El ejercicio del ius puniendi por sujetos privados. A propósito del artículo 107.4 de la Ley 6/2011 de movilidad de la Comunidad Valenciana.

El objeto del presente trabajo es reflexionar sobre una parcela de una cuestión clásica del Derecho: el ejercicio del ius puniendi por sujetos privados, utilizando como caso testigo el sector del transporte público terrestre de viajeros, en particular, en la Comunidad Valenciana. En concreto, han sido tres las cuestiones abordadas. En primer lugar, si la Administración pública puede confiar su poder sancionador a un sujeto privado. En segundo lugar, en caso contrario, si puede hacerlo el Legislador, bien directamente o bien habilitando a la Administración para ello. Y, por último, se ha estudiado a qué principios y normas estaría sujeto, en su caso, el privado que ejerceriera el ius puniendi; haciendo en este punto especial hincapié entre la distinción del Derecho público y el Derecho privado y las consecuencias de la aplicación de uno u otro.

Miguel León Acosta es Contratado predoctoral de Derecho administrativo en la Universidad de Córdoba

El artículo se publicó en el número 63 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2023)

ABSTRACT:

THE EXERCISE OF IUS PUNIENDI BY PRIVATE PERSONS. REGARDING ARTICLE 107.4 OF LAW 6/2011 ON MOBILITY OF THE VALENCIAN COMMUNITY

The purpose of this paper is to reflect on a classic legal issue: the exercise of ius puniendi by private persons, using the public passenger transport sector as a case study, particularly in the Valencian Community.

Specifically, three questions have been addressed. Firstly, we wonder whether the public administration can entrust its sanctioning power to a private party. Secondly, if not, whether the Legislator can do so, either directly or by empowering the Administration to do so. And finally, what principles and rules must be applied when a private person is exercising ius puniendi. Regarding to this, we study with special emphasis the distinction between public law and private law and the consequences of the application of one or the other.

I. INTRODUCCIÓN (*)

La realización por parte de sujetos privados de funciones públicas siempre ha despertado recelos entre la doctrina administrativista; especialmente cuando para su realización se ejercen poderes exorbitantes, de los que no gozan aquellos en su condición de privados(1).

Tales recelos no son injustificados, ni están fundados simplemente en una aspiración obsesiva de sistematización doctrinal, ni tienen por qué guardar relación con unos u otros pensamientos ideológicos. Se trata, en buena medida, de una cuestión jurídica. Se trata de las garantías del correcto ejercicio de esos poderes.

Así, puede verse cómo en nuestro ordenamiento jurídico se han establecido unas bases de actuación, de cómo deben proceder los distintos sujetos públicos, y unos mecanismos para reaccionar contra el incorrecto ejercicio de sus poderes, exigir la restitución de la situación previa a la ilegalidad y reclamar su responsabilidad(2). Normas que poco tienen que ver, a priori, con la regulación de las conductas de los sujetos privados, basada en su libertad y autonomía para dirigirse. Aquellas normas, frente a estas, parten y son desarrollo de unos principios distintos, como la satisfacción del interés general como fin último, la vinculación positiva al ordenamiento jurídico y la interdicción de la arbitrariedad, entre otros. Así, la designación de un sujeto privado para realizar funciones públicas no constituye únicamente un cambio material en el sujeto que las realiza, sino que plantea un eventual cambio en el régimen jurídico y, por ende, una afectación de las garantías sobre su corrección(3).

Pese a ello, puede decirse que siempre ha existido el ejercicio privado de funciones públicas y que, lejos de minorarse esta colaboración público-privada, se percibe un constante incremento de supuestos en que sujetos privados participan de muy diversas formas e intensidades en funciones que desempeña la Administración pública o que, incluso, las ejercen por completo(4).

Entre algunos ejemplos, pueden citarse los Notarios que, desde antes de la formación del Estado moderno, contribuyen a la seguridad jurídica dando fe pública de contratos y demás actos extrajudiciales [artículo 1 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (en adelante, LN)]; los contratistas –privados–, que desde el comienzo de los servicios públicos stricto sensu gestionaron estos a través de la figura del concesionario interpuesto(5) [vid. la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP)]; así como otros mucho más recientes como los centros de inspección técnica de vehículos a motor (vid. artículo 4 de la Directiva 2014/45/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril, relativa a las inspecciones técnicas periódicas de los vehículos de motor y de sus remolques); o las empresas privadas de seguridad que complementan la labor de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad [vid. Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada (en adelante, LSP)]. En algunos supuestos, es directamente el Legislador quien atribuye el ejercicio de la función pública a los sujetos privados, como el caso del Notario; en otros, el Legislador prevé la posibilidad de que los sujetos públicos –la Administración pública, en concreto– pueda solicitar o, incluso, imponer la colaboración de privados para el ejercicio, en todo o en parte, de alguna de las funciones propias de su competencia, como es el caso del contratista –privado– que gestiona un servicio público o como el de las empresas de seguridad privada.

En este contexto nos han llamado la atención tres datos que han motivado este trabajo. El primero de ellos es la aparente aceptación, por parte de la doctrina más autorizada, de la posibilidad de que el gestor indirecto -privado- de servicios públicos ejerza el ius puniendi del Estado frente a sus usuarios(6). El segundo se refiere al oscuro artículo 107.4 de la Ley 6/2011, de 1 de abril, de Movilidad de la Comunidad Valenciana (en adelante, LMCV) en el que, como expondremos más detenidamente, entendemos que se está atribuyendo al prestador privado de transporte público la competencia para instruir el procedimiento administrativo sancionador frente a sus usuarios. El tercer dato que ha estimulado este trabajo es la STS de 14 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2812) (TRAGSATEC, en adelante) en la que el Tribunal Supremo anuló la sanción impuesta por la Confederación Hidrográfica del Guadiana por haberse tramitado el procedimiento por la sociedad mercantil pública TRAGSATEC, S.A.

Son muchas las cuestiones que tales datos suscitan, pero dada la limitada extensión de este trabajo, nos gustaría centrarnos en tratar de dar respuesta, difícilmente definitiva y ni mucho menos acabada, a tres preguntas básicas. Para ello, nos serviremos del transporte público terrestre a modo de testigo; una actividad en la que, según se dirá, existe una enorme intervención pública, pero teniendo los privados un papel relevante, no solo en la propia prestación del servicio, sino en el ejercicio de ciertos poderes públicos.

La primera de ellas es si la Administración, en nuestro ordenamiento jurídico actual y sin que se pronuncie expresamente el Legislador, puede delegar, lato sensu, el ejercicio de su potestad sancionadora. Para su abordaje y resolución será de gran utilidad la sentencia TRAGSATEC a la que ya hemos aludido.

La segunda cuestión consiste en analizar si acaso el Legislador puede permitir tal delegación o, si por el contrario, puede entenderse vedada por la Constitución Española, el Derecho de la Unión Europea o, los tratados internacionales ratificados por el Reino de España. En nuestro caso testigo, consistiría en determinar si el Legislador puede atribuir en todo o en parte, como parece hacer en el artículo 107.4 LMCV, el ejercicio del ius puniendi al prestador privado del transporte público terrestre.

La tercera cuestión sobre la que queríamos reflexionar versaría sobre cuál sería, en su caso, el régimen jurídico que habría de aplicarse a los sujetos privados que ejerciesen el ius puniendi, bien por atribución directa del Legislador, bien por delegación –en sentido amplio– de la Administración al amparo de una norma con rango legal. Ello equivale, en nuestro caso testigo, a preguntarnos qué principios y normas deben orientar y regir la actuación del prestador privado del transporte público terrestre en el ejercicio, en todo o en parte, del ius puniendi.

II. MARCO NORMATIVO DEL TRANSPORTE PÚBLICO TERRESTRE DE VIAJEROS Y EL PAPEL DE LOS PARTICULARES EN SU PRESTACIÓN

Para que resulte útil como caso testigo el transporte público, es menester describir sucintamente su marco normativo, haciendo hincapié en su régimen sancionador y en el papel que los sujetos privados tienen en la prestación del servicio(7).

1. Marco normativo del transporte público terrestre de viajeros

El transporte público terrestre de viajeros, cuya competencia está respectivamente compartida y repartida entre la Unión Europea, el Estado y las Comunidades Autónomas(8), puede definirse, de acuerdo con la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (en adelante, LOTT), como el dedicado al desplazamiento de personas y sus equipajes, por carretera o ferrocarril y por cuenta ajena mediante retribución económica [artículos 62.2 y 63.1.a) LOTT](9).

Dentro del transporte por carretera, se distinguen el transporte público regular y el transporte público discrecional, en función de si <<se efectúa dentro de itinerarios preestablecidos, y con sujeción a calendarios y horarios prefijados>> (artículo 64.1 LOTT). Y, dentro del transporte público regular, se distingue el transporte público regular de uso general, <<que va dirigido a satisfacer una demanda general, siendo utilizables por cualquier interesado>> del transporte público regular de uso especial, <<que está destinado a servir, exclusivamente, a un grupo específico de usuarios tales como escolares, trabajadores, militares o grupos homogéneos similares>> (artículo 67 LOTT).

En cuanto al transporte por ferrocarril, se distingue entre el transporte propiamente por ferrocarril, <<considerándose como tal aquel que se realice mediante vehículos que circulen por un camino de rodadura fijo que les sirva de sustentación y de guiado>> (artículo 1.1.2.º LOTT) y aquel que utiliza cables, que se regula independientemente (v. gr. arts. 1.2 LOTT y 1.2 LSF).

Dada su importancia, la Unión Europea ha calificado el transporte de viajeros como un servicio de interés económico general(10), permitiendo una enorme intervención de los Estados; que se ha aprovechado en España para no solo para fijar precios, condiciones de prestación o número de prestadores del transporte público por carretera discrecional(11), sino para monopolizar el transporte por carretera regular de uso general en el ámbito nacional y en la amplia mayoría de las Comunidades Autónomas(12), así como dar a las Entidades locales la posibilidad de monopolizar el transporte público de viajeros en general(13).

2. El régimen sancionador de los usuarios del transporte público terrestre

La importancia del transporte público terrestre queda reflejada en el régimen sancionador de sus usuarios. Su reconocimiento como servicio de interés general conlleva el reconocimiento de una serie de derechos(14), pero también, la inevitable asunción de obligaciones por los usuarios, que podrían resumirse en el uso correcto del servicio, respetando al transportista, al resto de los usuarios y terceros(15), y, en su caso, en el pago de la tarifa.

Precisamente en la garantía de la correcta prestación del servicio, de los derechos de los usuarios y del sostenimiento de aquel, los Legisladores estatal y autonómicos han previsto un conjunto de conductas contrarias a aquellas obligaciones que han de ser sancionadas. También en este aspecto se sigue el mismo patrón que con el resto de aspectos analizados: la inmensa mayoría de los Legisladores autonómicos han reproducido en esencia el régimen sancionador dispuesto por el Legislador estatal en los artículos 138 y ss. LOTT y 103 y ss. LSF; incluso ha habido, como se ha dicho, quienes se remiten a estos preceptos.

Por lo que respecta a las infracciones tipificadas en relación con los usuarios como tales, estas giran en torno a las obligaciones que hemos resumido. Así, el usuario, debe (1) abonar el precio del título de transporte, con el que se contribuye al mantenimiento del servicio; (2) hacer un uso adecuado del servicio sin alterar su normal funcionamiento, (2.1) accediendo y abandonando el vehículo en las paradas previstas para ello, (2.2) sin impedir o forzar la apertura o cierre de las puertas del vehículo, (2.3) sin hacer un uso injustificado de los mecanismos de seguridad o socorro, (2.4) viajando en los lugares habilitados, (2.5) sin acceder a los lugares de eso exclusivo para el personal de la transportista, (2.6) y siempre siguiendo las instrucciones de este último o las que aparezcan en las pantallas y carteles instalados en el vehículo y estaciones; (3) respetar al resto de usuarios, a la entidad transportista y a su personal, así como a terceros (3.1) absteniéndose de realizar todo comportamiento que implique peligro para su integridad física, (3.2) distracción del conductor o (3.3) que se pueda considerar molesto u ofensivo, como fumar o portar objetos excesivamente voluminosos, (3.4) sin ensuciar o deteriorar el vehículo o las instalaciones del servicio; y (3.5) sin arrojar objetos a la vía pública que la ensucien o que pueda causar lesiones a terceros.

El incumplimiento de las obligaciones anteriores son las que los diferentes Legisladores han tipificado fundamentalmente como infracciones propias de los usuarios(16), y que se han calificado como leves en la inmensa mayoría de las ocasiones(17).

En cuanto a las sanciones, los Legisladores prevén las siguientes: 1) para las infracciones leves, apercibimiento y/o multa de hasta 400 € en el transporte público por carretera(18) y multa de hasta 7.500 € en el transporte público ferroviario(19); 2) para las graves, multa de hasta 2.000 € en el transporte público por carretera(20) y multa de hasta 38.000 €, en el transporte público ferroviario(21); y 3) para las infracciones muy graves, multa de hasta 6.000 € en el transporte público por carretera(22) y multa de hasta 300.000 €, en el transporte público ferroviario(23). Sanciones para cuya determinación habrá de tenerse en cuenta la repercusión social del hecho infractor, su intencionalidad, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia o habitualidad en la conducta infractora.

3. El papel de los privados en la prestación del transporte público terrestre

La trascendencia del transporte público terrestre de viajeros ha supuesto históricamente una importantísima intervención pública, hasta tal punto que la propia Unión Europea ha regulado por sí misma las condiciones que ha de reunir cualquier empresa transportista; exigiendo a los Estados miembros su control ex ante (mediante autorizaciones) y ex post; estableciendo las principales consecuencias de la perdida de alguna de ellas(24); admitiendo que los Estados miembros establezcan la prestación del servicio en régimen de monopolio(25). Posibilidad de la que, según lo visto, hacen un amplio uso –quizá excesivo– nuestros Legisladores nacionales.

Sin embargo, ello no ha implicado un desplazamiento de los particulares, ni mucho menos su exclusión, del sector del transporte público terrestre de viajeros. Todo lo contrario. Los particulares tienen un papel protagonista en la prestación de este servicio, incluso en el caso del transporte público de viajeros por carretera regular de uso general que se halla monopolizado por la Administración pública. A este respecto, es llamativo el número de Comunidades Autónomas en las que se establece expresamente que, como regla general, la gestión de esta modalidad de transporte será indirecta. Es decir, a través de un tercero –que, en la inmensa mayoría de las veces, será una persona jurídica privada– mediante un contrato público y, en concreto, de concesión de servicios(26), asumiendo el particular el riesgo operacional del servicio(27). Por último, en esta misma línea, no está de más apuntar que, tras la reforma del artículo 85 LRBRL acometida mediante la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, el Legislador estatal también parece mostrarse más favorable a que los servicios públicos locales se gestionen de manera indirecta(28).

Este protagonismo de los particulares es aún mayor en el resto de modalidades de transporte por carretera que no se encuentran monopolizadas por la Administración, así como en el transporte ferroviario, en especial, a partir de la Directiva (UE) 2016/2370, de 14 de diciembre, que modifica la Directiva 2012/34/UE, en lo que atañe a la apertura del mercado de los servicios nacionales de transporte de viajeros por ferrocarril y a la gobernanza de las infraestructuras ferroviarias. Los particulares no solo pueden gestionar estos servicios, sino que pueden prestarlos en sentido estricto, ser los titulares de los mismos. De hecho, en ciertas modalidades de transporte –como el taxi, dentro del transporte discrecional de viajeros por carretera– los diferentes Legisladores no se plantean, al menos expresamente, la posibilidad de que la Administración preste el servicio. Esta se encargará de garantizar el servicio “únicamente” mediante el control, ex ante y ex post, de los titulares (particulares) del servicio, mediante un régimen de autorizaciones e inspecciones.

Dicho lo cual, debe destacarse que el papel de los particulares no se limita necesariamente a la prestación en sentido estricto del transporte público terrestre. Algunos Legisladores autonómicos han confiado a los prestadores particulares del servicio, en mayor o menor medida, potestades inspectoras sobre sus usuarios y terceras personas. Véase el caso del transporte público por carretera regular de Cataluña, donde <<los empleados de las empresas operadoras [] deben ejercer las correspondientes funciones inspectoras>>, <<especialmente las de vigilancia inmediata de la observancia, por los usuarios y por terceros en general, de las reglas que establecen las leyes y reglamentos>>, debiendo <<dar cuenta de las infracciones detectadas a los órganos administrativos competentes>>(29). Así ocurre también, de manera más limitada, en Asturias, donde se establece que <<los usuarios de transportes regulares de viajeros de uso general [] habrán de identificarse y entregar para su comprobación los títulos de transporte que tengan obligación de portar [] cuando fueran requeridos para ello por personal debidamente acreditado de la empresa encargada de la prestación del transporte que estuvieran utilizando>>, pudiendo dicho personal <<retirar la tarjeta en la que se documenten títulos de transporte multiviaje de cualquier tipo, cuando se compruebe que la misma se está utilizando en condiciones no admitidas en sus normas de uso>>(30). E, igualmente, debe señalarse el caso de la Comunidad Valenciana en el que se establece que <<las potestades de inspección en relación con las obligaciones de quienes utilicen sus servicios podrán ser delegadas [por parte de la Administración competente] en los operadores de transporte>> (artículo 93.5 LMCV)(31).

No obstante, a este respecto resulta más intensa la participación de los particulares en el transporte ferroviario de Asturias, Cataluña e Islas Baleares en el que, además de reconocerles la potestad de comprobación del título de transporte(32), se le atribuyen potestades de policía generales al personal del prestador del servicio para la vigilancia del cumplimiento por los usuarios y terceros de las normas establecidas en las leyes y reglamentos(33). En este sentido debe destacarse la regulación de las Islas Baleares, en la que se dice que <<el personal de las empresas ferroviarias [] controlará que los usuarios usen correctamente el servicio>> y que les corresponde <<el control inmediato de la circulación ferroviaria, el uso y la defensa de las infraestructuras, con la finalidad de garantizar la seguridad en el tráfico y la conservación de las infraestructuras y las instalaciones de cualquier clase, necesarias para su explotación>>. Para lo cual pueden <<requerir cuanta información considere necesaria [] y denunciar las conductas y actuaciones que contravengan las disposiciones establecidas>>; teniendo <<la consideración de autoridad a efectos de exigir, en su caso, la responsabilidad correspondiente a quien ofrezca resistencia o cometa atentado o desacato>>; y pudiendo <<solicitar [] el apoyo necesario de los cuerpos y fuerzas de seguridad>>(34).

Pero, el dato que, sin duda, nos resulta más interesante en cuanto a la participación de los particulares en el sector del transporte público se contiene en el artículo 107 LMCV, no en relación con las potestades de inspección –que ya hemos visto que en la Comunidad Valenciana pueden serles delegadas (artículo 93.5 LMCV)–, sino relación con la potestad sancionadora que se ejerce frente a los usuarios. Y es que en dicho precepto parece que el Legislador atribuye la competencia de la instrucción del procedimiento administrativo sancionador a los prestadores privados del transporte público terrestre. Esta es la única interpretación razonable de su apartado 4.º de tal manera que su inclusión en el precepto no sea estéril:

<<Artículo 107. Competencia para la imposición de sanciones.

1. Cuando la competencia en el procedimiento la ostente la conselleria competente en materia de transportes, corresponderá la imposición de las sanciones a la persona titular de la dirección general competente en materia de transportes.

2. Cuando la competencia en el procedimiento corresponda a otros entes de la Generalitat, corresponderá la imposición de las sanciones al órgano que se determine en su regulación propia, salvo en el caso de las sanciones muy graves que serán impuestas por la dirección del ente competente.

3. Cuando la competencia en el procedimiento la ostente el ayuntamiento, corresponderá la imposición de las sanciones al alcalde.

4. En el caso de operadores de transporte que no tengan el carácter de entidad pública, una vez instruido el expediente se dará traslado a la administración competente a fin de que sea resuelto de acuerdo con las competencias señaladas en los puntos anteriores>>.

Lo que hace el Legislador, de una manera un tanto particular, en este precepto es indicar quién tiene la competencia para resolver el procedimiento sancionador en función del que ostente la competencia para instruirlo. Así, cuando la Consejería en materia de transporte sea la competente para sancionar, será la Dirección general quien haya de resolver. En el caso de que corresponda a <<otros entes de la Generalidad>>, al órgano que determine su propia regulación y, en todo caso, a la dirección del ente para las sanciones muy graves. Y, en el caso de que corresponda al Ayuntamiento, el Alcalde. Lo curioso es que en el punto 4.º se diga expresamente que, <<una vez instruido el expediente>>, se dará traslado a la Administración competente para que resuelva. No encontramos otra explicación a este apartado que el que el Legislador esté pensando en que sea el propio operador privado de transporte el que instruya el procedimiento sancionador, que resolverá la Administración.

III. ¿LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PUEDE CONFIAR EL EJERCICIO DE SU POTESTAD SANCIONADORA A UN SUJETO PRIVADO?

Esta pregunta se resuelve de una forma ingeniosa, aunque desconocemos si era su pretensión, por el Tribunal Supremo en la citada STS TRAGSATEC. Como adelantamos en la introducción, el Tribunal resolvió un recurso de casación contra la sanción impuesta por la Confederación Hidrográfica del Guadiana, cuyo procedimiento instruyó la sociedad mercantil pública TRAGSATEC, S.A.

Lo llamativo de este pronunciamiento es que el Tribunal Supremo no centró su atención en la naturaleza de la entidad que participó en la potestad sancionadora confiada a la Administración, sino en las concretas personas físicas que integraban aquella y, en particular, en su régimen jurídico:

<<el debate no se centra tanto en el ámbito subjetivo de la [sociedad mercantil pública](35) y su especial naturaleza jurídica y peculiar relación con el Organismo de Cuenca, sino propiamente en si las funciones encomendadas a aquella pueden ser desarrolladas por personal [] que no tenga carácter estatutario>>.

El Tribunal Supremo no se detuvo un instante en reflexionar sobre si la Administración pública puede confiar de algún modo, en todo o –como en este caso– en parte, el ejercicio de la potestad sancionadora que le atribuye el Legislador a un sujeto formalmente distinto, como es una sociedad mercantil pública. Ni siquiera menciona el instrumento jurídico que sirve de base a la intervención de TRAGSATEC en el procedimiento administrativo sancionador.

Lo que le importa al Tribunal Supremo es el régimen jurídico de las personas físicas que instruyeron el procedimiento, haciendo notar que <<las Administraciones no son sino las personas a través de las cuales se manifiesta su decisión>>, y recordando la reserva del artículo 9.2 TREBEP en favor del personal funcionario(36), a la que el Tribunal parece dar un significado más allá de cómo ha de organizarse internamente la Administración en materia de personal, ámbito al que parecía limitarse este:

<<no se trata [] de un mero capricho de las autoridades administrativas en una más que discrecional arbitraria decisión de realizar la actividad administrativa por la vía funcionarial o de cualquier otra persona ajena a la propia Administración, sino que es aquella la que da garantía al sistema y, lo que es más importante, impone nuestra Legislación>>.

En efecto, el Tribunal Supremo parece hacer la siguiente reflexión: si el Legislador le ha atribuido a la Administración pública una potestad que implica el ejercicio de autoridad –como es la potestad sancionadora– y, entre el personal de la Administración, solo puede ejercerse por el personal funcionario, ello es debido a las garantías que rodean a este, entre las que destaca su sistema de responsabilidad(37). Por lo tanto, la Administración no puede confiar el ejercicio de potestades que impliquen el ejercicio de autoridad a sujetos que no cuenten con unas garantías iguales a las que van parejas al régimen estatutario del personal funcionario, a menos que así lo prevea el Legislador.

Así, tras dejar meridianamente claro que el procedimiento administrativo <<se erige como elemento esencial para la adopción de las decisiones públicas de los órganos que integran ese conglomerado orgánico de carácter público>> [artículo 105.c) CE](38), acaba por anular la sanción impuesta por haberse instruido el procedimiento por personas físicas distintas al personal funcionario(39).

Razonamiento que, al margen de su originalidad, adviértase, encaja y puede explicar otros preceptos de nuestro ordenamiento jurídico más allá del propio artículo 9.2 TREBEP que sirve de base al Tribunal Supremo. Por un lado, los artículos 17 y 284.1 LCSP, en los que el Legislador apunta que la posibilidad genérica de celebrar contratos –en este caso, de servicios y de concesión de servicios, respectivamente– no habilita a celebrar contratos cuyo objeto sea <<servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos>>, entre los que la doctrina incluye los que implican el ejercicio del ius puniendi(40). Por otro lado, explicaría que, en la misma línea, se subraye en el artículo 113 LRJSP que la habilitación legal para constituir sociedades mercantiles estatales no permite a la Administración General del Estado atribuirles <<facultades que impliquen el ejercicio de autoridad>>. La razón radicaría en que ni los contratistas ni las sociedades mercantiles cuentan con personal cuyo régimen jurídico ofrezca garantías iguales a las del personal funcionario de la Administración pública(41).

En definitiva, en nuestro actual ordenamiento jurídico la Administración pública no puede confiar a un privado el ejercicio de la potestad sancionadora que tiene atribuida por Ley, desde luego no sin que así lo prevea expresamente el Legislador, sin perjuicio de que se discuta a continuación si el Legislador puede hacer tal cosa.

IV. EL POSIBLE EJERCICIO DEL IUS PUNIENDI DEL PRESTADOR PRIVADO DEL TRANSPORTE PÚBLICO TERRESTRE FRENTE A SUS USUARIOS

Como acabamos de introducir, la cuestión que nos interesa responder en este epígrafe es si de alguna manera puede inferirse de nuestro ordenamiento jurídico alguna razón por la que el Legislador no pueda confiar el ejercicio del ius puniendi a sujetos privados, bien directamente o bien habilitando a la Administración a que lo haga. Lo que se traduce en nuestro caso testigo en si el Legislador puede confiar o no el ejercicio del ius puniendi sobre sus usuarios al prestador privado de transporte público.

Si atendemos a los tratados internacionales ratificados por el Reino de España, como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), y al Derecho de la Unión Europea, en especial a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), comprobamos que las únicas referencias expresas que se hacen a lo que entendemos por ius puniendi son hechas aparentemente respecto de delitos, procesos penales y las penas impuestas por los Jueces y Tribunales de los Estados firmantes(42). Así, cabría afirmar que quienes han de ejercer el ius puniendi son estos últimos, los Jueces y Tribunales. De hecho, hubo un tiempo en que, sobre la base de la división de poderes del Estado, parecía existir un monopolio punitivo en favor de los Jueces y Tribunales(43). Sin embargo, resulta evidente la superación de este monopolio punitivo sin que tengan por qué entenderse violentados cualquiera de aquellos tratados. Hoy se acepta, desde nuestra propia Constitución, que la Administración pública también pueda sancionar en los casos que así le habilite el Legislador(44).

En esta línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lejos de interpretar, respectivamente, los artículos 6 y 7 CEDH y 48 a 50 CDFUE como el reconocimiento de un monopolio punitivo público en favor de los Jueces y Tribunales, los han interpretado en un sentido material: los principios que se recogen en ellos son principios del ius puniendi, cualquiera que sea su manifestación(45).

Con todo, no es menos cierto que, aun aceptando su necesidad, tanto la doctrina como la jurisprudencia destacan que el ius puniendi debe ser ejercido principalmente, con carácter general, por los Jueces y Tribunales, por las mayores garantías que les rodean(46); alertando la mejor doctrina, desde las postrimerías de la Dictadura y principios del actual régimen, sobre la hiperextensión de la potestad sancionadora de la Administración(47).

En este contexto, podría parecer una aberración el solo hecho de plantear la posibilidad de que sujetos privados pudiesen ejercer –o siquiera participar en– el ius puniendi. Sobre la base, precisamente, del artículo 25.1 CE podría sostenerse sencillamente que nuestro ordenamiento jurídico no admite más que las antedichas manifestaciones del ius puniendi: las penas impuestas por los Jueces y Tribunales y las sanciones administrativas impuestas por la Administración pública(48).

Sin embargo, esta aseveración no encaja con nuestra realidad jurídica. Por un lado, con menos trascendencia para este trabajo, porque como apunta Rebollo Puig (2021: 50-51) <<además de las penas en su sentido más estricto y formal, [existen] otras sanciones que acuerdan los jueces sin ser formalmente penas>>(49). Por otro lado, porque existen otros sujetos que ejercen el ius puniendi. Así, los órganos de las cámaras legislativas sobre sus empleados y parlamentarios(50), el Tribunal Constitucional(51), así como el Tribunal de Cuentas(52). Estos ejemplos son suficientes para concluir que <<el llamado ius puniendi del Estado no se agota en las penas propiamente dichas y en las sanciones administrativas, sino que tiene otras manifestaciones>> (Rebollo Puig, 2021: 54). El artículo 25.1 CE no se ha entendido, por tanto, como un límite al Legislador de establecer manifestaciones del ius puniendi distintas de las que ahí se explicitan. Como se desarrollará en el siguiente epígrafe el artículo 25.1 CE –y el artículo 24 CE– supone en efecto un límite al Legislador, pero en el sentido de que cualquier manifestación del ius puniendi que configure deberá estar sometida a los principios básicos que en él se consagran. En definitiva, no se extrae del artículo 25.1 CE limitación alguna sobre el sujeto que puede ejercer el ius puniendi.

En la búsqueda de esa razón por la que el Legislador no pudiese confiar el ejercicio del ius puniendi a un privado –o permitir que se lo delegase la Administración pública–, podría tratarse de echar mano nuevamente de la STS TRAGSATEC. Dijimos que de ella se podía concluir, con acierto, que la Administración no puede confiar el ejercicio del ius puniendi a personas –físicas– distintas del personal funcionario, por las garantías que le rodean. Puntualizaba el Tribunal Supremo que así <<lo [] impone nuestra Legislación>>. ¿Pero y si tal exigencia derivase directamente de normas supralegales? ¿Y si solo pudiese ejercer el ius puniendi el personal funcionario y, por tanto, ciertos sujetos públicos?

En esta línea, podría plantearse si acaso la reserva en favor del personal funcionario del artículo 9.2 TREBEP no deriva de la propia Constitución. Si del artículo 103.3 CE se desprende, cuanto menos, un papel preponderante del personal funcionario dentro de la Administración, este sería al que correspondería ejercer, en todo caso, las potestades con mayor relevancia e incidencia en la ciudadanía. Reserva cuyo fundamento residiría en el régimen jurídico aplicable al personal funcionario que ofrece un plus de garantías en favor de la objetividad en el ejercicio de potestades públicas. Garantías entre las que destacaría como característica, no tanto el régimen de responsabilidad como destacaba el Tribunal Supremo, sino su inamovilidad(53). Garantía que comparte con sus homólogos en la Unión Europea(54); con los Jueces y Magistrados (artículo 117.1 CE) y con los miembros tanto del Tribunal de Cuentas, como del Tribunal Constitucional (artículos 136.3 y 159.5 CE)(55). Así, ciertas potestades públicas, entre las que se incluiría la sancionadora, solo podrían ser ejercidas por personas cuyo régimen jurídico ofrece una serie de garantías, en especial, su inamovilidad.

En efecto, puede afirmarse sin temor a equivocarse que en nuestro ordenamiento jurídico se ha consagrado la inamovilidad como una garantía imprescindible para ciertas personas como aquellas que ejercen la función jurisdiccional y, aunque en menor medida, quienes integran el núcleo duro de la Administración nacional y del resto de instituciones de la Unión Europea. De hecho, las conductas cuyo castigo sea la privación de libertad solo podrán ser sancionadas por Jueces y Tribunales, por la independencia de la que gozan, y excepcionalmente por la Administración militar, por diversas razones (artículo 25.3 CE).

Sin embargo, con todo, no es posible extraer de ahí la conclusión de que exclusivamente quienes sean inamovibles podrán ejercer ciertas potestades. Tal afirmación solo cabe con respecto de quienes ejercen la función jurisdiccional, pero no con respecto de quienes ejercen el Poder ejecutivo. Buena muestra de ello la hallamos en el artículo 36 CE en que se reconoce a los Colegios profesionales(56), concebidos como corporaciones que ejercen ciertas funciones públicas como la potestad disciplinaria frente a sus colegiados [artículo 5.i) LCP], y cuyo personal no es asimilable a los empleados públicos de la Administración, desde luego no al personal funcionario(57).

Más allá de la función jurisdiccional, el ejercicio de potestades públicas por personas inamovibles será nada más –y nada menos– que la regla general, ante la que cabrán excepciones, cuando así lo justifique el Legislador; sin que pueda considerarse, por tanto, que existe una reserva absoluta en favor de aquellas personas.

Ni siquiera en el propio seno de la Administración esta reserva, que podría entenderse derivada directamente del artículo 103.3 CE, se aplica en términos absolutos. También aquí juega como regla general frente a la que caben excepciones. Buen ejemplo de esto –para quien considere a las Autoridades independientes como Administración pública a efectos constitucionales– es el Banco de España, el cual está integrado solo por personal laboral(58). Pero mejor ejemplo aún, en nuestra opinión, es la posibilidad criticada pero asumida por parte de la doctrina de que ciertas potestades públicas como la sancionadora sean ejercidas por cargos políticos que se encuentran en la cúspide de la Administración pública (Alarcón Sotomayor, 2014: 162)(59).

Así pues, no parece desprenderse de los tratados ratificados por el Reino de España, ni del Derecho de la Unión Europea, ni de la Constitución –desde luego no se ha entendido así por el Legislador, ni se han pronunciado los respectivos Tribunales sobre ello– que el ejercicio de ciertas potestades públicas –más allá de la función jurisdiccional– como el del ius puniendi esté reservado exclusivamente a personas físicas que sean inamovibles, como el personal funcionario(60).

Por lo demás, no encontramos nada en los tratados internacionales ratificados por el Reino de España, ni en el Derecho de la Unión Europea ni en la Constitución algún dato por el que se entienda una reserva exclusiva del ejercicio del ius puniendi en favor de los sujetos públicos por el simple hecho de serlo. Bien es cierto que en todos los supuestos vistos hasta ahora quienes sancionan son sujetos públicos, incluidos los Colegios profesionales. E, incluso, podría defenderse que, pese a lo que afirma expresamente el Legislador, las Federaciones deportivas no serían <<entidades privadas>>, sino unos sujetos públicos muy particulares(61), sin que pudiese exponerse como ejemplo de un sujeto privado que ejerce el ius puniendi sobre sus federados. Sin embargo, insistimos, no encontramos en aquellos textos indicios claros que nos permitan afirmar la existencia de una reserva del ejercicio del ius puniendi en favor de sujetos públicos. Más bien, nuestro ordenamiento jurídico actual nos invita a pensar lo contrario, que con carácter general el Legislador puede confiar a sujetos privados el ejercicio de potestades públicas, incluidas aquellas conocidas como <<las que implican ejercicio de autoridad>>.

Así, hemos tenido la oportunidad de comprobar cómo varios Legisladores autonómicos han confiado en menor o mayor medida potestades inspectoras a los prestadores del transporte público terrestre de viajeros, o autorizado a la Administración para que delegue aquellas a estos últimos(62). Así, igualmente, la potestad de inspección técnica de vehículos a motor ha sido encomendada a las estaciones o centros de inspección técnica de vehículos, pudiendo ser estos sujetos privados(63), sobre la base del artículo 4.2 de la Directiva 2014/45/UE, de 3 de abril, en que se dispone que tal inspección podrá hacerse <<a través [] de unos organismos o establecimos designados y supervisados por [el] Estado miembro, que podrán ser organismos privados autorizados para ello>>. De igual forma, puede citarse el caso del capitán de buque. A este la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (en adelante, LNM) le reconoce la condición de autoridad para <<hacer cumplir toda obligación que legal o reglamentaria se le imponga en razón del cargo, en especial la de mantener el orden y la seguridad a bordo>> (artículo 176 LNM), con independencia de que el armador, que lo nombra y cesa (artículo 172 LNM), sea un sujeto público o privado (artículo 145.1 LNM). Supuesto muy similar, si no idéntico, al del piloto al mando de aeronaves, pero en este caso regulado directamente por el Derecho de la Unión Europea(64). Ni siquiera ha quedado vedada a los sujetos privados una función tan genuina del Estado como es la garantía de la seguridad ciudadana y que el artículo 104.1 CE atribuye expresamente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Al contrario, el Legislador ha admitido su participación, aunque sea subordinada a aquellas(65), sin que el Tribunal Constitucional se haya pronunciado en su contra hasta la fecha; una colaboración admitida y reconocida como valiosa por la Unión Europea(66).

En definitiva, no encontramos en nuestro ordenamiento jurídico ningún dato que impida en términos absolutos al Legislador atribuir el ejercicio del ius puniendi a sujetos privados (o permitir que la Administración delegue, en sentido amplio, a estos sujetos su potestad sancionadora). No se trata de una cuestión de sujetos, sino de Derecho; de los principios y normas que hayan de aplicarse a quienes ejerzan el ius puniendi, de las garantías que existan para asegurar su correcto ejercicio. La conformidad a Derecho del ejercicio del ius puniendi por sujetos privados, más allá del que implica el castigo de privación de la libertad, dependería de las garantías que rodeasen al sujeto y si, su eventual minoración respecto de las del personal funcionario de la Administración, están suficientemente justificadas por las ventajas que ofrece esta opción (v. gr. un uso más eficiente de los recursos públicos, ex. artículo 31.2 CE)(67). Así, en el caso testigo que traemos, habrá que tener en cuenta, por un lado, el papel que desempeña el prestador privado de transporte público (si colabora en la instrucción del procedimiento, si lo instruye por completo o si también se encarga de resolver) y la gravedad de las sanciones y, por otro lado, cuánto beneficia esta participación privada a los intereses generales (v. gr. por disponer de más medios para una tramitación más rápida del procedimiento o, simplemente, por hacerse cargo de los costes que este conlleva)(68).

V. EL DERECHO APLICABLE A LOS PRIVADOS QUE PARTICIPAN EN EL EJERCICIO DEL IUS PUNIENDI

Discutida la posibilidad de que el Legislador atribuya el ejercicio del ius puniendi a un sujeto privado, es necesario analizar qué principios y normas deberán regir su actuación.

Para ello, es indispensable abordar la summa divisio del Derecho: la distinción entre el Derecho público y el Derecho privado. Como bien señala Robles, se trata de una división sistemática, de carácter dogmático que, pese a las críticas que se le han realizado(69), ha sido utilizada desde, al menos, el Derecho romano(70) hasta hoy en día, en que sigue gozando de <<buena salud>> (Robles, 2015: 43 y 71). Su razón radica en <<la necesidad de distinguir campos de estudio o campos científicos, [siendo] su función básica [] la de clasificar el material jurídico que proporciona el ordenamiento, para, en base a esa clasificación, poner orden en los conceptos y el texto jurídico “en bruto”>> (Robles, 2015: 69-71).

Precisamente para dar satisfacción a esta necesidad de delimitar, en primer lugar, sobre qué principios se ha de asentar la actuación del prestador privado del transporte público en el ejercicio de la potestad sancionadora frente a los usuarios, entendemos ineludible encuadrar este supuesto en uno de estos grandes bloques en que se divide el Derecho(71). Con posterioridad, habrá que reflexionar sobre cuáles son las normas que han de concretar tales principios.

1. La summa divisio: la distinción entre Derecho público y Derecho privado

Como decimos, la clasificación del Derecho en público y privado constituye la summa divisio del Derecho, la distinción más básica, y empleada, por la doctrina. Sin embargo, no se ha encontrado un criterio delimitador de ambos bloques que convenza a la doctrina de manera unánime. Es más, esta cuestión aún ocupa en la actualidad buena parte del trabajo de la doctrina más autorizada(72). Han sido muchos los criterios propuestos a lo largo de la historia. Entre ellos, el del interés o utilidad, de las relaciones de coordinación y subordinación, el de las relaciones patrimoniales o no patrimoniales, el del derecho taxativo y dispositivo, el de la organización y no organización y el de los sujetos. Dada la complejidad de nuestra realidad, también la jurídica, parece inevitable que estas y cualesquiera otras teorías que se propongan para distinguir entre Derecho público y privado se encuentren con supuestos a los que no den una respuesta satisfactoria o clara(73). No obstante, creemos que este hecho no excluye la utilidad de la summa divisio, ni mucho menos debe ser motivo de desistimiento en la búsqueda de criterios delimitadores entre Derecho público y privado que expliquen nuestra realidad jurídica y ayuden a identificar los principios y normas aplicables a cada supuesto.

1.1. El carácter subjetivo del criterio de distinción: sociedad vs. individuo

La limitada extensión de este trabajo no nos permite examinar cada uno de estos criterios. Pero sí hemos de exponer cuál es, a nuestro humilde entender, el criterio de distinción entre estos dos campos del Derecho y resaltar la utilidad de dicha distinción.

Desde nuestra opinión, el criterio, la razón que mejor explica en nuestro ordenamiento jurídico que se haga una distinción entre Derecho público y Derecho privado se recoge en el pasaje de Ulpiano transcrito en nota y que sintetiza Robles (2015: 44-45): <<la distinción entre Derecho público y Derecho privado constituye una diferenciación de posiciones o puntos de partida para el estudio del Derecho []; no supondría una radical antítesis en el sentido de una contraposición fija e inamovible, sino que se trata de una diferenciación de perspectiva que no implica, en absoluto, el desconocimiento de que el ordenamiento jurídico es una realidad unitaria. [] El Derecho público es contemplado como el conjunto de preceptos que se refieren al “estado de la cosa romana” (status rei romanae), o sea, al Estado romano; mientras que el Derecho privado mira a la utilidad de los individuos (singulorum utilitatem)>> (Robles, 2015: 44-45).

Se trata de una división doctrinal válida para cualquier ordenamiento jurídico en tanto que en este siempre estarán presentes estos dos sujetos diferenciados: la sociedad y los individuos que la constituyen(74). Por definición estos dos sujetos tendrán una naturaleza jurídica distinta. Y por la propia esencia de ambos sujetos puede afirmarse de todo ordenamiento jurídico que la sociedad vincula y domina al individuo en tanto que elemento, parte, de aquella(75). Podría afirmarse incluso, desde la perspectiva del propio ordenamiento, el valor superior de los intereses generales frente a los intereses individuales(76). Ello ya sería justificación suficiente para proceder a un tratamiento diferenciado de estos dos sujetos: el Derecho público que se refiere a aquellos principios y normas dirigidos a la sociedad en su conjunto, al pueblo; y el Derecho privado que se refiere a aquellos principios y normas dirigidos a los individuos en su condición de miembro, parte, de dicha sociedad.

A partir de aquí, según el ordenamiento jurídico de que se trate, la riqueza y el valor doctrinal de esta división será mayor o menor. En concreto, en nuestro ordenamiento esa diferenciación de posiciones o puntos de partida se hace Expresa en el artículo 9 CE en el que después de distinguirse entre <<los ciudadanos y los poderes públicos>> (apartado 1.º), se establece que <<corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas>> (apartado 2.º). Así, frente al reconocimiento que se hace a los individuos de una serie de derechos, se impone a la sociedad la obligación de protegerlos(77).

Distinción que resulta igualmente palmaria al observar el diferente modo en que estos principios de libertad e igualdad de los individuos(78) vinculan la actuación de la sociedad y de los individuos. La igualdad supone un límite a la actuación tanto de los individuos como de la sociedad, pero de un modo diferente. Desde la perspectiva de los individuos, en tanto que estos son iguales ante el Derecho, su libertad finalizará donde comience la del resto, unos no podrán reducir la esfera jurídica de los otros sin su consentimiento(79). En cambio, desde la perspectiva de la sociedad, esta no necesita forzosamente del consentimiento expreso y particular de los individuos en virtud del valor superior de los intereses generales frente a los individuales. El principio de igualdad de los individuos no contradice esta, sino que más bien la refuerza: la sociedad podrá limitar la libertad de los individuos en la medida que repercuta en el interés general(80). Sin embargo, el principio de igualdad sigue constituyendo un límite a la actuación de la sociedad. La sociedad podrá dirigirse como estime oportuna, podrá reducir la esfera jurídica de los individuos en beneficio de los intereses generales, pero siempre dando un tratamiento no discriminatorio a los individuos. Requisito que, por el contrario, no se exige con la misma fuerza a los individuos en virtud de su libertad genérica para actuar(81).

En definitiva, hoy en día sigue siendo de utilidad distinguir en nuestro ordenamiento jurídico entre el Derecho público y privado, entendiéndolos como los principios y normas que respectivamente regulan la actuación de la sociedad y del individuo; no solo por la aplicación de normas distintas(82), sino por la diferente interpretación de las que son comunes.

1.2. El Derecho público como un Derecho fundamentalmente de poderes vicariales

Hasta ahora hemos hablado del binomio sociedad/individuo, como si la sociedad actuase o pudiese actuar como tal, ella al completo, en su conjunto. La realidad es que la sociedad rarísima vez actuará directamente por sí misma(83). En la práctica totalidad de las ocasiones, por necesidad, encomienda la consecución de sus fines, con la correspondiente atribución de poderes, a ciertos sujetos(84). Se presenta así un fenómeno que, si bien no es exclusivo de la actuación de la sociedad, sí es característico de la misma y, por ende, del Derecho público: la delegación de poderes, el ejercicio vicarial de poderes(85). Así, el conjunto de principios y normas del Derecho público queda impregnado por este fenómeno de la representación y sus principios propios –imperativos lógicos–. El grueso del Derecho público lo constituyen principios y normas dirigidos a atribuir poderes a los sujetos que actuarán por la sociedad y controlar que su ejercicio se dirige a la satisfacción de los intereses fijados por ella(86).

Entre esos principios de los que podemos llamar poderes vicariales destaca el principio de vinculación positiva al delegante lato sensu, que encierra 1) el principio de vinculación positiva al delegante stricto sensu, esto es, solo se podrán ejercer esos poderes vicariales cuando en efecto así se establezca(87); 2) la interdicción de la arbitrariedad, su ejercicio no puede estar sujeto a la libre voluntad o al capricho del ejerciente antes que a la razón(88); y 3) la satisfacción del interés del delegante, pues esa es precisamente la finalidad de la delegación(89). A ellos pueden añadirse otros como los de transparencia, motivación y responsabilidad, toda vez que el delegante ha de poder saber que ha hecho el delegado y por qué, así como reaccionar contra su mal ejercicio(90). Principios todos estos que marcan aún más la diferencia entre el Derecho público y el grueso del Derecho privado que se basa en la libertad genérica del individuo, en hacer todo aquello que no le esté prohibido, en hacerlo sujeto a su voluntad, a su capricho, para su satisfacción particular(91).

1.3. El problema de la identificación de la actuación del sujeto como un acto realizado como individuo de la sociedad o como la propia sociedad

Como se acaba de decir, es irremediable que la sociedad actúe a través de sus miembros lo que plantea un problema de difícil solución, en especial en términos abstractos: la identificación de cuándo el sujeto está actuando como individuo o un conjunto de ellos (v. gr. una sociedad civil), aplicándosele los principios y normas de Derecho privado y cuándo como sociedad, aplicándose entonces los principios y normas propios de Derecho público.

Existe una esfera de supuestos en los que no hay duda. Aquellos en los que el individuo se halle integrado en un sujeto público, esto es, en una entidad cuya única razón de ser sea actuar como instrumento de la sociedad. Así, el individuo que actúe como miembro de la estructura del Parlamento, Poder judicial, el Gobierno y la Administración, el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas, etc. o de cualquier entidad que a su vez sea instrumento de estas estará sujeto a los principios y normas de Derecho público(92). Un segundo ámbito, menos claro pero en el que no habría de existir mayores discusiones, es aquel en que de una manera más o menos nítida se expresa el carácter público de la actuación en cuestión, aunque ya el individuo no se encuentre integrado en la estructura de estas entidades(93).

A partir de aquí, la cuestión resulta mucho más compleja, pues se tendrá deducir de su regulación si, en efecto, la actuación del sujeto es como individuo o como sociedad. Para ello, se habrá de tener presente las características del poder público vicarial. Se trata de un poder cuyo ejercicio reconoce el ordenamiento jurídico subordinándolo a un fin ajeno del propio de quien lo ejerce y que es fijado por la sociedad –a través de cualquiera de los sujetos públicos mencionados antes–. En síntesis, un poder condicionado por y para la sociedad(94).

Sin embargo, son necesarias tomar precauciones ante esta definición porque sus elementos no son exclusivos del poder vicarial, sino que también pueden estar presentes en los derechos que se reconocen a los individuos para su libre desarrollo. Así, puede suceder que el ordenamiento jurídico reconozca auténticos derechos, pero los condicione positivamente para satisfacer algún interés general. Tal es el caso del poder que se concede a las familias más necesitadas para hacer uso de una vivienda de protección oficial para de esta manera alcanzar uno de los objetivos marcados en nuestra Constitución, el disfrute de una vivienda digna y adecuada (artículo 46 CE). Su ejercicio se condiciona a la residencia habitual y permanente (artículo 1 del Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre política de viviendas de protección oficial). Sin embargo, no se pone en duda que quienes gozan de este poder no han de ejércerlo como sociedad, sino que lo pueden ejercer, dentro de los límites positivos establecidos, como se les antoje. Sucede que los intereses generales se concretan en la mayoría de las ocasiones en la satisfacción particular de sus individuos(95).

Es más, podría mantenerse que, aun apreciándose en la norma o acto público que atribuye el poder su condicionamiento, no bastaría para concluir que se trata de un poder público vicarial, sobre la base del principio de vinculación negativa al ordenamiento jurídico de los individuos, de su libertad genérica. En caso de duda, ha de interpretarse la norma de tal manera que se le dé un mayor margen de libertad al individuo.

Por ello, sería necesario encontrar otros indicios que reforzasen la idea de que se está ante un poder público vicarial, entre los que podríamos hacer mención del carácter especial del poder o la obligatoriedad de su ejercicio. Respecto al primero, partiendo del principio de igualdad de los individuos, el ejercicio de un poder especial del que no disfrutan todos los individuos requeriría de una especial justificación que podría encontrarse en la instrumentalización del sujeto para actuar como sociedad. Respecto del segundo, ha de observarse que con carácter general el ordenamiento jurídico no obliga a ejercer aquellos poderes que reconoce como derechos.

No obstante, ni la constatación de uno de estos datos es definitiva para confirmar el carácter público y vicarial del poder en cuestión (v. gr. el arriendo de una vivienda de protección oficial), ni su ausencia lo es para negar el mismo (v. gr. el poder de detener a otra persona en ciertas situaciones(96)). Insistimos, habrá que valorar casuísticamente cada supuesto para afirmar, según qué caracteres revistan el poder, si se trata de un poder público vicarial(97).

1.4. El encuadramiento del ius puniendi como poder público y sus consecuencias

Habiendo distinguido el Derecho público y privado sobre la base del binomio sociedad/individuo, resulta obvio que el ejercicio ius puniendi del Estado estará sujeto a los principios y normas del primero. Ius puniendi que, de acuerdo con lo dicho sobre el carácter fundamentalmente vicarial del Derecho público, puede identificarse con el poder punitivo que se atribuye y condiciona por y para la sociedad, que se ejerce en lugar, en representación de esta.

De esta manera, quedan extramuros del ius puniendi las que podríamos calificar como sanciones privadas, como podrían ser la cláusula penal acordada entre dos privados en un contrato, aun configurada como sanción (artículo 1153 Código civil)(98), la sanción disciplinaria que impone el empresario a sus trabajadores [artículos 45.1.h), 54 y 58 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, TRLET)] y la sanción impuesta por una Universidad privada a sus estudiantes (disposición final tercera de la Ley 3/2022, de 24 de febrero, de convivencia universitaria).

En el primer caso, estaríamos ante un poder para castigar que proviene de un privado, la otra parte del contrato(99). En el segundo supuesto, ese poder de castigar se atribuye por el Legislador directamente (no ha de concurrir necesariamente la voluntad del trabajador), pero se atribuye para satisfacción del propio interés del empresario(100). En el tercer caso, aún en el supuesto de que se entendiese que ese poder de castigar viene dado directamente por el Legislador y con el fin de garantizar la convivencia universitaria, la falta de obligatoriedad de su ejercicio y el reconocimiento expreso de la autonomía de la universidad privada para el establecimiento del régimen disciplinario invitan a inclinarse por su consideración como sanción privada(101). No se trataría de una manifestación de la voluntad de la sociedad de sancionar ciertas conductas(102). Estos tres poderes de castigar constituirían auténticos derechos, cuyos titulares, en este caso, pueden ejercer o no según estimen oportuno para sus intereses, no necesariamente para los intereses generales(103).

En cualquier caso, tratándose de una sanción, como castigo, existen principios que, por imperativo lógico, habrán de aplicarse con independencia de si nos encontramos ante el ius puniendi o no. Así, por la propia naturaleza de la sanción, se requiere para su imposición de un acto previo por parte del sancionado que sea antijurídico, típico y culpable, lo cual comprende, a su vez, otros principios como la irretroactividad de la norma, en sentido amplio, desfavorable o el principio de responsabilidad personal.

Sin embargo, la calificación del poder sancionador como ius puniendi, implica consecuencias de una enorme trascendencia. Por lo pronto, como poder público vicarial, habrá de ejercerse siempre y en todo caso con el fin último de satisfacer los intereses generales –y no intereses propios–, de forma objetiva, razonable y razonada (interdicción de la arbitrariedad), por supuesto, de acuerdo con lo que se haya establecido en el ordenamiento (vinculación positiva), motivando la decisión y respondiendo de las faltas que cometa quien lo ejerce. En segundo lugar, el hecho de hablar concretamente de ius puniendi –probablemente el poder público más desarrollado doctrinal y jurisprudencialmente–, conlleva, por un lado, que los principios sancionadores antes enunciados adquieran un rango cualitativamente distinto. Estos pasan a ser, en rigor, derechos fundamentales para quienes se someten a dicho poder, con independencia de quien lo ejerza. Así se deduce de la interpretación material que han hecho el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de los respectivos artículos 25.1 CE, 49 CDFUE y 7 CEDH. Por otro lado, conlleva igualmente la aplicación de otros principios como el non bis in idem o el derecho de defensa y los que este comprende; los cuales se consideran igualmente imprescindibles cuando se trata del ius puniendi –no para el derecho sancionador entre privados–. Y ello con independencia, de nuevo, de quien lo ejerza, y reconociéndose igual rango de derecho fundamental con las implicaciones que ello tiene en el ámbito nacional y europeo, de acuerdo con los artículos 24 y 25.1 CE, 48 y 50 CDFUE y 4 del Protocolo n.º 7 y 6 CEDH. En efecto, todos los Tribunales mencionados han interpretado que, pese a su dicción, y con la salvedad de algunos principios, estos artículos encierran todo un conjunto de principios comunes al ius puniendi que habrán de aplicarse con independencia de quien lo ejerza.

1.5. El poder punitivo frente a los usuarios del transporte público terrestre como ejercicio del ius puniendi

Como se ha insistido, la identificación de un poder público vicarial, en atención a la delimitación hecha, no siempre resultará sencilla cuando es ejercida por una persona privada que no se inserta en un sujeto público. Habrá que analizar cada supuesto, deteniéndose en aquellos aspectos de los que se pueda inferir cuál ha sido la voluntad del sujeto público que corresponda; si el atribuir el poder –en nuestro caso, sancionador– para que sea ejercido en representación de la sociedad, para la satisfacción de los intereses generales, o para satisfacer los intereses propios de quien los ostenta, debiendo presumirse esta última posibilidad.

En el caso que traíamos como testigo, el ejercicio de la potestad sancionadora previsto frente a los usuarios del transporte público terrestre, puede apreciarse qué diferente será la dificultad para esta identificación del ius puniendi en manos privadas dependiendo de cómo se regule.

Así, parece sencilla la respuesta en el caso del artículo 107.4 LMCV que expusimos en el epígrafe segundo, del que parece desprenderse la competencia del <<operador de transporte que no tenga el carácter de entidad pública>> para instruir el procedimiento sancionador frente a sus usuarios, que corresponde resolver a la Administración competente según los apartados 1.º a 3.º del propio artículo 107 LMCV. En este supuesto, la participación solo parcial en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración pública evidencia el carácter público del poder que está ejerciendo al instruir el procedimiento. Aquí, el prestador privado del transporte público es un mero colaborador de la Administración pública, que ostenta el poder sancionador. Poder que, como Administración y, por ende, sujeto público, constituye una manifestación del ius puniendi. En definitiva, el prestador privado del transporte público es en este contexto una pieza más del engranaje del Estado para perseguir y castigar ciertas conductas antijurídicas, colaborando como instructor del procedimiento administrativo. Por tanto, la instrucción del procedimiento sancionador llevada a cabo por un prestador privado, de acuerdo con el artículo 107.4 LMCV, deberá regirse por los principios del Derecho público y, en particular, por los del ius puniendi.

En cambio, la cuestión no resultaría tan sencilla si, en lugar de atribuirle solamente la competencia para instruir, el Legislador valenciano le hubiera reconocido por entero el poder de sancionar a los usuarios que infringiesen ciertos deberes. Para responderla, debemos analizar cómo ha configurado el Legislador valenciano el régimen sancionador de los usuarios del transporte público terrestre y, en concreto, analizar cuál es el bien jurídico al que se pretende dar cobertura por parte del Legislador. Esto implica examinar el régimen sancionador configurado por el Legislador estatal, pues el autonómico se ha remitido a este en materia de transporte de viajeros, tanto en lo que respecta a las infracciones de los usuarios, como a sus sanciones y a su procedimiento (artículos 97, 103 bis y 108 bis LMCV). Así, el Legislador valenciano ha hecho suyas las infracciones y sanciones, relativas a conductas de los usuarios, tipificadas en los artículos 142.14 y 143.1.a) LOTT:

Artículo 142 LOTT.

Se reputarán infracciones leves:

14. El incumplimiento por los usuarios de los transportes de viajeros de las siguientes prohibiciones:

14.1. Impedir o forzar la apertura o cierre de las puertas de acceso a los vehículos.

14.2. Manipular los mecanismos de apertura o cierre de las puertas de acceso al vehículo o de cualquiera de sus compartimentos previstos para su accionamiento exclusivo por el personal de la empresa transportista.

14.3. Hacer uso sin causa justificada de cualquiera de los mecanismos de seguridad o socorro instalados en el vehículo para casos de emergencia.

14.4. Abandonar el vehículo o acceder a éste fuera de las paradas en su caso establecidas al efecto, salvo causa justificada.

14.5. Realizar, sin causa justificada, cualquier acto susceptible de distraer la atención del conductor o entorpecer su labor cuando el vehículo se encuentre en marcha.

14.6. Viajar en lugares distintos a los habilitados para los usuarios.

14.7. Viajar careciendo de un título de transporte suficiente para amparar la utilización del servicio de que se trate.

14.8. Toda acción injustificada que pueda implicar deterioro o causar suciedad en los vehículos o estaciones de transporte.

Artículo 143 LOTT.

1. Las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores se graduarán de acuerdo con la repercusión social del hecho infractor y su intencionalidad; con la naturaleza de los perjuicios causados, con especial atención a los que afecten a las condiciones de competencia o a la seguridad; con la magnitud del beneficio ilícitamente obtenido, y con la reincidencia o habitualidad en la conducta infractora, conforme a las reglas y dentro de las horquillas siguientes:

a) Se sancionarán con multa de 100 a 200 euros las infracciones previstas en los puntos 13, 14, 15, 16, 17 y 18 del artículo 142.

A la vista de las infracciones tipificadas, cabría afirmar que lo que se pretende es proteger la indemnidad del prestador del transporte y la disciplina de los usuarios para con él, como sucedería con el poder disciplinario empresarial frente a sus empleados reconocido en los artículos 45.1.h) y 54 TRLET. De ahí que se pudiese sancionar un mal uso del servicio que perjudicaría los intereses del prestador de transporte, como impedir o forzar la apertura o cierre de las puertas del vehículo, hacer uso de los mecanismos de socorro, deteriorar o ensuciar los vehículos o –el que más claramente podría apuntar en este sentido– viajar careciendo de un título de transporte suficiente.

Sin embargo, no entendemos que esta interpretación -plausible- sea exacta. Por un lado, podría advertirse el uso por el Legislador del imperativo (<<se reputarán infracciones leves>>; <<se sancionarán con multa>>) más propio de una poder vicarial, de un poder que ha de ejercerse en interés ajeno, que de un derecho que puede o no ejercerse a voluntad de su titular(104). Por otro, habría que poner de relieve los criterios de graduación que fija el Legislador, como la <<repercusión social del hecho infractor>>, <<la naturaleza de los perjuicios causados, con especial atención a los que afecten [] a la seguridad>> y <<la reincidencia o habitualidad>>. De ellos, especialmente del primero, se desprende que el bien jurídico que quiere proteger el Legislador excede de la simple indemnidad del prestador de transporte. Su protección es adjetiva, accesoria, instrumental del verdadero bien jurídico protegido que es el propio transporte público terrestre, cuyo valor ya se destacó en el segundo epígrafe. La relevancia de esta actividad, declarada servicio de interés general lleva a los Legisladores estatal y autonómicos a proteger su correcto funcionamiento a través, entre otros, de un régimen sancionador. De ahí las diferentes conductas tipificadas que se han transcrito. Y de ahí que, también, se proteja al prestador de transporte público terrestre, pero solo en la medida en que presta tal servicio, como explicita el Legislador aragonés cuando tipifica como infracción leve <<toda acción que pueda implicar deterioro o causar suciedad en los vehículos o, en general, que perjudique los intereses de la empresa titular de la correspondiente licencia, en relación con el buen funcionamiento del servicio público de transporte>>(105). De igual manera que, por ejemplo, se protegen los bienes del contratista afectos a un servicio público, con el fin de garantizar la continuidad en su prestación, no los intereses de aquel [artículos 291.3 y 312.c) LCSP].

Así pues, en atención a cómo el Legislador valenciano configura el régimen sancionador de los usuarios del transporte público terrestre, puede decirse que su sanción constituye una manifestación del ius puniendi, más allá de que se le haya confiado esta tarea a la Administración pública. Y, por tanto, su ejercicio o la participación en el mismo estará sujeto a los principios del Derecho público y, en particular, a los principios comunes del ius puniendi según se han deducido por los tribunales competentes de los citados artículos 24 y 25 CE, 48 a 50 CDFUE y 6, 7 CEDH y 4 del Protocolo n.º 7 CEDH.

2. El Derecho administrativo como marco normativo de referencia para colmar las lagunas normativas en el ejercicio de las potestades públicas

Hasta ahora se ha reflexionado sobre cuáles son los principios que, de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales más importantes ratificados por España, han de orientar la actuación de un privado cuando ejerce una potestad pública y, en concreto, el ius puniendi. Sin embargo, resulta ineludible preguntarse cómo se hacen efectivos estos en la práctica, qué normas de desarrollo necesarias para tal propósito son de aplicación. En particular, cuando el Legislador se limita bien a habilitar a la Administración a delegar, en sentido amplio, su potestad sancionadora o a bien a atribuir el ejercicio en todo o en parte a un sujeto privado.

En efecto, aunque la simple consagración de ciertos principios baste para su eficacia plena (v. gr. antijuridicidad y presunción de inocencia(106)), existen otros principios supralegales que necesitan del desarrollo de normas que aseguren la aplicación efectiva de aquellos. Así, algunos principios como el derecho de defensa con todas las garantías, la motivación, la transparencia o la responsabilidad requieren de la acción del Legislador para concretar su contenido. Otros, parecen requerir garantías adicionales como la interdicción de los poderes públicos en relación con los propios principios de motivación y transparencia o con relación a las instituciones de la abstención y la recusación.

Lo que pretendemos al respecto en este trabajo no es, ni mucho menos, descubrir cuáles son esas normas que han de aplicarse a fin de concretar el contenido de aquellos principios y garantizar su efectividad, sino reflexionar sobre cuál puede ser el marco al que haya que acudir cuando el Legislador no haya explicitado las normas que deben aplicarse en el caso de que un sujeto privado ejerza el ius puniendi.

Se trata de una cuestión indudablemente compleja. Una primera respuesta aproximativa parece sencilla, según los planteamientos que expusimos en el epígrafe anterior: en tanto que se ejerce el ius puniendi, una potestad pública, las normas concretas aplicables deberían deducirse de los principios y normas positivas que conforman el Derecho público. Como ya dijera Silvia del Saz Cordero, <<el Derecho privado no sirve para garantizar que, efectivamente, dichos principios (igualdad, mérito y capacidad, objetividad, neutralidad, prohibición de arbitrariedad) se cumplen, y no sólo porque son irrelevantes en el Derecho privado, sino también porque al faltar en éste la exigencia de un procedimiento previo justificador y legitimador de los actos jurídicos [] se impide a los Tribunales ordinarios controlar que [su] actuación [] con arreglo al Derecho privado se ajusta a aquellos principios>>(107).

No debe obviarse que, como apuntamos en páginas anteriores, el Derecho privado se ocupa, también, de regular el ejercicio de poderes vicariales –aunque privados– y de establecer las garantías de su corrección (v. gr. artículos 1459.2º y 1721 CC, y 227 y ss. LSC en relación con la interdicción de la arbitrariedad). Con todo, tal matización, no desvirtúa lo certero de la afirmación de la autora: las normas originarias del Derecho privado no tienen como uno de sus propósitos primordiales fijar las garantías del correcto ejercicio de potestades. No parecería acertado pues, entender, ante el silencio del Legislador en estos casos, que las normas a las que se debe acudir son las propias del Derecho privado, por mucho que el ejerciente de la potestad pública sea precisamente un sujeto privado, pues aquellas están pensadas para cuando este actúa como miembro de la sociedad, pero no como instrumento de esta, como es el caso.

A partir de aquí, las dudas se acrecientan; y es que en el Derecho público existen distintas normas que concretan los principios básicos de este en función de la concreta potestad pública y de quién la ejerza. Así, el deber de motivación del ejercicio de las potestades públicas, las instituciones de la abstención y recusación, el procedimiento mediante el cual se ejercen las potestades públicas y el régimen de responsabilidad, patrimonial, penal y disciplinaria, inter alia, de los Jueces y Magistrados, de las Cámaras parlamentarias y sus órganos, de la Administración pública, de sus entidades <<de Derecho privado>>, de los Notarios, de las Corporaciones de Derecho público, de las Federaciones deportivas, etc. tienen una regulación distinta en la mayoría de los casos, aunque sea muy similar. Con esto quiere decirse que no se ha desarrollado por el Legislador un conjunto de normas que concreten los principios de Derecho público y que sean de aplicación al conjunto de potestades públicas. No hay un marco normativo que puede identificarse con un Derecho público común o general.

Ante tal carencia, y favorecido por el extenso desarrollo normativo y, muy en especial, a la extraordinaria labor jurisprudencial y doctrinal, el Derecho administrativo ha adquirido una <<esencia expansiva [] en el Derecho público interno>> (Cosculluela, 2008: 37). En efecto, no son raras las ocasiones en las que el Legislador, cuando regula el ejercicio de alguna potestad pública, opta por remitirse en todo o en parte a las normas que, en un principio, en su origen, fueron aprobadas pensando en la Administración pública.

Así sucede, entre otros muchos ejemplos, en la tipificación de las faltas disciplinarias del personal funcionario de las Cortes Generales, que <<serán las mismas que las establecidas con carácter general para la función pública>>(108) o <<en materia de procedimiento, recursos y forma de los actos del Consejo General del Poder Judicial>> que, <<en todo cuanto no se hallare previsto en [la LOPJ] y los Reglamentos del Consejo General del Poder Judicial>>, y <<en cuanto sean aplicables>> <<se observarán [] las disposiciones de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común>> (artículo 642.1 LOPJ). O bien, se establece su extensión en la propia norma originaria de Derecho administrativo, como ocurre en materia de responsabilidad respecto de la derivada de los <<actos legislativos de naturaleza no expropiatoria>> (artículo 32.3 LRJSP); en materia de contratos, en que se aplica ocasionalmente la LCSP a partidos políticos, sindicatos (artículo 3.4 LCSP), Corporaciones de Derecho público (artículo 3.5 LCSP) y a quien celebre determinados contratos subvencionados (artículo 2.3 LCSP); en materia de revisión jurisprudencial en que el Legislador establece la competencia de los Jueces y Tribunales de lo contencioso-administrativo para revisar determinados actos de otros entes públicos (artículo 1.3 LJCA); o en la aplicación de la LPAC, con carácter supletorio, a la actuación de las Corporaciones de Derecho Público (artículo 2.4 LPAC).

Ante esta situación, se puede llegar a comprender que en ocasiones la doctrina confunda Derecho público y Derecho administrativo. Y, con más lógica aún, que se haya planteado el siguiente dilema: <<o se entiende entonces que el concepto y radio del Derecho Administrativo se extiende más allá de donde llegan unos sujetos determinados, las Administraciones Públicas, para abarcar también ciertas actividades de sujetos privados [u otros entes públicos], sin conexión con la Administración sujeto, o bien se considera que este tipo de sujetos que bajo propia responsabilidad ejercen funciones públicas forma parte de la Administración o, si se quiere, forman un grupo o escalón en el panorama de las Administraciones Públicas sea como Administración mediatas –en la sistematización doctrinal al uso en Alemania– sea como Administración de segundo grado>>(109).

Vuelve a surgir la cuestión sobre qué es el Derecho administrativo. Más concretamente, desde la perspectiva que aquí nos interesa, si este puede identificarse con un conjunto de normas y principios que se extiendan más allá de la Administración pública y que sirvan como marco normativo de referencia en el caso de que el Legislador peque de parco a la hora de regular el ejercicio del ius puniendi por sujetos privados.

En esta línea, frente a las teorías orgánicas y subjetivas, han sido numerosos los intentos por parte de la doctrina de conceptualizar el Derecho administrativo sobre la base de un criterio material. Para aquella doctrina, el Derecho administrativo sería un conjunto de principios y normas que se aplican no solo, sino más allá de la Administración pública (e incluso que, en ocasiones, no se aplicaría a esta). El último intento en este sentido es el que corresponde a Gamero Casado (2021). Según él mismo explica, motivado por las no pocas referencias que se hacen al concepto de potestad administrativo en varias de las normas consideradas unánimemente como normas de Derecho administrativo al efecto de que se apliquen a sujetos distintos de la Administración pública(110). Estos intentos, pese a las severas críticas de una parte de la doctrina más autorizada(111), son dignos de elogio en tanto que han tratado de ahondar en las similitudes de los regímenes que se aplican a los distintos sujetos que ejercen potestades públicas.

Sin embargo, son varias las objeciones que cabe oponer a tales intentos. La primera de ellas es de carácter dogmático: conceptualizar de esta forma el Derecho administrativo puede llevar al equívoco de que la Administración no tiene unas características peculiares y que, consecuentemente, no tiene un régimen jurídico propio, distinto al resto de sujetos que ejercen potestades públicas distintas de la legislativa y jurisdiccional.

De acuerdo con del Saz Cordero (1992, 172 y ss.), creemos que es la propia Constitución la que consagra una reserva de Derecho administrativo en sentido subjetivo. Ello en atención a las referencias de los artículos 103, sobre la Administración pública, y 153.c), sobre su control por la Jurisdicción contencioso-administrativa, así como en el artículo 149.1.18 al régimen común de las Administraciones públicas, a la expropiación, a los contratos y concesiones administrativas y a su responsabilidad. En efecto, parece deducirse de la Constitución la voluntad de que la Administración tenga, sin perjuicio de los comunes al Derecho público, unos principios y normas propios que –entendemos– se basan en las peculiaridades de la Administración pública; un ente –o, más bien, conjunto de entes–, persona jurídica –destacaría García de Enterría (2020: 54 y ss.)– cuyos recursos son enteramente públicos (ex, inter alia, artículos 27.7, 133.4 y 135 CE), cuya organización la presiden los principios de jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación (artículo 103.1 CE), cuyos órganos son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley (artículo 103.2 CE), y que es dirigida por el poder político (artículo 97 CE), razón por la cual se consagra su estructura burocrática basada en su personal funcionario (artículo 103.3 CE).

La segunda, aún más importante en lo que aquí nos interesa, es que el Legislador, que es a quien corresponde concretar los principios y normas supralegales que enunciábamos, parece haber acogido esta tesis expresada por del Saz Cordero: la Administración tiene características que justifican un régimen particular. Todos los ejemplos que se han dado en que las normas dirigidas a la Administración se extienden también a otros sujetos más que evidenciar la voluntad del Legislador de que aquellos principios de Derecho público se concreten del mismo modo en los diferentes sujetos que ejercen potestades públicas, confirma lo contrario. Una vista panorámica al ordenamiento jurídico permite advertir que existe todo un conjunto normativo dirigido específicamente a la Administración y que solo puntualmente el Legislador decide aplicar el mismo a otros sujetos distintos(112).

¿Quiere decir esto que no se deberán aplicar las normas de Derecho administrativo al sujeto privado que ejerza el ius puniendi salvo que así se prevea expresamente el Legislador? ¿Ni siquiera cuando el privado lo ejerce por delegación de la Administración? ¿Acaso la Administración puede decidir sobre el régimen jurídico aplicable en el ejercicio de una potestad pública como el ius puniendi que le ha atribuido el Legislador?

No. Con lo dicho anteriormente queremos hacer notar que cuando el Legislador aprueba una norma de Derecho administrativo lo hace pensando en la Administración pública y, en su caso, en los sujetos que explícitamente expresados. Por lo tanto, si el Legislador ha atribuido el ejercicio del ius puniendi a un sujeto privado, pero no se ha pronunciado de forma expresa sobre algún extremo, no puede afirmarse apriorísticamente con rotundidad que se deben aplicar las normas de Derecho administrativo. Habrá que tener en cuenta las diferentes características que tienen la Administración y ese sujeto privado y cómo el Legislador reguló el resto de aspectos del ejercicio del ius puniendi por el sujeto privado.

Esto será necesario incluso cuando el sujeto privado ejerza el ius puniendi por delegación de la Administración. En efecto, la Administración pública puede influir en el régimen jurídico aplicable al ejercicio de sus potestades públicas con la interposición de un sujeto jurídico distinto, aunque sea formalmente. Esto no es nuevo, sino que sucede desde que la Administración está habilitada a crear entidades <<de Derecho privado>>, que disfrutan de un régimen jurídico distinto, aunque no llegue a ser, en puridad, de Derecho privado.

Así, creemos que, de darse el caso de que el Legislador confíe el ejercicio del ius puniendi a un sujeto privado -bien directamente bien autorizando a la Administración a que delegue su potestad sancionadora-, habría que dudar sobre que la voluntad del Legislador fuese la de que se le apliquen las normas relativas al reparto de competencias entre órganos administrativos, basadas en el principio de desconcentración (artículo 8.3 LRJSP) o las normas relativas a la responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración pública, basadas en la sustentación pública (artículos 28 y ss. LRJSP)(113). Y, por supuesto, mucha más precaución habría que tener para aplicar al sujeto privado o a las personas físicas que lo conforman el régimen de responsabilidad sancionadora de los empleados públicos. Y es que, si bien podría plantearse la aplicación del régimen penal en tanto que el Código penal parte de un concepto material de funcionario público(114), el régimen disciplinario de los empleados públicos parte claramente de un concepto formal(115). La aplicación de este último a sujetos distintos del personal funcionario o laboral de la Administración sin la previsión expresa por el Legislador no sería una interpretación extensiva de la norma sancionadora, permitida en nuestro ordenamiento, sino una aplicación analógica vedada por el principio de tipicidad en sentido estricto(116).

VI. CONCLUSIONES

En el presente trabajo hemos tenido la oportunidad de reflexionar una vez más sobre la clásica cuestión del ejercicio privado de funciones públicas, y preguntarnos hasta dónde puede llegar esa colaboración privada en el ejercicio de funciones públicas, en particular en un poder tan delicado como el ejercicio del ius puniendi. Para ello se ha utilizado como caso testigo el régimen sancionador de los usuarios del transporte público terrestre y, en especial, el artículo 107.4 LMCV, de cuya oscura redacción podría entenderse la atribución a los prestadores privados de dicho servicio de la competencia para instruir los procedimientos sancionadores frente a sus usuarios.

Tres han sido las cuestiones que han centrado nuestras reflexiones. En primer lugar, si en nuestro actual ordenamiento jurídico la Administración pública puede delegar, lato sensu, su potestad sancionadora sin que haya una previsión específica al respecto. En segundo lugar, si es admisible que el Legislador nacional confiase a un privado el ejercicio del ius puniendi. En nuestro caso testigo, si podía confiar al prestador privado de transporte público la potestad de instruir y/o resolver el procedimiento sancionador frente a sus usuarios. Y, en último lugar, cuál sería, en su caso, el Derecho aplicable; cuáles serían aquellos principios y normas a los que habría que sujetar la actuación del privado en el ejercicio del ius puniendi.

Según todo lo expuesto, la respuesta a la primera cuestión tendría sentido negativo: la Administración no ostenta una habilitación de carácter general para delegar, lato sensu, su potestad sancionadora a un sujeto privado en tanto que ello implicaría una minoración de las garantías relativas a las personas físicas que ejercen dicha potestad. Así parece haberlo entendido el Tribunal Supremo sobre la base del artículo 9.2 TREBEP, dándole a este un significado que va más allá de la organización interna de la Administración en materia de personal.

Respecto a la segunda cuestión, no hemos encontrado ningún argumento sólido que nos haga llegar a la conclusión de que el Legislador no pueda confiar a un privado el ejercicio del ius puniendi, bien directamente bien habilitando a la Administración que lo haga. Podría entenderse de los Tratados internacionales ratificados por el Reino de España, del Derecho de la Unión Europea y de la Constitución que existen ciertos poderes públicos, como el ius puniendi, que deben ser ejercidos principalmente por personas físicas que reúnan una serie de garantías, entre ellas la inamovilidad en su puesto de trabajo, lo que reduce la posibilidad de su ejercicio a ciertos sujetos público. De hecho, las conductas cuyo castigo sea la privación de libertad solo podrán ser sancionadas por Jueces y Magistrados, por la independencia de la que gozan, y con carácter excepcional la Administración militar, por diversas razones (artículo 25.3 CE).

Sin embargo, aunque fuera también de forma excepcional, cabe el ejercicio de esos poderes públicos por personas que no reúnen tales garantías. Así lo hemos podido comprobar respecto del poder de inspección en el ámbito del transporte público terrestre de viajeros y en materia de la inspección técnica de vehículos; del.poder de policía del que gozan el capitán de buque y el piloto al mando de aeronave; y respecto del papel de las empresas de seguridad privada que, al fin y al cabo, colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en la salvaguarda del orden público. No hemos hallado motivo alguno para que, a la vista de estos otros supuestos, deba darse una respuesta distinta a la participación de los privados en el ejercicio del ius puniendi, más allá de lo dicho en el párrafo precedente. La cuestión sobre la conformidad a Derecho consistirá en este caso en los principios y normas que se apliquen al sujeto privado y en si la eventual minoración de las garantías que rodean a este en comparación con las que goza el personal funcionario de la Administración esta justificada por las ventajas que ofrece esta opción (v. gr. mayor eficiencia en el uso de los recursos públicos).

Por último, respecto a la tercera cuestión, ha de recalcarse que aún hoy ha de responderse, en primer lugar, a qué bloque normativo pertenece el fenómeno estudiado, si al Derecho público o al Derecho privado. Así, podremos identificar los principios que deben orientar su regulación. Ello pasa, según se ha razonado, por determinar si quién actúa lo hace como individuo de la sociedad, cómo privado, o lo hace como la propia sociedad, aplicándose entonces el Derechos público. Determinación para la cual deberá tenerse en cuenta las características del poder público vicarial, entendido como el poder atribuido y condicionado por y para la sociedad, cuyo ejercicio se hace en lugar, en representación de la propia sociedad.

Dicho esto, hemos tenido la oportunidad de distinguir el ius puniendi de otras sanciones privadas y subrayar la importancia de su distinción. Solo aquel estará sometido a los principios y normas de Derecho público. Así, su ejercicio tendrá por fin último, sin excepción, la satisfacción del interés general y no el interés de quien lo ejerza. Se deberá ejercer solo en los casos y cómo se establezca en el ordenamiento jurídico, de forma objetiva, razonable y razonada sin que medie arbitrariedad, motivando la decisión, de forma transparente, respondiendo, en su caso, de su mal ejercicio; y sujetándose a las normas que son propias del Derecho público en este ámbito (especialmente, artículos 6 y 7 CEDH y 24 y 25 CE).

La cuestión se vuelve más compleja cuando se trata de identificar no ya las normas que concreten todos esos principios, sino algo previo, como es el marco normativo al que habrá que acudir para hallarlas. Hemos hablado sobre el concepto de Derecho administrativo y si este puede servir para dar respuesta a este fenómeno del ejercicio privado del ius puniendi; si, como ha defendido y defiende parte de la doctrina, el Derecho administrativo es algo más que el Derecho de la Administración.

No lo creemos así. Como mantenía del Saz Cordero (1992, 172 y ss.), parece que es en la propia Constitución donde se remarca la peculiaridad de la Administración y en la que se exhorta a que tenga un Derecho propio. Este es el camino seguido por el Legislador. Existe todo un conjunto de normas positivas que el Legislador ha pensado y aprobado para la Administración, con independencia de que, por motivos de oportunidad, se extienda excepcionalmente su ámbito de aplicación a otros sujetos que también ejerzan potestades públicas distintas de la jurisdiccional y legislativa. Ello es suficiente para hablar de Derecho administrativo como Derecho de la Administración pública y no como algo parecido a un Derecho público común o general. Este último no existe en nuestro ordenamiento jurídico.

Lo anterior no quiere decir que, ante el silencio del Legislador cuando haya confiado el ius puniendi a un privado, no se deba acudir a las normas de Derecho administrativo. Este es un excelente marco normativo para encontrar la manera de colmar las lagunas legales. Pero, en la búsqueda de la norma aplicable que concrete aquellos principios de Derecho público, se deberá tener en cuenta que la norma positiva ha sido pensada en principio para la Administración pública. Por lo que la solución deseada por el Legislador en el supuesto de que sea un sujeto privado quien ejerza el ius puniendi puede ser distinta a la expresa en la norma positiva de Derecho administrativo.

VII. BIBLIOGRAFÍA

Alarcón Sotomayor, Lucía (2014), <<Los confines de las sanciones: en busca de la frontera entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador>>, Revista de Administración Pública, n.º 195, pp. 135-167.

Baño León, José María (1994), <<Garantía constitucional de la función pública y reforma constitucional>>, Cuadernos de Derecho Judicial, n.º 4 (ejemplar dedicado a “Delitos de los funcionarios públicos”), pp. 9-26.

Beladíez Rojo, Margarita (2000), <<La vinculación de la Administración al Derecho>>, Revista de Administración pública, n.º 153, pp. 315-349.

Bermejo Vera José (dir.) (2014), Régimen jurídico del transporte terrestre. Carreteras y ferrocarriles, Aranzadi, 2 tomos.

Cano Campos, Tomás (2002), <<La analogía en el Derecho administrativo sancionador>>, Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 113, pp. 51-85.

Cantero Martínez, Josefa (2011), <<A vueltas con el ejercicio de potestades públicas y su ejercicio por los particulares. Nuevos retos para el Derecho Administrativo>>, Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 151, pp. 627-649.

Carcelén García, Javier (2001), Faltas y sanciones: el expediente disciplinario en la empresa, Fundación Confemetal.

Castán Tobeñas (2008), Derecho civil español, común y foral, Tomo III. Derecho de obligaciones: La obligación y el contrato en general, Editorial Reus, 17.ª ed.

Cepeda Morrás, Javier (2018) <<Artículo 284. Ámbito del contrato de concesión de servicios>>, ambos en Miguel Ángel Recuerda Girela (dir.), Comentarios a la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Civitas, pp. 1639-1645.

Cosculluela Montaner, Luis (2008), Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas, 19.ª ed.

Darnaculleta i Gardella, Mercè (2005), Autorregulación y Derecho público: la autorregulación regulada, Marcial Pons.

del Saz Cordero, Silvia (1992), <<Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional>>, en Carmen Chinchilla Marín, Blanca Lozano Cutanda & Silvia del Saz Cordero, Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo, Civitas & Universidad Nacional de Educación a Distancia, pp. 101-195.

Díez Picazo, Luis & Guillón, Antonio (2012), Sistema de Derecho civil, Tecnos, 12.ª ed.

Escrihuela Morales, Francisco (2018), La contratación del sector público, Wolters Kluver.

Esteve Pardo, José (2017), <<Perspectivas y cauces procedimentales de la remunicipalización de servicios>>, Revista de Administración Pública, n.º 202, pp. 305-336.

Esteve pardo, José (2003), La autorregulación. Génesis y efectos, Aranzadi.

Fajardo Fernández, Javier (2015), <<Derecho público y Derecho privado. Los cinco sentidos de una distinción>>, Persona y Derecho, n.º 72, pp. 75-90.

Fernández López, María Fernanda (1991), El poder disciplinario en la empresa, Civitas.

Gamero Casado, Eduardo (2021), <<Delimitación conceptual de la potestad administrativa>>, en Eduardo Gamero Casado (Dir.), La potestad administrativa. Concepto y alcance práctico de un criterio clave para la aplicación del derecho administrativo, Tirant lo Blanch, 50-151.

Gamero Casado, Eduardo (2003), Las sanciones deportivas. Régimen disciplinario, violencia y espectáculo, dopaje, Bosch.

García de Enterría, Eduardo & Tomás-Ramón Fernández (2020), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 19.ª ed., Civitas-Thomson Reuters.

García de Enterría, Eduardo (1982), Curso de Derecho Administrativo, vol. II., Civitas, 2.ª ed.

Izquierdo Carrasco, Manuel (2017), <<Las competencias de los órganos administrativos y sus alteraciones>>, en Eduardo Gamero Casado (dir.), Tratado de Procedimiento Administrativo Común y Régimen Jurídico Básico del Sector Público, Tirant lo Blanch, pp. 2755-2845.

Laguna de Paz, José Carlos (2001), <<Responsabilidad de la Administración por daños causados por el sujeto autorizado>>, Revista de Administración Pública, n.º 155, pp. 27-57.

León Acosta, Miguel (2021), <<Régimen disciplinario del profesorado universitario en España>>, en David Alonso Roa Salguero & Alberto Gándara Ruiz Esparza (coords.), Derecho disciplinario iberoamericano, Tirant lo Blanch, pp. 295-335.

López Benítez, Mariano (2019), <<Corporaciones de Derecho público de base sectorial>>, en Manuel Rebollo Puig & Diego J. Vera Jurado (dirs.), Derecho Administrativo, Tomo I. Conceptos fundamentales, fuentes y organización, Tecnos, 4.ª ed., pp. 415-440.

López Menudo, Francisco (1994), <<El Derecho administrativo como Derecho “especial” y “excepcional” de algunos entes públicos. Consecuencias>>, en Alfonso Pérez Moreno (coord.), Administración instrumental. Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo, Tomo I, Instituto García Oviedo-Civitas, pp. 543- 574.

Magaldi, Nuria (2022), <<La garantía de independencia del Juez europeo: una revolución encubierta del TJUE>>, Estudios de Deusto, vol. 70, n.º 1, pp. 81-109. DOI: ENLACE.

Magaldi, Nuria (2012), Los orígenes de la municipalización de servicios en España: El tránsito del Estado liberal al Estado social a la luz de la municipalización de servicios públicos, Instituto Nacional de Administración Pública.

Martín-Retortillo Baquer, Sebastián (1996), El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo y de sus instituciones, Civitas.

Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo (1976), <<Multas administrativas>>, Revista de Administración Pública, n.º 79, pp. 9-65.

Merkl, Adolf Julius (2004), Teoría general del Derecho Administración, Comares, traducción de la obra Allgmeines Verwaltungsrecht, J. Springer, 1927.

Muñoz Machado, Santiago (2016), <<La búsqueda de la felicidad>>, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.º 58-59, pp. 14-23.

Muñoz Machado, Santiago (dir.) (2011), El Derecho de la regulación económica, Tomo VI. Transportes, Iustel.

Muñoz Machado, Santiago (1977), <<Las concepciones del Derecho Administrativo y la idea de participación en la Administración>>, Revista de Administración Pública, n.º 84, pp. 519-535.

Núñez Sánchez, Fernando (2018), <<Artículo 17. Contrato de servicios>>, en Miguel Ángel Recuerda Girela (dir.), Comentarios a la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Civitas.

Parada Vázquez, Ramón (1972), <<El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal>>, Revista de Administración Pública, n.º 67, pp. 41-94.

Rebollo Puig, Manuel (2021), <<Definición y delimitación de las sanciones administrativas>>, en Manuel Rebollo Puig, Alejandro Huego Lora, Javier Guillén Caramés & Tomas Cano Campos (dirs.), Anuario de Derecho Administrativo Sancionador 2021, Civitas, pp. 41-91.

Rebollo Puig, Manuel (2020), <<Derecho Administrativo sancionador y Derecho Penal: conciliación y conflicto>>, en Federico A. Castillo Blanco (dir.), Defensa del patrimonio público y represión de conductas irregulares, Iustel, pp. 19-71.

Rebollo Puig, Manuel (2019A), <<Derecho administrativo y Administración pública>>; en Manuel Rebollo Puig & Diego J. Vera Jurado (dirs.), Derecho Administrativo, Tomo I. Conceptos fundamentales, fuentes y organización, Tecnos, 4.ª ed., pp. 27-59.

Rebollo Puig, Manuel (2019B), <<Principio de legalidad administrativa>>, en Manuel Rebollo Puig & Diego J. Vera Jurado (dirs.), Derecho Administrativo, Tomo I. Conceptos fundamentales, fuentes y organización, Tecnos, 4.ª ed., pp. 145-178.

Rebollo Puig, Manuel (2003), <<El Derecho administrativo como derecho único de la Administración>>, Revista General de Derecho Administrativo, n.º 2.

Rebollo Puig, Manuel (2000A), <<Monisme ou dualisme du droit de l'administration et unité ou dualité de juridiction en matière administrative>>, Revue européenne de droit public, vol. 12, n.º 2, pp. 427-460.

Rebollo Puig, Manuel (2000B), <<Derecho de la Administración pública y Derecho administrativo>>, Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, n.º 2, pp. 234-286.

Rebollo Puig, Manuel (2000C), <<La responsabilidad patrimonial en la gestión indirecta de los servicios públicos sanitarios: concesiones y conciertos>>, Derecho y Salud, vol. n.º 8, n.º 1, pp. 21-33.

Rebollo Puig, Manuel & Lourdes de la Torre Martínez (2019), <<Formas de gestión de los servicios públicos. Los servicios de interés general>>, en Manuel Rebollo Puig & Diego J. Vera Jurado (dirs.), Derecho Administrativo, Tomo III. Modos y medios de la actividad administrativa, 2.ª ed. Tecnos, pp. 163-195.

Robles, Gregorio (2015), <<Derecho público y Derecho privado: ¿Una “distinción funestísima” (Kelsen)?>>, en María J. Roca (coord.), Derecho público y Derecho privado. Diferencias de régimen jurídico y cuestiones actuales de recíproca influencia, Iustel, pp. 39-80.

Romano, Santi (1951), El ordenamiento jurídico, Editorial Sansoni, Firenze, 2ª ed., traducido por Sebastián Martín-Retortillo & Lorenzo Martín-Retortillo, Editorial Reus, 2012.

Sainz Moreno, Fernando (1983), <<Ejercicio privado de funciones públicas>>, Revista de Administración Pública, n.º 100-102, pp. 1699-1783.

Sánchez Morón, Miguel (2020), Derecho de la Función pública, Tecnos, 13.ª ed.

Tardío Pato, José Antonio (2020), Las sanciones disciplinarias a los alumnos universitarios y on universitarios, en centros públicos y privados, Ministerio de Educación y Formación Profesional.

Terradillos Ormaetxea, Edurne (2004), El poder disciplinario empresarial. Principios y garantías, Tirant lo Blanch.

Tornos Mas, Joaquín (2018), <<El contrato de concesión de servicios>>, en José María Gimeno Feliú (dir.), Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Aranzadi, pp. 1447-1484.

Valcárcel Fernández, Patricia (2011), <<Régimen jurídico del transporte terrestre de mercancías y viajeros por carretera>>, en Santiago Muñoz Machado (dir.), Derecho de la regulación económica, Tomo VI. Transportes, Iustel, pp. 11-307.

Vázquez Lacunza, Estela (2018), <<El contrato de servicios>>, en Eduardo Gamero Casado e Isabel Gallego Córcoles (dirs.), Tratado de Contratos del Sector Público. Tomo III, Tirant lo Blanch, pp. 2615-2663.

Velasco Caballero, Fernando (2014), Derecho público más Derecho privado, Marcial Pons.

Villar Palasí, José Luis (1975), La interpretación y los apotegmas jurídico-lógicos; a la luz del nuevo título preliminar del Código Civil, desde una perspectiva teórica, Tecnos.

Villar Rojas, Francisco José (2016), <<Implicaciones de los principios de sostenibilidad y estabilidad presupuestaria en los modos de gestión de los servicios públicos locales>>, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.º 58-59, pp. 96-110.

NOTAS:

(*). Proyecto de Excelencia de la Junta de Andalucía <<La Nueva Seguridad Pública, Derecho Administrativo Sancionador y Estado de Derecho en Europa>>, PROYEXCEL_00903.

(1). En este sentido, aunque respecto a una cuestión algo distinta a la que aquí se plantea, ya se pronunciaba, entre otros, Francisco López Menudo (1994), <<El Derecho administrativo como Derecho “especial” y “excepcional” de algunos entes públicos. Consecuencias>>, en Alfonso Pérez Moreno (coord.), Administración instrumental. Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo, Tomo I, Instituto García Oviedo-Civitas, p. 574: <<no hay situación más peligrosa para la libertad y la seguridad jurídica que un sujeto privado dotado de prerrogativas públicas>>.

(2). Vid., v. gr., respecto de la Administración pública, Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas (en adelante, LPAC), Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico Básico del Sector Público (en adelante, LRJSP) y el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, TREBEP).

(3). Esto es lo que se ha discutido largamente en la doctrina en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración pública ante los daños ocasionados por el contratista que gestiona un servicio público, cuya regulación se contiene hoy en los artículos 196 LCSP y 32.9 LRJSP. Como relata José Carlos Laguna de Paz (2001), <<Responsabilidad de la Administración por daños causados por el sujeto autorizado>>, Revista de Administración Pública, n.º 155, p. 32 <<desde el principio, la doctrina adoptó una postura restrictiva, entendiendo que la responsabilidad administrativa sólo se extendía al supuesto expresamente contemplado en la ley, pero no a los demás, al considerar que la posición del contratista seguía siendo la propia de una persona privada>>, esto es, <<cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración>> (artículo 196.2 LCSP). Sucedería entonces, si se entendiese que el contratista mantiene <<la posición propia de una persona privada>> que el cambio del sujeto que gestiona materialmente el servicio público –de titularidad de la Administración pública [artículos 284.2 y 312.a) LCSP]– implicaría una minoración de las garantías de los usuarios, pues ya no regiría el sistema responsabilidad de carácter objetivo, pese a las matizaciones jurisprudenciales, que se recoge en el artículo 106.2 CE.

(4). Así lo apreciaba hace cuatro décadas Fernando Sainz Moreno (1983), <<Ejercicio privado de funciones públicas>>, Revista de Administración Pública, n.º 100-102, pp. 79-81, cuando reivindicaba la utilidad actual de la categoría de <<ejercicio privado de funciones públicas>> en el que se comprenden algunos supuestos de este protagonismo de los particulares; y lo sigue apreciando, con mayor intensidad, la doctrina actual. Vid. Josefa Cantero Martínez (2011), <<A vueltas con el ejercicio de potestades públicas y su ejercicio por los particulares. Nuevos retos para el Derecho Administrativo>>, Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 151, pp. 628-631.

(5). Vid. Nuria MAGALDI (2012), Los orígenes de la municipalización de servicios en España: El tránsito del Estado liberal al Estado social a la luz de la municipalización de servicios públicos, Instituto Nacional de Administración Pública.

(6). Vid. Eduardo García de Enterría & Tomás-Ramón Fernández (2020), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 19.ª ed., Civitas-Thomson Reuters, p. 69; y Manuel Rebollo Puig & Lourdes de la Torre Martínez (2019), <<Formas de gestión de los servicios públicos. Los servicios de interés general>>, en Manuel Rebollo Puig & Diego J. Vera Jurado (dirs.), Derecho Administrativo, Tomo III. Modos y medios de la actividad administrativa, 2.ª ed. Tecnos, p. 170. Recientemente Rebollo Puig, con prudencia, ha seguido dejando entreabierta la puerta a tal posibilidad, reflexionando sobre el Derecho aplicable en tal caso, <<si es que ello cabe>>. Manuel Rebollo Puig (2021), <<Definición y delimitación de las sanciones administrativas>>, en Manuel Rebollo Puig, Alejandro Huego Lora, Javier Guillén Caramés & Tomas Cano Campos (dirs.), Anuario de Derecho Administrativo Sancionador 2021, Civitas, pp. 48-49.

(7). Como se puede advertir fácilmente, no se trata aquí de hacer un estudio profundo del sector del transporte, sino de utilizarlo como simple caso testigo para discutir sobre la participación privada en el ejercicio del ius puniendi. Para obras en las que se aborde con calma este sector, vid. las obras dirigidas por Santiago Muñoz Machado (dir.) (2011), Derecho de la regulación económica, Tomo VI. Transportes, Iustel; y José Bermejo Vera (dir.) (2014), Régimen jurídico del transporte terrestre. Carreteras y ferrocarril, Aranzadi-Thomson Reuters, 2 Tomos.

(8). Artículos 4.2 g) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE) y 148.1.5.ª y 149.1.21.ª CE.

(9). Pese a que, como hemos dicho, en el ámbito nacional la competencia sobre el transporte terrestre se halla repartida entre Estado y Comunidades Autónomas, estas han optado por seguir de cerca la regulación estatal de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector Ferroviario (en adelante, LSF) y, muy en particular, de la citada LOTT, estableciendo los conceptos, modalidades de transporte y regímenes sancionadores muy similares, sino idénticos o, incluso, remitiéndose a la propia regulación estatal. V. gr., los artículos 138 de la Ley 12/2018, de 23 de noviembre, de Transportes y Movilidad Sostenible [de Asturias]; 48 y 49 de la Ley 1/2014, de 17 de noviembre de Transporte de Viajeros por Carretera [de Cantabria]; y 97 LMCV; que se remiten al régimen sancionador dispuesto en la LOTT; o los artículos 21.3 y 41.2 LMCV, sobre la prestación del transporte discrecional de viajeros. Hay incluso Comunidades Autónomas que no han aprobado una norma que regule en su conjunto el transporte por ferrocarril (v. gr., Aragón, Extremadura o Madrid), por lo que, en este caso, será directamente aplicable la LSF en virtud del artículo 149.3 CE.

(10). Vid. el Reglamento (CE) 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera en el que se reconoce que <<numerosos servicios de transporte terrestre de viajeros que constituyen una necesidad en términos de interés económico general no presentan posibilidades de explotación comercial [por lo que] las autoridades competentes de los Estados miembros deben tener la facultad de intervenir para asegurar la prestación de estos servicios>> (considerando 5.º). Y define el transporte público de viajeros como <<servicios de transporte de viajeros de interés económico general ofrecidos a los usuarios sin discriminación y de forma continua>> [artículo 2.a)].

(11). Vid. artículos 94.2 LOTT, 69.2 de la Ley 12/2018, de 23 de noviembre, de Transportes y Movilidad Sostenible [de Asturias]; 30 de la Ley 13/2007, de 17 de mayo, de Ordenación del Transporte por Carretera de Canarias; 41.2 de la Ley 1/2014, de 17 de noviembre, de Transporte de Viajeros por Carretera [de Cantabria]; 12 y 13 de la Ley 9/2018, de 20 de diciembre, de transporte público de viajeros por carretera de Castilla y León; 41.2 de la Ley 6/2011, de 1 de abril, de Movilidad de la Comunidad Valenciana; 3.a) y 5 de la Ley 13/2017, de 8 de noviembre, del Taxi de la Comunidad Valenciana; 3.a), 7.2.c), 35 y 37de la Ley 4/2013, de 30 de mayo, de transporte público de personas en vehículos de turismo de Galicia; 68.2 de la Ley 4/2014, de 20 de junio, de transportes terrestres y movilidad sostenible de las Islas Baleares; 3 y la Exposición de Motivos de la Ley 10/2014, de 27 de noviembre, reguladora del transporte público de personas en vehículos de turismo por medio de taxi de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; 3 de la Ley Foral 7/1998, de 1 de junio, reguladora del Transporte Público Urbano por Carretera; y 48 y 49 de la Ley 4/2004, de 18 de marzo, de Transporte de Viajeros por Carretera [de País Vasco].

(12). Vid. artículos 71 LOTT, 39 de la Ley 12/2018, de 23 de noviembre, de Transportes y Movilidad Sostenible [de Asturias]; 45 de la Ley 13/2007, de 17 de mayo, de Ordenación del Transporte por Carretera de Canarias; 4.6 y 19 de la Ley 1/2014, de 17 de noviembre, de Transporte de Viajeros por Carretera [de Cantabria]; 7.1 de la Ley 9/2018, de 20 de diciembre, de transporte público de viajeros por carretera de Castilla y León; 22.1 de la Ley 4/2014, de 20 de junio, de transportes terrestres y movilidad sostenible de las Islas Baleares; 25.1 de la Ley 8/2006, de 18 de octubre, de transporte interurbano por carretera de La Rioja; 13 y 17 de la Ley 10/2015, de 24 de marzo, por la que se establece el sistema competencial en el transporte urbano e interurbano de la Región de Murcia; 19.1 de la Ley 4/2004, de 18 de marzo, de Transporte de Viajeros por Carretera [del País Vasco]; y 17 de la Ley 2/2000, de 29 de junio, de transporte público urbano e interurbano de viajeros en automóviles de turismo [del País Vasco].

(13). Vid. artículo 86.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LRBRL). Posibilidad de monopolio que se ha hecho efectiva ex lege en algunas Comunidades Autonómicas respecto del transporte público regular de uso general. Vid. v. gr., artículos 16.1 de la Ley 14/1998, de 30 de diciembre, de los Transportes Urbanos de la Comunidad Autónoma de Aragón; y 13 de la Ley 10/2015, de 24 de marzo, por la que se establece el sistema competencial en el transporte urbano e interurbano de la Región de Murcia.

(14). Cuanto menos el derecho a la propia prestación del servicio, sin interrupciones imprevistas, por supuesto, sin sufrir discriminación por el transportista y con un mínimo de calidad. En este sentido, pueden verse, v. gr., los Reglamentos (CE) 1371/2007, de 23 de octubre, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril y (UE) 181/2011, de 16 de febrero, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar.

(15). A este respecto, conviene reseñar que el hecho de que, por ejemplo, en los Reglamentos europeos que se acaban de citar no se enumeren expresamente las obligaciones de los usuarios no implica su inexistencia. Por ejemplo, el mismo derecho del usuario de acceso al servicio implica necesariamente el deber del resto de usuarios de respetarlo.

(16). Además de toda estas, pueden encontrarse puntualmente otras infracciones, como las que se tipifican en el artículo 151 de la Ley 4/2014, de 20 de junio, de transportes terrestres y movilidad sostenible de las Islas Baleares: distribuir publicidad, pegar carteles en el tren o en las instalaciones ferroviarias, mendigar, organizar rifas o juegos de azar, vender bienes o servicios o llevar a cabo cualquier actividad artística en los trenes o en las instalaciones ferroviarias sin autorización.

(17). Son contados los casos en los que alguno de estos comportamientos se tipifica como infracción grave o muy grave. Vid. los artículos 107.Uno.1.17 LSF; 33 y 34 de la Ley 9/2006, de 26 de diciembre, de Servicios Ferroviarios de Andalucía; 54.d) de la Ley 12/1987, de 28 de mayo, de regulación del transporte de viajeros por carretera mediante vehículos de motor [de Cataluña]; 101.2.b) de la Ley 6/2011, de 1 de abril, de Movilidad de la Comunidad Valenciana; 150 de la Ley 4/2014, de 20 de junio, de transportes terrestres y movilidad sostenible de las Islas Baleares; 66.14 de la Ley 8/2006, de 18 de octubre, de transporte interurbano por carretera de La Rioja. Ello sin perjuicio de que, por lo general, se tipifica como infracción grave o muy grave la reiteración de infracciones leves o graves, respectivamente.

(18). Vid., inter alia, artículo 60 de la Ley 14/2005, de 29 de diciembre, de ordenación del transporte de personas por carretera en Castilla-La Mancha.

(19). Vid. artículo 109.1.c) LSF.

(20). Vid. artículo 68.1.b) de la Ley 8/2006, de 18 de octubre, de transporte interurbano por carretera de La Rioja.

(21). Vid. artículo 109.1.b) LSF.

(22). Vid. artículo 85 de la Ley 9/2018, de 20 de diciembre, de transporte público de viajeros por carretera de Castilla y León.

(23). Vid. artículo 44.1.b) de la Ley 9/2006, de 26 de diciembre, de Servicios Ferroviarios de Andalucía.

(24). Vid., para el transporte público por carretera, los artículos 3 y ss.; 11; 12; 13, 14 y 22, respectivamente, del Reglamento (CE) 1071/2009; y los artículos 18 y ss.; 17; 23; y 24, respectivamente, de la Directiva 2012/34/UE.

(25). Ex artículo 2.f) del Reglamento (CE) 1071/2009; y artículo 11 de la Directiva 2012/34/UE.

(26). Vid. artículos 17 de la Ley 14/1998, de 30 de diciembre, de los Transportes Urbanos de la Comunidad Autónoma de Aragón; 40 de la Ley 12/2018, de 23 de noviembre, de Transportes y Movilidad Sostenible [de Asturias]; 48 de la Ley 13/2007 de 17 de mayo, de Ordenación del Transporte por Carretera de Canarias; 21 de la Ley 9/2018, de 20 de diciembre, de transporte público de viajeros por carretera de Castilla y León; 23 de la Ley 14/2005, de 29 de diciembre, de ordenación del transporte de personas por carretera en Castilla-La Mancha; 29.1 de la Ley 6/2011, de 1 de abril, de Movilidad de la Comunidad Valenciana; 22.1 de la Ley 4/2014, de 20 de junio, de transportes terrestres y movilidad sostenible de las Islas Baleares; 12 y 27 de la Ley 8/2006, de 18 de octubre, de transporte interurbano por carretera de La Rioja; 6 de la Ley 20/1998, de 27 de noviembre, de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid; 14 y 18 de la Ley 10/2015, de 24 de marzo, por la que se establece el sistema competencial en el transporte urbano e interurbano de la Región de Murcia; 10 de la Ley Foral 7/1998, de 1 de junio, reguladora del Transporte Público Urbano por Carretera; y 21 de la Ley 4/2004, de 18 de marzo, de Transporte de Viajeros por Carretera [del País Vasco].

(27). Artículo 15 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).

(28). Sobre esto, vid. Esteve Pardo, José (2017), <<Perspectivas y cauces procedimentales de la remunicipalización de servicios>>, Revista de Administración Pública, n.º 202, pp. 331-333, y Villar Rojas, Francisco José (2016), <<Implicaciones de los principios de sostenibilidad y estabilidad presupuestaria en los modos de gestión de los servicios públicos locales>>, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.º 58-59, pp. 104-105.

(29). En el desarrollo de dichas funciones –se dice expresamente– tendrán <<la consideración de agentes de la autoridad>> (disposición adicional tercera de la Ley 12/1987, de 28 de mayo, de regulación del transporte de viajeros por carretera mediante vehículos de motor).

(30). Artículo 29.3 de la Ley 12/2018, de 23 de noviembre, de Transportes y Movilidad Sostenible [de Asturias]. En este mismo sentido se expresan los artículos 9.1 de la Ley 9/2018, de 20 de diciembre, de transporte público de viajeros por carretera de Castilla y León; y 15.g) de la Ley 4/2014, de 20 de junio, de transportes terrestres y movilidad sostenible de las Islas Baleares.

Ciertamente este parece un poder connatural del prestador del servicio, aunque ha de reseñarse que existen casos en los que la comprobación del título de transporte se reserva al personal de la Administración, como ocurre en el caso de Canarias. Vid. los artículos 25.5.f), 97 y ss. de la Ley 13/2007, de 17 de mayo, de Ordenación del Transporte por Carretera de Canarias.

(31). Posibilidad que se refiere tanto al transporte por carretera como ferroviario (vid. artículo 21.4 LMCV).

(32). Artículos 108.5 de la Ley 12/2018, de 23 de noviembre, de Transportes y Movilidad Sostenible [de Asturias]; 9.2 de la Ley 12/2002, de 14 de junio, del transporte por cable [de Cataluña]; 50.1.a) de la Ley 4/2006, de 31 de marzo, Ferroviaria [de Cataluña]; 143.1.a) de la Ley 4/2014, de 20 de junio, de transportes terrestres y movilidad sostenible de las Islas Baleares.

(33). Vid. artículos 112.2 de la Ley 12/2018, de 23 de noviembre, de Transportes y Movilidad Sostenible [de Asturias]; 38 de la Ley 4/2006, de 31 de marzo, Ferroviaria [de Cataluña]; y 145 y 146 de la Ley 4/2014, de 20 de junio, de transportes terrestres y movilidad sostenible de las Islas Baleares.

(34). Artículos 145 y 146 de la Ley 4/2014, de 20 de junio, de transportes terrestres y movilidad sostenible de las Islas Baleares.

(35). Aquí y en otros puntos de la sentencia el Tribunal dice expresamente a <<Entidad Pública Empresarial>>, aunque debe tratarse sin duda de un error material, por cuanto se refiere a TRAGSATEC, que nunca ha tenido tal naturaleza.

(36). <<En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca>>.

(37). Un apunte que nos llama la atención pues, por un lado, en materia penal se maneja un concepto material de <<funcionario público>> (artículo 24.2 Código penal) en que se incluye, sin duda, al personal laboral de la Administración pública; y, por otro lado, el régimen administrativo disciplinario del personal funcionario y del personal laboral ha tendido a unificarse desde la aprobación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público –ahora refundida en el vigente TREBEP–. En la actualidad, en los artículos 93 a 98 TREBEP establece unos principios disciplinarios comunes, unas normas comunes al instituto de la prescripción de las faltas y sanciones, un procedimiento común, unas sanciones comunes y la tipificación de infracciones muy graves comunes. Así, grosso modo, su régimen disciplinario solo se diferenciaría en las infracciones graves y leves. Infracciones que, dicho sea de paso, en la práctica, suelen ser muy similares, sino idénticas, como advertimos en el ámbito universitario en un trabajo anterior [vid. Miguel León Acosta (2021), <<Régimen disciplinario del profesorado universitario en España>>, en David Alonso Roa Salguero & Alberto Gándara Ruiz Esparza (coords.), Derecho disciplinario iberoamericano, Tirant lo Blanch, pp. 296-299].

(38). Sobre la importancia del procedimiento administrativo, conviene hacer notar, aunque sea a pie de página, la contundencia con la que respondió el Tribunal Supremo en este asunto la alegación sobre el grado y las actuaciones en que participó TRAGSATEC: <<no es admisible [] pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre actuaciones esenciales y accesorias del procedimiento para someterlas a un régimen diferente pretendiendo reservar aquellas al personal estatutario [] y estas susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento, de tal forma que aquellas actuaciones accesorias condicionan la misma tramitación y, de manera particular, la resolución que deba poner fin al procedimiento>>.

(39). Razonamiento que ya ha sido aplicado por Tribunales menores en otros ámbitos distintos de la potestad sancionadora de la Administración. Vid., entre otras muchas, las SSTSJ de Madrid de 27 de septiembre de 2021 (ECLI:ES:TSJM:2021:10361) y de 9 de diciembre de 2021 (ECLI:ES:TSJM:2021:14678), que admitieron los recursos interpuestos contra las resoluciones de la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento que desestimaron las solicitudes de indemnización complementaria o prórroga adicional a la habilitación temporal, en materia de autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor (VTC), a causa de haberse tramitado el procedimiento administrativo correspondiente por Ingeniería y Economía del Transporte Terrestre S.M.E. M.P., S.A. (INECO).

(40). Vid. Joaquín Tornos Mas (2018), <<El contrato de concesión de servicios>>, en José María Gimeno Feliú (dir.), Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Aranzadi, pp. 1463-1464; Estela Vázquez Lacunza (2018), <<El contrato de servicios>>, en Eduardo Gamero Casado e Isabel Gallego Córcoles (dir.), Tratado de Contratos del Sector Público, Tirant lo Blanch, pp. 2581-2583; Francisco Escrihuela Morales (2018), La contratación del sector público, Wolters Kluver, pp. 1619-1620; Fernando Núñez Sánchez (2018), <<Artículo 17. Contrato de servicios>>, y Javier Cepeda Morrás (2018), <<Artículo 284. Ámbito del contrato de concesión de servicios>>, ambos en Miguel Ángel Recuerda Girela (dir.), Comentarios a la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Civitas, pp. 177 y 1643.

(41). En realidad, esto no es exacto, puesto que contratista puede ser, también, una Administración pública u otro ente instrumental que cuente con personal funcionario; pero no es menos cierto que en la práctica el contratista suele ser en la inmensa mayoría de los casos un sujeto privado u otro sujeto que no cuenta con personal con garantías asimilables a las del personal funcionario de la Administración.

(42). Vid. artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); 14 y 15 PIDCP; 6 y 7 CEDH; y 48 a 50 CDFUE.

(43). Vid. Manuel Rebollo Puig (2020), <<Derecho Administrativo sancionador y Derecho Penal: conciliación y conflicto>>, en Federico A. Castillo Blanco (dir.), Defensa del patrimonio público y represión de conductas irregulares, Iustel, pp. 20-22.

(44). <<Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento>> (artículo 25.1 CE).

(45). SSTEDH de 8 de junio de 1976 (Engel c. Holanda), de 21 de febrero de 1984 (Öztürk c. Alemania), de 28 de julio de 1984 (Campbell y Fell c. Reino Unido), de 25 de agosto de 1987 (Lutz c. Alemania), de 27 de febrero de 1992 (Societé Stenuit c. Francia), de 24 de febrero de 1994 (Bendenoum c. Francia), de 3 de mayo de 2001 J. B. c. Suiza).

(46). Vid. Lucía Alarcón Sotomayor (2014), <<Los confines de las sanciones: en busca de la frontera entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador>>, Revista de Administración Pública, n.º 195, pp. 159-163; y la STS TRAGSATEC, en que se dice expresamente que la potestad administrativa sancionadora <<constituye una manifestación del ius puniendi del Estado que, atípica pero necesariamente, se confiere a la Administración porque debiera ser monopolio del Poder Judicial>> (FJ 2.º).

(47). Vid. Ramón Parada Vázquez (1972), <<El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal>>, Revista de Administración Pública, n.º 67, p. 47; Lorenzo Martín-Retortillo Baquer (1976), <<Multas administrativas>>, Revista de Administración Pública, n.º 79, p. 13; y Eduardo García de Enterría (1982), Curso de Derecho Administrativo, vol. II., Civitas, 2.ª ed., pp. 155-156.

(48). No es raro, de hecho, encontrarse con sentencias en las que el Tribunal Constitucional, cuando habla sobre el ámbito de aplicación del artículo 25 CE, se refiera solo a estas dos manifestaciones. Vid, v. gr., la STC 331/2006, de 20 de noviembre, en la que declara que <<los postulados del art. 25 CE no pueden aplicarse a ámbitos que no sean específicos del ilícito penal o administrativo, siendo improcedente su aplicación extensiva o analógica, como resulta de las SSTC 73/1982, 69/1983 y 96/1988, a supuestos distintos>>.

En esta línea, resulta llamativa la definición de ius puniendi del Diccionario panhispánico del español jurídico: <<Potestad del Estado para castigar mediante los dos sistemas represivos existentes en nuestro derecho: el derecho penal, que es aplicado por los jueces y tribunales, y el derecho administrativo sancionador, que es aplicado por la Administración>>. Consúltese en: ENLACE.

(49). Entre ellas, menciona el propio autor las impuestas a las partes, a los profesionales que les asisten o representan, a los peritos y testigo o al público (vid. artículos 193, 194, 552 y ss. LOPJ) y la que de manera muy peculiar se prevé en el artículo 7.2, párr. 5.º, de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal: <<si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad>>.

(50). Vid. artículos 99 y ss. de la Resolución de 24 de febrero de 1982 por la que se ordena la publicación en el <<Boletín Oficial del Estado>> del nuevo Reglamento del Congreso de los Diputados; y artículos 101 y ss. del Texto Refundido del Reglamento del Senado aprobado por la Mesa del Senado, oída la Junta de Portavoces, en su reunión del día 3 de mayo de 1994.

(51). No solo respecto de sus empleados [vid. artículos 14.j), 25.1.d), 84 a 91 y 97 del Acuerdo de 5 de julio de 1990, del Pleno del Tribunal Constitucional, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Personal del Tribunal Constitucional], sino también sobre quienes formulen recurso de inconstitucionalidad o de amparo, con temeridad o abuso de derecho, con una sanción pecuniaria de 600 a 3.000 € (artículo 95.3 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional).

(52). Igual que en el caso del Tribunal Constitucional, ad intra, sobre su personal [artículos 23.2.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, 2.d) y 13.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas]; y, puntualmente, ad extra (vid. v. gr., artículos 17 a 18 de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos).

(53). José María Baño León (1994), <<Garantía constitucional de la función pública y reforma constitucional>>, Cuadernos de Derecho Judicial, n.º 4 (ejemplar dedicado a “Delitos de los funcionarios públicos”), pp. 9-26. Inamovilidad que <<viene formando parte de la esencia de nuestro régimen funcionarial [desde el Estatuto de Maura de 1918]>> [Miguel Sánchez Morón (2020), Derecho de la Función pública, Tecnos, 13.ª ed., pp. 43-45 y 236], sin que deba <<contemplarse como un privilegio corporativo sino como la garantía más importante de su imparcialidad>>, como apuntó el Legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

(54). Artículo 49 Reglamento n.º 31 (CEE) 11 (CEEA) por el que se establece el Estatuto de los funcionarios y el régimen aplicable a los otros agentes de la Comunidad Económica Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica.

(55). Garantía, respecto de quienes ejercen la función jurisdiccional, en sentido amplio, que deriva también del artículo 6.1 CEDH, según ha interpretado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Vid. STEDH de 28 de junio de 1984, Campbell et Fell c. Royaume-Uni, rec. 7819/77; 7878/77, § 80. Y que, igualmente, exige el artículo 47 CDFUE, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuvo ocasión de manifestar recientemente en las SSTJUE (Gran Sala) de 5 de noviembre de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia de los tribunales ordinarios, asunto C-192/18; y de 24 de junio de 2019, Comisión c. Polonia, Independencia del Tribunal Supremo, asunto C-619/18 (ECLI:EU:C:2019:924 y ECLI:EU:C:2019:531). Vid., un análisis de estas y SSTJUE en relación con la cuestión polaca en Nuria Magaldi (2022), <<La garantía de independencia del Juez europeo: una revolución encubierta del TJUE>>, Estudios de Deusto, vol. 70, n.º 1, pp. 81-109.

Inamovilidad que, por supuesto, se exige igualmente de los propios miembros del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artículo 23.3 CEDH), del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal General (artículo 6 del Protocolo n.º 3 sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

(56). A este respecto, ha de apuntarse que la parquedad del artículo 36 CE (<<La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos>>) no nos debe llevar a confusiones. La misma –entendemos– no viene motivada en la intención de dar al Legislador un especial margen de discrecionalidad para configurar ex novo sus elementos más esenciales, sino, al contrario, en que estos, precisamente por su tradición, no necesitaban ser explicitados. En este sentido, debe ponerse de relieve que durante la elaboración y promulgación de la Constitución estaba –y sigue estando– en vigor la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales (en adelante, LCP), en la que curiosamente tampoco se definen. Lo que sí queda claramente explicitado en la Ley, que debe servir para interpretar el papel de esta institución, aunque fuera una Ley preconstitucional, es que esta es un <<cauce orgánico para la participación de [la ciudadanía] en las funciones públicas de carácter representativo y demás tareas de interés general>> (Exposición de Motivos), entre las que destaca por encima del resto la ordenación del ejercicio de las respectivas profesiones (artículo 1 LCP).

(57). Dato que ha permanecido con posterioridad a la aprobación de la Constitución hasta la actualidad y que, dicho sea de paso, constituye un indicio sólido de que, pese a la opinión de una parte de la doctrina [vid. Luis Cosculluela Montaner (2008), Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas, 19.ª ed., pp. 31, 313 y ss.], los Colegios profesionales no son Administración pública, como defienden Manuel Rebollo Puig (2019A), <<Derecho administrativo y Administración pública>>; y Mariano López Benítez (2019), <<Corporaciones de Derecho público de base sectorial>>, ambos en Manuel Rebollo Puig & Diego J. Vera Jurado (dirs.), Derecho Administrativo, Tomo I. Conceptos fundamentales, fuentes y organización, Tecnos, 4.ª ed., pp. 48-49 y 418-421. De ahí que sea conforme a Derecho el hecho de que los Colegios profesionales no cuenten con personal funcionario –ni asimilable–, que según aquella doctrina caracteriza al modelo continental de la Administración (vid. Cosculluela Montaner, 2008: 26-27).

(58). Artículo 6.bis de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España: <<El personal del Banco de España será seleccionado respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y está vinculado al mismo por una relación de Derecho laboral>>.

(59). Vid., v. gr., en materia de seguridad ciudadana, en la que se reconoce competencia para sancionar al Ministerio del Interior, al Secretario de Estado de Seguridad y a los Delegados del Gobiernos en las comunidades autónomas y en las Ciudades de Ceuta y Melilla (artículo 32.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana).

(60). Distinto es que el Legislador para garantizar la imparcialidad y la objetividad de quien ejerza alguna de esas potestades públicas le reconozca cierta inamovilidad en su puesto. Vid., v. gr. la Ley 14/2014, de 24 de julio de Navegación Marítima (en adelante, LNM) en la que se atribuye al capitán de buque la condición de autoridad pública para, en especial, mantener el orden y la seguridad a bordo (artículos 171 y 176 LNM) y se establece que <<los armadores [a quien corresponde el nombramiento y cese del capitán en su cargo (artículo 172 LNM)] no podrán despedir al capitán ni adoptar contra él otras medidas de naturaleza sancionadora por el hecho de haberse visto obligado a apartarse de sus instrucciones ante la necesidad de obrar del modo más adecuada para la salvaguardia de la seguridad>> (artículo 184.2 LNM).

Pero, insistimos, dicha garantía no viene exigida directamente por la Constitución, ni, por tanto, tiene que regir con la misma intensidad que en el caso de quienes ejercen la función jurisdiccional, ni mucho menos.

(61). Artículo 30.1 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre del Deporte (en adelante, LD). En este sentido, Eduardo Gamero Casado (2003), Las sanciones deportivas. Régimen disciplinario, violencia y espectáculo, dopaje, Bosch, p. 67, sin entrar a discutir en profundidad la naturaleza de las Federaciones deportivas, no se resiste a apuntar que estas <<se acomodan perfectamente a [la] categoría [de corporaciones de Derecho público]>>, idea que no nos parece descabellada.

(62). Vid. Artículo 93.5 LMCV.

(63). Vid. artículo 15 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria (en adelante, LI) y Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre, por el que se regula la inspección técnica de vehículos, en especial, artículo 4 y 21.

(64). A este se le reconoce con los mismos fines la condición de autoridad, con independencia del carácter público o privado del operador de la aeronave. Vid. los artículos 3.g), 7.2, 7.3 y 8.6 del Anexo V del Reglamento (UE) 2018/1139, de 4 de julio, sobre normas comunes en el ámbito de la aviación civil y por el que se crea una Agencia de la Unión Europea para la Seguridad Aérea; redactados en línea con el artículo 2.4 del Anexo 2 <<Reglamento del aire>> al Convenio sobre Aviación Civil Internacional.

(65). Vid. artículo 1 LSP. Puede interpretarse que, en efecto, el artículo 104.1 CE constituye un límite al Legislador en cuanto dicha subordinación se entienda derivada de él. Puede entenderse que los sujetos privados podrán prestar servicios de seguridad, pero siempre con un carácter complementario respecto de la actividad desarrollada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Sin embargo, ello no permite negar la mayor: las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la Administración, no tienen el monopolio de una función tan propia de esta como es la garantía de la seguridad ciudadana y el ejercicio de algunas potestades que la misma conlleva.

(66). Vid. Resolución del Parlamento Europeo, de 4 de julio de 2017, sobre las empresas de seguridad privadas (2016/2238(INI)): <<1. [] las empresas de seguridad privada desempeñan un importante papel complementario a la hora de ayudar a las agencias militares y civiles estatales, colmando las carencias de capacidad provocadas por la creciente demanda de utilización de fuerzas armadas en el exterior, y aportando también a veces, si las circunstancias lo permiten, capacidades de intervención>>.

(67). Aunque ciertamente es un argumento que se usa con veleidad, no es menos cierto que, ante la complejidad de nuestra realidad, la iniciativa privada puede ofrecer soluciones más eficaces y eficientes que la iniciativa pública. Esto es lo que explica algunos fenómenos cercanos al que abordamos en este trabajo, como la autorregulación. Así, bien dice Darnaculleta i Gardella (2005: 69) que <<el aumento de la complejidad de las funciones del Estado, junto con sus limitadas posibilidades económicas de aumentar el número y la preparación de los profesionales a su servicio, ha convertido la búsqueda de la colaboración de expertos privados en un imperativo de toda actuación pública>>. Hecho que parece haber asumido como cierto el Legislador, al menos, en el ámbito del transporte público terrestre en el que, como se expuesto en el epígrafe II, muestra una preferencia hacia la gestión privada frente a la pública, sin perjuicio de la enorme intervención pública de dicho servicio.

(68). Así, por ejemplo, en el concreto caso de la Comunidad Valenciana, teniendo en cuenta que el prestador privado no sería quien resolviese el procedimiento sancionador y que las sanciones que se podrían imponer a los usuarios serían leves [multa de 100 a 200 €, artículos 103.bis LMCV y 143.1.a) LOTT], podría entenderse conforme a Derecho que el prestador privado instruyese el procedimiento sancionador frente a sus usuarios.

(69). Vid., destacadamente, la obra de Kelsen, Hans (1925), Teoría general del Estado, traducción española de Luis Legaz y Lacambra, Editorial Labor, 15.ª ed., Editora Nacional, México, 1979, pp. 105-106; y mucho más recientemente a Javier Fajardo Fernández (2015), <<Derecho público y Derecho privado. Los cinco sentidos de una distinción>>, Persona y Derecho, n.º 72, pp. 75-90.

(70). Vid. la cita de Ulpiano, en el Digesto 1.1.1.2, cuando dice que <<Huius studio duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedan publice utilia, quaedan privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit. Privatum ius tripertium est: collectum etinim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus>>. [Traducción: <<De cuyo estudio hay dos posiciones, público y privado. Derecho público es el que mira al estado de la cosa romana (esto es, al Estado), Derecho privado el que se refiere a la utilidad de los particulares: se refieren, en efecto, ya a lo que es útil público, ya a lo que es útil privado. El Derecho público consiste en lo relativo a las cosas sagradas, a los sacerdotes, a los magistrados. El Derecho privado se divide en tres: ya que está compuesto por preceptos naturales, de gentes y civiles>>]. Traducción tomada de Gregorio Robles (2015), <<Derecho público y Derecho privado: ¿Una “distinción funestísima” (Kelsen)?>>, en María J. Roca (coord.), Derecho público y Derecho privado. Diferencias de régimen jurídico y cuestiones actuales de recíproca influencia, Iustel, p. 46.

Silvia del Saz Cordero (1992), <<Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional>>, en Carmen Chinchilla Marín, Blanca Lozano Cutanda & Silvia del Saz Cordero, Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo, Civitas & Universidad Nacional de Educación a Distancia, p. 106, va aún más lejos: <<puede decirse que el Derecho Público existe como tal desde que existe la civilización, ya que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han necesitado de normas que rijan las relaciones entre el Poder y los súbditos>>.

(71). Huelga decir que esta búsqueda no ha de entenderse como la inobservancia del carácter unitario del ordenamiento jurídico ni la ignorancia de principios que son comunes a ambos bloques. No se mantiene aquí la existencia de dos sectores normativos estancos y separados el uno del otro. Ya Santi Romano incidió sobre la unidad del ordenamiento jurídico [buena muestra de este hecho es la obra de Sebastián Martín-Retortillo Baquer (1996), El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo y de sus instituciones, Civitas; y los trabajos sectoriales que se contienen en la obra coordinada por María J. Roca (2015), Derecho público y Derecho privado. Diferencias de régimen jurídico y cuestiones actuales de recíproca influencia, Iustel]. Lo que aquí se mantiene es la existencia de ciertos principios que tiñen en mayor o menor medida la regulación de una serie de supuestos; regulación que puede contener normas positivizadas pensadas originariamente para casos de Derecho privado, pero que se aplican a supuestos de Derecho público y que por ende son presididos por sus propios principios, y viceversa. No se está siguiendo otra línea que la marcada por Rebollo Puig (2019A: 35 a 39) cuando defiende su teoría del monismo radical del Derecho administrativo consistente en la aplicación del Derecho administrativo a cualquier actuación de la Administración pública, aunque en determinados supuestos el Legislador para regularlos se remita a las normas originarias de Derecho privado. Ese dato no altera el hecho de que la Administración haya de someterse siempre a los principios propios del Derecho público y, en particular, del Derecho administrativo. Lo que hacemos aquí es tan solo extender esta línea de pensamiento al Derecho público. Vid. in totum los trabajos del autor <<Monisme ou dualisme du droit de l'administration et unité ou dualité de juridiction en matière administrative>>, Revue europeenne de droit public, vol. 12, n.º 2 (2000A), pp. 427-460; <<Derecho de la Administración pública y Derecho administrativo>>, Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, n.º 2 (2000B), pp. 234-286; y <<El Derecho administrativo como derecho único de la Administración>>, Revista General de Derecho Administrativo, n.º 2 (2003).

En definitiva, entendemos que existen unos principios que, con independencia de la existencia de otros comunes, caracterizan sectores del Derecho que permiten su identificación y sistematización y distinguir, en definitiva, entre Derecho público y Derecho privado.

(72). Ilustrativa es la nota previa que hace Fernando Velasco Caballero (2014) a su obra Derecho público más Derecho privado, Marcial Pons, en la que admite haberle preocupado <<desde siempre [] la distinción entre Derecho público y Derecho privado. Es más, esta ha sido la perspectiva con la que [ha] desarrollado gran parte de [su] actividad investigadora hasta hoy>>.

(73). Un repaso breve, pero ilustrativo, de dichos criterios y su crítica puede verse en Robles (2015: 62-68).

(74). Nótese que no pretendemos entrar aquí en el profundo debate apuntan entre otros García de Enterría y Fernández (2020: 55 y 58) sobre la sustantividad del Estado como un ente ajeno a los individuos que integran esa particular sociedad, ni menos aún afirmar su personalidad jurídica. Pero sí poner de relieve la idea de su posible y necesaria distinción de los individuos que forman la misma, igual que se distingue, hoy en día sin objeciones, a las sociedades civiles de sus miembros. Así, seguimos en este trabajo, a este respecto, a Santi Romano (1951), El ordenamiento jurídico, Editorial Sansoni, Firenze, 2ª ed., traducido por Sebastián Martín-Retortillo & Lorenzo Martín-Retortillo, Editorial Reus, 2012, p. 23: <<por sociedad debe entenderse [] una entidad que constituya, incluso formal y extrínsecamente, una unidad concreta distinta de los individuos que en ella se comprende>>.

(75). Así, subraya el propio Santi Romano (1951: 89) que <<el Derecho internacional solamente aparece como auténtico derecho, en cuanto vincula y domina a la voluntad estatal, esto es, en cuanto la trasciende y se afirma como entidad in se, entidad que, en nuestra opinión es el ordenamiento de la comunidad internacional al que están subordinados los distintos Estados, aunque sólo sea de manera limitada>>. Idea que ha sido interiorizada por la doctrina actual. Vid., v. gr., Rafael Casado Raigón (2014), Derecho Internacional, Tecnos, 2.ª ed., p. 75, cuando apunta que, aunque en la actualidad <<la soberanía del Estado sigue siendo principio constitucional, centro de gravedad, del Derecho internacional [], la soberanía del Estado no tiene un carácter absoluto, puesto que, si se la definiera como el poder de decidir de una manera enteramente libre y sin estar sometida a regla alguna, la soberanía del Estado sería incompatible con la existencia misma del Derecho internacional>>.

(76). No se trata únicamente de que, como destacó Santi Romano (1951: 36), el Derecho implique la existencia de unos intereses comunes, unos intereses generales de la sociedad, más allá de la propia coexistencia de los individuos, sino que esos intereses generales tienen un valor superior a los particulares de los individuos.

Esta es la idea que late, entre otros, en el artículo 33 CE cuando se remarca, en su apartado 2.º, que <<la función de [los derechos a la propiedad privada y a la herencia] delimitará su contenido>> y se precisa, en su apartado 3.º, contrario sensu, que el individuo podrá ser privado de sus bienes y derechos por una <<causa justificada de utilidad pública o interés social>>. Y asimismo, con ámbito de aplicación mayor, en el artículo 7.2 del Código civil cuando aclara que <<la Ley no ampara [] el ejercicio antisocial del [derecho]>>.

(77). Vid. el artículo 2.1 PIDCP: <<Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color []>>; el artículo 1 CEDH: <<Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona bajo su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Título I del presente Convenio>>; el artículo 13 CEDH: <<Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales; el artículo 47 CDFUE: <<Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas>>; el artículo 9.2 CE: <<Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud>>; y artículo 24.1 CE: <<Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión>>.

(78). Derechos que constituyen los principios base de nuestro ordenamiento, como se refleja en el artículo 1 DUDH y a lo largo del PIDCP, del CEDH, de la CDFUE, así como en el artículo 1.1 CE.

(79). Vid., en especial, el artículo 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (<<la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui: ainsi l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits>>); los artículos 29.2 y 30 DUDH (<<toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás>>; y <<nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración>>, respectivamente) y el artículo 54 CDFUE (<<ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta>>).

(80). Vid. el artículo 29.2 DUDH: <<en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática>>.

(81). Los individuos, en virtud de su libertad genérica, no estarán compelidos a observar el principio de igualdad, al menos en el mismo grado que se le exige a la sociedad, al establecer sus relaciones personales, a decidir con quien contraen matrimonio, con quien fundan una sociedad, ni en general con quien contratan. Ni siquiera en un ámbito como el de los consumidores, en que se sanciona la actuación discriminatoria de los empresarios hacía los consumidores [artículo 47.1.l) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias] puede compararse la fuerza vinculante que tiene el principio de igualdad sobre la sociedad y sobre los individuos.

(82). Quizá uno de los ejemplos más evidentes es el que hallamos respecto de la cosmovisión de estos dos sujetos, esto es, de su ideología y confesión. Mientras que para los individuos su elección y manifestación constituyen un derecho de rango fundamental (artículo 16.1 CE), la sociedad se ha declarado aconfesional, prohibiéndose adoptar como propia alguna confesión (artículo 16.3 CE).

(83). Los únicos casos en los que podría hablarse, en su caso, de este supuesto es cuando esta elige a sus representantes (artículos 23.1 CE y 39.2 CDFUE) y da su opinión, vinculante o no, a través de referéndums (artículos 92, 151, 152, 167 y 168 CE). E, incluso as,í podría decirse que no actúa la sociedad en su conjunto, sino aquella parte a la que se ha reconocido la capacidad de voto.

(84). En este sentido se pronunciaron expresamente la Declaración de la Independencia de los EE.UU. (<<to secure these rights, Governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed>>) y el artículo 12 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (<<la garantie des droits de l’Homme et du Citoyen nécessite une forcé publique>>).

(85). En este sentido fue especialmente claro el artículo 2 del Título III de la Constitución francesa de 1791: <<La Nation, de qui seule émanent tous les Pouvoirs, ne peut les exercer que par délégation>>.

(86). Por su parte, los principios y normas del Derecho privado tienen por objeto delimitar la esfera jurídica de los individuos que el ordenamiento les reconoce para la satisfacción de sus propios intereses.

(87). A esta idea se apuntaba en el artículo 3 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: <<nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément>>. Y se ve reflejada con nitidez en nuestro actual ordenamiento. Así se establece que <<cada institución [de la Unión Europea] actuará dentro de los límites de las atribuciones que le confieren los Tratados>> (artículo 13.2 TUE). Del mismo modo, en España, <<las Cortes Generales [solamente] ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución>> (artículo 66.2 CE). En la misma línea, en el artículo 117.4 CE se establece que <<los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho>>. En cuanto a la Administración, ciertamente el artículo 103.1 CE, donde parecía más propicia la consagración explícita para con la Administración de este principio, se mostró poco expresivo. Sin embargo, ello no ha sido óbice para que la doctrina mayoritaria afirme este principio como <<regla lógica>>, <<inherente a la existencia misma de la Administración en cualquier estado de Derecho>>, como concluyó Margarita Beladíez Rojo (2000), <<La vinculación de la Administración al Derecho>>, Revista de Administración pública, n.º 153, pp. 345-346. Vid. la defensa que hace de este principio por Rebollo Puig (2019B: 149), que es fruto de la obra de García de Enterría (2020: 476 y ss.).

(88). Vid. artículo 9.3 CE.

(89). Ya se expresaron nítidamente en esta línea la Declaración de Derechos de Virginia (<<III. That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security of the people, nation, or community; of all the various modes and forms of government, that is best which is capable of producing the greatest degree of happiness [] >>; la Declaración de la Independencia de EE.UU. (<<that whenever any Form of Government becomes destructive of these ends, it is the Right of the People to alter or to abolish it, and to institute new Government, laying its foundation on such principles and organizing its powers in such form, as to them shall seem most likely to effect their Safety and Happiness>>); el artículo 12 de la Declaración de los Derechos del Hombre (<<[la force publique] est donc instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée>>); el artículo 13 CE/1812 (<<el objeto del gobierno es la felicidad de la Nación, puesto que el fin de toda Sociedad política no es otro que el bien estar de los individuos que la componen>>); y, parcialmente, el artículo 103.1 CE (<<la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales>>).

(90). Como decimos, todos estos son principios lógicos del fenómeno de delegación de poderes, como ponen en evidencia Luis Díez Picazo & Antonio Guillón (2012), Sistema de Derecho civil, Tecnos, v. 1, 12.ª ed., p. 404: <<potestades son los poderes jurídicos que se atribuyen a la persona no para que ésta realice mediante ellos sus propios intereses, sino para la defensa de los intereses de otra persona, de suerte que su ejercicio y su defensa no son libres y arbitrarios, sino que vienen impuestos en atención a los intereses en cuyo servicio se encuentran dados>>. Ello con independencia de que el sujeto delegante sea la sociedad en su conjunto –que es en lo que aquí nos centramos– o un sujeto privado de la misma. Así se puede apreciar en la regulación de algunos supuestos de delegación de poderes privados, como el contrato de mandato, respecto del que se dice: que <<el mandatario [] responde de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasionen al mandante>> (artículo 1718 CC); que <<en la ejecución del mandato ha de arreglarse el mandatario a las instrucciones del mandante>> (artículo 1719 CC); y que <<todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones [] al mandante>> (artículo 1720 CC). Asimismo, con más detalle puede verse la regulación del <<deber de lealtad>> de los administradores de sociedades de capital, en los artículos 227 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC). Su contenido, en esencia, no es otro que obrar <<en el mejor interés de la sociedad>> –no en el propio– (artículo 227.1 LSC), sin <<ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas>> [artículo 228.a) LSC] –esto es, está vinculado positivamente al ordenamiento interno de la sociedad–, absteniéndose de incurrir en situaciones en las que pueda tener conflicto de intereses [vid. artículos 228.c) y e), 229 a 321 LSC] –con el fin de mantener la objetividad en el desempeño de su cargo y, así, evitar su desempeño arbitrario–; y <<desempeña[ndo] sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal>> [artículo 228.d) LSC].

No obstante, aquí vuelve a ponerse de manifiesto la importancia de la distinción entre sociedad e individuos, entre poder público vicarial y poder privado vicarial, tanto respecto del propio contenido del poder, de cómo interpretar los principios a los que está sujeto, como las consecuencias de su mal ejercicio.

Por un lado, la sociedad puede atribuir poderes de los que carecen los individuos (v. gr. uso de armas). Por otro lado, el cómo se interprete qué exactos poderes se han delegado, qué se extiende por una actuación razonable o, por oposición, arbitraria y cuáles son los fines a los que está sujeto el ejercicio del poder en cuestión (v. gr. si una persona es contratada para seleccionar personal para una asociación creyente en el pastafarismo, no se podría reputar de arbitraria la selección que se hiciera acorde a los principios de esta confesión). Por último, las consecuencias del mal ejercicio de los poderes públicos únicamente podrán ser fijadas por la sociedad, mientras que las del mal uso de los poderes privados vicariales podrán ser establecidas, en parte, por el privado delegante.

(91). Vid. en este sentido Adolf Julius Merkl (2004), Teoría general del Derecho Administración, Comares, traducción de la obra Allgmeines Verwaltungsrecht, J. Springer, 1927, p. 205; y, en particular respecto la distinta posición de la libertad del individuo y del poder de actuación de la Administración pública, Rebollo Puig (2019B), <<Principio de legalidad administrativa>>, en Manuel Rebollo Puig & Diego J. Vera Jurado (dirs.), Derecho Administrativo, Tomo I. Conceptos fundamentales, fuentes y organización, Tecnos, 4.ª ed., p. 149.

(92). Así, no sería admisible jurídicamente que el administrador de una sociedad mercantil pública acudiese a los tribunales arguyendo que una Ley está violentando su libertad empresarial (artículo 38 CE), pues en este caso no estaría actuando como individuo de la sociedad.

(93). Entre otros ejemplos podemos encontrar el del Notario que, cuando <<da fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales>>, lo hace como <<funcionario público>> (artículo 1 LN); el de las Federaciones deportivas cuando ejercen las funciones que se enumeran en el artículo 50 de la Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte) y que se califican de <<públicas>>; o el de los contratistas en la propia prestación de un servicio público, cuya titularidad pertenece a la Administración pública que contrata (artículos 15.1 y 284 LCSP).

(94). En este punto, podría confundirse el concepto de poder vicarial con el concepto de potestad que maneja parte de la doctrina como los citados Díez Picazo & Guillón (2012: 404) para quienes, recordamos, <<las potestades son los poderes jurídicos que se atribuyen a la persona no para que ésta realice mediante ellos sus propios intereses, sino para la defensa de los intereses de otra persona, de suerte que su ejercicio y su defensa no son libres y arbitrarios, sino que vienen impuestos en atención a los intereses en cuyo servicio se encuentran dados>>; o Eduardo Gamero Casado (2021), <<Delimitación conceptual de la potestad administrativa>>, en Eduardo Gamero Casado (dir.), La potestad administrativa. Concepto y alcance práctico de un criterio clave para la aplicación del derecho administrativo, Tirant lo Blanch, 64-65, quien añade dos elementos más: es <<posible definir la potestad como un poder abstracto y unilateral susceptible de provocar efectos jurídicos, que se reconoce expresamente por el Ordenamiento para el cumplimiento de un fin que trasciende del propio de su titular, cuyo ejercicio es obligado para quien la ostenta>>.

Nótese, sin embargo, que para Gamero Casado la potestad siempre viene atribuida y condicionada por el ordenamiento. Para él la potestad no puede surgir de una relación contractual y la distinción de potestad pública y privada y, por tanto –según entendemos–, la aplicación del Derecho público o del Derecho privado se basa en si <<se reconoce en beneficio del interés general [o] en beneficio de un interés particular (que puede ser colectivo)>> (Gamero Casado, 2021: 66).

En cambio, para nosotros, el razonamiento es otro. En primer lugar, el fenómeno de la delegación o representación puede venir de una relación contractual –son válidas todas las fuentes de donde provenga el poder–. En segundo lugar, creemos que no se puede disociar el interés que satisface del sujeto que condiciona el poder. Si quien lo condiciona es un sujeto privado que actúa como individuo, será en su interés, pudiéndose ser este -por qué no- la satisfacción del interés general (v. gr. la administración de una ONG). De la misma manera, si quien lo condiciona es la sociedad, será en beneficio del interés general, pudiendo alcanzarse a través de la satisfacción de un interés particular. A este respecto merece la pena traer a colación el supuesto que pone como ejemplo Gamero Casado (2021: 66) de potestad privada: la tutela que la Administración ejerce sobre un menor desamparado (artículo 18 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor). En nuestra opinión, es más coherente con el artículo 103.1 CE mantener que ese poder de tutela es reconocido para satisfacer los intereses generales, que pasan en este caso por satisfacer un interés particular. Justo en esta línea, el propio autor afirma que <<es de interés público que la Administración asuma la tutela, puesto que, en razón de las circunstancias, no existe en ese momento nadie mejor para hacerlo>>.

Por otro lado, el elemento de la obligatoriedad podrá ser indiciario, pero no inherente al poder vicarial, como se explicará a continuación en el cuerpo.

(95). No podría ser de otra manera pues, pese a la distinción que hacemos entre sociedad e individuos, no puede olvidarse que son los últimos los que componen la primera. Satisfacer los intereses de la primera pasara por satisfacer los intereses de los segundos (vid. nota 88). Sobre esta idea de la satisfacción de los intereses generales y cómo se ha entendido que ha de alcanzarse desde la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América, vid. Santiago Muñoz Machado (2016), <<La búsqueda de la felicidad>>, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.º 58-59, pp. 14-23.

(96). Vid. el artículo 490 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en que se dice que <<cualquier persona puede detener al que intentare cometer un delito en el momento de ir a cometerlo [o] al delincuente in fraganti>>, entre otros. No se obliga a la persona a que detenga al delincuente, pero no por ello deja de ser claro que se le está reconociendo el poder para actuar como sociedad, para posibilitar la detención por parte de las autoridades. No se reconoce a la persona libertad en el uso de tal poder, sino únicamente para ejercerlo o no. Una vez decide ejercerlo, deberá hacerlo de manera razonable y razonada, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y siempre con el único fin de colaborar con las autoridades impidiendo el delito, en su caso, y entregando a estas a quien presuntamente lo ha cometido.

(97). No obstante lo dicho, entendemos que la dificultad de identificar cuándo nos hallamos ante un poder público vicarial y, en definitiva, ante un supuest sujeto a los principios y normas de Derecho público no malogra la propuesta que aquí se hace sobre la distinción entre Derecho público y Derecho privado. Y es que creemos que es desde la perspectiva, desde la lógica del Derecho público como mejor se explica que el Notario (artículo 1 LN), que no deja de ser un sujeto privado como persona física que es, tenga poder para dar fe pública, que el Piloto al mando de la aeronave sea el que tenga el poder de reducir u ordenar reducir a un pasajero [artículos 3.g), 7.2, 7.3 y 8.6 del Anexo V del Reglamento (UE) 2018/1139, de 4 de julio] o que ciertos sujetos privados tengan el poder de realizar la inspección técnica de vehículos (artículo 15 LI y artículo 4 Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre). Porque los poderes que ejercen estos sujetos privados no son de su titularidad, ni de otros sujetos privados, sino de la sociedad.

Y es desde esta perspectiva desde la que se puede explicar los mayores límites que, a su vez, tienen estos sujetos al ejercer estos concretos poderes vicariales. Básicamente puede decirse que no desarrollan estos poderes con libertad, es decir, con sujeción a su voluntad, sino con sujeción a la voluntad de la sociedad. Vid., inter alia, artículos 14.7.d) y 20.5 Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre, por el que se regula la inspección técnica de vehículos.

(98). Nótese que, como advirtió José Castán Tobeñas (2008), Derecho civil español, común y foral, Tomo III. Derecho de obligaciones: La obligación y el contrato en general, Editorial Reus, 17.ª ed., pp. 201, 204 y ss., la cláusula penal civil puede responder a distintas finalidades según la voluntad de las partes, pudiendo consistir en <<sancionar o castigar [el] incumplimiento [de la obligación principal]>>. Se trataría de la cláusula <<estrictamente penal>> o, como también la denomina el autor, la <<sanción civil>>.

(99). En este sentido, respecto a un fenómeno mucho más amplio como la autorregulación, se pronuncia Mercè Darnaculleta i Gardella (2005), Autorregulación y Derecho público: la autorregulación regulada, Marcial Pons, p. 362; a la hora de distinguir dicho fenómeno –esencialmente privado– de la regulación estatal: <<Para que pueda considerarse [] que una sanción disciplinaria es un instrumento resolutivo de autorregulación, deben darse, a nuestro entender, dos presupuestos. En primer lugar, que la potestad disciplinaria sea ejercida por un sujeto privado. En segundo lugar, que el ejercicio de dicha potestad se fundamente en normas de conducta voluntariamente aceptadas por quienes serán, en su caso, sancionados, por su incumplimiento>>; es decir, que la atribución de tal poder sancionador provenga de un privado, de un miembro concreto de la sociedad y no de la sociedad en su conjunto.

(100). En esta línea, María Fernanda Fernández López (1991), El poder disciplinario en la empresa, Civitas, p. 333, define el poder disciplinario del empleador como un poder <<que le es propio, para proteger de la manera que estime más oportuna sus intereses (autotutela)>>.

(101). Disposición final tercera de la Ley 3/2022, de 24 de febrero, de convivencia universitaria: <<En el marco de lo dispuesto en la normativa básica del Estado y en la normativa de las Comunidades Autónomas con competencias en esta materia, las universidades privadas y los centros adscritos privados gozarán de autonomía para establecer su propio régimen disciplinario y determinar el órgano al que corresponda el ejercicio de las facultades disciplinarias en sus respectivas normas>>.

(102). En contra de esta tesis, puede vid. José Antonio Tardío Pato (2020), Las sanciones disciplinarias a los alumnos universitarios y on universitarios, en centros públicos y privados, Ministerio de Educación y Formación Profesional, pp. 281-289, El autor opinaba respecto a la anterior regulación –que no ha modificado la situación en este extremo– que tenía un carácter recepticio. Esto es, que la norma exigía y asumía como propio el desarrollo de un régimen disciplinario por parte de las Universidades privadas y su aplicación. En este caso, desde la perspectiva que hemos asumido este trabajo, estaríamos más bien ante el ejercicio del ius puniendi y no de una <<mera>> sanción entre privados.

(103). Sobre este último caso, Edurne Terradillos Ormaetxea (2004), El poder disciplinario empresarial. Principios y garantías, Tirant lo Blanch, pp. 26 y 27. Señala la autora que este <<aspecto [] se encargaría de marcar distancias entre éste y otros ordenamientos sancionadores de alcance publicista>>, si bien lo matiza seguidamente, <<en el sentido de que cuando las conductas punibles de un trabajador afecten a los derechos de otros trabajadores o a los deberes del empresario frente a estos últimos (por ejemplo, el acoso sexual del que pueda ser objeto un trabajador por otro), deberá sancionar, sino no desea incurrir en responsabilidad>> (p. 27), siguiendo a Javier Carcelén García, (2001), Faltas y sanciones: el expediente disciplinario en la empresa, Fundación Confemetal, p. 25.

No podemos detenernos en este extremo, que no encajaría bien con la naturaleza privada de las sanciones disciplinarias del empresario tal y como se describe en este trabajo el ius puniendi. Huelga decir, al menos, que, a nuestro entender, el Legislador lo que impone al empresario es que proteja a sus trabajadores, inter alia, en materia de prevención de riesgos laborales y de acoso [artículos 4.1.d) y e) TRLET], pero no impone la obligación de ejercer el poder disciplinario que se le reconoce en el artículo 58 TRLET. El empresario tendrá la libertad de utilizar los poderes que vea más convenientes y adecuados a sus propios intereses, sin mayores limites que los externos establecidos por el ordenamiento jurídico. Distinto es que el ejercicio del poder disciplinario del empresario pueda ser tenido en cuenta por los Jueces y Tribunales para valorar su diligencia en la protección de sus trabajadores. En definitiva, en ningún caso se condenaría al empresario –con el actual ordenamiento– por no sancionar, sino por no proteger adecuadamente a sus empleados.

(104). Un buen ejemplo de este sería la posibilidad de que el prestador del transporte por ferrocarril prevea en las condiciones generales del transporte el cobro de una sobretasa, además del precio del transporte, a quien no presente un título válido de transporte. Según el artículo 9.1.a) Apéndice A del COTIF, que constituye el Anexo 1 del Reglamento (CE) 1371/2007, de 23 de octubre, sobre los derechos y obligaciones de los viajeros de ferrocarril, tal previsión es solo una posibilidad (<<podrán prever>>) que tiene el prestador del servicio. Así pues, en el eventual caso de que esta sobretasa se considerase una sanción, estaríamos ante un derecho de sancionar y no una potestad sancionadora. Un derecho del que el prestador privado podría hacer uso o no, estableciéndolo en las condiciones generales y reclamándolo; previéndolo en las condiciones generales, pero sin exigirlo posteriormente; o directamente no previéndolo en aquellas.

(105). Artículo 44.2.j) en relación con el artículo 44.1.h) de la Ley 14/1998, de 30 de diciembre, de los Transportes Urbanos de la Comunidad Autónoma de Aragón.

(106). Muestra de ello es que el Legislador ni siquiera los nombra cuando enumera <<los principios de la potestad sancionadora>> en los artículos 25 a 31 LRJSP. Con todo, nadie discute su plena eficacia.

(107). Silvia del Saz Cordero (1992: 176-177). Esta aseveración la hace la autora concretamente en relación con la actuación de la Administración, pero –en nuestra opinión– es igualmente válida para el resto de sujetos de Derecho que ejerzan potestades públicas.

(108). Artículo 68.3 Acuerdo de 27 de marzo de 2006, adoptado por las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado en reunión conjunta por el que se aprueba el Estatuto del Personal de las Cortes Generales.

(109). José Esteve Pardo (2003), La autorregulación. Génesis y efectos, Aranzadi, pp. 109-110.

(110). Destacadamente los artículos 2.2.b) de la LPAC y de la LRJSP, que prevén su aplicación a las entidades de derecho privado vinculadas a la Administración en el caso de que ejerzan potestades administrativas; así como el artículo 2.d) LJCA que establece la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para juzgar aquellos actos administrativos de control respecto de los dictados por los gestores de servicios públicos <<que impliquen el ejercicio de potestades administrativas>>.

Consecuentemente, el autor trata de perfilar como criterio de delimitación del Derecho administrativo el concepto de potestad administrativa a la que define como <<un poder jurídico unilateral, atribuido conforme al principio de legalidad para la satisfacción del interés general, sometido a la ley y a control jurisdiccional (judicial y constitucional)>> (Gamero Casado, 2021: 73).

(111). Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA & FERNÁNDEZ (2020: 54).

(112). En efecto, este parte en todas las Leyes que paradigmáticamente se consideran administrativas de un ámbito subjetivo de aplicación centrado en la Administración en sentido estricto y sus entes dependientes (artículos 2 LPAC, 2 LRJSP, 2 TREBEP, 3 LCSP, 3 LGS y 1 LJCA). Ello sin perjuicio de que, según la materia, de forma puntual, se extienda el ámbito de aplicación de la norma originaria de Derecho administrativo a otros sujetos distintos a la Administración. Como bien explica Rebollo Puig (2019A: 54), frente a lo que se planteó anteriormente en clave de dilema, este último dato no implica ni que tenga que entenderse que el Derecho administrativo es un bloque normativo cuya aplicación excede del ámbito de la Administración, ni que hayan de entenderse incluidas en esta última entes en que no concurran las características a las que hacíamos referencia en el párrafo anterior. Su principal consecuencia es que la norma de Derecho administrativo perderá su originalidad, porque se exporta a otro campo del Derecho, al Derecho público específico que regula la actuación de ese otro sujeto que ejerce una concreta potestad pública.

(113). No creemos con ello que el usuario lesionado ilegítimamente por el sujeto privado que ejerció el ius puniendi, deba ver mermados sus derechos y solo sea indemnizado cuando concurra dolo o culpa de conformidad con el artículo 1902 CC. Como bien apuntó en su momento Manuel Rebollo Puig (2000C), <<La responsabilidad patrimonial en la gestión indirecta de los servicios públicos sanitarios: concesiones y conciertos>>, Derecho y Salud, vol. n.º 8, n.º 1, p. 22, en relación a los daños ocasionados a los usuarios por el gestor indirecto del servicio público, <<no tendría ningún sentido que la situación jurídica del perjudicado y su nivel de protección y garantías cambiara según la modalidad elegida discrecionalmente por la Administración para un determinado servicio público>>. Esto podría ser contrario al artículo 106.2 CE que, como bien puntualiza de nuevo el autor, <<reconoce un derecho a ser indemnizado por los daños causados por el funcionamiento de los servicios públicos sin distinguir según los preste la Administración o sujetos privados>>. No atisbamos impedimento para extender estas reflexiones al caso planteado: el cambio en el sujeto que ejerce el ius puniendi no puede suponer una merma en los derechos del perjudicado en el sentido del artículo 106.2 CE.

Sin embargo, debe tenerse presente que, como advierte el Tribunal Supremo y hemos apuntado en el cuerpo, la responsabilidad patrimonial se fundamenta, entre otros, <<en el principio de solidaridad>> que implica que <<el perjuicio se distribuya entre todos>>. STS de 21 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:4495), FJ 4. Tal distribución del perjuicio se produce cuando es la Administración quien responde, en tanto que, como se ha señalado, todos sus recursos son públicos; pero no sucede así si respondiese el sujeto privado. En ese caso, solo se trasladaría el perjuicio de una persona a otra, lo que a nuestro entender sería desproporcionado. Por ello, creemos que en este caso no exista una norma positiva que aplicar. Más bien, habría que deducirla del ordenamiento de tal forma que el resultado fuera respetuoso con el artículo 106.2 CE y no supusiese una carga desproporcionada para el sujeto privado que ejerció la potestad pública (v. gr. respondiendo la Administración en el caso de que se hubiese producido un daño ilegítimo al ciudadano, sin que hubiese concurrido culpa en quien ejerció la potestad pública).

(114). Vid. el artículo 24.2 CP: <<se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas>>, y el trabajo de María Martín Lorenzo (2016), <<Concepto penal de funcionario y externalización de funciones públicas>>, María Luisa Maqueda Abreu, María Martín Lorenzo & Arturo Ventura Püschel (coords.), Derecho Penal para un estado social y democrático de derecho. Estudios penales en homenaje al profesor Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, Universidad Complutense de Madrid, pp. 209-229, en el que se reflexiona precisamente sobre el posible encaje de sujetos privados que ejercen potestades públicas en el concepto penal de funcionario público.

(115). Vid. Artículos 8 a 11 y 93 TREBEP.

(116). Sobre la diferente conformidad a Derecho de ambas instituciones, vid., por todos, Tomás Cano Campos (2002), <<La analogía en el Derecho administrativo sancionador>>, Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 113, pp. 51-85. Baste aquí con reproducir la ilustrativa formulación de José Luis Villar Palasí (1975), La interpretación y los apotegmas jurídico-lógicos; a la luz del nuevo título preliminar del Código Civil, desde una perspectiva teórica, Tecnos, p. 178: <<en la interpretación extensiva [de la norma] el legislador no ha dicho lo que quería decir, mientras que en la analogía el legislador no pensó en lo que debió pensar>>. Este último sería desde luego el caso en que se aplicase el régimen disciplinario del personal funcionario o laboral a sujetos distintos sin referencia expresa por parte del Legislador.

Comentarios