lineales (en el momento elegido por el espectador y a su propia petición sobre la base de un catálogo de programas)(30); en abierto (sin contraprestación por parte del usuario) o de acceso condicional (a cambio de una contraprestación). Se incluyen tanto los servicios de radio como los de televisión, distinguiendo la Ley, como señalamos, supra, qué previsiones son de aplicación común y cuáles son de aplicación específica a unos u otros.

b) Por contraposición, son prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual los que ofrecen de manera agregada, a través de redes de comunicaciones electrónicas, servicios de comunicación audiovisual de terceros a usuarios, esto es, servicios sobre los que no tienen responsabilidad editorial. Por esa razón, tan solo están obligados por la LGCA de 2022 a no alterar las medidas de protección de menores y personas con discapacidad que pesan sobre los prestadores del servicio de comunicación audiovisual cuanto ofrecen estos servicios de forma agregada, esto es, respetar y mantener la información y los descriptores presentes en las guías electrónicas de programas de los servicios que comercializan y distribuir el contenido de los servicios de comunicación audiovisual manteniendo las medidas de accesibilidad que llevan incorporadas. Para la vigilancia de su cumplimiento, han de inscribirse, como veremos, en el Registro. En caso de incumplimiento de estas obligaciones, pueden ser objeto de sanción.

c) La LGCA de 2022, y esta es, como hemos venido señalando, la mayor novedad, se aplica también a los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, que son los que prestan el servicio cuya finalidad principal propia o de una de sus partes disociables o cuya funcionalidad esencial consiste en proporcionar, al público en general, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas, vídeos generados por usuarios o ambas cosas, sobre los que no tiene responsabilidad editorial el prestador de la plataforma, con objeto de informar, entretener o educar, así como emitir comunicaciones comerciales, y cuya organización determina el prestador, entre otros medios, con algoritmos automáticos, en particular mediante la presentación, el etiquetado y la secuenciación. La aplicación a estos prestadores plantea problemas específicos y parece un campo donde la corregulación y la autorregulación están llamadas a tener un importante papel(31).

d) La Ley también impone obligaciones a los llamados “usuarios de especial relevancia” que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma –los conocidos como youtubers o influencers– en su artículo 94. La definición viene contenida en este mismo precepto –y no en el artículo 2 de la Ley, dedicado a “definiciones”–. Se considera como tales a los efectos de esta ley, “aquellos usuarios que empleen los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma y cumplan de forma simultánea los siguientes requisitos: a) El servicio prestado conlleva una actividad económica por el que su titular obtiene unos ingresos significativos derivados de su actividad en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma; b) El usuario de especial relevancia es el responsable editorial de los contenidos audiovisuales puestos a disposición del público en su servicio; c) El servicio prestado está destinado a una parte significativa del público en general y puede tener un claro impacto sobre él; d) La función del servicio es la de informar, entretener o educar y el principal objetivo del servicio es la distribución de contenidos audiovisuales; e) El servicio se ofrece a través de redes de comunicaciones electrónicas y está establecido en España de conformidad con el apartado 2 del artículo 3.”(32) No obstante, la concreción en cada caso de la condición de “usuario de especial relevancia” plantea indudables dificultades, hasta el punto de que la disposición final novena ha dispuesto que este artículo entrará en vigor con la aprobación del reglamento que concrete los requisitos para ser considerado usuario de especial relevancia. Se trata de personas que ejercen un importante papel en la comunicación social, en particular en la dirigida a niños y jóvenes, en muchas ocasiones con su propio canal dentro de las plataformas de intercambio de vídeos, y que participan en el reparto de los ingresos publicitarios de una forma cada vez más significativa(33). La LGCA establece, respecto de ellos, una serie de obligaciones. Unas son relativas al respecto a los mismos principios de la comunicación audiovisual que obligan a las plataformas de intercambio de vídeos. Otras se refieren al respecto de las normas generales sobre protección del menor y del consumidor, excluidas las que solo tienen sentido respecto de la comunicación audiovisual lineal. Además, se establece la obligación de inscripción en el Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y de prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual. El mismo precepto llama al fomento de la adopción de códigos de conducta y corregulación por parte de los usuarios de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, las asociaciones que los agrupen o sus representantes. Al respecto, una de las reglas más incumplidas es la necesaria diferenciación entre contenidos y publicidad algo que es objeto de incumplimiento muy generalizado en este tipo de comunicación audiovisual, con modalidades de publicidad encubierta de todo tipo, y que dio origen en 2020 a la suscripción del llamado “Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad” de la Asociación Española de Anunciantes y Autocontrol, que entró en vigor el 1 de enero de 2021(34). Hay que destacar que la LGCA ha incluido en el catálogo de infracciones como grave el incumplimiento en un período ininterrumpido de un mes de estas obligaciones(35), y como leve en los demás casos(36). Sometimiento, pues, de los “influencers” también al ámbito de aplicación de la LGCA, frente a su no inclusión en la DSCA ni en el anteproyecto de LGCA(37).

3. Los criterios de aplicación territorial

Finalmente, hay que señalar que, para determinar el alcance territorial de aplicación de la normativa audiovisual, el principio es que están sujetos a la normativa europea los servicios de comunicación audiovisual que puedan recibirse en territorio europeo con un equipo de consumo normal, y les es de aplicación en concreto la normativa estatal de trasposición de la DSCA vigente en el país de origen, considerándose como tal aquel en el que el prestador esté establecido.

Los criterios para determinar cuándo un prestador está establecido en España se formulan de forma detallada en la LGCA.

- En el caso los servicios de comunicación audiovisual:

a) Cuando tiene su sede central en España y las decisiones editoriales se toman en España.

b) Cuando tiene su sede central en España y las decisiones editoriales se toman en otro Estado miembro de la Unión Europea), siempre que una parte significativa del personal que realiza la actividad de programación del servicio de comunicación audiovisual trabaje en España.

c) Cuando tiene su sede central en otro Estado miembro de la Unión Europea, las decisiones editoriales sobre el servicio de comunicación audiovisual se toman en España, y una parte significativa del personal que realiza la actividad de programación del servicio de comunicación audiovisual trabaja en España.

d) Cuando tiene su sede central en España y una parte significativa del personal que realiza la actividad de programación del servicio de comunicación audiovisual trabaja en España y en otro Estado miembro.

e) Cuando inició por primera vez su actividad en España, siempre y cuando mantenga un vínculo estable y efectivo con la economía de España, aunque una parte significativa del personal que realiza la actividad de programación del servicio de comunicación audiovisual no trabaje ni en España ni en ningún Estado miembro.

f) Cuando tiene su sede central en España, pero las decisiones sobre el servicio de comunicación audiovisual se toman en un Estado que no forma parte de la Unión Europea, o viceversa, siempre que una parte significativa del personal que realiza las actividades del servicio de comunicación audiovisual trabaje en España.

g) Cuando el prestador al que no se le aplique lo establecido en las letras anteriores se encuentre en alguno de los siguientes casos: utiliza un enlace ascendente con un satélite situado en España; o utiliza una capacidad de satélite perteneciente a España, aunque no use un enlace ascendente con un satélite situado en España.

Hay que anotar, no obstante, que estos principios se combinan con la imposición a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual que estando establecidos en otro Estado miembro pero que dirigen sus servicios a España de la obligación de financiación de obra europea en relación con los ingresos devengados en el mercado audiovisual español.

- En el caso de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma el criterio es también el del establecimiento, de conformidad con la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, pero si el prestador no está establecido en un Estado miembro se considera establecido en España a efectos de la LGCA cuando dicho prestador tenga una empresa matriz o una empresa filial establecida en España, o forme parte de un grupo y otra empresa de ese grupo esté establecida en España. Cuando la empresa matriz, la empresa filial o las demás empresas del grupo estén establecidas en distintos Estados miembros, se considerará que el prestador del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma está establecido en España si está establecida en España su empresa matriz o, en su defecto, si lo está su empresa filial o, en su defecto, si lo está la otra empresa del grupo. Cuando existan varias empresas filiales o varias empresas que formen parte del grupo y cada una de ellas esté establecida en un Estado miembro diferente, se considerará que el prestador del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma está establecido en España si la filial establecida en España inició su actividad en primer lugar, siempre que mantenga una relación estable y efectiva con la economía de España.

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NOTAS:

(1). Artículo 167 TFUE.

(2). Por todas, STC 168/1993, de 27 de mayo.

(3). Ley 4/1980, de 10 de enero, por la que se aprueba el Estatuto de la Radio y la Televisión, sustituida por Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal.

(4). STC 168/1993, de 27 de mayo

(5). Véanse al respecto las Leyes 6/1999, de 1 de septiembre, Audiovisual de Galicia; 2/2001, de 18 de abril, de contenidos audiovisuales y servicios adicionales de televisión de Madrid; foral 18/2001, de 5 de julio, audiovisual de Navarra y creación del Consejo Audiovisual de Navarra (derogada por Ley foral 16/2011, de 21 de octubre); 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña; 1/2006, de 19 de abril, del Sector Audiovisual de Comunidad Valenciana; 10/2007, de 29 de marzo, de medios audiovisuales de Castilla-La Mancha; 5/2013, de 1 de octubre, audiovisual de las Islas Baleares; 10/2018, de 9 de octubre, audiovisual de Andalucía.

(6). Así, las Leyes 2/2000, de 4 de mayo, del Consejo Audiovisual de Cataluña; 2/2001, de 18 de abril, de contenidos audiovisuales y servicios adicionales de televisión de Madrid (derogada en lo relativo al Consejo Audiovisual por la 2/2006, de 21 de junio, de supresión del Consejo Audiovisual de la Comunidad de Madrid); foral 18/2001, de 5 de julio, audiovisual de Navarra y creación del Consejo Audiovisual de Navarra (derogada por Ley foral 16/2011, de 21 de octubre); 1/2004, de 17 de diciembre, del Consejo Audiovisual de Andalucía; 2/2010, de 7 de junio, del Consejo Audiovisual de las islas Baleares; 10/2018, de 18 de mayo, de creación del Consell del Audiovisual de la Comunidad Valenciana.

(7). Ley 5/1982, de 20 de mayo, de creación del ente Público Radio Televisión Vasca; Ley 10/1983, de 30 de mayo, de creación del Ente público y regulación de los servicios de radiodifusión y televisión de la Generalidad de Cataluña; Ley 13/1984, de 30 de junio, creación, organización y control parlamentario del Ente Público Radio Televisión Madrid (sustituida por Ley 8/2015, de 28 de diciembre, de Radio Televisión Madrid); Ley 7/1984, de 4 de julio, que crea la Entidad pública Radiotelevisión Valenciana y regula los servicios de radiodifusión y televisión de la Generalitat (modificada por Ley 4/2013, de 27 de noviembre, de supresión de la prestación de servicios de radiodifusión y televisión de ámbito autonómico de titularidad de la Generalitat, así como de disolución y liquidación de radiotelevisión valenciana, y sustituida por Ley 12/2015, de 29 de diciembre, de recuperación del servicio público de radiodifusión y televisión de ámbito autonómico de titularidad de la Generalitat Valenciana); Ley 9/1984, de 11 de julio, de medios públicos de comunicación audiovisual de Galicia (sustituida por Ley 9/2011, de 9 de noviembre, de medios públicos de comunicación audiovisual de Galicia); Ley 8/1984, de 11 de diciembre, de Radiodifusión y Televisión En Canarias (sustituida por Ley 13/2014, de 26 de diciembre, de Radio y Televisión Públicas de la Comunidad Autónoma de Canarias); Ley 7/1985, de 22 de mayo, de creación de la Compañía de Radiotelevisión de las Islas Baleares (sustituida por Ley 15/2010, de 22 de diciembre, del Ente Público de Radiotelevisión de Islas Baleares); Ley 8/1987, de 15 de abril, de la Corporación aragonesa de radio y televisión; Ley 8/1987, de 9 de diciembre, de creación de la Empresa Pública de la Radio y la Televisión de Andalucía y regulación de los servicios gestionados por la Junta (sustituida por Ley 18/2007, de 17 de diciembre, de radio y televisión de titularidad autonómica gestionada por la Agencia Pública Empresarial de la Radio y Televisión de Andalucía); Ley 9/1988, de 11 de noviembre, de creación de la Empresa Pública Regional Radio Televisión Murciana y la regulación de los servicios de radiodifusión y televisión gestionados por la Región de Murcia en su ámbito territorial (derogada por la Ley 7/1994, de 17 de noviembre, que extingue la Radio Televisión Murciana y regula el servicio de radiodifusión, su organización, la programación y control parlamentario y sustituida por la Ley 9/2004, de 29 de diciembre, de creación de la empresa pública regional Radio Televisión de la Región de Murcia, modificada por la Ley 10/2012, de 5 de diciembre, para prever la gestión indirecta); Ley 3/2000, de 26 de mayo, de creación del Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha; Ley 4/2000, de 16 de noviembre, de creación de la Empresa Pública Corporación Extremeña de Medios Audiovisuales (sustituida por la Ley 3/2008, de 16 de junio); Ley 2/2003, de 17 de marzo, de Medios de Comunicación Social de Asturias (sustituida por Ley 8/2014, de 17 de julio, de segunda reestructuración del sector público autonómico). Tan solo Cantabria, La Rioja y Navarra carecen de una televisión autonómica pública.

(8). Así, Luis Fernández Fernández, nombrado bajo gobierno socialista, dimitió en noviembre de 2009 en desacuerdo con la supresión de la publicidad en RTVE acordada con las televisiones privadas sin contar siquiera con su participación; Alberto Oliart Saussol, nombrado también bajo gobierno socialista, dimitió en julio de 2011 tras reiteradas peticiones de dimisión del grupo popular, que había apoyado su nombramiento, agudizadas al calor de un caso de adjudicación de contratos a una empresa de su hijo; Leopoldo González-Echenique y Castellanos de Ubao, nombrado bajo gobierno popular, dimitió en septiembre de 2014, tras la negativa de este a llevar a cabo una inyección financiera para la viabilidad del ente.

(9). Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, bajo gobierno popular.

(10). Sobre el particular, nos remitimos, por todos, in extenso, a BOIX, A., DE LA SIERRA, S., GUICHOT, E., MANFREDI, J. L., Hacia un modelo de regulación para garantizar la independencia de las televisiones públicas en España, Círculo cívico de opinión, cuadernos 27, abril 2020, en particular, pp. 5-20.

(11). En el caso de la televisión, desde la primera adjudicación en 1989, bajo gobierno socialista, de las tres concesiones de televisión privada estatal, con su otorgamiento a Antena 3, Tele5 y Canal plus, siendo ésta última discutida en la medida en que se trataba de una televisión de pago y, por ello mismo, con menor potencial para el acceso por la generalidad de los ciudadanos (si bien se estipuló que los informativos se emitirían en abierto). Posteriormente, bajo gobierno popular, en 2000, se adjudicaron concesiones para emitir con tecnología digital (TDT) a grupos que podían considerárseles próximos, como Veo TV (Unidad Editorial) y a Net TV (Vocento).

(12). En 2005, bajo gobierno socialista, la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, permitió la entrada de un cuarto concesionario en tecnología analógica, siendo el ganador del concurso la Sexta. A la vez, se autorizó la modificación de las condiciones de emisión de Canal plus, que pasó a emitir toda su programación en abierto con el nombre de Cuatro.

(13). En efecto, con el pase a las emisiones en tecnología digital, se vivieron algunas controversias, puesto que el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de noviembre de 2012 anuló la asignación sin concurso de un múltiplex digital con capacidad para cuatro canales a cada uno de los antiguos concesionarios llevada a cabo por acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010, esto por el Gobierno socialista que había impulsado la LGCA de 2010, que prescribía la necesaria convocatoria de concursos para adjudicar nuevos canales. Esta medida supuso, en la práctica, la atribución de nueve canales adicionales: tres a Atresmedia, dos a Mediaset, dos a Veo TV y otros dos a Net TV. Por acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de marzo 2013, ya bajo gobierno popular, se dispuso que los canales afectados podían continuar con sus emisiones “hasta que culmine el proceso de liberación del dividendo digital”. La medida fue impugnada por una sociedad aspirante a una de las licencias y anulada por el propio Tribunal Supremo en C)un posterior auto de ejecución de sentencia, que ordenó el cese en la emisión de nueve canales. Posteriormente, bajo gobierno popular, poco antes de las elecciones de 2015, se otorgó un nuevo canal a Mediaset y otro a Atresmedia, cuando ya tenían seis y cinco, respectivamente, frustrando así las perspectivas de entrada de nuevos operadores (PRISA, Vocento y El Corte Inglés).

(14). Como puso de manifiesto la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en su Informe al anteproyecto de LGCA de 2010, pp. 19-20 (https://www.cnmc.es/sites/default/files/441627_7.pdf)

(15). Es de recordar que la regulación inicial de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, aprobada bajo gobierno socialista, prohibía que una misma persona pudiera tener más del 25% de acciones de una cadena privada, y tener acciones en más de una cadena privada, límite que fue relajando por sucesivas modificaciones legales aprobadas bajo gobierno popular en 1998, 2002 y 2003, encaminadas todas a ellas a permitir una mayor concentración de medios para favorecer el control por los accionistas mayoritarios (lo que benefició fundamentalmente a los Grupos de mayor concentración de canales privados, como Atresmedia y Mediaset). El régimen vigente trae causa del Real Decreto-ley 1/2009, de 23 de febrero, de medidas urgentes en materia de telecomunicaciones (luego transformado en Ley 7/2009, de 3 de julio), y de ahí pasó a la LGCA de 2010, conforme al cual, en el caso de la televisión privada de ámbito estatal, ninguna persona física o jurídica puede adquirir una participación significativa en más de un prestador del servicio de comunicación audiovisual televisiva de ámbito estatal cuando la audiencia media del conjunto de los canales considerados supere el 27% de la audiencia total durante los doce meses consecutivos anteriores a la adquisición (porcentaje calculado en su día para que Mediaset y Atresmedia pudieran adquirir La Sexta o Cuatro). Por otra parte, ninguna persona física o jurídica pueda adquirir una participación significativa de acciones o derechos de voto en más de un prestador del servicio de comunicación audiovisual televisivo: cuando los prestadores de ámbito estatal acumulen derechos de uso sobre el dominio público radioeléctrico superiores, en su conjunto, a la capacidad técnica correspondiente a dos canales múltiplex. Finalmente, como límite a las concentraciones, se prohíbe que ninguna persona física o jurídica que ya sea titular o partícipe en el capital social de un prestador del servicio de comunicación audiovisual televisivo de ámbito estatal pueda adquirir una participación accionarial significativa o derechos de voto en el capital de otro prestador del mismo servicio cuando ello suponga impedir la existencia de, al menos, tres prestadores privados distintos del servicio de comunicación audiovisual televisivo en el ámbito estatal.

(16). En este mismo sentido, GARCÍA CASTILLEJO y CHAPARRO ESCUDERO (2019), afirman que: “Visto este panorama, cabe concluir que el despropósito legislativo, el incumplimiento normativo sistemático y la ausencia de instancias reguladoras eficaces, han generado, si no mantenido, una sensación de impunidad donde la presión de los grupos mediáticos dominantes impone sus criterios y obliga a legislar desde hechos consumados que contravienen principios reguladores.

(17). Sigo en esta exposición, en particular, el completo trabajo del coordinador de este número de la Revista, MARTÍNEZ OTERO (2019). Véase también GARCÍA CASTILLEJO, A. y CHAPARRO ESCUDERO, M. (2019).

(18). Hasta el punto de que más del 25% de los españoles solo ve ya contenido a la carta, según el informe Nuevos hábitos de consumo y la eficacia de la publicidad, realizado por Appinio, plataforma global de investigación de mercados, y por Apache Digital, parte de LLYC, firma de marketing digital. https://ideas.llorenteycuenca.com/2022/10/nuevos-habitos-de-consumo-de-medios-para-planificar-el-mix-de-marketing-eficazmente/

(19). Enseña que dio origen en 2013 al Libro Verde de la Comisión “Prepararse para la convergencia plena del mundo audiovisual: crecimiento, creación y valores”, de la Comisión [COM(2013) 231 final]; en 2014 a las Conclusiones del Consejo sobre la política audiovisual europea en la era digital [2014/C 433/02], en 2015 a la Estrategia del Mercado Único Digital, de la Comisión [COM(2015) 192 final]; en 2016 a la Comunicación “Las plataformas en línea y el mercado único digital. Retos y oportunidades para Europa”, de la Comisión [COM (2016) 0288 final], y a la aprobación de la propuesta de reforma de la DSCA por la Comisión; en 2017 a la Resolución “Sobre las plataformas en línea y el mercado único digital” del Parlamento Europeo [2016/2276(INI)].

(20). Así, por ejemplo, Netflix con anuncios. https://help.netflix.com/es-es/node/12683

(21). Decisión de la Comisión de 3 de febrero de 2014, C/2014/462 final.

(22). Del 6 de noviembre al 3 diciembre 2020 y del 29 de junio a 12 de julio 2021.

(23). Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados núm. 190, de 16 de mayo de 2022, pp. 76 y ss.

(24). El diputado de Unión del Pueblo Navarro Sayas López observó que “esta ley es un precio, es el precio que paga el Gobierno a todos los socios independentistas de esta Cámara para aprobar los presupuestos. ¡Pero si ya nos lo anunciaron! Otra vez estamos con el empeño de que las lenguas tengan clientes obligatorios []”. El diputado Díaz Gómez de Ciudadanos: “Pues porque donde la gente ve en su casa películas, series y documentales de todo el mundo, el nacionalismo pide fronteras y cuotas, busca el nacionalismo de la diferencia [...] En el mundo audiovisual, en el mundo de las series, los documentales o el cine el idioma es un elemento artístico más, y ustedes quieren obligar a rodar en una lengua determinada [] Nosotros estamos en contra de este tipo de cuotas y nuestra primera opción era eliminarlas, pero como veíamos que aquí no íbamos a entendernos, les pedimos que el doblaje contara para estas cuotas. La gran mayoría de los socios del Gobierno estaban en contra de esto, y ahora nos encontramos una ley muy farragosa para cumplir con este asunto de las cuotas”. Claro que para los socios nacionalistas-independentistas del gobierno, el resultado no fue del todo satisfactorio. Así, para el diputado Botran Pahissa, de la CUP: “esta ley no es un avance y supone una constatación de que la única lengua que protege el Gobierno y las otras instituciones del Estado es el castellano [] Hoy tenían en sus manos poder subirlos porcentajes de doblaje, de subtitulación y de producción en lenguas que no sean el castellano, y no lo han hecho. De esta forma, si no hay avances para las lenguas minorizadas, solo hay retroceso”. Para el diputado Agirretxea Urresti de EAJ-PNV: “En el tema de las lenguas somos críticos, por supuesto que lo somos. Pero de no haber presencia a haber una presencia mínima, es un salto. ¿Qué nos conformamos? Para nada”. Para el diputado Rego Candamil de BNG: “Esta es una oportunidad perdida de realmente poder avanzar en la igualdad de las lenguas y en garantizar los derechos de los galegos y galegas [sic a poder acceder a contenidos audiovisuales en nuestra lengua []”. Para la diputada Calvo López de Junts per Catalunya: “Esta ley es un fiasco, un engaño, un bluf, un revés al sector audiovisual y un grave retroceso para todas las lenguas cooficiales del Estado”. Para el diputado Maragall Sastre: “Obligamos al Gobierno a llegar a dos grandes acuerdos: la presencia de cuotas lingüísticas de las lenguas y naciones que conforman el Estado español –cero presencia del catalán, el euskera y gallego en el redactado original []”.

(25). Así, en el debate parlamentario, el diputado Díaz Gómez de Ciudadanos señaló: “Hay artículos misteriosos en esta ley que necesitan una verdadera exégesis, que dicen que una comunidad autónoma puede emitir sus canales públicos mediante ondas hertzianas terrestres a otras comunidades autónomas limítrofes y con afinidades lingüísticas y culturales. Y yo tengo una pregunta: ¿qué comunidad autónoma no tiene afinidad cultural con otra comunidad autónoma de España? ¿Me lo pueden decir? ¿Me pueden hacer un mapa de afinidades culturales para saber dónde van a emitir las televisiones autonómicas? ¿Podemos ver en Andalucía la televisión autonómica de Murcia? ¿Me pueden responder a esto? Porque no me ha quedado muy claro qué es esto de las afinidades culturales. En la Comisión los nacionalistas me dijeron que yo no me enteraba y que una lengua hace un país –obviaban el `lingüísticas´ y `culturales´; el nacionalismo, por cierto, de las lenguas mágicas: las lenguas flotan en la naturaleza, entran y poseen a la gente. Ya sabemos por Egibar que cuando el euskera entra en una persona, esta persona se convierte en vasco; muy científico y racional todo. Política magufa aparte, les digo que tras estas tesis sé perfectamente lo que hay: tras estas tesis están los països catalans, la Euskal Herria, con Navarra incorporada y ya les digo que si quieren que votemos un día a favor de los països catalans o de Euskal Herria, con Navarra incorporada, presenten una ley de tierras imaginarias y delirios decimonónicos y yo les apoyaré. Me gustan la literatura y la ciencia ficción.” En contraste, el diputado Agirretxea Urresti de EAJ-PNV señaló: “Había un elemento importante para nosotros, que es la prestación de un servicio público de comunicación audiovisual autonómico en otra comunidad autónoma limítrofe con afinidades culturales y lingüísticas. Hemos conseguido de esa manera que, por ejemplo, cuando EITB emite en Navarra siga siendo una autoridad autonómica y no estatal, como el proyecto de ley original pretendía.”

(26). Así, en el debate parlamentario, el diputado Sayas López de Unión del Pueblo Navarro: “Por otro lado, es muy curioso ver cómo hoy los partidos de izquierdas, que se llenan la boca hablando de defender a los grupos pequeños frente a los monopolios, lo primero que han hecho es hacer una ley contra las producciones independientes. ¡Es que ha sido la izquierda la que ha venido a hacer esto! Pregunte usted a las productoras independientes qué les parece esta ley. Les parece un ataque inadmisible y una venta a los grandes grupos de poder. Esto es lo que ha hecho la izquierda en nuestro país en el momento en que ha podido regular.” La diputada Aizpurua Arzallus de Bildu señaló: “En este último tramo del recorrido, lamento tener que decir que este Proyecto de Ley de Comunicación Audiovisual ha ido a peor. A veces una palabra lo cambia todo y sucedió que la inclusión por la puerta trasera del adjetivo demostrativo dicho vino a desvirtuar aún más la ya extraña definición del productor independiente que contemplaba el texto en origen y vino a vaciar de contenido totalmente esta definición. Hemos presentado una enmienda transaccional que confiamos que salga adelante para revertir este cambio que convierte la producción independiente en un auténtico agujero negro para el sector de los productores de cine independiente, un agujero negro más que supone un golpe de mano brutal al ecosistema de la pluralidad en los medios que ya venía de origen profundamente resentido []Esta ley en muchos de sus artículos se ha plegado a ellos, a los grandes: a las grandes plataformas, a los grandes operadores y al sector privado, también en lo que se refiere a la producción independiente.” El diputado Agirretxea Urresti de EAJ-PNV afirmó: “No nos gusta el tratamiento que se le ha dado a la figura del productor independiente, lo decimos claramente, y por eso mismo creo que hay que modificar, corregir y solucionar el tema. Hay que solucionarlo, porque los productores independientes son una pieza fundamental en el mundo audiovisual del Estado y de cualquier sociedad que tenga esa industria en marcha.” El diputado Rego Candamil del BNG señaló: [] frustración también por la introducción de una enmienda que deja a los productores independientes a los pies de los caballos del duopolio televisivo de las glandes plataformas []” La diputada de Junts per Catalunya sostuvo que: “Esta ley ha fallado a los productores independientes. Señorías del PSOE, donde dije digo, digo dicho. Una palabra con la que generan vínculo con el prestador de servicios. ¿Por encargo –repito-, por encargo de quién se autoenmiendan para condenar la independencia, la pluralidad y la creatividad de los productores independientes?” El diputado Margall Sastre, de ERC, afirmó: “La semana pasada ustedes pactaron, a escondidas y sin avisar, con el PP y con Ciudadanos una enmienda que cambiaba radicalmente la definición de productor independiente para beneficiar a los grandes grupos de televisión del Estado español. Entonces nos dijeron que, finalmente, no iban a hacer nada, pero resulta que hoy por la mañana han decidido salir de este pacto con nosotros para beneficiar a las grandes productoras que les hacen campaña política. Una vez más nos recuerdan que ustedes son la segunda pata del régimen del 78.” La diputada Fernández Castañón, de Unidas Podemos, señaló: “[ esta ley no protege a la producción independiente. Se ha dicho, lo reiteramos. De repente, con una última modificación, supuestamente técnica, se abre la vía a algo que AECine, DIBOOS, MAPA, PATE, PIAF, PROA, PROFILM –en la vida vi tantas entidades juntas con una misma idea- saben que es dañino para el sector. Al final, ¿esto a quién favorece, al duopolio clásico? Sí que suena un poco al régimen del 78. Por lo tanto, tenemos menos diversidad para un tejido audiovisual que ha demostrado mucho, del que tendríamos que estar muy orgullosas.” El diputado Sánchez del Real de Vox argumentó: “El miedo al duopolio es muy poderoso en el PSOE y en el PP [] Se supone que las cuotas europeas eran para defender a los independientes, a los pequeños del sector. Fíjense que hasta nosotros podríamos aceptar eso: el que paga su nómina y la de unos pocos más, el que tiene creatividad y tira para arriba, con defender a esos sí podríamos estar de acuerdo como excepción a unas cuotas con las que generalmente estamos en contra. Pero claro, al final ustedes han cambiado los independientes por los `indepes´, y esos, que siguen quejándose aquí y montando el pollo, siguen con sus pequeñas cuotitas aquí, allí, en el mercado audiovisual o en las televisiones, siguen recibiendo, y al final, están ustedes entregándoles cachito a cachito España a sus socios, los suyos, no se los españoles, que somos muchos más [] Al final, no podrían dejar sin regar al duopolio.”

(27). La valoración doctrinal ha sido en general crítica, condicionada, claro, por la propia ideología de los autores. Así, por relación al entonces anteproyecto se mostraba muy crítico ZALLO ELGUEZÁBAL (2021, 158-159), para quien “Como valoración general, es una oportunidad perdida ya que se enfoca como mera transposición lineal y conservadora de la Directiva. En ningún tema supera los mínimos de la Directiva, que autoriza siempre a ir más allá en las legislaciones estatales, pero este APL tiene la vocación de no tocar en ningún momento los intereses de los operadores clásicos y de molestar poco a las plataformas con obligaciones superiores a las del legislador europeo [] Hay rebajas de obligaciones en el campo de la comunicación comercial para todos. Para no exigirles a los nuevos partenaires, se les reducen las restricciones a todos los prestadores”. Además, considera discriminatorio que no se les exija a los VPS contribuir a la financiación anticipada de obra europea “dado que se aprovechan del saber audiovisual y del ecosistema audiovisual”. “Por tanto no se trata de un APL garantista de derechos de los usuarios –no están en el centro de la normativa– ni es promotor de nuevos operadores y nuevos contenidos que multipliquen los prestadores de servicios en aras al pluralismo, sino simplemente de señalamiento de unas pocas obligaciones para los operadores vigentes.” Concluye: “Es un misterio que el gobierno más de izquierda de la historia de los últimos 80 años, y con mayoría parlamentaria asequible, proponga semejante ley. ¿Cabe teorizar sobre la debilidad, cuando no la inconsistencia e ineptitud, de la democracia ante el poder de la plutocracia de plataformas y operadores que tendrían cautivas para sus intereses a las Administraciones públicas?” en relación al ya proyecto de ley, CHAPARRO, M., ESPINAR, L. M., LÓPEZ GÓMEZ, S. (2022, 20) consideraban que: “Los propósitos de la Directiva Europea de defender los derechos de la ciudadanía, el espacio cultural europeo y la industria audiovisual, chocan con las medidas desregulatorias contenidas en el Anteproyecto de Ley del Ministerio de Economía y Transformación digital. Si bien es cierto que la Directiva Europea plantea un acuerdo de mínimos regulatorios para dejar margen de adaptación a las singularidades de cada Estado miembro, la propuesta del PLCA supone un retroceso con respecto a la todavía vigente LGCA de 2010 y mantiene las modificaciones sin consenso realizadas por el gobierno en 2012 [] El mapa audiovisual español se ha ido construyendo con medidas improvisadas que inicialmente partían de la defensa de los intereses de la ciudadanía desde el servicio público y ante la concentración, para ir adaptando el marco a las exigencias del mercado, a una realidad desbordada ante la ausencia de medidas eficaces de inspección y sanción. Una situación debilitada por la inexistencia de una autoridad audiovisual independiente.”

(28). En el debate parlamentario, el diputado Agirretxea Urresti de EAJ-PNV señaló: “[] hemos conseguido que los prestadores autonómicos tengan una naturaleza autonómica en esta materia y que sean supervisados por autoridades autonómicas. También hemos conseguido que la excesiva intromisión del proyecto de ley en la gobernanza de los prestadores públicos del servicio de comunicación audiovisual autonómico quedara de una manera más parecida a la ley anterior que con las modificaciones que esta ley pretendía hacer.”

(29). CANO MONTEJANO (2021) defiende –en relación con la LGCA 2010– que la distinción de regímenes en función de la gradación es contraria al Derecho europeo y nacional.

(30). Sobre los cambios respecto de estos últimos, véase CABALLERO TRENADO, L. (2022).

(31). Sobre el tema, con interesantes propuestas, MARTÍNEZ OTERO, J. M. (2019).

(32). El propio precepto aclara que en ningún caso se incluyen en estas obligaciones a: “a) Centros educativos o científicos cuando su actividad entre dentro de sus cometidos o esta sea de carácter divulgativo; b) Museos, teatros o cualquier otra entidad cultural para presentar su programación o actividades; c) Administraciones públicas o partidos políticos con fines de información y de presentación de las funciones que desempeñan; d) Empresas y trabajadores por cuenta propia con el fin de promocionar los bienes y servicios producidos o distribuidos por ellas; e) Asociaciones y organizaciones no gubernamentales con fines de autopromoción y de presentación de las actividades que realizan de acuerdo con su objeto.”

(33). La Exposición de Motivos de la Ley dice lo siguiente: “Asimismo, se incluye en este Título una previsión para los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma. Estos servicios que, en muchos ámbitos, son agrupados bajo el concepto de <<vloggers>>, <<influencers>> o <<prescriptores de opinión>>, gozan de relevancia en el mercado audiovisual desde el punto de vista de la inversión publicitaria y del consumo, especialmente, entre el público más joven. La irrupción y consolidación de estos nuevos agentes requiere de un marco jurídico que refleje el progreso del mercado y que permita lograr un equilibrio entre el acceso a estos servicios, la protección del consumidor y la competencia. La propia Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual señala que: <<(...) los canales o cualquier otro servicio audiovisual que estén bajo la responsabilidad editorial de un prestador pueden constituir servicios de comunicación audiovisual en sí mismos, aunque se ofrezcan a través de una plataforma de intercambio de vídeos>>. El desarrollo aún incipiente de estos servicios aconseja el establecimiento de una serie de obligaciones básicas relativas a los principios generales de la comunicación audiovisual, a la protección del menor, a la protección del consumidor y a su inscripción en el Registro.

(34). https://www.autocontrol.es/wp-content/uploads/2020/10/codigo-de-conducta-publicidad-influencers.pdf. Su punto esencial es el siguiente: “La naturaleza publicitaria de las menciones realizadas por influencers o de los contenidos digitales divulgados por estos, que tengan tal consideración publicitaria, deberá́ ser identificable para sus seguidores. En aquellos casos en los que dicha naturaleza publicitaria no sea clara y manifiesta a la vista de la propia mención o contenido, se deberá incluir una indicación explícita, inmediata y adecuada al medio y mensaje sobre la naturaleza publicitaria de tales menciones o contenidos. A tal fin se recomienda usar indicaciones genéricas claras tales como “publicidad”, “publi”, “en colaboración con” o “patrocinado por”, o alternativamente descriptivas en función de la concreta colaboración de que se trate (por ejemplo, “Embajador de [marca]”, “Gracias a [marca]”, “Regalo de [marca]”, “Viaje patrocinado”, etc.). Por el contrario, se desaconsejan indicaciones genéricas (tipo“información”,“legal” o similar), indicaciones que requieran una acción por parte del usuario (por ejemplo, hacer clic), e indicaciones poco claras (tales como “Colab”, “Sponso” o “sp”). La indicación relativa a la naturaleza publicitaria de la mención o contenido debe mantenerse o añadirse cuando el influencer comparte o “repostea” el contenido sujeto a este Código en otras redes, plataformas o páginas web”.

(35). Artículo 158.31.

(36). Artículo 159.9.

(37). MARTÍN MORAL, M. F. (2022), por referencia al anteproyecto de LGCA, señalaba que los “influencers” no tenían encaje en el mismo, y las obligaciones eran solo de las plataformas, y tampoco, por lo mismo, estaban sometidos al régimen sancionador. La inclusión fue propuesta por la CNMC en sus dos informes. Esta autora consideraba que, en línea con la DSCA, la LGCA debía limitarse a regular la actividad de plataformas, pero no al “influencer”, lo que no generaba vacío legal ya que estos estaban ya obligados por las normas generales de publicidad aunque el responsable fuera el anunciante, como dispone el 3.c) del Código de conducta referido.

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