El nombramiento de los altos cargos

El estudio que se presenta realiza un balance del funcionamiento del sistema de nombramiento de altos cargos establecido en el ordenamiento jurídico español analizando los requisitos exigibles para ello y el efectivo funcionamiento de los mismos que ha dado como resultado un sistema en gran medida de circuito cerrado a favor de determinados grupos de funcionarios pero que, sin embargo, no logra dar de forma óptima a la pretendida profesionalización de ese espacio tan relevante en la formulación y ejecución de la política pública.

Susana E. Castillo Ramos-Bossini es Investigadora Contratada Predoctoral en la Universidad de Granada

El artículo se publicó en el número 63 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2023)

THE APPOINTMENT OF HIGH-RANKING MEMBERS OF THE ADMINISTRATION

ABSTRACT: The study that is presented makes a balance of the functioning of the appointment system for senior positions established in the Spanish legal system, analyzing the requirements for it and the effective functioning of the same, which has resulted in a largely closed-loop system favor of certain groups of civil servants but which, however, does not manage to give optimally to the alleged professionalization of that space so relevant in the formulation and execution of public policy.

I. INTRODUCCIÓN: LA PROBLEMÁTICA QUE PRESENTA EL NOMBRAMIENTO DE ALTOS CARGOS

Como es conocido una de las novedades de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del altos cargo de la Administración General del Estado (LACAGE) fue profundizar tratando de perfeccionarlo, tras la experiencia que había supuesto la Ley 6/1997, de 6 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), el sistema de nombramiento de los altos cargos mediante la previsión de algunos requisitos y procedimientos exigibles para hacerlo efectivo(1). Así, su propia Exposición de motivos señalaría que “la ley aclara las condiciones para proceder al nombramiento de un alto cargo. Se introduce como novedad en este punto la idoneidad como requisito para el nombramiento de los altos cargos, tomando como referencia los criterios de mérito y capacidad, así como los de honorabilidad. Para ello, se regulan las causas por las que se considera que no concurre honorabilidad y, por lo tanto, no pueden considerarse idóneos para el desempeño de un alto cargo. La honorabilidad, además, debe concurrir en el alto cargo durante el ejercicio de sus funciones, por lo que su falta sobrevenida será causa de cese”.

Sin lugar a dudas esa previsión, que trasladada al texto legal presenta luces y sombras como seguidamente veremos, suponía un paso adelante, o al menos mostraba esa intención, en las políticas de buen gobierno. En efecto, si como parece lógico esta es una clase de personal que ha de responder al criterio de la confianza como un elemento esencial para su nombramiento(2), no menos sentido común tiene que el ejercicio de las funciones atribuidas a dichos cargos responda junto a ese elemento a otros parámetros que responden a requerimientos derivadas de los marcos reguladores que imponen las políticas de buen gobierno.

Y es que, de forma recurrente desde había algún tiempo, los medios de comunicación se han hecho eco de nombramientos en esas esferas de gobierno poniendo en cuestión la oportunidad de ceses y nombramientos realizados como consecuencia de los cambios de gobierno acusando a los distintos gobiernos de colonizar la Administración pública(3).

Siendo que, además, dicha cuestión no había quedado exenta de discusión en el ámbito jurisdiccional. Básicamente en lo que se refiere a la regla establecida, primero en la LOFAGE y luego en la LACAGE, de que el desempeño de determinados altos cargos se realizará a favor de funcionarios de carrera. De esta forma, y de forma recurrente, como más adelante detallaremos el Tribunal Supremo ha estimado injustificada la excepción a la regla general establecida de que el desempeño de dichas funciones esté reservada a funcionarios básicamente basándose en que la justificación para nombrar a otras personas que no tengan la condición de funcionario ha de descansar en la inexistencia de cuerpos de funcionarios con suficiente y adecuada en las materias a las que se quiere aplicar la excepción.

Tampoco dicha situación ha quedado exenta de la discusión doctrinal. Y de esta forma, si bien con referencia a la dirección pública profesional lo que obliga a matizar las afirmaciones que se realicen JIMÉNEZ ASENSIO se lamentaba de que “formar equipos”, exclusiamente en base a la confianza, justificase la designación de personas en puestos de responsabilidad pública(4), mientras ALEGRE AVILA entendería que cercenar la capacidad de nombramiento discrecional de los altos cargos cercenaba también la capacidad de decisión política(5).

A fuerza de insistir en la problemática suscitada con dicha cuestión es precido también poner de manifiesto que la misma no ha estado exenta del debate político donde determinados grupos políticos han mostrado su interés en que en que, a similitud de los Comisarios europeos(6), los altos cargos superen un control parlamentario sobre su idoneidad para el ejercicio del cargo o que se creen comisiones independientes para controlar la idoneidad de los nombrados.

En cualquier caso, y se mire por donde se mire, es una cuestión en la que existen miradas encontradas que, en cualquier caso, obligan a preguntarse si el marco jurídico vigente respecto del nombramiento de altos cargos es o no adecuado y si está suficientemente articulado en orden a los objetivos que en principio debiera perseguir a tenor de las declaraciones de intenciones que las propias normas consagran. En definitiva se trata de hacer un balance de cómo funciona este sistema y si es más o menos adecuado a las finalidades a las que ha de servir

Desde luego, y para algún autor, es claramente insuficiente dado que, en su opinión, el actual ordenamiento jurídico español no ha aportado regulaciones satisfactorias que garanticen el “buen gobierno”, porque, en primer término, no ha contemplado un régimen jurídico específico de “buenos gobernantes” y aclara que “el ordenamiento administrativo no ha establecido un efectivo régimen jurídico de aptitud o capacidad que demanda el desempeño de las funciones públicas inherentes al Poder Ejecutivo del Estado, y tampoco ha dispuesto un adecuado régimen de integridad o ética pública que debieran cumplir nuestros gobernantes”(7).

Para otros, sin embargo, la exigencia de los requisitos de idoneidad y honorabilidad puede chocar de frente con un sistema basado, hasta ahora, en la confianza política y que hacen necesaria una reflexión sobre la situación que plantean las reglas de buen gobierno para los altos cargos De esta forma, DESCALZO GONZÁLEZ(8) ha señala que “el sistema de estricta confianza política que nutre la noción de los altos cargos no es capaz de explicar, sin embargo, el código de buen gobierno diseñado primero en la -se refiere el autor a la Ley de Transparencia y Buen Gobierno- y desarrollado después en la LRAC”.

Conozcamos el sistema para poder formular una opinión.

II. LOS REQUISITOS PARA EL NOMBRAMIENTO DE ALTOS CARGOS: ¿SE PUEDE GENERALIZAR EL MODELO AGE A TODAS LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS?

Como ahora expondré más detalladamente existen, aparte de lo establecido para la Administración General del Estado, otras normas en vigor que establecen previsiones, más o menos imprecisas o reiterativas de lo ya establecido al respecto, en el ámbito autonómico. No así en el nivel territorial local donde con independencia de las normas sobre incompatibilidades no se dispone de normativa alguna de carácter legal que fije requisitos de idoneidad para el ejercicio de altos cargos.

Ciertamente, y desde los años ochenta, encontramos en el ámbito autonómico previsiones sobre incompatibilidades establecidas para el desempeño de esos cargos y que ahora se actualizan con las más recientes disposiciones relativas a la integridad y los códigos de conducta en el ejercicio de sus funciones, pero no así respecto de requisitos de carácter positivo para apreciar la idoneidad necesaria para el ejercicio de las funciones de alto cargo donde la normativa autonómica sobre estos aspectos es mucho más reciente y encuentra su pistoletazo de salida en las preocupación por el buen gobierno tras los escándalos de corrupción que sacudieron al país en las dos últimas décadas(9).

En efecto, en el ámbito autonómico ciertamente ha habido y hay iniciativas, “blandas” en la mayoría de los casos, que establecen determinados requisitos, en muchos casos más de carácter estético que efectivas(10). Asimismo, nos encontramos otros supuestos que han seguido prácticamente las mismas soluciones limitándose a trasladar al ámbito autonómico lo ya establecido en la legislación estatal para el nombramiento de altos cargos(11), bien es cierto que también hay que destacar algunos supuestos donde se ha profundizado de manera notoria en las exigencias para el nombramiento(12).

Un supuesto concreto, a título de ejemplo, la podemos encontrar en la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno de Cataluña que prevé, en el artículo 57 dedicado a la publicidad de las condiciones de acceso, que la Administración debe dar a conocer los criterios de acuerdo con los que se designa a una persona para que ocupe un alto cargo para añadir que los nombramientos de altos cargos deben realizarse atendiendo a criterios de competencia profesional, entre personas con cualificación y experiencia en puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada, bien es cierto que para concretar dicha exigencia se remite tan solo a hacer público el currículum con los méritos profesionales y técnicos de la persona nombrada.

Cabe destacar, asimismo, el caso de Castilla-León donde si bien algún proyecto de Ley (2016) solamente exigía que cuenten con formación idónea para el desempeño de sus funciones apreciada, no por un órgano independiente o por el Parlamento, sino por quien propone y efectúa el nombramiento, un texto posterior (2021) concretaría, para las empresas y fundaciones dependientes de la Comunidad Autónoma un sistema de selección que debía de estar presidido por procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia, y atendiendo a los principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad. Y en el caso del resto de altos cargos, a excepción de los anteriores, los vicepresidentes, los consejeros y viceconsejeros, se establece un sistema de postulación por parte de empleados públicos que estimen que cuentan con competencia técnica, experiencia profesional y formación adecuada para el ejercicio de las correspondientes atribuciones(13).

En otros supuestos podemos encontrar sistemas que basan el control sobre la idoneidad de los nombrados estableciendo, a similitud de algunos países en el Derecho comparado, la exigencia de comparecencia parlamentaria bien que, y ha de advertirse por su diferencia respecto del sistema seguido en la Unión Europea, sin derecho de veto alguno ni ninguna otra consecuencia expresamente prevista.

En este sentido, en el caso de Extremadura el artículo 13 bis de la Ley 1/2014, de 18 de febrero, de regulación del estatuto de los cargos públicos del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. establece, para todos los altos cargos que, con carácter previo al nombramiento, la Junta de Extremadura pondrá en conocimiento de la Asamblea de Extremadura el nombre de la persona propuesta para el cargo por el consejero competente por razón de la materia, a fin de que disponga su comparecencia ante la comisión correspondiente de la Cámara en el plazo de diez días desde la recepción de la referida comunicación y en dicha comisión se examinarán las candidaturas propuesta, debiendo remitir con carácter previo la información relativa a su formación y experiencia profesional, actividades, bienes, derechos, intereses y rentas, pudiendo sus miembros formular las preguntas o solicitar las aclaraciones que crean convenientes.

O en el caso de de Cantabria, el artículo 8 de la Ley 1/2008, de 2 de julio, reguladora de los conflictos de intereses de los miembros del gobierno y de los altos cargos, si bien restringido a determinados cargos(14), contempla que con carácter previo al nombramiento se pondrá en conocimiento del Parlamento el nombre de la persona propuesta y, a la vez, se solicitará la comparecencia ante la Comisión que corresponda para presentar al candidato e informar sobre el cumplimiento de la presente Ley siendo preceptivo acompañar a la comunicación al Parlamento un informe de la Inspección General de Servicios en el que se establecerá si se aprecia o no la existencia de conflicto de intereses.

En el ámbito local no existe, ya lo advertíamos líneas atrás, previsión alguna al respecto(15). Sin duda, es con mucho el nivel local de gobierno donde más problemas encontraremos, en esta cuestión, a saber: en primer lugar, porque este ámbito territorial no realizado delimitación alguna del concepto de alto cargo en la medida que la normativa local no hace referencia alguna a dicho concepto; pero, en segundo, lugar, la especial estructura de la Administración local, que dista mucho del esquema establecido para la Administración General del Estado y la Administración de las Comunidades Autónomas(16), dificulta, más allá del personal directivo, poder encontrar soluciones satisfactorias ya que, desde luego, hubiese hecho necesario por parte del legislador una mayor concreción de los destinatarios de este régimen jurídico específico. Todo ello sin perjuicio de que en este nivel territorial sea de aplicación la normativa estatal en determinados supuestos(17).

De esta forma, se ha rechazado por la jurisprudencia que exista suficiente similitud entre los ex altos cargos de la Administración del Estado y los de la Administración local, ni siquiera cuando de municipios de gran población se trata razonando, al respecto, que la posición constitucional y la esfera competencial de las entidades locales tienen rasgos específicos y, desde luego, diferentes de los propios del Estado y de las Comunidades Autónomas (STS de 14 de julio de 2022 (rec. 7104/2020).

Lo cierto es que tampoco la jurisprudencia ha sido muy proclive a ampliar el concepto y hacerlo de aplicación a cualesquiera cargos públicos de forma tal que la STS de 21 de septiembre de 2022 (rec.6897/2020) va a rechazar una ampliación de la categoría por analogía sin un amparo normativo expreso dado que las funciones directivas por sí solas no son definitorias de la condición de alto cargo pues el Estatuto Básico del Empleado Público contempla, dentro del personal de las Administraciones Públicas, al que llama Personal Directivo, al que dedica el artículo 13, sin añadir ninguna connotación a esa calificación(18).

III. LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PARA EL EJERCICIO DEL ALTO CARGO

Al inicio de este estudio ya se apuntó que desde la LOFAGE se implantó un sistema de nombramiento de los altos cargos que privilegiaba su desempeño por funcionarios de carrera(19). En la práctica lo cierto es que dicho sistema ha constituido una reserva de funciones a favor de este personal y más concretamente a favor de determinados cuerpos de la Administración General del Estado, que, la menos desde mi punto de vista, carece de suficiente justificación. Ciertamente, me parece difícilmente discutible esta opinión, los funcionarios de carrera pueden poseer la necesaria competencia profesional para el desempeño de dichas funciones, pero no es menos cierto que otros profesionales del sector privado también podrían ostentarla.

La LACAGE mantuvo dicho sistema y, en este sentido, el artículo 2.6 de dicho texto legal señala que “el nombramiento de los Subsecretarios y Secretarios Generales Técnicos que presten sus servicios en la Administración General del Estado deberá realizarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las comunidades autónomas o de las entidades locales, pertenecientes a Cuerpos clasificados en el Subgrupo A1. Esta disposición es también de aplicación al nombramiento de los Directores Generales, salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario, debiendo motivarse mediante memoria razonada la concurrencia de las especiales características que justifiquen esa circunstancia excepcional”. Se establece, como puede verse, una reserva de función que, en la práctica, funciona casi exclusivamente para determinados cuerpos de la AGE y que solo permite su excepción en casos donde concurran circunstancias excepcionales.

Dicha opción se ha reiterado por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) que, sin embargo, excepciona de dicho sistema a Ministros y Secretarios de Estado en que no se especifica requisitos concretos para su nombramiento más allá de lo ya dispuesto en la LACAGE (arts. 61 y 62), esto es, la competencia profesional e idoneidad. Asimismo, y en el caso de los secretarios generales, solo alude a que “habrán de efectuarse entre personas con cualificación y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada” (art.64.3 LRJSP), no exigiéndose tampoco, como en el caso de los Ministros y Secretarios de Estado, la condición de funcionario. Por último, y en el caso de los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, se señala que “su nombramiento atenderá a criterios de competencia profesional y experiencia. En todo caso, deberá reunir los requisitos de idoneidad establecidos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado” (art. 72 LRJSP) y, por tanto, no exigiéndose que se trate de funcionarios de carrera, como sí ocurre en los restantes puestos(20).

Por no ostentar la condición de alto cargo, como expresamente determina la LACAGE, los nombramientos de los subdirectores generales, habrán de efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, o de otras Administraciones, cuando así lo prevean las normas de aplicación, pertenecientes al Subgrupo A1, sin que se especifique el requisito de idoneidad conforme a la Ley 3/2015, como se requería en los anteriores casos.

Se ha consagrado, como puede verse y en gran medida, un sistema de circuito cerrado a favor de determinados cuerpos de la Administración General del Estado que, en mi opinión, restringe las posibilidades de nombramientos en puestos de especial responsabilidad sin una suficiente justificación(21). Es notorio que ser funcionario, por muy del Subgrupo A1 que se sea, no necesariamente de forma automática otorga la idoneidad para el ejercicio de un alto cargo cuyas funciones, se quiera o no, están alejadas de los clásicos cometidos burocráticos-funcionariales si se pretende avanzar en un sistema que de verdad apueste por la profesionalización en el ejercicio de los altos cargos que además responda a un nivel de decisión en la programación y ejecución de la actividad administrativa inserto en la función de gobierno(22).

En realidad, esta excepción de pertenecer al cuerpo funcionarial de los altos cargos a la que se ha hecho referencia venia influenciada por la jurisprudencia existente en torno a la figura de los Directores Generales en la LOFAGE a la que más arriba nos referíamos (entre otras pueden verse la SSTS de 10 de abril de 2012, rec.572/2010, de 19 de febrero de 2013, rec.241/2012 o de 15 de junio de 2015, rec. 3891/2013).Y continua ahora tras las previsiones establecidas en la LACAGE y la LRJSP precisando el alcance de dichas previsiones normativas(23). Y es que, en efecto, habiéndose establecido la posibilidad de su desempeño, en circunstancias excepcionales, por otros profesionales la jurisprudencia había venido estableciendo criterios en torno a dos cuestiones: en primer término, en qué supuestos excepcionales procedía acudir a dicha opción; en segundo lugar, qué requisitos se exigían para hacerla efectiva (24). Y es que resulta preciso tener en cuenta que el propio precepto señala que se trata de una excepcionalidad, y como tal debe ser debidamente motivada en una memoria de una forma “objetiva, particularizada y razonable”(25). Aunque lo cierto es que las razones que se pueden encontrar en las normas organizativas dictadas son tan genéricas e indeterminadas que servirían perfectamente para justificar una u otra opción(26).

En cualquier caso, y como ya se ha aludido no debería desecharse que, siempre que el caso concreto lo requiera, el nombramiento pueda recaer en aquellas personas que no gozan de la condición de funcionarios y que tan solo, que puede no ser poco, tienen experiencia en el sector privado en la gestión de las áreas objeto de las funciones a desempeñar y la formación suficiente para la dirección y ejecución de las políticas públicas.

Es más, y creo que ha de subrayarse, la opción escogida no es en realidad una apuesta por la profesionalización, que desde mi punto de vista no implica esa reserva de función, y que aun cuando puede y debe hacerse en otros espacios como el directivo, no resulta totalmente apropiada en éste. Mas bien se trata, desde mi punto de vista, o de la presión de cuerpos funcionariales ampliando su espacio de progresión profesional, o de ofrecer una respuesta a la dificultad como seguidamente analizaremos para constatar la idoneidad de un alto cargo a la vista de los vagos e imprecisos criterios existentes. O de ambas a la vez, pero en cualquier caso profesionalizar el ejercicio de la función política(27), si discutible puede ser ya en sí mismo, no puede equipararse en ningún caso a una reserva de función a favor de un grupo, selecto eso sí, de funcionarios.

IV. LA IDONEIDAD EN EL EJERCICIO DEL CARGO

La idoneidad es el concepto basal respecto del que se refieren los requisitos exigidos en la legislación hasta ahora dictada para el desempeño de altos cargos. Y es un concepto que ahora aplicado al ámbito del buen gobierno en el sector público se ha desarrollado primigeniamente en el ámbito del gobierno corporativo del sector privado y, de forma más específica, en el ámbito financiero para el desempeño de funciones esenciales en éste(28).

En principio, el concepto de idoneidad remite a aquello que es idóneo, es decir, aquello que es perfectamente compatible para algo. Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la idoneidad se identifica con adecuado y apropiado para algo y, con carácter general, con esta cualidad nos referimos a la aptitud, buena disposición o capacidad que algo o alguien tiene para un fin determinado o para el desempeño de determinados cargos o funciones dentro de una organización.

De esta forma, con la idoneidad profesional nos referimos a aquella según la cual una persona cuenta con la suficiente competencia, tanto a nivel de conocimientos como de experiencia, para ejercer una profesión o cargo determinado. El concepto, de esta forma, remite al cumplimiento de unas condiciones mínimas a partir de los cuales es posible optar a algo o desempeñar determinadas funciones. Se podría decir que el mismo establece una frontera que delimita lo adecuado o inadecuado de algo, aunque no necesariamente lo óptimo. En este sentido, y para su apreciación, lo lógico es el establecimiento de unos criterios, los cuales sirven como filtro y como selección, los cuales se cumplen o no se cumplen y, en consecuencia, alguien o algo se consideran aptos o no aptos (certificados de idoneidad).

Inclusive, en el establecimiento de requisitos para apreciar la idoneidad, se contienen elementos que hacen referencia específica al segundo de los requisitos que se establecen en nuestro ordenamiento jurídico para el nombramiento de altos cargos: la honorabilidad(29). De hecho, y en el caso de los altos cargos, el artículo 2.1 LACAGE establece que son idóneos quienes reúnen honorabilidad y la debida formación y experiencia en la materia, en función del cargo que vayan a desempeñar.

En cualquier caso, el concepto no parece que deba identificarse, como ya se ha apuntado, con lo óptimo que, en un ámbito profesional, nos remite más bien a un significado que se refiere a procesos de concurrencia competitiva basados en los principios de mérito y capacidad que, aunque íntimamente relacionados con el concepto analizado, suponen una selección para escoger al mejor. Más bien, en el presente supuesto, se trata del establecimiento de unos criterios para determinar si se dan los requisitos mínimos para el desempeño de un cargo(30). No coincido por ello con SARTORI plenamente y es que, si efectivamente el sistema político ha de garantizar unos mínimos de idoneidad profesional y ética, ello no debe conducir al gobierno de la meritocracia, sin perjuicio de que los que desempeñen dichos cargos si vengan obligados a reunirse, eso sí, de los “mejores”(31)

A la vista de estas primeras reflexiones cabe decir que estamos frente a un concepto, en principio, indeterminado que, en la medida que se pretenda objetivarlo, exige su concreción en determinados requisitos que, además, difícilmente son extrapolables a todos los supuestos de ejercicio de la función de alto cargo(32).

IV.1. La formación y la experiencia exigible a un alto cargo

El art. 2.4 de la LACAGE se refiere a la formación y experiencia lo que no resulta una novedad propiamente dicha, sino que se trata de un requisito ya exigido en su momento por la LOFAGE que, respecto de los órganos directivos (en los que se integraban Subsecretarios, Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales), exigía para su nombramiento utilizar criterios de competencia profesional y experiencia. Lo realmente novedoso es que con la LACAGE se extiende este régimen de exigencia de formación y experiencia también a los titulares de órganos superiores (miembros del gobierno y Secretarios de Estado) y de las entidades del sector público estatal.

Y el problema, desde mi punto de vista, no está tanto en los criterios utilizados: la formación y la experiencia, sino más bien en la inconcreción de los mismos que hace evanescente cualquier intento de objetivación respecto del nombramiento efectuado y al nulo control de su verificación. Y los distintos casos que llegan a los tribunales reflejan este último aserto por la dificultad de su efectivo control que, finalmente, se entiende como un ámbito reservado a la discrecionalidad técnica del que realiza el nombramiento por más dudas que suscite esa aplicación(33).

La norma establecida en el apartado 4º del artículo 2 indica, a este respecto, que en la valoración de la formación se tendrán en cuenta los conocimientos académicos adquiridos y en la valoración de la experiencia se prestará especial atención a la naturaleza, complejidad y nivel de responsabilidad de los puestos desempeñados, que guarden relación con el contenido y funciones del puesto para el que se le nombra. Como puede apreciarse la norma utiliza un lenguaje abierto e impreciso. El único elemento establecido en la norma de objetivación y control de la idoneidad del nombramiento efectuado es que, tanto para la formación como para experiencia, se ha de guardar una conexión directa con las competencias exigibles para el desempeño del cargo y es que es preciso tener en cuenta, como indica CUADRADO ZULOAGA, que es preciso evitar algunos supuestos en que recaen nombramientos en personas con una preparación, formación o titulación ajena al sector donde se van a desarrollar las funciones por la insuficiente disponibilidad de efectivos con que cuenta la formación política en el poder para una determinada área(34). Si profesionalización no puede ser equivalente a funcionarización como se está manteniendo, tampoco puede serlo con el amauterismo y los favores políticos que en ocasiones rezuman muchos nombramientos.

En cualquier caso, la norma se refiere a que para la valoración de la formación se tendrán en cuenta “los conocimientos académicos adquiridos”, sin especificar siquiera si ello se refiere o no a la obtención de un determinado título académico. No se utiliza tampoco un lenguaje más actual como podría haber sido la referencia a competencias utilizándose un lenguaje desfasado como han puesto de relieve con acierto la doctrina especializada que se ha ocupado del tema(35). Un lenguale que ha sido superado hace tiempo por la noción de competencias profesionales que ya apareciera incluso en la LOFAGE.

Si bien no estimo que haya de exigirse titulación superior como parece proponer GOZALBEZ PEQUEÑO inclusive para los miembros del gobierno(36), aunque en forma indirecta así se exija cuando los puestos a cubrir están reservados a funcionarios públicos del Grupo A1, lo cierto es que atendiendo al tipo de funciones que hayan de desarrollarse por los altos cargos esta podría y, en su caso, debería exigirse.

La solución a la cuestión, si se quiere poner alguna en esa línea de profesionalización del ejercicio de la función de alto cargo, puede pasar por diversas alternativas desde la aprobación de un Catálogo de Altos Cargos en cada Administración donde se detallen las competencias profesionales requeridas , el grado de experiencia y, en su caso, la exigencia o no de titulación o, alternativamente, la creación de comisiones de nombramientos que aquilaten al menos el cumplimiento por parte de los propuestos de condiciones profesionales mínimas para el desempeño del puesto. O ambas, pero sin duda la solución no puede ser la imposibilidad de nombrar a otras profesionales que, sin embargo, no ostente la condición funcionarial.

Por otro lado, y respecto a la experiencia, se limita a señalar el precepto que se valorará “la naturaleza, complejidad y nivel de responsabilidad de los puestos desempeñados, que guarden relación con el contenido y funciones del puesto para el que se le nombra”. Salvo la exigencia para la cobertura de determinados puestos del nivel de funcionarios del Grupo de Clasificación A1, poco más se indica. Lo cierto es que, respecto de estos puntos, la legislación autonómica con posterioridad a la norma estatal dictada, no ha ido tampoco más allá de las fórmulas recogidas a nivel de la AGE reproduciendo en la mayoría de los casos lo establecido en la LACAGE(37). En cualquier caso, esta cláusula abierta ha sido valorada positivamente por la doctrina en tanto que “la ley 3/2015 alcanza también al sector público empresarial y fundacional, por lo que la experiencia en el sector privado puede ser no solo procedente sino incluso recomendable”(38).

IV.2. La honorabilidad como requisito de ejercicio del alto cargo

La idea de integridad, como la de honorabilidad, conduce a exigencias relativas a la ética pública de una persona. A la exigencia de una conducta irreprochable en el ejercicio de funciones en el sector pública. En definitiva, estamos ante un atributo personal que en el Diccionario de la RAE aparece definido como lo que corresponde al honor: “Cualidad moral que lleva al cumplimiento de los propios deberes respecto del prójimo y de uno mismo.” Probablemente esta “cualidad moral” es la que se halla en la raíz de la exigencia por la norma legal de este requisito para el desempeño de los altos cargos públicos.

Ahora bien, es preciso poner de manifiesto que la noción de “honorabilidad” viene definida, más que por la presencia de algún factor, por la ausencia de elementos que hagan posible una impugnación de la conducta de la persona de quien se trate. Con la honorabilidad, podría decirse así, ocurre algo similar a aquello que caracteriza a la independencia se predique del sector que se quiera que, finalmente, se reconduce a que no existan interferencias que la hagan inviable.

En este sentido, RIVERO ORTEGA señala, y con razón, que realmente es difícil “condicionar el acceso a los puestos de responsabilidad a rasgos de carácter acreditables de probidad absoluta. Sólo algunas organizaciones de inteligencia lo hacen, empleando medios extraordinarios de vigilancia y captación de información para asegurarse de que reclutan a personas relativamente inmunes a ciertas tentaciones, liberadas de condicionamientos previos o conflictos de intereses. Esto no podría extenderse a la totalidad de autoridades y servidores públicos ()”(39).

De esta forma, y respecto al concepto de honorabilidad, MARTÍN-RETORTILLO BAQUER señala que en la legislación española tiene su origen en el Derecho Comunitario, si bien ya aparecía en el art. 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (que hoy forma parte del bloque de la constitucionalidad en Francia) al utilizar la fórmula “sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos” cuando se ocupa del acceso a los puestos públicos. Asimismo, destaca que el concepto de honorabilidad tiene que ver actualmente con la ausencia de condena penal, a lo que deberíamos añadir nosotros, en cuanto a la legislación de altos cargos, la ausencia también de sanción disciplinaria o administrativa(40).

Por otro lado, el mencionado autor hace hincapié en el cuidado que debe tenerse al introducir una cláusula de honorabilidad y de esta forma señala que “toda la construcción del estatuto de la cláusula de honorabilidad tiene que avanzar en la línea de alcanzar fórmulas objetivas, que se apoyen en datos contrastables y verificables, tratando de erradicar el favor, la libre disposición o la gracia, no digamos las simpatías o antipatías ideológicas o de partido. No a la acepción de personas, aunque sí a la toma en consideración de requisitos personales objetivos y contrastables(41)”.

Además, sigue señalando este autor que, debido a que existe un derecho fundamental a la igualdad, el origen o antecedentes de las personas no puede ser determinante en el acceso a las funciones y cargos públicos. Y propone, como una de las soluciones a este complejo problema, la formación. La realidad es que, aunque parezca obvio, la incorporación de programas específicos sobre ética y responsabilidad de las autoridades y servidores públicos es una herramienta insuficientemente utilizada, pero que sin duda pudiera resultar de suma utilidad.

En cualquier caso, nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado respecto del cual la norma realiza una delimitación negativa pues tan solo nos indica las causas por las que se considera que no concurre la misma:

a) Condenados por sentencia firme a pena privativa de libertad, hasta que se haya cumplido la condena.

b) Condenados por sentencia firme por la comisión de delitos de falsedad; contra la libertad; contra el patrimonio y orden socioeconómico, la Constitución, las instituciones del Estado, la Administración de Justicia, la Administración Pública, la Comunidad Internacional; de traición y contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la defensa nacional; y contra el orden público, en especial, el terrorismo, hasta que los antecedentes penales hayan sido cancelados.

c) Los inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.

d) Los inhabilitados o suspendidos para empleo o cargo público, durante el tiempo que dure la sanción, en los términos previstos en la legislación penal y administrativa.

e) Los sancionados por la comisión de una infracción muy grave de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, durante el periodo que fije la resolución sancionadora (artículo 2.2 LACAGE).

La realidad es que, sin perjuicio de lo ya expuesto, esa delimitación negativa no deja satisfecho a nadie. Va de suyo que quien incurre en esos supuestos no debe ejercer un cargo público, pero lo cierto es que, desde mi punto de vista, se podrían haber explorado otras posibilidades muy específicamente referidas a los eventuales conflictos de intereses en que se pudiera incurrir(42). No creo que sea preciso esperar a un pronunciamiento firme en sede penal o administrativa para prevenir los eventuales conflictos de intereses en que pudiese incurrir el propuesto para su nombramiento. A título de ejemplo, y como ha indicado CHAVES, “hubiese sido deseable haber añadido como causa de pérdida de “honorabilidad” la probada falsedad en la exposición del currículum o el incumplimiento reiterado de los requerimientos del Defensor del Pueblo; esta última previsión revitalizaría una institución sin credibilidad y se cubrirían casos sangrantes porque no olvidemos que la “honorabilidad” se pone en juego en muchas ocasiones fuera del ámbito penal o sancionador”(43).

Y sin duda parece que, como esos supuestos, podrían pensarse en otros tendentes a mejorar la eficiencia y la objetividad en la actuación de la Administración pública dado que, en la práctica y la vista de lo hasta aquí analizado, en realidad este es el único requisito que realmente opera como filtro para el ejercicio del alto cargo como más adelante veremos(44).

IV.3. Requisitos adicionales para el ejercicio del cargo

Junto a los requisitos ya mencionados la norma establece una fórmula abierta tendente a dejar abierta la posibilidad de que se exijan otros requisitos o requisitos adicionales a los ya expuestos. En efecto, el artículo 2.6 de la LACAGE señala que “por ley podrán establecerse requisitos adicionales para acceder a determinados cargos de la Administración General del Estado para los que sean precisas especiales cualificaciones profesionales, respetando, en todo caso, el principio de igualdad consagrado en la Constitución”. En efecto, podría tratarse de una opción interesante para determinados puestos que requieren unas características y competencias profesionales muy determinadas.

Se deja esta posibilidad en el aire, como no puede ser de otra forma, a la espera de una Ley específica que regule estos requisitos que por pura lógica habrá de encontrarse en la legislación específica de los distintos sectores de la acción pública.

Al respecto, es posible encontrar alguna referencia en varias normas, como en el caso del art. 37.1 de la LTBG en relación con la Presidencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que ha de recaer en “personas de reconocido prestigio y competencia profesional”. También cabe reseñar el supuesto previsto en el artículo 15.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que señala que “los miembros del Consejo, y entre ellos el Presidente y el Vicepresidente, serán nombrados por el Gobierno, mediante Real Decreto, a propuesta del Ministro de Economía y Competitividad, entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de actuación de la Comisión, previa comparecencia de la persona propuesta para el cargo ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados”, o asimismo, en el caso del Presidente del Consejo de Estado, la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado que exige en su art. 6.1 que sea nombrado libremente por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros y refrendado por su Presidente entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado.

Por tanto, y en esos supuestos, se exigirá también, además de los requisitos establecidos en la LACAGE (idoneidad y ausencia de conflicto de intereses), que se trate de personas de reconocido prestigio y de competencia profesional probada en su ámbito de su actuación. Aunque, de nuevo, hemos de referirnos a que este tipo de vagas y abiertas afirmaciones no creo que sean, a mi juicio, suficientes para definir los requisitos necesarios para proceder a un determinado nombramiento(45). Mucho menos para controlar judicialmente la idoneidad de la elección(46). Estaríamos de nuevo ante más conceptos jurídicos indeterminados(47), pero no ante un sistema de verificación cabalmente considerado en la generalidad de los casos.

V. LA VERIFICACIÓN DEL REQUISITO DE IDONEIDAD

V.1. El sistema ordinario de verificación

Comencemos por dejar sentado que nuestro ordenamiento sin perjuicio de lo que después se dirá no contempla un verdadero sistema de verificación de estos requisitos. Y es que, respecto a la verificación y acreditación de los requisitos de idoneidad, la Ley contempla dos previsiones: la primera, recogida en el artículo 2.5 de la LACAGE que señala que mediante una declaración responsable que deberá suscribir el candidato se realizará la constatación previa de que se cumplen las condiciones de idoneidad especialmente la ausencia de causas que impidan la honorabilidad requerida y la veracidad de los datos que se aportan; la segunda, establecida en el apartado 3 del artículo 2 LACAGE, consistente en la previsión de que se hará público el currículum vítae de los altos cargos en la página web(48).

En desarrollo de dichas previsiones el Real Decreto 1208/2018, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrollan los Títulos Preliminar, II y III de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, dispone en su artículo 4 que será la Secretaría General Técnica de cada departamento, o el órgano competente en cada organismo y entidad del sector público estatal, fundacional y empresarial, quien deberá reunir el modelo de declaración responsable suscrita por el candidato propuesto a alto cargo y el modelo de currículum vítae aprobado al efecto, suscrito por el candidato propuesto a alto cargo.

Este requisito de la declaración responsable ha sido fuente de diversas críticas por algunos autores. De esta forma, PÉREZ MONGUIÓ y FERNÁNDEZ RAMOS han destacado que “es discutible la idoneidad de la técnica de la declaración responsable, pensada para que los ciudadanos puedan ejercitar sus derechos en sus relaciones con las Administraciones públicas, en un ámbito como el que nos ocupa que supone nada menos que la integración de una persona en la titularidad de los órganos de gobierno del sector público. Este criterio, que pudiera ser razonable en relación con los requisitos de honorabilidad, tal vez no sea idóneo respecto a los eventuales requisitos de competencia profesional (como una titulación académica, o la pertenencia a un Cuerpo de funcionarios del Subgrupo A1), cuyo cumplimiento debería acreditarse, en todo caso, con antelación al desempeño del cargo”(49).

Pero, asimismo, la norma prevé para su verificación la actuación de dos órganos: de un lado, y para la verificación de la honorabilidad, la Oficina de Conflicto de Intereses a la que se deberá remitir la declaración responsable a la que se ha hecho referencia(50); de otro, y a los efectos de garantizar la idoneidad en lo que se refiere a la formación y la experiencia profesional, a la persona que propone y la persona que lo nombra que, a tenor de la jurisprudencia hasta ahora recaída, se goza de una amplia discrecionalidad.(51)

Quizás ahora se entienda mejor la afirmación realizada más atrás de que, en la práctica, el único requisito exigido, y además tan solo de forma negativa, es la honorabilidad. La idoneidad, en lo que se refiere a la formación y la experiencia, o se supone en el caso de los funcionarios públicos que aparentemente por el hecho de pertenecer al subgrupo A1 ya la poseen o, sencillamente, queda a la discrecionalidad más absoluta de los órganos que proponen y nombran (52). Ciertamente no exenta de control, pero con un amplio campo de decisión al órgano proponente.

Y quizá es en este punto donde podemos detectar la auténtica falla de nuestra legislación de altos cargos si en verdad esta se propone la profesionalización del ejercicio de estas funciones. Porque, se quiera o no, surge de forma natural la pregunta, ¿resulta adecuado que el órgano que propone y el que nombra sean quienes valoran la concurrencia de dichos requisitos al menos en lo que se refiere a la formación y la experiencia profesional entendidas ésas como requisitos mínimos para el ejercicio del cargo?(53). Algunos autores han indicado que estamos meramente ante novedades “cosméticas”(54) o de un sistema en el que, si existe esa falta de “honorabilidad”, al final sólo podrá corregirse en vía judicial”(55).

Lo cierto es que, desde hace algún tiempo y con mayor o menor razón en lo que se refiere a este aspecto que se encuentra inserto en la función de gobierno en una sociedad democrática se viene denunciando que el nombramiento de los altos cargos, más que un ejercicio de elección de las personas adecuadas, es un gran “botín” para los partidos políticos y, si esto es así así, seguramente esa es la razón de que no exista un verdadero sistema que controle esa idoneidad(56). BETANCOR destaca que “la falta de idoneidad es causa de mala gestión, la cual ocasiona importantes pérdidas. El sector público es ineficiente porque está en manos de incompetentes; y lo está porque la formación y la experiencia de los directivos designados no son valoradas según las necesidades del puesto a ocupar. No es un problema, sólo, de gestión, sino de gestores. Y la raíz está en la discrecionalidad, sin control, que se les ofrece a los políticos para nombrar a sus acólitos, con desprecio a los ciudadanos”(57).

La pregunta que queda sin contestar es si es suficiente y si no sería más adecuado un control parlamentario al menos de dichos nombramientos en todos los supuestos y no solo en los supuestos específicos que nuestra legislación prevé como ahora veremos.

V.2. Los supuestos de comparecencia parlamentaria(58)

Como paso previo a su nombramiento, la disposición adicional tercera de la LACAGE establece que será necesario que el Gobierno ponga en conocimiento del Congreso de los Diputados, a fin de que pueda disponer su comparecencia ante la Comisión correspondiente de la Cámara, el nombre de los candidatos a ocupar ciertos cargos, bien que dicha comparecencia se reduce a los siguientes(59):

a) Presidente del Consejo de Estado.

b) Máximos responsables en los organismos reguladores o de supervisión incluidos en el artículo 1. 2.e).

c) Presidente del Consejo Económico y Social.

d) Presidente de la Agencia EFE.

e) Director de la Agencia Española de Protección de Datos”(60).

Cabe destacar en principio que dicha función no aparece enumerada entre las funciones que constitucionalmente se asignan al Parlamento, que se ha importado del Derecho norteamericano, pero respecto de la cual en nuestro sistema parlamentario no puede obviarse el riesgo de politización innegable que viene presidiendo dicha función y es que, como ha indicado la doctrina desde hace tiempo(61), “del mismo modo que el Gobierno busca el desenvolvimiento de su programa político buscando a personas de su confianza para ciertos puestos, paralelamente, las Cortes eligen o nombran ciertos cargos para asegurar su funcionamiento acorde con los principios constitucionales, o con la interpretación de los mismos que en cada momento mantiene la mayoría parlamentaria”(62). Riesgo del que, de otro lado, ya advirtió el Tribunal Constitucional en su momento(63).

Una apuesta por la mejora de dicha cuestión, con mayor o menor fortuna pero valiente, se realizó en 2016 a través de una proposición de Ley para mejorar los nombramientos en los organismos reguladores precisamente denunciando dicha situación a la que se ha aludido y exponiendo que: “La independencia de los organismos encargados de la regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas, o cuyo desempeño requiere de independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado, resulta absolutamente fundamental para asegurar la correcta aplicación de sus funciones y con ello garantizar la seguridad y la incertidumbre jurídica. A efectos de garantizar este principio, es preciso que dicha independencia, lejos de restringirse al funcionamiento del organismo en cuestión, se haga también extensible a los altos cargos que ejercen como sus máximos responsables”(64).

Pero volviendo al análisis de la norma, respecto al contenido de la comparecencia, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional tercera apartado segundo, la Comisión parlamentaria del Congreso de los Diputados examinará, en su caso, a los candidatos propuestos y, en ese sentido, sus miembros formularán las preguntas o solicitarán las aclaraciones que crean convenientes. Tras esta comparecencia, se prevé que la Comisión parlamentaria emitirá un dictamen en el que se pronunciará sobre si se aprecia su idoneidad o la existencia de conflicto de intereses. Se incluye como novedad reseñable, respecto a su predecesora de 2006, que el dictamen que emita la Comisión Parlamentaria del Congreso de los Diputados se pronunciará, no solo sobre la existencia o no de conflictos de intereses, sino también sobre si aprecia o no la idoneidad del candidato(65). Si ciertamente se incrementaba la transparencia en el análisis de los perfiles propuestos lo cierto es que el sistema no sólo era limitado, sino que en algunas ocasiones no tenía siquiera influencia alguna en el resultado final

Ciertamente, en algunos supuestos aunque no en todos, dichas previsiones se completan con un derecho de veto,(66) o alternativamente mediante la exigencia para el nombramiento de una mayoría cualificada(67).

Lo cierto es que, a la vista de los resultados que hasta ahora se tienen, estamos meramente frente a un procedimiento mucho más formal que material, y que si bien no puede calificarse de inoperante dada la transcendencia en la opinión pública que dichas comparecencias pueden tener lo cierto es que tampoco puede decirse que tiene un contenido real de verificación de la idoneidad y en algunos casos la independencia exigibles en ese tipo de nombramientos, y muy restringido además en determinados cargos. En mi opinión, este trámite, que en principio representa ventajas en términos de transparencia, admite amplios márgenes de mejora ya sea, en lo que se refiere a su ámbito de aplicación(68), ya se trate del efectivo control y verificación de la idoneidad de los nombramientos incrementando los supuestos de veto, estableciendo comisiones con una cierta independencia, etc. y que, desde luego, y en aquellos supuestos que requieren una cierta objetividad e independencia en el ejercicio de su función, no contempla el contraste de estas cualidades que en esos supuestos también forma parte de la idoneidad exigible para el ejercicio de dichas funciones.

VI. CONCLUSIONES.

Si pretendemos, cómo anunciamos al principio, realizar una primera aproximación a un balance respecto de los objetivos perseguidos por las normas estatales y autonómicas que han pretendido profesionalizar el ejercicio de las funciones de los altos cargos, hemos de decir que, ciertamente, se ha avanzado en dicha cuestión. No se sería justo si no se reconociera el avance en muchas cuestiones que han supuesto dichas previsiones, aunque lo cierto es que se presentan sombras que se han ido tratando de poner de relieve en el análisis efectuado(69). Mi posición, sin embargo, respecto del modelo que finalmente se ha impuesto no puede ser otra sino crítica. Me explico

En la disyuntiva de que esas funciones se ejerzan en virtud de la confianza política exclusivamente o que, como en buena medida está ahora sucediendo, se haya producido una colonización por parte de determinados grupos de funcionarios de las funciones atribuidas a los altos cargos, he de reconocer que ninguna me convence y que se presentan dificultades de conciliación entre lo que es el espacio que debe quedar reservado a la política y el espacio en el que el mérito y la capacidad deben prevalecer sobre ésta. Y es que, como se ha puesto de manifiesto por algún autor ya citado, el sistema de la estricta confianza política viene matizado en las políticas atinentes al buen gobierno que ponen en cuestión la situación existente hasta ahora que difícilmente encaja exclusivamente en esa noción(70).

En cualquier caso, y salvando las mejoras regulatorias que pueden apuntarse en relación a la situación actual (entre las que ha de subrayarse las ya apuntadas a propósito de la honorabilidad), lo cierto es que si de veras se pretende apostar por la profesionalización mediante la apreciación de unos requisitos mínimos para el ejercicio de las funciones del alto cargo ello requiere darle unas vueltas al sistema establecido al menos en dos direcciones que me parecen elementales: la primera, que ya se señaló, es que el sistema ni puede ni debe descansar en una reserva de función a favor, en la práctica, de determinados cuerpos de la Administración; la segunda, que se ha de enfrentar y resolver el evidente conflicto de interés que supone, por parte del que propone o nombra al candidato, apreciar la idoneidad en el sentido de competencia profesional del candidato propuesto o nombrado que necesariamente ha de resolverse si se quiere alcanzar una solución óptima y mínimamente creible. En caso contrario, mucho me temo que, salvo privilegiar y en su caso politizar a algunos Cuerpos de funcionarios que encuentran en el sistema establecido una oportunidad de progresar profesionalmente, poco se habrá conseguido en la senda marcada.

Las soluciones, como ya se apuntó, podrán venir de la mano de catálogos de funciones exigibles para el desempeño de altos cargos que puedan ser acreditadas mediante la formación o la experiencia profesional, de la constitución de comisiones que verifiquen esa idoneidad pretendida, estableciendo algún tipo sistema de acreditación que descanse en los órganos de buen gobierno existentes o similares u otras soluciones, pero lo cierto es que la situación actual como creo que se ha puesto de relieve presenta aspectos francamente mejorables y, por sobre todo, no resulta convicente respecto de los objetivos propuestos de profesionalizar las funciones atribuidas a los altos cargos.

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NOTAS:

(1). El artículo 1.2 de la LACAGE concreta, sin ofrecer definición alguna, quién debe considerarse como alto cargo en la AGE, bien es cierto que es cuestionable que a algunas figuras de las incluidas en ese artículo se les aplique el estatuto del alto cargo. Así, y como botón de muestra, valgan algunos ejemplos: el caso de los directores generales, a quienes la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público les encomienda eminentemente funciones de gerencia en áreas homogéneas de un departamento ministerial (art. 66); o, por citar un segundo ejemplo, el supuesto a que se refiere el art. 1.1.d) de la LACAGE, esto es, los Presidentes, los Vicepresidentes, los Directores Generales, los Directores ejecutivos y asimilados en entidades del sector público estatal, administrativo, fundacional o empresarial, que por tener tareas de gerencia de esas entidades podrían encuadrarse mejor en la figura del directivo público profesional. Véase en este punto PÉREZ MONGUIÓ, J. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. (2016): El Estatuto de los Altos Cargos, Aranzadi, Pamplona, p. 64.

Ya en el año 1984, meses posteriores a la entrada en vigencia de la primera ley de incompatibilidades del gobierno democrático OLÍAS DE LIMA GETE, B. (Revista Española de Derecho Administrativo, Las Incompatibilidades de los Altos Cargos, Núm. 40-41, enero –marzo 1984, Pág. 125 y ss.), advierte sobre el comienzo de los debates jurídicos, que –a su criterio– responden a dos fenómenos: i) el crecimiento de la estructura burocrática de la Administración; y ii) la ubicación confusa, en esta burocracia, de los <<altos cargos>>. Afirma: “En el transcurso de las últimas décadas se han producido cambios sustanciales en la función pública de nuestro país, a lo que no es ajeno el incremento numérico de sus miembros. Ello ha traído como consecuencia una diversificación y una diferenciación creciente de sus niveles, hasta el punto de que empiece a reconocerse en la doctrina la conveniencia de someter a regímenes jurídicos diferentes lo que hasta aquí constituía, más por el efecto legal que por su propia realidad, un todo unitario” (Ibídem, Pág. 125).

Y JIMÉNEZ ASENSIO califica de <<errático>> el comportamiento del legislador a la hora de intentar definir cuáles son los altos cargos de la Administración. Sostiene que la confusión conceptual ha sido pauta dominante, acrecentada por la conexión temática (y simplificadora), entre lo que es (constitucionalmente) alto cargo y el régimen de incompatibilidades en el sector público. Dicho de otro modo, la noción de alto cargo se va a desarrollar normativamente, por un lado, en las distintas leyes sobre incompatibilidades de altos cargos en el sector público y en su desarrollo reglamentario, y, por otro, en las diferentes leyes anuales de Presupuestos, que han incluido dentro de la sección de altos cargos tanto al Presidente del Gobierno, como al Vicepresidente y Ministros>> (Altos Cargos y Directivos Públicos –un estudio sobre las relaciones entre política y administración en España–, Instituto Vasco de Administraciones Públicas, 1998, Guipúzcua, Págs. 78-79).

(2). Y es que debe diferenciarse plenamente este supuesto con los directivos públicos profesionales. En efecto, los altos cargos son aquellos que gozan de una legitimidad democrática indirecta por haber sido nombrados de forma discrecional por el Gobierno atendiendo a parámetros que responden a la confianza política (entre aquellos que reúnan criterios de idoneidad y honorabilidad), para la realización de funciones de dirección directamente relacionados con la gestión política en la Administración o en el sector público en general, y cuyo cese será también libre por parte de aquellos que lo hayan nombrado, sin que se requiera motivación alguna. Y los directivos públicos profesionales serían aquella categoría de empleados públicos -bien es cierto que el EBEP no los estableció como una clase de personal sino como puestos de trabajo-, designados atendiendo a criterios de mérito, capacidad, concurrencia y publicidad para la gestión eficiente y eficaz de un área o entidad perteneciente a la Administración, y sometidos jerárquicamente a las decisiones políticas adoptadas por miembros del Gobierno y altos cargos. La STS 21 de septiembre de 2022 (rec.6897/2020 reconoce esta distinción argumentando que: “En particular, es menester recordar que las funciones directivas por sí solas no son definitorias de la condición de alto cargo pues el Estatuto Básico del Empleado Público contempla, dentro del personal de las Administraciones Públicas, al que llama Personal Directivo, al que dedica el artículo 13, sin añadir ninguna connotación a esa calificación”.

(3). De esta forma, en el primer gobierno de Pedro Sánchez se habían firmado (dejando al margen los que nombran o cesan Ministros) 238 Reales Decretos de cese de altos cargos (más 94 embajadores) y 293 Reales Decretos de nombramientos (más 91 embajadores). En iguales circunstancias, Mariano Rajoy expidió 285 RD de ceses (más 82 embajadores) y 263 de nombramientos (más 75 embajadores). Puede verse, a este respecto, ENRIQUE SERRANO, J. (2019), “Nombramiento de altos cargos”, Revista Temas para el Debate, nº 293. Dicho autor pone de relieve que la dirección de la AGE está encomendada a alrededor de 500 Altos Cargos que legalmente merezcan ese nombre: hoy, 17 Ministros, algo más de 30 Secretarios de Estado, en torno a 35 Secretarios Generales, 17 Subsecretarios, 19 Delegados del Gobierno en Comunidades y Ciudades Autónomas, 126 Embajadores, 17 Secretarios Generales Técnicos, alrededor de 180 Direcciones Generales (incluidas en esa cifra los puestos de nivel equivalente en distintos Organismos) y 17 Directores de Gabinete de Ministros. Y a la vista de dicha cifra cuestiona que se esté politizando la Administración pública por la actividad política dado que, además, muchos de ellos son funcionarios.

(4). Argumentaba JIMÉNEZ ASENSIO, R. (2009), en una obra colectiva en la que también participaron los profesores Manuel Villoria y Alberto Palomar: La dirección pública en España, Madrid, Marcial Pons/IVAP que: “Dentro de la batería de pretendidas razones que se esgrime como ‘escudo’ por parte de la clase política, hay una en la que quisiera detenerme por su enorme potencial retórico y por su fuerte carácter destructivo. Me refiero al argumento de ‘formar equipos’, que posiblemente es una de las más perversas manifestaciones de esa forma de razonar. En efecto, bajo el manto de ‘formar equipos’ se decapitan constantemente las estructuras directivas de los diferentes gobiernos y, lo que es más grave, se desangra el conocimiento y la continuidad de las diferentes políticas públicas () El coste que todos esos cambios tienen sobre el funcionamiento del sector público (dicho de forma más directa sobre la sociedad y el sistema económico) nadie los ha evaluado todavía, pero intuitivamente puedo indicar que son altísimos”.

Otras reflexiones de interés del mismo autor pueden consultarse en ENLACE y en ENLACE.

“El argumento de ‘formar equipos’ esconde, sin embargo, algo más turbio. Sin duda es un buen argumento para fomentar la ‘cohesión ideológica’ del cuadro de mando de una determinada organización, pero también sirve para generar lealtades inquebrantables y mal entendidas, ausencia de cualquier atisbo, por mínimo que sea, de crítica o censura de una determinada decisión política y, en el peor de los casos, un medio espurio para colocar a fieles, amigos o, incluso, parientes más o menos próximos”

(5). ALEGRE AVILA, J.M. (2019), “Gobierno y Administración Pública: designaciones políticas y nombramientos funcionariales”, Temas para el Debate, nº 293, pág. 35, argumentaba que “Una ocupación que si en el anverso registra, como quedó dicho, el propósito de profesionalizar la franja político-administrativa que se extiende desde el Gobierno a la Administración pública stricto sensu, en el reverso conlleva una incontrovertida restricción de la facultad de dirección política de la “cualificación y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada”. Una dicotomía que, a pesar de lo escrito a raíz de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado de 1997 y que ahora continúa con la Ley del Sector Público de 2015, adolece de razones convincentes, al menos en la opinión de quien esto suscribe, y que conduce a un encorsetamiento de la libertad de elección del Gobierno en lo que genuinamente constituye función gubernamental ex artículo 97 de la Constitución, esto es, la “dirección de la Administración pública” como componente inescindible de la función de dirección política.

(6). En concreto, el artículo 17 TUE establece en su apartado 3º que los miembros de la Comisión serán elegidos en razón de su competencia general y de su compromiso europeo, de entre personalidades que ofrezcan plenas garantías de independencia y añade en su apartado 7º que el Presidente, el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad y los demás miembros de la Comisión se someterán colegiadamente al voto de aprobación del Parlamento Europeo. Sobre la base de dicha aprobación, la Comisión será nombrada por el Consejo Europeo, por mayoría cualificada.

A efectos prácticos el sistema se materializa en obligar a superar una comparecencia con preguntas de los eurodiputados a los candidatos a tener un alto cargo en la Comisión Europea. Una audiencia que tiene lugar en la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Eurocámara, órgano que cuenta con 50 miembros que son los encargados de valorar la idoneidad para el cargo de quienes aspiran a liderar el órgano de gobierno de la Unión Europea. Las respuestas que estos últimos den a las cuestiones que les planteen son muy importantes, ya que la comisión tiene derecho a veto. Pudiendo rechazar a quienes considere que no cumplen los requisitos, impidiendo de esta manera su nombramiento.

Esto supone que el dictamen posterior que elaboren los eurodiputados sea muy importante. Su carácter vinculante obliga a que se expongan los motivos por los que no consideran competente a uno o varios de los elegidos para aceder el puesto. Lo que obliga a los países de la UE a descartar a los 'vetados' y a proponer a otros candidatos y, de hecho, ya ha sucedido por lo que no se puede considerar un trámite formal.

(7). GOZALBEZ PEQUEÑO, H. (2021): “En busca del “buen gobierno”: La capacidad y la honorabilidad del gobernante”, Cuadernos Manuel Giménez Abad, nº. 22, p. 227

(8). DESCALZO GONZÁLEZ, A., (2017): “El buen gobierno de los altos cargos”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 44 que expone que “A mi juicio, esa dificultad se hace especialmente visible en los siguientes puntos: a) el nombramiento de los altos cargos legalmente no se basa ya en la estricta relación de confianza sino en el cumplimiento de la idoneidad prevista en el artículo 2 LACAGE ; b) la separación por pérdida de la honorabilidad -artículo 2.1 LRAC- y la destitución como sanción disciplinaria en cuanto medidas principales para lograr “un modelo de ejemplaridad” en la conducta de los responsables públicos se aleja igualmente de la regla del contrarius actus que informa la tradicional remoción libre en el sistema de confianza política y, consiguientemente, c) la determinación del órgano al que corresponde el ejercicio de esa competencia sancionadora se separa del modelo de confianza política, al no corresponder siempre al que la otorgó con el nombramiento”.

(9). Me refiero a previsiones más allá de las contempladas, con carácter muy básico, en algunas normas autonómicas. A título de ejemplo el artículo 19 de la Ley 8/2003, de 28 de octubre, del Gobierno e incompatibilidades de sus miembros de La Rioja que exige ser español, mayor de edad, disfrutar de los derechos de sufragio activo y pasivo, así como no estar inhabilitado para ejercer empleo o cargo público por sentencia judicial firme.

(10). Y que, por ejemplo, se recoge en Galicia. Así el artículo 38 de la Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno establece, respecto al nombramiento y ejercicio del alto cargo, que:

1. El nombramiento del alto cargo se hará entre personas idóneas y se realizará atendiendo a criterios de competencia profesional entre personas con cualificación, formación y experiencia en función del cargo a desempeñar. La idoneidad será apreciada tanto por quien propone como por quien nombra al alto cargo.

2. Las personas que ocupen los cargos comprendidos en el ámbito de aplicación de este capítulo estarán sujetas a los principios que figuran en el Código ético institucional de la Xunta de Galicia en los términos en el mismo establecidos.

3. La adhesión al Código ético institucional de la Xunta de Galicia deberá figurar expresamente en el acto de nombramiento del alto cargo

(11). Puede verse, a estos efectos, la Ley 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés de Asturias. Y, en el caso de Canarias un Anteproyecto de Ley de 2015 establecería en los artículos 8 al 15 dichos requisitos con fórmulas prácticamente idénticas que en el ámbito estatal y que se plasman, también igual que en la AGE, en una declaración responsable y en la publicación de su curriculum vitae.

(12). Está por ver en qué, y con que alcance se concreta, en el caso de Murcia la consulta pública efectuada para la elaboración de un Estatuto de Altos Cargos que, como objetivo establecido, contempla el regular los principios rectores de la actuación de los altos cargos, matizando qué implica la exigencia de idoneidad y honorabilidad en las personas que ostenten dicha condición y las consecuencias que pueda producir la pérdida de esas características.

(13). El sistema se completa con dos previsiones:

- Al objeto de disponer de perfiles profesionales adecuados, se articulará una vía para la presentación de candidaturas, que estará permanentemente abierta. Dichas candidaturas se incorporarán a una base de datos de perfiles profesionales que será gestionada, a través de la Inspección General de Servicios, por el órgano directivo competente en materia de buen gobierno. Para la evaluación de los méritos aportados podrá solicitarse el asesoramiento de cuantas instituciones académicas o profesionales se estime necesario. Asimismo, podrán llevarse a cabo entrevistas u otro tipo de pruebas que permitan acreditar un nivel de conocimiento o habilidades determinado.

- Serán los consejeros quienes podrán dirigirse al titular del órgano directivo competente en materia de buen gobierno, especificando, en su caso, el perfil profesional, la experiencia y las habilidades de gestión que se requieran. Recibida la petición, dicho órgano directivo propondrá al consejero los candidatos cuyas trayectorias profesionales sean más coincidentes con el perfil solicitado y se hayan evaluado como más sobresalientes. La propuesta que se efectúe no será vinculante para el consejero que la haya solicitado, pero en el nombramiento que finalmente se efectúe se deberá dejar constancia de haber recurrido a este sistema.

(14). Solo a los miembros del Consejo Jurídico Consultivo de acuerdo con la Ley que regule el mismo, del presidente del Consejo Económico y Social y de los altos cargos de aquellos organismos o entidades del sector público autonómico que, con arreglo a sus estatutos legales deban ejercer sus funciones con plena independencia del Gobierno de Cantabria y de la Administración General.

(15). MÍGUEZ MACHO, L. (2019): “Obligaciones de buen gobierno y régimen jurídico de los altos cargos en la Administración Local”, El Consultor de los Ayuntamientos, nº 2, señala con relación a la aplicación de los requisitos establecidos por la legislación de altos cargos de la AGE a los altos cargos de la Administración local que “en la actualidad no existe nada parecido a estos requisitos de idoneidad en la legislación básica del régimen local. Es lógico que no se requieran para adquirir la condición de miembro de la Corporación o de presidente de la misma, de acuerdo con los principios de representación democrática, ni tampoco para ser simplemente miembro de una Junta de Gobierno, pero no parece defendible que no se exijan para ejercer responsabilidades ejecutivas en el gobierno local o para ser directivo de las entidades locales, cuando sí se piden para el ejercicio de funciones similares en las demás Administraciones públicas. Es más, sólo en el caso de los municipios de gran población y para el nombramiento de los coordinadores generales y de los directores generales se obliga a que se atienda a <<criterios de competencia profesional y experiencia>> y a que las personas elegidas sean, como regla general, funcionarios de carrera o con habilitación de carácter nacional pertenecientes a cuerpos o escalas del subgrupo A1”.

(16). Es preciso advertir que resulta un error identificar de forma absoluta el modelo de Gobierno local con el modelo de gobierno imperante en la esfera estatal o autonómica y, sencillamente, y en base a dicha identificación, construir un sistema organizativo y directivo que no tenga en cuenta los parámetros constitucionales que caracterizan el régimen local en la Constitución de 1978. Y es que el modelo de Administración pública establecido constitucionalmente no es uniforme para la Administración estatal y autonómica, por un lado, y para la Administración local de otro. PAREJO ALFONSO ha puesto de relieve que la construcción de la estructura fundamental de las Administraciones territoriales, que no es disponible de forma absoluta, responde a dos modelos bien caracterizados: de un lado, el modelo institucional burocrático, en el que lo decisivo es el desempeño de los cargos de manera profesional (la legitimación proviene de la corrección y la eficacia de la actividad administrativa) y que tradicionalmente se identifica con el prototipo mismo de Administración pública, al que responden las Administraciones directas de las dos instancias territoriales superiores del Estado; de otro, el modelo de autoadministración democrática, modelo prototípico municipal, en el que adquiere importancia la participación directa o mediante representantes y, por tanto y además de su corrección y eficacia, la posibilidad de imputación de la actividad administrativa al colectivo destinatario de la misma. Puede verse, respecto de este punto, PAREJO ALFONSO, L. (2002), “Gobierno y Administración pública en la Constitución española”, en RODRÍGUEZ ARANA, J. (dir.), La Administración pública española, INAP, Madrid, p. 105. En el mismo sentido, puede verse el trabajo DE VELASCO CABALLERO, F. Y DÍEZ SASTRE, S. (2005), “Régimen jurídico-organizativo de los 'Municipios de gran población, Justicia Administrativa, nº 28.

(17). Téngase en cuenta la Disposición Adicional Segunda de la Ley 3/2015 que establece que las remisiones a la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado contenidas en otras normas se entenderán referidas a la presente ley, siendo que la legislación local hace remisiones en lo referente a los altos cargos de las entidades locales en el sentido de que están sujetos a la obligación de formular las declaraciones de actividades y de bienes y, salvo que se trate de miembros de la Corporación con dedicación parcial, se les aplica un régimen de incompatibilidades, que durante el ejercicio del cargo es el de los empleados públicos (no, por tanto, el más riguroso propio de los altos cargos) y en los dos años siguientes a la finalización de su mandato pasa a ser el de los altos cargos de la Administración General del Estado, al menos para los miembros de la Corporación que hayan ejercido responsabilidades ejecutivas en las diferentes áreas en que se organice el gobierno local y para los directivos locales (artículo 75 y disposición adicional decimo quinta de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local).

(18). Señala la sentencia referida que “son, principalmente, criterios formales –el encuadramiento orgánico, la forma de nombramiento– los que se siguen para identificar a los altos cargos tanto por la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, en su artículo 1.2, cuanto por la Ley 3/1997, de 8 de mayo, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en su artículo 2. Y, de nuevo, se ha de señalar que la de alto cargo es una categoría especial que no debe ampliarse salvo en los supuestos en que haya un soporte claro.

Así, pues, se ha de concluir que, el precepto que nos ocupa, entendido en el contexto normativo en el que se encuentra, atendiendo a pautas literales, lógicas, sistemáticas y teleológicas, conduce a exigir que, para que proceda la declaración de servicios especiales conforme al apartado c) del artículo 109.1 de la Ley 39/2007, exista una disposición administrativa dictada por el órgano competente en cuya virtud se deba asimilar el puesto o cargo en cuestión a alto cargo. Y que no sea suficiente un acto administrativo como el considerado por la sentencia de instancia”.

(19). Bien es cierto que dicho sistema solo era de aplicación a la AGE sin que se pudiese invocar sus previsiones en este punto como derecho supletorio. Véase la STSJ Valencia de 14 de noviembre de 2013 (rec. 1121/2011).

(20). En el caso de los subsecretarios (art. 63.3 LRJSP) y secretarios generales técnicos (art. 65.3 LRJSP) se exige para su nombramiento que se trate de “funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, pertenecientes al Subgrupo A1, a que se refiere el artículo 76 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, esto es, En todo caso, habrán de reunir los requisitos de idoneidad establecidos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado”.

Tratándose de directores generales, se establecen esos mismos requisitos, salvo que el Real Decreto de estructura permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario, debiendo motivarse mediante memoria razonada la concurrencia de las especiales características que justifiquen esa circunstancia excepcional, y debiendo reunir el requisito de idoneidad exigido por la Ley 3/2015 (art. 66.2 LRJSP).

(21). Inclusive, aún más abierta, es la fórmula utilizada en Castilla-León donde el artículo 2.3 in fine de la Ley 3/2016, de 30 de noviembre, del Estatuto de los Altos Cargos de la Administración de la Comunidad de Castilla y León que admite, de forma excepcional, que podrá nombrarse a quienes no ostenten la condición de empleados públicos, en atención a las razones derivadas de las funciones del órgano o de los especiales méritos del candidato, motivados en la propuesta de nombramiento.

(22). De la misma opinión se muestra CUADRADO ZULOAGA, D. (2008): “Los altos cargos en la Administración pública y su capacidad como dirigentes políticos”, en Actualidad Administrativa, núm 3, Quincena del 1 al 15 Feb. 2008, Tomo 1, Ed. La Ley, p.5 para quien “Este criterio de designación no se antoja como el más adecuado, toda vez que no es lo mismo un perfil eminentemente técnico de un puesto de trabajo, como es el que corresponde a las plazas de la estructura funcionarial de la Administración que consisten, básicamente, en labores de ejecución e implementación, que un cargo político en el que se trata de definir metas y objetivos sociales, así como los planes de acción dirigidos a su consecución”.

(23). La Sentencia de 5 de mayo de 2022 (rec.239/2021) preciso que “Esta Sala tiene un criterio preciso sobre las condiciones requeridas para nombrar como Director General a una persona que no sea funcionario de carrera del Subgrupo A1, como puede comprobarse con la lectura, entre otras, de las recientes sentencias nº 147/2021, 305/2022 y 321/2022. A este respecto es necesario subrayar que encomendar una Dirección General a persona ajena a la función pública superior no es una opción libre del Gobierno, sino que es una excepción a una regla general establecida por la ley; y, como excepción que es, no debe ser interpretada de manera laxa y extensiva. De aquí que deba acreditarse que hay "especiales características" que permiten identificar una "circunstancia excepcional". Esa excepcionalidad no puede consistir en que el Gobierno considere simplemente conveniente, en un momento dado, que cierta Dirección General sea encomendada a determinada persona ajena al ámbito funcionarial. Es preciso, antes al contrario, que la excepcionalidad de la Dirección General sea algo intrínseco al cometido asignado a la misma y, por ello mismo, fácilmente comprensible por cualquier observador externo e imparcial. Y siempre en este orden de consideraciones, debe añadirse que la regla general del art. 66.2 LRJSP dista de ser caprichosa, pues responde a una finalidad legislativa inequívoca: profesionalizar el escalón más elevado de la Administración General del Estado, estableciendo una línea de demarcación suficientemente nítida entre la política y la función pública.

La carga de demostrar todo lo anterior pesa, como es obvio, sobre el Gobierno, motivando adecuadamente la exclusión de una determinada Dirección General de la mencionada regla general.

Es cierto que, como se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, ese deber de motivación suficiente no implica que el Gobierno deba probar que no existe en España ningún funcionario individualmente considerado del Subgrupo A1 que sea idóneo para desempeñar la Dirección General de que se trate. Por razones obvias, exigir esta prueba sería excesivo y probablemente inviable. Basta así que se motive de manera convincente que ningún cuerpo o escala de funcionarios del Subgrupo A1 posee la preparación y los conocimientos indispensables para ocuparse de la Dirección General considerada. Ésta es la razón por la que, siempre con arreglo al referido criterio jurisprudencial, quien impugna la exclusión de una determinada Dirección General de la regla general debe argumentar, de manera persuasiva, que hay algún cuerpo o escala funcionarial objetivamente preparado para desempeñar el cometido de la Dirección General de que se trate.

A la vista de todo ello, cabe decir que dilucidar si está justificada la excepción a la regla general de que los Directores Generales deben ser nombrados entre funcionarios de carrera del Subgrupo A1 es algo inevitablemente ligado a las circunstancias de cada caso concreto; es decir, dependerá de las funciones atribuidas a la concreta Dirección General y de la motivación dada por el Gobierno”.

(24). En este sentido, cabe destacar que los distintos ejecutivos, obviamente unos más que otros, han nombrado a un número elevado de Directores Generales que no gozan de la cualidad de funcionarios de carrera pertenecientes al subgrupo A1, haciendo uso de las excepciones previstas legalmente. La Federación de Cuerpos Superiores de la Administración (FEDECA) interpuso recurso ante el Tribunal Supremo con los siguientes resultados. Por un lado, la STS 4672/2021 (recurso 112/2020) estimó injustificada la excepción a la regla de ser funcionario para ocupar dos direcciones generales de la treintena impugnadas por FEDECA, en concreto la Dirección General del Instituto de la Juventud y la Dirección General de Políticas Palanca de la Agenda 2030. Respecto de ellas la sentencia declara la nulidad de las disposiciones que las exceptuaron (inciso 2.e, Dirección General del Instituto de la Juventud, de la disposición adicional séptima del Real Decreto 139/2020 y del 1.l, Dirección General de Políticas Palanca de la Agenda 2030, que eximen del requisito de ser funcionario de carrera para ser nombrado Director General. Por otro parte, mediante STS 1649/2022 (recurso 239/2021) se ha estimado el recurso de FEDECA contra los apartados segundo y tercero del art. 1 del Real Decreto 311/2021, de 4 de mayo, así como contra los Reales Decretos 318/2021 y 321/2021, ambos de 5 de mayo. Hay que tener en cuenta que el Real Decreto 311/2021 tiene por objeto modificar el Real Decreto 139/2020. Esta modificación permitía exceptuar a la Dirección General de Deportes y a la Dirección General de Personas con Discapacidad de la regla general según la cual los Directores Generales deben ser nombrados entre funcionarios de carrera pertenecientes al Subgrupo A1. La consecuencia de ambas sentencias es la anulación de esos nombramientos. De acuerdo con FEDECA, En definitiva, no ser funcionario A1 para ser Director o Directora General debe ser siempre excepcional y por tanto, dicha decisión debe estar motivada.

(25). Así se manifiestan PÉREZ MONGUIÓ, J. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. (2016), op.cit p. 94, al citar la STS de 21 de enero de 2009 (rec. 238/2006).

(26). A título de ejemplo de este proceder el Real Decreto 1041/2020, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Real Decreto 139/2020, de 28 de enero, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, y en concreto para el ámbito sanitario, el Real Decreto 735/2020, de 4 de agosto, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Sanidad, y que modifica al Real Decreto inicial 139/2020, establece que no será preciso que la persona que ocupe el cargo de director general de Ordenación Profesional, que depende del Ministerio de Sanidad, ostente la condición de funcionario, “en atención a las características del órgano directivo que se exponen a continuación”. Se justifica esta decisión en la propia exposición de motivos al señalar que “las características específicas de las funciones a desempeñar suponen la exigencia de un conocimiento específico en la ordenación de las profesiones sanitarias y en la gestión especializada en ciencias de la salud y las relaciones profesionales, que requieren que su titular haya demostrado previamente una carrera profesional que acredite la cualificación y experiencia necesarias para la gestión de un sector y unos agentes sanitarios específicos”

(27). La STS de 19 de febrero de 2013 (rec.241/2012) explica que la opción en realidad es por la funcionarización. Dice así: "un régimen riguroso de profesionalización (funcionarización, en realidad) de los más altos cargos de la estructura administrativa estatal, por encima de los cuales sólo se encuentran los Secretarios de Estado y los Ministros quienes, dada su cualidad de miembros del Gobierno (Ministros) o de titulares de órganos directamente responsables de la ejecución de la acción del Gobierno (Secretarios de Estado), no están, obviamente, sujetos a aquellos condicionamientos

(28). Puede verse, a título de ejemplo y por su importancia, los Principios de Gobierno Corporativo del G20 y de la OCDE que ayudan a los legisladores a evaluar y mejorar el marco legislativo, reglamentario e institucional del gobierno corporativo, con el objetivo de favorecer la eficiencia económica, la estabilidad financiera y el crecimiento económico sostenible. Los Principios se han convertido en un referente internacional para legisladores, inversores y otros actores interesados en todo el mundo. Asimismo, se encuentran entre las Normas Fundamentales de los Sistemas Financieros Sólidos del Consejo de Estabilidad Financiera (FSB, por sus siglas en inglés) y constituyen la base de los informes relativos a la observancia de códigos y normas (IOCN) del Banco Mundial en el área de gobierno corporativo. Inclusive, en el caso europeo, existen guías para la evaluación de la idoneidad que, además, se actualizan periódicamente. Puede verse, en este sector, el trabajo de ESPIN GUTIERREZ, C. (2018), “La idoneidad de los altos cargos de las entidades de crédito, Derecho de sociedades y de los mercados financieros: libro homenaje a Carmen Alonso Ledesma, Madrid, Iustel, pp. 1015-1044

(29). Así acontece, por ejemplo, en el ámbito financiero donde la Autoridad Bancaria Europea tiene unas Directrices sobre la evaluación de la idoneidad de los miembros del órgano de administración y los titulares de funciones clave (EBA/GL/2021/06) a efectos de interpretarse cada uno de los requisitos de (i) poseer conocimientos, competencias y experiencia adecuados; (ii) honorabilidad, honestidad e integridad; (iii) dedicación de tiempo suficiente; (iv) limitación de número de cargos; (v) independencia de ideas; (vi) independencia formal de algunos de los miembros del órgano de administración en su función de supervisión; e (vii) idoneidad del órgano de administración en su conjunto, según corresponda.

(30). En el sentido expuesto se mueve alguna jurisprudencia que, como la STSJ de Asturias de 31 de marzo de 2021 (rec. 452/2020), establece “Que la idoneidad como requisito de nombramiento de alto cargo si bien toma como referencia los criterios de mérito y capacidad, así como los de honorabilidad, no puede determinarse en los términos establecidos para el acceso de la función pública al tener el cargo una naturaleza y contenido que difieren de otro puesto de trabajo”.

(31). Para SARTORI, G. (2005): “En defensa de la representación política”, Democracia y representación: un debate contemporáneo (Miguel Carbonell, compilador), Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, p. 33 “un sistema en el que los decisores no saben nada de las cuestiones sobre las que van a decidir equivale a colocar la democracia en un campo de minas”, porque “dada la magnitud de la responsabilidad que requiere la tarea política en el seno de la Administración Pública, su dirección debería estar encarnada por los más brillantes y mejores profesionales de nuestra sociedad, esto es, por las personas más formadas, preparadas, capacitadas y expertas”, debiendo establecerse, en consecuencia, “un sistema obligatorio de formación y capacitación para estos altos gobernantes, con la finalidad de incrementar sus conocimientos y habilidades específicas para el ejercicio de su actividad política y, de ese modo, adquirir un perfil con la competencia necesaria para asumir con garantías la dirección y responsabilidad de la compleja gestión pública”.

(32). De esta forma, y en el ámbito de las Directrices citadas en la nota anterior, se subraya que cuando se realiza una evaluación para un puesto específico, la evaluación de los conocimientos, las competencias, la experiencia y la dedicación de tiempo suficientes tendrá en cuenta la función del puesto específico de que se trate. El nivel y la naturaleza de los conocimientos, las competencias y la experiencia que se exigen a un miembro del órgano de administración en su función de dirección podrán diferir de los exigidos a un miembro del órgano de administración en su función de supervisión, en particular si estas funciones se asignan a diferentes órganos.

(33). Así parece deducirse de la STSJ de Asturias de 31 de marzo de 2021 (rec. 452/2020).

(34). CUADRADO ZULOAGA, D. (2008) op. cit., p.4

(35). PÉREZ MONGUIÓ y FERNÁNDEZ RAMOS, op.cit. En este mismo sentido se ha manifestado también JIMÉNEZ ASENSIO, R. al referirse a estos requisitos exigidos por la Ley como “lenguaje viejo, soluciones caducas”. JIMÉNEZ ASENSIO, R. (2015): “Una ocasión perdida: la Ley reguladora del Alto Cargo”, blog La mirada Institucional, 25 de abril de 2015. (Recuperado de ENLACE)

(36). Así se pronuncia GOZALBEZ PEQUEÑO, p. 208 que indica que, efectivamente, el precepto alude, en primer lugar, a los “conocimientos académicos adquiridos”: pero sorprendentemente no prescribe si estos conocimientos académicos han de referirse (o no) a un título oficial; y tampoco menciona titulación o nivel académico alguno (Grado universitario, Formación Profesional Superior, Bachillerato, ESO, etc.). Contrasta así con la explícita formación académica que el artículo 76 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) precisa al tipificar cuatro grupos en función del título académico requerido en cada Cuerpo o Escala de funcionarios públicos, que “estará en función del nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar”, exigiendo el título universitario de Grado para el Grupo A (Subgrupo, A1).

Mas adelante añade que “Urge, en consecuencia, una reforma legal, porque las funciones públicas que esas mismas Leyes de Gobierno y de altos cargos atribuyen a los miembros del Gobierno y a los demás altos cargos exige la titulación universitaria de los gobernantes, en concordancia con el nivel de titulación académica exigido por el TREBEP a los Cuerpos superiores de funcionarios públicos que, precisamente, prestan servicios a las órdenes de los Ministros y los altos cargos, no debiendo éstos, por tanto, disponer de una formación inferior a la de sus subordinados. Y no sólo la aptitud para ejercer con solvencia la función gubernativa demanda esta titulación académica superior de nuestros gobernantes, sino es que el prestigio mismo del Poder Ejecutivo del Estado necesita de la formación universitaria de sus miembros; no requerirla resulta ser incongruente con la realidad de la actual sociedad del siglo XXI, desautorizando así las políticas educativas de fomento e impulso de la educación superior universitaria adoptadas por los distintos Gobiernos en estos cuarenta años de régimen constitucional, políticas de educación pública que, no se olvide, han conseguido un incremento exponencial del número de Licenciados y Graduados universitarios en nuestro país”.

(37). Puede verse, a estos efectos, la Ley 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés de Asturias.

(38). PÉREZ MONGUIÓ, J. y FERNÁNDEZ RAMOS S. (2016): El Estatuto de los Altos Cargos, Aranzadi, Pamplona, p. 90.

(39). RIVERO ORTEGA, R. (2020): Responsabilidad personal de autoridades y empleados públicos. Iustel, Madrid, pp. 226 v 227.

(40). MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L. (1993): “Honorabilidad y buena conducta como requisitos para el ejercicio de profesiones y actividades”, Revista de Administración Pública, núm. 130, pp. 37 y ss, 43 y 44, 65 y ss.

(41). MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L. (1993), op. cit., p. 90.

(42). Ciertamente, y aunque durante el ejercicio del cargo, se establecen tanto en el Estado como en las CCAA incompatibilidades estimo que sería preciso, atendiendo al CV presentado, examinar los eventuales conflictos de intereses que podrían presentarse con ese nombramiento. Similar propuesta a la que se realiza podemos en encontrarla en PÉREZ MONGUIO, J.M. (2022), “Dedicación de los altos cargos en Andalucía”, Las políticas de buen gobierno en Andalucía (dirigida por CASTILLO BLANCO, F.A., FERNÁNDEZ RAMOS, S. y PÉREZ MONGUIÓ, J.M.),Volumen II, Sevilla, Instituto Andaluz de Administración Pública, pág. 194 que propone que “Para intentar solventar esta situación proponemos de lege ferenda que fuese obligatorio, por parte de los altos cargos, presentar una comunicación, previa al nombramiento, de las posibles causas de incompatibilidad pues, a diferencia de las declaraciones de actividades, bienes e intereses que responden a un principio de transparencia y de publicidad sin que afecten a la eficacia o imparcialidad, las declaraciones de incompatibilidad pueden tener efectos sobre el propio nombramiento como veremos más adelante y, por ello, no resulta razonable se establezca el mismo plazo para la presentación de una y otra. Sólo de esta manera, el futuro alto cargo podría adecuar su situación al régimen de incompatibilidades, sin incurrir en ninguna infracción de las contempladas en la Ley, en la medida que aún no habría sido designado”.

Y es que la LACAGE prevé en el artículo 16 que los altos cargos formularán al Registro de Actividades de Altos Cargos, en el plazo improrrogable de tres meses desde su toma de posesión (o cese), una declaración de las actividades que, por sí o mediante sustitución o apoderamiento, hubieran desempeñado durante los dos años anteriores a su toma de posesión como alto cargo (o las que vayan a iniciar tras su cese)

(43). CHAVES, J.R. (2015): “Luces y sombras de la “Ley Pompeya” sobre altos cargos del Estado”, Confilegal, 6 de julio de 2015, (Recuperado de ENLACE).

(44). En idéntica línea se muestra GOZALBEZ PEQUEÑO, op. cit., pp. 217 ss. que los califica de insuficientes tanto en lo penal como en lo administrativo. De esta forma, el autor propone que se incluyan otras eventuales infracciones a normas esenciales de nuestro sistema administrativo o quienes incumplen deberes esenciales con la hacienda pública o en el ámbito laboral (p. 225).

(45). La jurisprudencia ha tenido la oportunidad de definir algunos conceptos jurídicos indeterminados parecidos, como por ejemplo la expresión de “juristas de reconocido prestigio”. La STS de 9 de mayo de 2011 (rec. núm. 1962/2009) señaló que “el reconocido prestigio que se predica de la condición de jurista implica, al menos, un ejercicio profesional desplegado durante el tiempo necesario para que se haya producido ese nombramiento que, al no indicarse por quien ha de ser prestado, deberá entenderse que ha de proceder de la comunidad jurídica, del conjunto de los profesionales del Derecho. Por tanto, relacionar el requisito con un período temporalmente determinado es consustancial al mismo. De igual modo que lo es la exigencia de que tenga una duración suficiente que no puede ser breve”.

(46). Basta referirnos, para justificar dicha opinión, a lo acontecido en los nombramientos discrecionales en el poder judicial en un sistema que si ha de valorar el mérito y la capacidad y no la existencias de requisitos mínimos como acontece en el caso del nombramiento de altos cargos. Véase IGARTUA SALAVERRIA, J. (2007), “Sobre nombramientos discrecionales de altos cargos: un fallido viraje jurisprudencial”, Revista Vasca de Administración Pública,, nº 78 y, en sede judicial, la STS de 30 de mayo de 2022 (rec. 45/2021).

(47). Según MUÑOZ MACHADO S. (2004): Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público en general. Tomo I. Thomson Civitas. Madrid, p. 542: “la aportación fundamental de la doctrina sobre los conceptos jurídicos indeterminados es que sostiene que, así como la discrecionalidad permite a la Administración elegir entre varias opciones, todas las cuales son jurídicamente indiferentes y válidas, la aplicación de aquéllos remite siempre a una única solución justa, sin alternativas, que la Administración debe encontrar. Los conceptos jurídicos indeterminados no son sino aplicaciones de la ley que los utiliza, por lo que remiten siempre a un problema de interpretación de la Ley. La Administración tendrá que constatar los hechos, usando, si las precisa, las pruebas necesarias, dándoles luego la significación que la norma les ha otorgado. El hallazgo técnico es de enorme envergadura al permitir separar de las potestades discrecionales unos tipos de enunciados que no otorgan ninguna facultad de elección y que, por tanto, han de permitir un control pleno por parte de los Tribunales. No obstante, la precisión exigible al intérprete para que concrete el contenido de los conceptos jurídicos indeterminados, no puede llegar al extremo de excluir cierto margen de tolerancia, dentro del cual todas las variantes posibles de la “única solución justa” se estiman legítimas y jurídicamente admisibles. Es el margen de apreciación o Beurteilungsspielraum”.

(48). Por lo demás, el art. 2.5 de la LACAGE también nos indica que, si la Oficina de Conflictos de Intereses lo solicita, el alto cargo deberá aportar la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley para su nombramiento como tal. Y ante un posible falseamiento o incumplimiento de estos requisitos tipifica estas acciones como infracción muy grave en el art. 25.1.d).

En fin, la LACAGE exige en su art. 17.3 que, junto con la copia de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio de inicio, también se presentará por el alto cargo certificación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de estar al corriente de las obligaciones tributarias o, en su caso, de las obligaciones tributarias pendientes o, alternativamente, autorizar a la Oficina de Conflictos de Intereses, expresamente y por escrito, a que obtenga esta información directamente de la Agencia Tributaria.

(49). PÉREZ MONGUIÓ, J. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. (2016): El Estatuto de los Altos Cargos, Aranzadi, Pamplona, pp. 98 y ss.

Asimismo, JIMÉNEZ ASENSIO, R. (2015), “Una ocasión perdida: la ley reguladora del alto cargo”, Blog La mirada Institucional, ha señalado que “todo el sistema de nombramiento se cierra con la exigencia de que el alto cargo deba suscribir una declaración responsable en la que manifieste que cumple los criterios de idoneidad y que no incurre en ninguna causa que afecte a su honorabilidad. Si no fuera porque está en la Ley, cabría pensar que es una broma. Quien es nombrado dice que lo es de acuerdo con las exigencias del puesto que nadie especifica. (Disponible en ENLACE)

(50). En el caso de algunas Comunidades Autónomas, y en aquellos casos en que no existe un órgano similar se acude a órganos ya existentes. De esta forma, en la Comunidad de Cantabria, la disposición adicional primera de la Ley 1/2008, de 2 de julio, reguladora de los Conflictos de Intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración de Cantabria establece que se comunicarán, en el plazo de un mes, a la Inspección General de Servicios los nombramientos de altos cargos de los organismos, entidades, empresas y fundaciones que constituyen el sector público autonómico y de las entidades, entes del sector público empresarial autonómico o empresas privadas con representación del sector público autonómico en sus consejos de administración.

(51). El apartado segundo del artículo 4 del RD 1208/2018 prevé que: Ambos documentos serán examinados por el órgano competente para la propuesta de nombramiento con carácter previo a éste. En el plazo de los siete días siguientes a su nombramiento, el alto cargo deberá remitir a la Oficina de Conflictos de Intereses los documentos previstos en el apartado anterior junto con su certificado de antecedentes penales.”

(52). Así parece desprenderse de la STSJ de Asturias de 31 de marzo de 2021 (rec. 452/2020) que expone que “Desde esta perspectiva no resulta exigible que la formación y experiencia del designado al cargo de Director General coincidan exactamente con las materias competencia de esa Dirección General, es decir, que haya de establecerse una especie de comparativa entre los cometidos a desarrollar en el ámbito de su competencia y la titulación del designado. De entenderse así y vistas las funciones de la Dirección General reseñadas se requeriría un especialista en cada una de ellas, lo que claramente excede lo establecido en la norma en cuanto supone proyectar los criterios de mérito y capacidad propios del acceso a la función pública a la elección de cargos políticos.

Por lo tanto, para el ejercicio de tales funciones de dirección, gestión y coordinación en las materias propias de su competencia habrá de tenerse en cuenta la formación y experiencia del nombrado en estos campos de actuación, en vez de vincular dichos componentes con todas y cada una de las materias que constituyen el ámbito de la dirección general, tal y como sostiene la parte demandante”

(53). Es interesante remitirnos, por su interés, a lo que acontece en el sector financiero aun cuando no sean extrapolable en forma idéntica dichas previsiones al sector público. Véase HERRERO GARCÍA DE OSMA, F.J. (2018), “La valoración de la idoneidad de los altos cargos de los bancos y de otras entidades financieras” Derecho de sociedades y de los mercados financieros: libro homenaje a Carmen Alonso Ledesma, Madrid, Iustel, pp. 1161-1175

(54). JIMÉNEZ ASENSIO, R. (2015): “Una ocasión perdida: la Ley reguladora del Alto Cargo”, blog La mirada Institucional, 25 de abril de 2015. (Recuperado de ENLACE).

(55). BETANCORT, A. (2018): “Abuso de poder desde el Gobierno”, Editorial El Mundo, 2 de agosto de 2018. (Recuperado de ENLACE). Sigue afirmando este autor que “Otra vez más son los tribunales la última trinchera del Estado de derecho. No tendría que ser así. Debería existir un procedimiento previo de verificación para impedir, al menos, los casos más escandalosos. Es otro rasgo, lamentable, del bipartidismo. Se alcanza el poder reclamando "regeneración" hasta que se cruza el umbral de La Moncloa. Una vez instalado, vence el impulso de premiar, con los cargos públicos (y sus sueldos, algunos importantes), a los fieles. El poder y sus prebendas son convertidas en patrimonio, cual botín, que repartir”.

(56). Es muy numerosa la literatura sobre este punto. Baste señalar aquí a BELTRAN VILLALBA, M. (1996), “Las Administraciones públicas”, en el volumen colectivo Entre dos siglos. Reflexiones sobre la democracia española (J. TUSSEL, E. LAMO y R.PARDO), Madrid, Alianza.

(57). BETANCOR, A. (2018): “Abuso de poder desde el Gobierno”, Editorial El Mundo, 2 de agosto de 2018. (Recuperado de ENLACE).

(58). En algunos supuestos, como en el caso de Cantabria, se sustituye la comparecencia parlamentaria por un Informe, y con ello sin contrastes ni debate de ideas, ante la comisión parlamentaria correspondiente. el artículo 8 de la Ley 1/2008 establece que: El Gobierno de Cantabria, con carácter previo al nombramiento del Consejo Jurídico Consultivo de acuerdo con la Ley que regule el mismo, del presidente del Consejo Económico y Social y de los altos cargos de aquellos organismos o entidades del sector público autonómico que, con arreglo a sus estatutos legales deban ejercer sus funciones con plena independencia del Gobierno de Cantabria y de la Administración General, pondrá en conocimiento del Parlamento el nombre de la persona propuesta. A la vez, solicitará la comparecencia ante la Comisión que corresponda para presentar al candidato e informar sobre el cumplimiento de la presente Ley. Será preceptivo acompañar a la comunicación al Parlamento un informe de la Inspección General de Servicios en el que se establecerá si se aprecia o no la existencia de conflicto de intereses.

(59). En el caso de los miembros de la Corporación de Radiotelevisión Española, según Disposición adicional tercera 3, su comparecencia se producirá de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica. Para ello debemos acudir a la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, cuyo art. 11.3 señala que “los candidatos propuestos deberán comparecer previamente en audiencia pública en el Congreso y el Senado, en la forma que reglamentariamente se determine, con el fin de que ambas Cámaras puedan informarse de su idoneidad para el cargo. Su elección requerirá una mayoría de dos tercios de la Cámara correspondiente”. Asimismo, el aparatado 1º del artículo 11 establece que “los miembros del Consejo de Administración serán elegidos por las Cortes Generales, a razón de seis por el Congreso de los Diputados y cuatro por el Senado”, incidiendo en que deberán ser elegidos entre personas de reconocida cualificación y experiencia, cuestión que ha sido declarada inconstitucional por la STC 150/2017, de 21 de diciembre.

Y en cuanto a la designación del Presidente, el apartado 4 de dicho artículo señala que “el Congreso de los Diputados designará, de entre los diez consejeros electos, al que desempeñará el cargo de Presidente de la Corporación RTVE y del Consejo. Tal designación requerirá una mayoría de dos tercios de la Cámara”.

(60). Recientemente La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado nulo mediante Sentencia 1891/2022 (rec. 272/2022) el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de febrero de 2022, por el que se comunicó al Congreso de los Diputados dos ternas de candidatos a la Presidencia y la Adjuntía de la Agencia Española de Protección de Datos. La Sala reitera que la vigente normativa regula un procedimiento de selección concurrencial, público y transparente y declaraba como hecho notorio, que un mes y cuatro días antes de convocarse ese procedimiento selectivo se pactó, luego de hecho, se designó y eligió a quien ocuparía la Presidencia y la Adjuntía de la AEPD. Asimismo, indica que la consecuencia es que, al apartarse del procedimiento, alterándolo de raíz hasta el punto de transformar la fase de ratificación parlamentaria por otra de elección, se ha actuado como si no existiese la vigente normativa y que, además, se ha procedido de modo que podría prestarse a dar cobertura formal a una designación ya hecha al hacerse la convocatoria.

(61). Inclusive en algunos supuestos directamente la norma lo prevé así. Es el caso del artículo el art. 24 de la Ley 2/1996, de 17 de julio, de la Cámara de Cuentas de Andalucía, que directamente prevé que en la designación de los siete consejeros de la Cámara de Cuentas cada grupo parlamentario tiene derecho, como mínimo ,a que uno de los miembros provenga de su propuesta.

(62). SANTAOLALLA F. (1990), Derecho parlamentario español, Espasa Calpe, Madrid, pág. 390.

(63). En efecto, el Tribunal Constitucional advirtió de que “se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada en la Norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos pero no en este, atienden sólo a la distribución de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y, entre ellos, señaladamente, el Poder judicial” (STC 108/1986, de 29 de julio, fj 13).

(64). Con base en lo ya establecido en el artículo 254 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que establece un control para la elección de los candidatos propuestos para el ejercicio de las funciones de Juez y Abogado General del Tribunal de Justicia y del Tribunal General de la Unión Europea, la proposición de ley proponía la creación de una Comisión Independiente de Nombramientos del Estado cuya función sería la emisión de un informe motivado con carácter previo a la comparecencia de dichos candidatos en el Parlamento en el que se pronunciará sobre la idoneidad, mérito, capacidad e independencia del candidato propuesto para el desempeño del cargo que no sería preciso cuando se haya encargado a la referida comisión independiente la selección previa, mediante convocatoria pública, de un número de entre tres y cinco aspirantes idóneos, de entre los que el órgano encargado del nombramiento seleccionará definitivamente al candidato que vaya a proponer y que comparecerá ante la Comisión del Congreso de los Diputados.

En lo que se refiere a la composición de la Comisión, que no era permanente, se apostaba por personas con un perfil técnico e independiente que serían seleccionadas por sorteo entre sus respectivos colectivos por un periodo improrrogable de dos años.

(65). Dicha Comisión la componen representantes de todos los grupos parlamentarios presidida por la Presidencia del Congreso.

(66). El artículo 15 de la Ley 3/2013, de15 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia establece que ésta ejerce sus funciones a través de un consejo formado por diez miembros, encabezados por su presidente y un vicepresidente, todos nombrados por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Economía y Competitividad por un periodo de seis años. Todas las personas propuestas deben comparecer ante la comisión competente del Congreso. La comisión puede vetar el nombramiento por mayoría absoluta en un plazo de un mes natural desde que la Cámara reciba la correspondiente comunicación del nombramiento. Si no hay manifestación expresa del Congreso, se entienden aceptados.

(67). El articulo 48 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales establece que, tanto el presidente de la Agencia Española de Protección de Datos como su adjunto son nombrados por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, entre personas de reconocida competencia en materia de protección de datos por un periodo de cinco años. Antes del nombramiento, la propuesta es remitida al Congreso para que evalúe el mérito, capacidad, competencia e idoneidad del candidato. Tras su comparecencia, la Comisión de Justicia podrá ratificar la propuesta por mayoría de tres quintos. Si no se alcanza, se procede a una segunda votación en la que se requieren los votos favorables de la mayoría absoluta, que procedan al menos de dos grupos parlamentarios.

(68). A título de ejemplo, en Extremadura el artículo 13 bis de la Ley Ley 1/2014, de 18 de febrero, de regulación del estatuto de los cargos públicos del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. establece, para todos los altos cargos, lo siguiente:

1. Con carácter previo al nombramiento de los altos cargos definidos en esta ley, la Junta de Extremadura pondrá en conocimiento de la Asamblea de Extremadura el nombre de la persona propuesta para el cargo por el consejero competente por razón de la materia, a fin de que disponga su comparecencia ante la comisión correspondiente de la Cámara en el plazo de diez días desde la recepción de la referida comunicación.

La comisión parlamentaria examinará las candidaturas propuestas. Sus miembros formularán las preguntas o solicitarán las aclaraciones que crean convenientes. A tal efecto, la Junta de Extremadura deberá remitir, con carácter previo a la comparecencia del candidato propuesto, la información relativa a su formación y experiencia profesional, actividades, bienes, derechos, intereses y rentas.

(69). Algún autor es inclusive más drástico en la valoración de las previsiones contempladas en la normativa analizada. Así GOZALBEZ PEQUEÑO, op.cit., p. 226 opina que “En definitiva, la actual regulación de la idoneidad de nuestros gobernantes y altos cargos administrativos deja bastante que desear, tanto en lo referente a la capacidad o solvencia que precisa el desempeño de tan relevantes funciones públicas del Poder Ejecutivo (y administrativo) del Estado como en lo relativo a las condiciones de honorabilidad o ética pública que deberían reunir en pleno siglo XXI”.

(70). DESCALZO GONZALEZ, A. (2020). Buen gobierno (Altos cargos). Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 18, p.250.

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