Los encargos a medios propios: ¿recurso ordinario o excepcional?

Partiendo del estricto cumplimento de las exigencias del Derecho de la Unión Europea para la consideración de una entidad del sector público como medio propio personificado respecto a otra, se observa una cierta controversia acerca de la licitud de determinados encargos, lo que está generando una innegable incertidumbre jurídica sobre el uso de esta técnica organizativa. Lo que se trata de dilucidar en este trabajo es si la opción entre autoprovisión mediante medio propio y externalización mediante licitación al mercado constituye una elección en pie de igualdad entre modelos organizativos alternativos o, por el contrario, la opción por el encargo a medio propio se encuentra subordinada a la licitación al mercado. Es decir, se trata de determinar si el encargo a medio propio es un recurso ordinario, en ejercicio de la potestad organizatoria o, por el contrario, se trata de una técnica subsidiaria respecto al mercado o, incluso, excepcional.

Severiano Fernández Ramos y José Mª Pérez Monguió son Catedráticos de Derecho Administrativo en la Universidad de Cádiz

El artículo se publicó en el número 61 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2022)

1. INTRODUCCIÓN

A partir de la idea elemental según la cual <<Una autoridad pública, siendo una entidad adjudicadora, tiene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios>> (STJUE 11 de enero de 2005, asunto C-26/03, Stadt Halle, apartado 48), como es bien conocido, el Derecho comunitario, desde la sentencia Teckal del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considera que tampoco es obligatoria la licitación de un contrato, aunque el co-contratante sea una persona jurídicamente distinta del poder adjudicador, cuando se cumplan dos requisitos básicos: por una parte, que la autoridad pública que es poder adjudicador ejerza sobre la persona distinta de que se trate un <<control análogo>> al que ejerce sobre sus propios servicios y, por otra parte, que dicha persona realice la <<parte esencial>> de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan; requisitos que hacen referencia, en síntesis, a la constatación de la existencia o no de independencia real, y no meramente formal, de una entidad respecto a otra, y que han sido objeto de precisión en una casuística doctrina del TJUE(1).

Como ha señalado el abogado general Campos Sánchez-Bordona, <<bajo el régimen in house la entidad adjudicadora no contrata, desde una perspectiva funcional, con otra entidad distinta, sino que lo hace, en realidad, consigo misma, dada la vinculación que mantiene con la entidad formalmente diferente. En puridad, no puede hablarse de adjudicación de un contrato, sino de un mero encargo o encomienda, no rechazable por la otra “parte”, sea cual sea la fórmula en la que uno u otra se traduzcan>>(2).

En este trabajo partimos de la premisa de que se cumplan estrictamente las exigencias del Derecho comunitario para la consideración de una entidad como medio propio personificado respecto a otra, tal como han sido codificadas en las Directivas de 2014 (art. 12 D. 2014/24/UE, art. 17 D. 2014/23/UE y art. 28 D. 2014/25/UE), e incorporadas (art. 32 LCSP, aplicable a los poderes adjudicadores) y extendidas (art. 33 LCSP, aplicable a entidades del sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador) al ordenamiento español, por lo que no nos ocupamos de esta rica y compleja temática. Esta precisión es importante porque lo que subyace en determinadas impugnaciones de encargos, en particular a TRAGSA y filiales, es el cuestionamiento de que una entidad estatal, ajena por completo al sector público autonómico y local, pueda ser considerada medio propio por las Administraciones autonómicas y locales, que, a lo sumo, poseen una participación social ínfima(3).

En todo caso, aun cuando no se cuestione el cumplimiento de las condiciones indicadas, en la praxis, se observa una cierta controversia acerca de la licitud de determinados encargos, lo que está generando una innegable incertidumbre jurídica sobre el uso de esta técnica organizativa. Lo que se trata de dilucidar en este trabajo es si la opción entre autoprovisión mediante medio propio y la externalización mediante licitación al mercado constituye una elección en pie de igualdad entre modelos organizativos alternativos o, por el contrario, la opción por el encargo a medio propio se encuentra subordinada a la licitación al mercado. Es decir, en el fondo, se trata de determinar si el encargo a medio propio es un recurso ordinario, en ejercicio de la potestad organizatoria o, por el contrario, se trata de una técnica subsidiaria respecto al mercado o, incluso, excepcional.

A tal objeto, y a modo de referencia, expondremos la síntesis de la cuestión en el Derecho italiano, la cual ha tenido en los últimos años un recorrido extraordinariamente convulso (con diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y consulta popular nacional incluida). Seguidamente, se tratará si el Derecho de la Unión Europea condiciona o no y, en su caso, en qué medida, las opciones de legislador interno. Después se abordará el ordenamiento español, con especial referencia al artículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), así como los condicionantes derivados del reparto competencial. Finalmente, se tratará de determinar cuáles son los requisitos legales específicos para la licitud de un encargo concreto.

2. LAS VICISITUDES DE LOS ENCARGOS IN HOUSE EN EL DERECHO ITALIANO

A partir de la premisa según el cual una sociedad in house es equiparable a un “ufficio interno” del ente público que la ha creado, de tal modo que no existe entre ambos una relación de alteridad sustancial, sino solo formal, lo que justifica la adjudicación directa, sin licitación, a lo largo de este siglo XXI se ha desarrollado en el país transalpino una larga y tortuosa controversia sobre los límites al uso de los encargos in house por parte de las Administraciones públicas italianas, a partir de reiteradas determinaciones del legislador italiano que han pretendido configurar el recurso a la adjudicación in house como una opción subsidiaria, incluso excepcional, que debe ser adecuadamente justificada en la imposibilidad de utilizar para tal fin el recurso al mercado mediante la licitación pública(4).

Así, en 2003 (art. 14 del Decreto-Ley n. 269/03, convertido en Ley 24 noviembre 2003 n. 326), al prever el encargo in house entre las formas de gestión de los servicios públicos locales, el legislador confió a la discrecionalidad de las entidades locales la elección entre un modelo competitivo (adjudicación previa licitación), o bien mediante adjudicación directa a sociedad mixta o in house a sociedad pública. Pero en 2008 (artículo 23-bis del Decreto-Ley n. 112 del 2008, después Ley nº 133/2008) se introdujo la regla general de la licitación pública para la adjudicación de una obra, servicio o suministro, de tal modo que la adjudicación directa in house vino correlativamente configurada como modalidad a la que la entidad local debía recurrir solo como excepción, siendo necesario un informe preceptivo de la autoridad antitrust nacional(5).

Cuestionada la constitucionalidad de esta ordenación legal, la Corte Constitucional italiana, mediante sentencia n. 325, de 17 de noviembre de 2010, consideró que, si bien la disciplina prevista por el art. 23 bis imponía ciertamente reglas más rigurosas que las exigidas por el Derecho comunitario, tales reglas non eran incompatibles con éste, de tal modo que reconoció al legislador la posibilidad de ordenar “limitazioni dell'affidamento diretto più estese di quelle comunitarie”, entendiendo la Corte Constitucional que el Derecho de la UE (entonces las Directivas de 2004) únicamente había previsto un mínimo inderogable, máxime al tratar de tales reglas nacionales de tutelar un bien jurídico considerado merecedor de específica protección, como es la competencia “en el” mercado y “para” el mercado(6).

Sin embargo, con el objetivo primordial de impedir la privatización de los servicios de abastecimiento de agua, desde la sociedad civil se impulsó una consulta popular referendaria abrogativa del indicado artículo 23-bis de la Ley nº 133/2008, la cual fue respaldada por la ciudadanía del 12 al 13 junio de 2011, lo que a su vez obligó a una nueva intervención del legislador(7). Pero la reacción del legislador (art. 4 del Decreto-Ley n. 138 de 13 de agosto de 2011, convertido en Ley n. 148 de 14 de septiembre 2011), adoptada en plena crisis financiera, fue exigir a la entidad local que pretendía no utilizar la modalidad “ordinaria” del mercado que acreditase los fallos del mercado en el sector específico, al tiempo que se fijó un umbral (900.000 euros anuales), por encima del cual la licitación era obligatoria(8).

Ahora bien, esta Ley fue nuevamente impugnada ante el Tribunal Constitucional por parte de algunas Regiones, por entenderla no sólo lesiva de las competencias legislativas regionales en materia de servicios públicos locales, sino también vulneradora de la abrogación del artículo 23-bis de la Ley nº 133/2008 por el referéndum antes indicado, en evidente incumplimiento de la Constitución (art. 75)(9). El recurso fue decidido por el Tribunal Constitucional mediante sentencia de 20 julio de 2012, n. 199, la cual declaró la inconstitucionalidad del art. 4 del Decreto-Ley n. 138 del 2011, por contrario al resultado de la consulta referendaria(10).

En esta situación de impasse, la jurisprudencia del Consejo de Estado recondujo la obligación de motivación de la elección del encargo in house a la potestad ordinaria de la Administración pública, según el principio general y consolidado por el cual cada determinación de la Administración pública debe ser motivada, en particular si, como es el caso, supone el empleo de recursos públicos: la elección del encargo in house debe pues motivarse, pero constituye una opción ordinaria alternativa respecto a la externalización(11).

Sin embargo, tras la aprobación de las Directivas 23, 24 y 25/UE, el Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo nº 50, por el que se aprueba el Código de Contratos Públicos, de 18 de abril de 2016), además de recoger en el artículo 5 los requisitos ordenados en las Directivas, dispuso en su artículo 192 (titulado <<Régimen especial de las adjudicaciones in house>>, apartado 2) lo siguiente(12):

<<Para adjudicar in house un contrato que tenga por objeto servicios que puedan adquirirse en el mercado en condiciones de competencia, los poderes adjudicadores deben evaluar con carácter previo la conveniencia económica de la oferta de las entidades in house, teniendo en cuenta el objeto y el valor de la prestación, y exponer en la motivación de la resolución de adjudicación las razones por las que no se ha acudido al mercado, así como los beneficios que se derivan para la sociedad de la forma de gestión elegida, en relación con los objetivos de universalidad y carácter social, eficiencia, economía y calidad del servicio, y empleo óptimo de los recursos públicos>>.

Como ha señalado el Consiglio di Stato italiano, este precepto transcrito del Código de Contratos Públicos supedita la adjudicación in house de servicios disponibles en el mercado a un doble requisito, que no se exige para las demás formas de adjudicación de esos mismos servicios, en particular, para las licitaciones y las otras formas de cooperación horizontal entre administraciones. En primer término, el poder adjudicador debe justificar las circunstancias que han llevado a no elegir la licitación pública. Este requisito parecería resultar de la naturaleza secundaria y residual de la adjudicación in house, que solo puede utilizarse a condición de demostrar, por un lado, un <<fallimento del mercato>>, en el sentido de que es previsible que se incumplan los <<objetivos de universalidad y carácter social, eficiencia, economía y calidad del servicio, y empleo óptimo de los recursos públicos>> y, por otro lado, el hecho de que la entidad in house es apta para subsanar tal fallo del marcado. En segundo término, el poder adjudicador debe exponer los beneficios para la colectividad que se derivan de la adjudicación in house, mientras que tal demostración no resulta necesaria en el supuesto de que se opte por la licitación pública(13).

No obstante, el Tribunal Administrativo Regional de Liguria elevó el 15 de noviembre de 2018 una cuestión de inconstitucionalidad atinente al apartado 2 del artículo 192 de Código de Contratos, por entender que al obligar el Decreto Legislativo de 18 de abril de 2016 a los poderes adjudicadores a dar cuenta en la motivación de las razones para no recurrir al mercado en la adjudicación in house se introduciría una restricción para el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración pública, la cual no tendría fundamento en la ley de delegación de 28 de enero de 2016, n. 11, lo que supondría una vulneración del artículo 76 de la Constitución italiana, referente al ejercicio de la delegación legislativa(14).

Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia n. 100/2020, de 27 de mayo, declaró la constitucionalidad de la norma cuestionada(15). Para ello la sentencia recuerda el criterio ya expresado en la citada sentencia de 17 noviembre de 2010, n. 325, según el cual la normativa comunitaria no veta al legislador nacional "una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario”, criterio que –como veremos en el apartado siguiente- ha asumido expresamente el propio Tribunal de Justicia UE. Más aún, para la Corte Constitucional la regla de la norma delegada es expresión de una línea restrictiva del recurso a la adjudicación directa, que es constante en el ordenamiento italiano desde hace más de diez años, y que constituye la respuesta al abuso de tal institución por parte de las Administraciones nacionales y locales (apartado 9)(16), de tal modo que la sentencia concluye que las especificaciones introducidas por el legislador delegado eran reconducibles al ejercicio de normales márgenes de discrecionalidad que competen al mismo para garantizar la coherencia del marco normativo de referencia(17).

A partir de este pronunciamiento, la doctrina del Consejo de Estado italiano se ha centrado en la interpretación de la <<motivación reforzada>> exigida por el art. 192.2 del Código de Contratos Públicos: las valoraciones a expresar (fallo de mercado y beneficios para la comunidad) pueden agruparse en una única motivación que exponga de forma “razonable y verosímil las razones que, en el caso concreto, llevaron a la Administración a optar por el modelo in house respecto de la externalización”(18), y ambos requisitos deben mantenerse para fundar la decisión(19). Así, el Consejo de Estado ha anulado adjudicaciones in house cuando ha considerado que el poder adjudicador se ha limitado a afirmaciones genéricas y referibles al esquema del modelo in house en general, sin proceder a una indagación cualitativa y cuantitativa, desarrollada en términos concretos, orientada a explicar las razones de la preferencia, en modo de controlable la congruencia económica de la elección por el modelo in house(20).

Por su parte, la Autoridad Nacional Anticorrupción (ANAC) ha elaborado un proyecto de Orientaciones (“linee guida”) con indicaciones en materia de encargo in house de prestaciones que tengan por objeto obras, servicios o suministros disponibles en el mercado en régimen de competencia en el sentido del art. 192.2 del Código de Contratos Públicos, con la finalidad de ofrecer indicaciones prácticas para orientar la acción de los poderes adjudicadores(21).

Finalmente (por ahora), el legislador italiano, en este tejer y destejer sin fin, ha dado una nueva vuelta de tuerca, a propósito de la disciplina de la Gobernanza del Plan Nacional de Recuperación y Resiliencia (PNRR, Decreto-Ley de 31 de mayo de 2021, n. 77, convertido, con modificaciones, en Ley de 29 de julio de 2021, n. 108, sobre primeras medidas de reforzamiento de las estructuras administrativas y de aceleración de los procedimientos). Con la finalidad de potenciar los encargos in house esta norma ha introducido una disciplina ad hoc de la motivación del recurso a la fórmula del in house(22). De este modo, la figura del in house providing se configura como un instrumento para reforzar la capacidad de las Administraciones públicas, llamadas a un esfuerzo extraordinario para la implementación del PNRR, obligando al legislador a encontrar un punto de equilibrio entre las exigencias de celeridad y eficiencia para la realización de las inversiones públicas y las exigencias de promoción del mercado y la competencia(23).

3. LA PERSPECTIVA DEL ORDENAMIENTO COMUNITARIO

Recordemos que el considerando 5 de la Directiva 2014/24/UE declara lo siguiente: <<Debe recordarse que ninguna disposición de la presente Directiva obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de la presente Directiva>>(24). Pero, además, el propio artículo 2.1 de la Directiva 2014/23/UE establece lo que sigue: <<La presente Directiva reconoce el principio de libertad de administración de las autoridades nacionales, regionales y locales, de conformidad con el Derecho nacional y de la Unión. Dichas autoridades tienen libertad para decidir la mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de servicios, en particular garantizando un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios en los servicios públicos. Dichas autoridades podrán optar por realizar sus funciones de interés público con recursos propios o en colaboración con otras autoridades o confiarlas a operadores económicos>>. De este modo, la norma europea no sólo reconoce el principio de auto-organización de los Estados miembros, sino que explicita un principio de “libre” (discrecional) administración que atribuye no ya a las autoridades nacionales, sino también a la regionales y locales.

Pues bien, de forma paralela a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TAR de Liguria, el Consiglio di Stato italiano, mediante “ordinanza” n. 293/2019, planteó ante el Tribunal de Justicia UE una solicitud de decisión perjudicial, que tenía por objeto determinar si el precepto antes reproducido del Código de Contratos Públicos italiano (art. 192.2) es o no conforme al artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014(25).

El Consiglio di Stato expresó en la cuestión prejudicial que este planteamiento restrictivo del Derecho italiano en materia de asignaciones in house podía entrar en conflicto con el Derecho de la Unión (se citó el antes reproducido considerando 5 de la Directiva 2014/24/UE). Para el alto tribunal italiano, si se parte de la base de que la adjudicación in house es por naturaleza una de las formas características de internalización y autoprovisión, tal adjudicación no constituye una excepción residual, sino una opción básica, al igual que la adjudicación a terceros a través de la contratación pública mediante licitación. En ese supuesto, la adjudicación de un contrato mediante licitación no debe seguir, por lo tanto, de ninguna preferencia a priori(26). Así, según el órgano jurisdiccional remitente, en el Derecho de la Unión, las adjudicaciones in house no ocupan una posición subordinada o residual con respecto a las adjudicaciones mediante licitación pública. Por el contrario, constituye una especie de antecedente lógico de cualquier elección de una Administración entre la autoprovisión o la externalización de los servicios que le incumben, ya que una Administración puede externalizar la entrega de bienes, la prestación de servicios o el suministro de materiales únicamente cuando la vía interna de autoprovisión o internalización resulta inviable o inutilizable(27).

En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente planteó al TJUE, en esencia, si el artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que supedita la celebración de una operación interna, también denominado <<contrato in house>>, a la imposibilidad de adjudicar un contrato público y, en cualquier caso, a la demostración por parte del poder adjudicador de los beneficios específicos que reporta a la sociedad el hecho de acudir a la operación interna(28).

Por su parte, mediante Auto de 6 de febrero de 2020, Rieco SpA, asuntos acumulados C89/19 a C91/19, el TJUE da respuesta a la cuestión a partir del criterio establecido en la previa sentencia de 3 de octubre de 2019, Irgita, C285/18 (en lo sucesivo, sentencia Irgita), que enjuició la conformidad de una norma de la Ley de Contratación Pública de Lituania similar, según la cual <<Las operaciones internas solo podrán celebrarse en casos excepcionales, cuando se cumplan los requisitos previstos en el apartado 1 del presente artículo y la continuidad, calidad óptima y disponibilidad de los servicios no puedan garantizarse adquiriendo estos a través de procedimientos de contratación pública>>, cuestionándose al Tribunal de la UE si el artículo 12.1 de la Directiva 2014/24 se opone a una norma nacional por la cual un Estado miembro supedita la celebración de operaciones internas, en particular, al requisito de que la adjudicación de un contrato público no permita garantizar la calidad, disponibilidad, o la continuidad de los servicios que han de prestarse(29).

De acuerdo con la sentencia Irgita (apartado 43), el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24, relativo a las operaciones internas, solo tiene el efecto de facultar a los Estados miembros a excluir una operación de este tipo del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24. Por consiguiente, esta disposición no puede privar a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en detrimento de otros. En efecto, esta libertad implica una elección que se realiza en una fase anterior a la de la adjudicación de un contrato y que no puede, por ello, estar incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 (sentencia Irgita, apartado 44). La clave es que, para el TJUE, al igual que la Directiva 2014/24 no obliga a los Estados miembros a recurrir a un procedimiento de contratación pública, tampoco los puede obligar a realizar una operación interna cuando se cumplan las condiciones previstas en el artículo 12, apartado 1 (sentencia Irgita, apartado 46)(30).

La libertad de que disponen los Estados miembros en cuanto a la elección de la modalidad de gestión que consideran más adecuada para la ejecución de obras o la prestación de servicios no puede, sin embargo, ser ilimitada. Por el contrario, debe ejercerse respetando las normas fundamentales del Tratado FUE, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estas, como la igualdad de trato, la no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia (sentencia Irgita, apartado 48)(31).

En consecuencia, el Tribunal de Justicia declaró (apartado 50 de la sentencia Irgita), que el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una regla nacional por la que un Estado miembro supedita la celebración de una operación interna, en particular, a la condición de que la adjudicación de un contrato público mediante licitación no permita garantizar la calidad de los servicios prestados, su disponibilidad o su continuidad, siempre que la opción en favor de un modo de prestación de servicios en particular, elegida en una fase anterior a la de la adjudicación del contrato público, sea respetando los principios de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia(32).

Con tal próximo precedente, la respuesta a las cuestiones prejudiciales formuladas por el Consiglio di Stato era descontada, y de aquí que se utilizara la forma de Auto. Así, el Auto Rieco SpA concluye (apartado 41), que la propia libertad de los Estados miembros en cuanto a la elección de la forma de prestación de servicios mediante la que los poderes adjudicadores subvendrán a sus propias necesidades los autoriza a supeditar la celebración de una operación interna a la imposibilidad de adjudicar un contrato público y, en cualquier caso, a la demostración por parte del poder adjudicador de los beneficios específicos que reporta a la sociedad el hecho de acudir a la operación interna(33).

Por consiguiente, el TJUE procede responder a la primera cuestión perjudicial que el artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que supedita la celebración de una operación interna, también denominada <<contrato in house>>, a la imposibilidad de adjudicar un contrato público y, en cualquier caso, a la demostración por parte del poder adjudicador de los detalles específicos que reporta a la sociedad el hecho de acudir a la operación interna(34).

En síntesis, si bien es evidente que las exclusiones contenidas en la Directiva 2014/24 a su aplicación (entre las cuales se encuentran las <<operaciones internas>>) no pueden ser objeto de ampliación por parte de los Estados miembros (e, incluso, deben ser interpretadas de forma estricta), los jueces europeos consideran que la finalidad de la Directiva no se ve comprometida si se permite a los Estados miembros aplicar normas más rigurosas que limiten en mayor medida el derecho a realizar <<operaciones internas>>(35). Esta fase previa de elección del medio de provisión de obras, suministros y servicios, no está condicionada sustancialmente por el Derecho comunitario, el cual se limita a establecer que la licitación no es obligatoria, aunque el contratante sea una persona jurídicamente distinta del poder adjudicador, cuando se cumplan los requisitos fijados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencia de 19 abril 2007, Tragsa, C-295/07, apartado 55). De este modo, en esta fase previa se reconoce a los Estados miembros una amplia libertad de determinación de las coordenadas de la elección entre un medio u otro. Por tanto, desde la perspectiva de las instituciones europeas, es perfectamente legítimo que un Estado miembro decida limitar las posibilidades de realizar <<operaciones internas>>, aun cuando la realización de las mismas esté permitida por el Derecho de la Unión y, por ende, amplíe el ámbito de aplicación de las normas sobre contratación pública.

Con todo, si esta posición del TJUE es impecable desde el plano de la Directiva 2014/24/UE, en relación con la cual se formularon las cuestiones resueltas por la sentencia Irgita y el Auto Rieco SpA, tal planteamiento es más dudoso desde la perspectiva de la Directiva 2014/23/UE, cuyo artículo 2.1 reconoce expresamente el principio de libertad de administración de las autoridades nacionales, regionales y locales. Y si bien esta libertad se reconoce <<de conformidad con el Derecho nacional y de la Unión>>, a continuación, se explicita que <<Dichas autoridades tienen libertad para decidir la mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de servicios, en particular garantizando un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios en los servicios públicos. Dichas autoridades podrán optar por realizar sus funciones de interés público con recursos propios o en colaboración con otras autoridades o confiarlas a operadores económicos>>.

Además, en el caso específico de prestación de servicios de interés general (no ya de servicios instrumentales y otras prestaciones), si bien la Directiva 2014/24/UE (art. 1.4) reconoce la libertad de los Estados miembros para organizar los servicios de interés económico general, en coherencia con la competencia que el TFUE (art. 14) reconoce a los Estados miembros para <<prestar, encargar y financiar dichos servicios>>, debe recordarse que el Protocolo nº 26 al TFUE, sobre los servicios de interés general, reconoce expresamente la <<amplia capacidad de discreción de las autoridades nacionales, regionales y locales para prestar, encargar y organizar los servicios de interés económico general lo más cercanos posible a las necesidades de los usuarios>>, lo cual puede interpretarse como un límite a la autonomía institucional de los Estados miembros.

4. LA ORDENACIÓN DE LOS MEDIOS PROPIOS EN LA LRJSP

4.1. Los precedentes

En la “Guía sobre contratación pública y competencia” de 2011 (apartado 2.2), la entonces Comisión Nacional de la Competencia advertía expresamente que “dada la amplitud con la que se formulan los requisitos para ser medio propio, la encomienda puede convertirse en un instrumento para eludir la concurrencia en situaciones en que ésta podría asegurar una provisión satisfactoria de los bienes y servicios correspondientes a precios más baratos. Y, al efecto de evitar “extralimitaciones” en el recurso a medios propios, se recomendó: <<Valorar, con carácter previo, en qué medida el mercado ya presta dichos bienes o servicios, tanto a la hora de crear un nuevo medio propio, como a la hora de encargarle a las ya existentes encomiendas de gestión. Las encomiendas deberían evitarse cuando los bienes y servicios en cuestión puedan ser provistos en el mercado en la misma medida a precios inferiores como consecuencia de procesos competitivos>>.

Más ampliamente, en su informe de 19 de junio de 2013 sobre “Los medios propios y las encomiendas de gestión: Implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia”, la entonces Comisión Nacional de la Competencia consideró que la ausencia de tensión competitiva resulta inherente a la utilización de este mecanismo y constituye, justificada o no, una restricción a la competencia, puesto que por definición se encarga una prestación de bienes y servicios a una entidad pública sin que exista concurrencia(36). Por este motivo, la Comisión expuso: <<La elección de la encomienda frente al aprovisionamiento mediante operadores privados a través de licitaciones públicas debería responder a elementos de eficiencia y racionalidad económica, o como mínimo a una mayor eficacia de la actuación administrativa () Otras razones, como pueden ser la mera conveniencia de descargar a la Administración o la complejidad del encargo, no justifican por sí solas y en la misma medida la elección de la encomienda de gestión frente a la licitación pública>>(37).

En una línea similar, en la conocida moción a las Cortes Generales sobre la necesidad de desarrollar un adecuado marco legal para el empleo de las encomiendas de gestión por las Administraciones Públicas, Informe nº 1198, de 22-12-2016, el Tribunal de Cuentas propuso(38):

“3.5. En el procedimiento que se establezca para la tramitación de los encargos a medios propios debería contemplarse la necesidad de que la justificación del recurso a su empleo esté siempre sustentada en informes o estudios que acrediten, con la suficiente especificación y concreción, por un lado, la existencia de las necesidades a satisfacer y la carencia de medios técnicos idóneos para afrontarlas directamente por los poderes adjudicadores encomendantes, y por otro, la mayor idoneidad del empleo de esta forma de gestión frente a otras formas posibles de suplir las necesidades a cubrir, en particular los procedimientos de licitación pública. En todo caso, esta justificación debe documentarse adecuadamente con los informes y estudios oportunos, que permitan constatar que la opción del encargo es la más idónea por razones de economía o de eficiencia, o porque resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia” (39).

Y en la misma línea se expresaron otros órganos fiscalizadores(40).

4.2. El artículo 86 sobre medio propio y servicio técnico

Dentro del Título II de la LRJSP, en el Capítulo II relativo a la “Organización y funcionamiento del sector público institucional estatal”, el apartado 1 del artículo 86 (que lleva por rúbrica <<Medio propio y servicio técnico>> estableció: <<Las entidades integrantes del sector público institucional podrán ser consideradas medios propios y servicios técnicos de los poderes adjudicadores y del resto de entes y sociedades que no tengan la consideración de poder adjudicador cuando cumplan las condiciones y requisitos establecidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre>>, remisión actualizada a la LCSP, por la Ley 11/2020, de 30 de diciembre(41).

Pero, además, probablemente por influencia de los informes de las autoridades españolas antes indicados, el apartado 2 establece lo siguiente(42): <<Tendrán la consideración de medio propio y servicio técnico cuando se acredite que, además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.

b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico>>.

Formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos(43).

En la denominación de las entidades integrantes del sector público institucional que tengan la condición de medio propio deberá figurar necesariamente la indicación “Medio Propio” o su abreviatura “M.P.”>>.

Por su parte, el apartado 3 dispuso lo siguiente: <<A la propuesta de declaración de medio propio y servicio técnico deberá acompañarse una memoria justificativa que acredite lo dispuesto en el apartado anterior y deberá ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado que vaya a declarar el medio propio y servicio técnico>>(44). Este apartado 3 fue modificado por la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, con el siguiente tenor: <<En el supuesto de creación de un nuevo medio propio y servicio técnico deberá acompañarse la propuesta de declaración de una memoria justificativa que acredite lo dispuesto en el apartado anterior y que, en este supuesto de nueva creación, deberá ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado>>(45). Otra cosa es el grado efectivo de cumplimiento de estas previsiones(46).

El transcrito artículo 86 LRJSP suscita tres tipos de cuestiones. Primero, su relación con la LCSP; segundo, la interpretación de las exigencias contenidas fundamentalmente en el apartado segundo; y, de otro lado, el ámbito subjetivo del precepto.

Respecto a la primera cuestión, en su Resolución nº 1106/2019, de 7 de octubre, el TACRC declaró lo siguiente (apartado 6): <<De la lectura del artículo 86 LRJSP () resulta que éste habilita dos vías a las entidades del Sector Público a efectos obtener la declaración de medio propio y servicio técnico, tal y como establece el apartado 3 del mismo precepto. La primera de ellas, prevista en el apartado 1, requiere cumplir “las condiciones y requisitos establecidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público” (remisión que recordemos es en la actualidad a la LCSP), cuyo incumplimiento no ha sido alegado por la recurrente. La segunda vía, alternativa a la anterior, se encuentra prevista en el apartado 2 y exige que para que una entidad del Sector Público sea considerada medio propio acredite “disponer de medios suficientes e idóneos” así como o bien constituir “una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica”, o bien resultar “necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico”>>.

Por el contrario, en nuestra opinión, no existen tales dos vías alternativas para obtener la declaración de medio propio: los requisitos de la LCSP son inexcusables en todo caso, pues constituyen una imposición del Derecho comunitario. Por tanto, las exigencias de la LRJSP sólo pueden interpretarse en el sentido de requisitos adicionales a las ya ordenados en la LCSP. Y, como nos consta, tras la doctrina del Tribunal de Justicia UE antes reseñada, no cabe duda alguna sobre la conformidad del artículo 86 LRJSP con el ordenamiento comunitario(47).

4.3. La interpretación del art. 86.2

Como se ha señalado, para alcanzar la consideración de medio propio y servicio técnico el artículo 86.2 de la LRJSP exige que se acredite alguna de las circunstancias siguientes: <<a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica. b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico>>. La principal cuestión que plantea este precepto es cuándo debe acreditarse el cumplimiento de alguna de las circunstancias indicadas: ¿en el procedimiento previo a la creación o reconocimiento del medio propio? o, además, ¿en el procedimiento para la aprobación de cada encargo individualizado?, cuestión sobre la que se han pronunciado diversos tribunales administrativos de recursos contractuales(48).

Así, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, Resolución 41/2019, de 19 de febrero, admite que, a la vista de la regulación del artículo 86 LRJSP, resulta claro, como alega TRAGSATEC, que el cumplimiento de los requisitos contemplados en las letras a) y b) del apartado 2 del precepto es necesario para la declaración de medio propio y servicio técnico. Ahora bien, el tribunal considera que eso no significa que con ocasión de la realización de los concretos encargos a una entidad ya declarada medio propio no deban justificarse determinados extremos, entre los que se encuentra el ser una opción más eficiente que la contratación pública:

<<En este sentido, y sin perjuicio del deber de cumplir los requisitos del artículo 86 de la Ley 40/2015, a los efectos de poder declarar a una determinada entidad como medio propio respecto de determinados poderes adjudicadores, los concretos encargos han de partir de la justificación de que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del citado artículo 86.

Ello es así porque si bien la existencia de dichas circunstancias se contempla en el precepto como un requisito previo a la declaración de medio propio, a la hora de efectuar los concretos encargos debe realizarse una apreciación de la concurrencia de las mismas, actualizada a dicho momento en función de las condiciones concretas del encargo, por exigencias del principio de eficiencia entendido en sentido amplio.

En definitiva, al objeto de controlar el cumplimiento en la actuación de la Administración del principio de eficiencia es preciso que en la memoria justificativa del encargo se expliciten los razones por las que el recurso al encargo resulta más eficiente en sentido amplio que el recurso a la contratación pública. ()

A modo de conclusión: si bien el artículo 86.2 y 3 de la Ley 40/2015 contempla requisitos que han de ser cumplidos con carácter previo a la declaración de una determinada entidad como medio propio, ello no obsta a que, en base a lo expuesto, en los procedimientos de formalización de los concretos encargos deba existir una memoria justificativa entre cuyos extremos figure la mayor eficiencia en términos generales, en el recurso al encargo frente a la contratación, por referencia a la concurrencia de alguna de las circunstancias de las letras a) y b) del apartado 2 del artículo 86 de la citada Ley 40/2015>>(49).

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, Resolución 61/2019, de 22 de mayo, consideró que del art. 86.2 <<se infiere que podrá acudirse al encargo, frente a la contratación pública, cuando concurra una de estas dos circunstancias: una mayor eficiencia, sostenibilidad y eficacia del encargo aplicando criterios de rentabilidad económica, o razones de seguridad pública o urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico>>(50).

De otro lado, la postura del TACRC ha evolucionado en pocas resoluciones. Así, en la Resolución nº 120/2019, de 18 de febrero, apartado 12, declaró que la justificación de la mayor eficiencia del encargo frente a la contratación pública, o de la concurrencia de razones de seguridad o urgencia a las que se alude, de forma alternativa, en el artículo 86.2 de la LCSP, aparece referida al momento previo a la creación del medio propio, sin que resulte exigible que una u otra circunstancia se acredite en cada encargo singular que se confiera al medio propio. No obstante, lo cierto es que la Resolución entró a revisar las razones de seguridad pública y urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico. Así, declaró que los motivos de seguridad pública y de urgencia <<que permiten acudir al encargo a medios propios deben tener la entidad suficiente para que no puedan solventarse acudiendo a una licitación pública que, no olvidemos, puede sujetarse al procedimiento de urgencia y, excepcionalmente, al de emergencia (artículos 119 y 120 del TRLCSP) o, en su caso, al procedimiento negociado sin publicidad por razones de urgencia (artículo 168.b)1º de la LCSP)>>. Para finalmente concluir que no se apreciaba <<la concurrencia de los motivos excepcionales de urgencia alegados>>(51).

Es cierto que la Resolución nº 120/2019 anuló el encargo apoyándose, no solo en la falta de justificación suficiente de los concretos supuestos en los que se fundamenta el encargo conferido, sino también por falta de adecuación de las prestaciones objeto de encargo con el objeto social de TRAGSA. Pero, en todo caso, la supuesta falta de justificación suficiente de los concretos supuestos <<en los que se fundamenta el encargo conferido>> formó parte de la ratio decidendi. Sin entrar en la incongruencia de la apelación por la Resolución nº 120/2019 al procedimiento de emergencia, en el que evidentemente no se tutela el principio de competencia, pues constituye precisamente una excepción al mismo, lo cierto es que esta Resolución supuso abrir un importante flanco para la impugnación del recurso a los medios propios.

No obstante, en la posterior Resolución nº 1106/2019, de 7 de octubre (apartado 6), el TACRC señaló lo siguiente: <<al contrario de lo que afirma la recurrente, el artículo 86 LRJSP no se refiere a los requisitos de cada encargo singular a un medio propio, sino que contempla los requisitos necesarios para la creación de un medio propio. La declaración de medio propio y servicio técnico es previa a la formalización de un encargo individualizado, siendo requisito sine qua non para ésta última>>. () La regulación de los requisitos de los encargos concretos e individuales que se efectúen a los medios propios se desarrolla en la LCSP (artículo 32 en nuestro supuesto), que no contempla la justificación de la idoneidad y eficiencia de cada encargo individualizado>>. De este modo, se descarta la valoración de tales exigencias para el encargo concreto(52).

Pero, sobre todo, destaca por su rotundidad la reciente Resolución del TACRC nº 696/2022, de 16 de junio. Aprovechando la indicada modificación del apartado 3 del artículo 86 LRJSP, efectuada por la Ley 11/2020, de 30 de diciembre (<<En el supuesto de creación de un nuevo medio propio y servicio técnico deberá acompañarse la propuesta de declaración de una memoria justificativa que acredite lo dispuesto en el apartado anterior y que, en este supuesto de nueva creación, deberá ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado>>), el TACRC considera:

<<En efecto, el vigente artículo 86.3 de la LRJSP establece que cuando se cree un nuevo medio propio, la comprobación del cumplimiento de los citados requisitos se ha de realizar por la Intervención General del Estado, debiendo quedar reflejado en la memoria justificativa de la referida creación (sin mención alguna obviamente a ningún encargo concreto) que es una opción más eficiente, sostenible y eficaz que la contratación pública, o que resulta necesaria su existencia por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico, de forma que la concurrencia de los dos requisitos transcritos se verifique, en ese momento, y no para cada uno de los encargos que se hagan a quien ya tiene la condición de medio propio>>(53).

<<La clave está en que dicho artículo, no regula los encargos sino la adquisición de la condición de medio propio por parte de una entidad, en el momento de su creación o con posterioridad. Solo así tiene sentido, la exigencia de que la condición de medio propio forme parte de su denominación social y que forme parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos; comprobación que para los medios propios estatales es exclusivamente competencia de la Intervención General de la Administración del Estado y no de la entidad que realiza el encargo>>(54).

De este modo, el TACRC concluye que no se puede exigir el cumplimiento de estos requisitos en cada uno de los encargos, es decir que se acredite la eficacia, la eficiencia o la urgencia, sino que los mismos han de cumplirse por el medio propio personificado de manera general para obtener dicha condición, sin perjuicio de que se le someta a un control periódico para verificar que sigue cumpliendo con ellos(55). Así, la concurrencia de las circunstancias que se señalan en las letras a) o b) del apartado segundo del artículo 86 de la LRJSP (como la urgencia), solo se exigen en el momento de la declaración de que una entidad es medio propio, al tiempo de su creación o con posterioridad a esta, sin necesidad de acreditar su concurrencia en cada encargo.

Esta postura del TACRC es seguida por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, Resolución nº 309/2021, de 8 de julio:

<<A este respecto, resulta pertinente destacar la modificación del apartado 3 del artículo 86 por la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2021, en los términos transcritos>>. ()

<<De su lectura podría deducirse que la comprobación del cumplimiento de los citados requisitos se ha de realizar por la Intervención General del Estado sólo en el momento de creación del medio propio, debiendo quedar reflejado en la memoria justificativa de la referida creación que es una opción más eficiente, sostenible y eficaz que la contratación pública, o que resulta necesaria su existencia por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico, de forma que la concurrencia de los dos requisitos transcritos se verifique, en ese momento. No se prevé ese control para cada uno de los encargos que se hagan a quien ya tiene la condición de medio propio>>.

Seguidamente, el Tribunal de la Comunidad de Madrid declara que procede traer a colación la doctrina mantenida por el TACRC, entre otras en su Resolución 1106/2019, de 7 de octubre, para después concluir: <<Este Tribunal comparte la doctrina citada, entendiendo que la normativa vigente no contempla un doble control del cumplimiento de los requisitos del artículo 86 de la LRJAP, primero en el momento de creación de un medio propio y posteriormente encargo a encargo. Admitir esa circunstancia, una vez se ha otorgado la consideración de medio propio a una entidad por haber acreditado que es la opción más eficiente, supondría dejar sin eficacia jurídica el artículo 86, pues de nada serviría el control para la atribución de la consideración de medio propio, si luego fuera preciso realizar dicho control en cargo a encargo>>(56).

Asimismo, en esta línea se enmarca la Abogacía General del Estado, en el informe 52/2021, de 7 de mayo, en el que señala: <<No comparte este Centro Directivo el planteamiento que se hace en los informes de la Abogacía del Estado en la Delegación del Gobierno en Madrid, y que parte de la premisa de que necesariamente –a modo de conditio sine qua non de la legalidad del encargo– ha de justificarse para cada encargo que la elección de esta figura y no la del contrato proporciona más ventajas que este último(57). ()

No puede negarse que el encargo a medios propios constituye una excepción al sistema de adjudicación de los contratos públicos a través de los procedimientos encaminados a hacer efectivos los principios de publicidad, concurrencia e igualdad de trato con objeto de hacer efectiva la libre competencia. ()

Ahora bien, la excepcionalidad de esta figura queda matizada por una doble circunstancia, referida, de una parte, al régimen que de ella ha dispuesto el Derecho de la Unión Europea y, de otra parte, al régimen establecido, con base en el anterior, por la legislación española. ()

La justificación, encargo por encargo, de que la utilización de este instrumento es preferible, por ventajosa, sobre el contrato resultaría coherente si no existiese la exigencia de que se constate, al tiempo de la declaración de medio propio de una determinada entidad y como exigencia básica para ello, que su configuración como tal y de forma global –para una pluralidad sucesiva e indefinida de encargos comprendidos en su objeto– es más eficaz que la utilización de la contratación; existiendo tal exigencia, y esto es precisamente lo que establece el artículo 86 de la LRJSP, carece de sentido la justificación de la conveniencia de cada encargo sobre el contrato”(58).

En nuestra opinión, es innegable la inconsistencia del artículo 86 de la LRJSP, pues interpretado en su conjunto (párrafo segundo del apartado 2 y apartado 3) es innegable que refiere la acreditación de las circunstancias del apartado 2 exclusivamente al procedimiento previo de aprobación o declaración de una entidad del sector público institucional como medio propio. De hecho, el artículo 86 no menciona en ningún momento a los encargos, sino que se mantiene en la perspectiva subjetiva del medio propio y servicio técnico (que es precisamente el título del artículo).

Sin embargo, es evidente que las circunstancias de la letra b) (razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios) solo pueden referirse a cada supuesto singular, e incluso la exigencia genérica de la letra a) (“Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica”) es difícilmente disociable de las circunstancias de cada caso concreto(59). Más aún, la propia configuración de las circunstancias previstas en las letras a) y b) como alternativas (“ se de alguna de las siguientes circunstancias:”) es incoherente con una acreditación previa y de carácter general.

Ahora bien, de acuerdo con la interpretación del TACRC, es forzado inferir del artículo 86 que las circunstancias alternativas previstas en su apartado 2º deben acreditarse en cada procedimiento para la aprobación de un encargo. Como hemos comprobado de la experiencia del Derecho italiano, si bien es legítimo limitar la opción de las autoridades por un modelo u otro organizativo, tal limitación debe quedar claramente explicitada en una norma con rango de ley. Y, como mínimo, en el caso del artículo 86 la ordenación no es suficientemente clara. De hecho, la postura del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía no se sostiene en la literalidad del artículo 86 LRJSP, sino en la apelación a otros preceptos del ordenamiento (principalmente de la LCSP) para defender la sujeción de los encargos a un principio de eficiencia <<en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del citado artículo 86>>. Pero es evidente que tal argumentación se sitúa al margen de la aplicación del indicado artículo 86 LRJSP, y nos lleva a otro orden de consideraciones que tratamos más adelante.

En definitiva, de lege data, entendemos que no es exigible la acreditación de alguna de las circunstancias del apartado 2 del artículo 86 LRJSP para la lícita aprobación de cada encargo individualizado. Otra cosa es, evidentemente, la determinación que puedan adoptar las Comunidades Autónomas en ejercicio de sus competencias sobre régimen jurídico, tal como se desarrolla en más adelante.

4.4. Ámbito subjetivo del artículo 86

El artículo 86 LRJSP plantea también dilucidar si sus exigencias son aplicables exclusivamente a las entidades pertenecientes al sector público estatal o, por el contrario, son de alcance general. Desde la propia LRJSP parece claro que se trata de una norma no básica, pues la D. F. 14ª, apartado 2, de la LRJSP establece que no tiene carácter básico y se aplica exclusivamente a la Administración General del Estado y al sector público estatal lo previsto, entre otros, en el Capítulo II relativo a la “Organización y funcionamiento del sector público institucional estatal”(60).

En cualquier caso, cabe señalar que la referencia al sector público estatal es respecto al medio propio personificado de que se trate, con independencia de a qué sector público corresponda el propio poder adjudicador o entidad del que reciba el encargo. Por tanto, en la medida en que TRAGSA y TRAGSATEC son empresas del sector público estatal, deben cumplir en todo caso con lo previsto en el artículo 86, aun cuando realicen encargos por cuenta de las administraciones autonómicas(61).

Por su parte, el apartado 1 del artículo 32 de la LCSP establece lo siguiente: <<Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público>>.

Por tanto, es evidente que la LCSP, ahora sí en un precepto básico, establece que los poderes adjudicadores (y las entidades del sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador, según el art. 33.1) están facultados (“podrán) para <<organizarse>> ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos mediante una persona jurídica distinta que merezca la calificación jurídica de medio propio personificado, <<sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público>>, requisitos que no pueden ser otros que los contenidos en el artículo 86. Por tanto, tales requisitos son exigibles a los medios propios del sector público estatal(62).

Sin embargo, el apartado 3 de la Disposición Final 4ª de la propia LCSP dispone lo que sigue: <<En relación con el régimen jurídico de los medios propios personificados, en lo no previsto en la presente Ley, resultará de aplicación lo establecido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público>>(63).

A partir de este precepto, si bien de pasada existe algún documento relevante que ciñe la aplicación del artículo 86 al sector público estatal(64), lo cierto es que tanto diversos órganos consultivos como tribunales administrativos de recursos contractuales se inclinan por considerar aplicable las exigencias de la LRJSP a los medios propios de los sectores públicos autonómico y local(65). La posición más fundamentada es la del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, Resolución 41/2019, de 19 de febrero:

<<Inicialmente hemos de decir que no le falta razón a la empresa sobre el carácter no básico del artículo 86 desde el punto de vista exclusivamente de la regulación de la propia Ley 40/2015.

Lo primero que llama la atención del apartado Este precepto es básico, de acuerdo con la disposición final primera, apartado 3 de la LCSP

Lo primero que llama la atención del apartado 3 de la disposición final cuarta de la LCSP es su carácter básico, remitiendo a la regulación de los encargos de la Ley 40/2015, que como hemos señalado, no es básica. De esta manera, y de una forma cuanto menos cuestionable desde el punto de vista de la técnica normativa, viene a convertirse en básico un precepto, el artículo 86 de la Ley 40/2015, que originariamente no lo era.

Por otro lado, si se acude a la Ley 40/2015, se comprueba que el único precepto que establece un régimen jurídico para los medios propios es su artículo 86 (al margen de una mención especial en el artículo 157.3 relativo a la reutilización de sistemas y aplicaciones de propiedad de la Administración), por lo que la remisión que a dicha norma realiza la disposición final cuarta de la LCSP, en su apartado 3, ha de entenderse hecha a dicho precepto.

No obstante, esta remisión a lo dispuesto en la Ley 40/2015, contrasta con lo que establece el apartado 1 del artículo 32. Es decir, el citado artículo 86 de la Ley 40/2015 solo es aplicable a los medios propios estatales. En consecuencia nos encontramos con dos preceptos que dentro de una misma norma establecen, al menos aparentemente, regulaciones contradictorias: el artículo 32, que dispone la aplicación de la Ley 40/2015 exclusivamente para los medios propios de ámbito estatal, y la disposición final cuarta, apartado 3, que en relación con el régimen jurídico de los medios propios personificados (no solo de los del sector público estatal), dispone, en lo no previsto en la LCSP, la aplicación de lo establecido en la Ley 40/2015.

Para resolver esta antinomia, y dado que la misma se produce no entre dos normas, con lo que no cabría acudir a las reglas habituales de resolución de los conflictos de leyes (lex posterior derogat lex anterior; ley especial preferente a ley general; etc...), sino dentro de una misma norma, habremos de acudir a las reglas de la lógica. De esta manera caben en principio dos soluciones: o bien entender que, pese a lo dispuesto en la disposición final cuarta, apartado 3 de la LCSP, el régimen jurídico previsto en la Ley 40/2015 para los medios propios se aplica exclusivamente a aquellos de ámbito estatal, o bien entender que pese a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la LCSP, dicho régimen también resulta de aplicación a los medios propios de todos los poderes adjudicadores, y no solo a los de ámbito estatal.

Este Tribunal considera que la solución debe ser esta última, partiendo en primer lugar del carácter básico de la disposición final cuarta, apartado 3 de la LCSP, y en consecuencia, de su aplicación a todos los poderes adjudicadores y a sus medios propios; y en segundo lugar porque la primera solución dejaría vacío de contenido lo dispuesto en la disposición final cuarta, apartado 3 de la LCSP, lo que sería contrario al principio de efectividad de las normas.

En consecuencia, el artículo 86 de la Ley 40/2015 ha de entenderse aplicable a las Comunidades Autónomas>>(66).

Por nuestra parte, no podemos sino expresar nuestras dudas ante la inequívoca claridad tanto de la propia LRJSP, que expresamente excluye al artículo 86 de las normas calificadas como básicas, como del tenor literal del propio artículo 32.1 de la LCSP, según el cual los requisitos adicionales ordenados en la LRJSP son de aplicación a los medios propios del ámbito estatal. Ante la claridad de estos preceptos ¿es viable inferir de la declaración de supletoriedad de la D. F. 4ª la mutación de las reglas del artículo 86 de la LRJSP en normas básicas, incluso en contra del tenor literal del art. 32.1? Asimismo, debemos recordar que el Estado no está autorizado a producir normas meramente supletorias, menos aún en materias en las que el Estado ostenta competencia compartidas, como sucede tanto en materia de contratación como de régimen jurídico (SSTC 61 y 147/1991). Máxime cuando se trata, como explicita el propio artículo 32.1 LCSP, del ejercicio de la potestad de auto-organización (<<podrán organizarse>>)(67).

En nuestra opinión, la aparente antinomia entre el artículo 32.1 y el apartado 3 de la disposición final primera, ambos de la LCSP, no se debe resolver haciendo prevalecer exclusivamente un precepto en sacrificio del otro, sino tratando de alcanzar una interpretación sistemática que salve la aplicación de ambas normas.

Y, en tal sentido, cabe una interpretación que compatibiliza el tenor de la D. F. 4ª con el art. 32.1, que consiste en entender que los <<requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público>>, a los que se refiere el art. 32.1 LCSP, son los requisitos a los que se refiere el párrafo 2, apartado 2, del artículo 86 LRJSP, cuando dispone: <<Formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos>>. En cambio, no existe dificultad alguna para entender aplicable de forma supletoria el párrafo tercero del mismo apartado 2, del artículo 86 LRJSP: <<En la denominación de las entidades integrantes del sector público institucional que tengan la condición de medio propio deberá figurar necesariamente la indicación ‘‘Medio Propio’’ o su abreviatura “M.P.”>>(68).

5. SOBRE LA CONFIGURACIÓN LEGAL DE LOS ENCARGOS E MEDIOS PROPIOS

5.1. La supuesta excepcionalidad del recurso a medios propios

Desde varias instituciones españolas se ha venido expresando el carácter excepcional de los encargos a medios propios frente al recurso a la licitación(69). Así, el Tribunal de Cuentas, en el citado Informe nº 1198, de 22-12-2016(70), declaró abiertamente que <<la característica determinante del recurso a la encomienda de gestión (no había cambiado aún la denominación a encargo) a medios propios en el ámbito de las AAPP es que su empleo constituye una excepción a la aplicación de la legislación reguladora de la contratación pública>>. Y en el contexto del ordenamiento jurídico administrativo español, esta excepcionalidad exige que el empleo de las encomiendas deba estar debidamente motivado, máxime al tratarse de una opción con incidencia en el gasto público(71).

Tras señalar que las antes denominadas encomiendas de gestión, con frecuencia, suplen las carencias de personal existentes en la Administración matriz, según el Tribunal de Cuentas, <<Por definición, la encomienda de gestión viene a resolver una necesidad puntual o una situación extraordinaria o coyuntural, en la que se encuentra el órgano administrativo o el poder adjudicador ante la imposibilidad de desarrollar sus competencias con los medios materiales y personales que tiene a su disposición La razón de ser del recurso a las encomiendas a medios propios no es otra que la de dar una respuesta eficaz y eficiente a determinadas necesidades puntuales atendiendo a criterios relacionados con la especificidad, la complejidad y el carácter técnico de las prestaciones a realizar, a las que pueden dar respuesta los entes instrumentales especialmente habilitados para ello. Por ello el uso característico y adecuado de esta figura es la realización de actividades de carácter técnico o material que tienen carácter excepcional y se plasman en un resultado concreto>>(72).

Y en la misma línea se han expresado algunos órganos autonómicos fiscalizadores de las cuentas públicas. Así, la Cámara de Cuentas de Andalucía ha considerado que, derivado de ese carácter excepcional, <<el recurso a las encomiendas debe responder a necesidades puntuales y concretas relacionadas con el carácter técnico de la prestación(73).

También en este sentido se han pronunciado algunos órganos consultivos. Así, la informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 26/2017, de 13 de julio, afirma que “la doctrina del ‘in house providing’ se caracteriza precisamente por constituir una excepción a la obligación y necesidad de adjudicar los contratos públicos a través de los procedimientos encaminados a hacer efectivos los principios de publicidad y concurrencia” y que “constituye una excepción a las normas de Derecho comunitario sobre adjudicación de contratos públicos”(74). Y, en idéntica línea se expresan algunos órganos consultivos autonómicos, según los cuales cuando una Administración encarga una determinada prestación a un ente que conforme a la LCSP tiene la calificación de medio propio de ésta, pero sin aplicar las normas en materia de contratación pública, <<lo que supone una excepción a la aplicación de los principios de competitividad y libre concurrencia>>(75).

Incluso, aunque de pasada, este criterio se ha plasmado en alguna resolución de los tribunales administrativos de recursos contractuales. Así, el TARC de Castilla y León, siguiendo expresamente el criterio del Tribunal de Cuentas, señaló: <<Frente a lo alegado por TRAGSA, es claro el carácter excepcional de la figura del encargo a medios propios>>(76).

Por su parte, el propio TACRC ha considerado también el encargo al MPP como una excepción al principio de libre concurrencia de la contratación pública, que debe ser objeto de adecuada motivación previa e interpretación restrictiva(77). Incluso ha llegado a considerar que el recurso al encargo a medio propio debería circunscribirse a la ejecución de las actuaciones imprescindibles para evitar daños derivados de riesgos inminentes, sometiendo la contratación del resto de actuaciones a licitación pública(78).

Sin embargo, el propio TACRC ha rectificado de modo contundente su posición en la reciente Resolución nº 696/2022, de 16 de junio. Para el TACRC, <<el encargo no es un régimen excepcional, sino una alternativa a la contratación pública y que, conforme a la legislación vigente, acreditada la condición de medio propio de la entidad a quien se realiza el encargo en el momento de su creación o con posterioridad, dicha declaración evita que se exija una motivación ad hoc para cada encargo de los extremos que establece el artículo 86 de la LRJSP>>. <<La Administración Pública puede libremente decidir acudir al encargo a un medio propio o a la contratación pública. () El encargo se configura como una manifestación de la potestad auto de organización y como una alternativa a la contratación pública, tanto por nuestro ordenamiento jurídico como por el artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE>>(79).

Por nuestra parte, debemos subrayar que cuando desde distintos órganos e instituciones se apela a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para dar por sentado el carácter excepcional de los encargos a medios propios frente a la licitación al mercado, se parte de una premisa parcial(80). Y ello porque para el TJUE lo que debe ser objeto de interpretación estricta son los dos requisitos canónicos desde la sentencia Teckal para que una entidad pueda ser considerada medio propio, porque constituye la delgada línea que determina la aplicación o no de las Directivas comunitarias. Recordemos que el punto de partida es que las Directivas son aplicables cuando una entidad adjudicadora proyecta celebrar con una entidad jurídicamente distinta de ella un contrato a título oneroso, independientemente de que dicha entidad sea o no, en sí misma, una entidad adjudicadora, salvo justamente cuando se den, acumulativamente, los requisitos indicados (sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal, C107/98, apartados 50 y 51). Y de aquí la regla que según la cual la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de ella [sentencias de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, (apartado 46) y de 13 octubre de 2005, Parking Brixen (apartados 63 y 65)].

Es decir, esta interpretación estricta de los requisitos para que una entidad pueda ser considerada medio propio tiene por finalidad garantizar que no escapan al ámbito de la contratación actuaciones en las que (bien por ausencia de “control análogo” o bien por tratarse de una empresa “activa en el mercado”), no existe en propiedad una “operación interna”, sino un negocio jurídico que debió licitarse al mercado.

Ahora bien, una vez que se cumplen las exigencias del Derecho comunitario para que una entidad pueda servir de medio propio de otra, de acuerdo con la doctrina del TJUE establecida en la sentencia Irgita (de 3 de octubre de 2019, C285/18) y en el auto Rieco SpA (de 6 de febrero de 2020, asuntos acumulados C89/19 a C91/19), las Directivas comunitarias no condicionan a los ordenamientos internos la elección que se realiza en una fase lógicamente anterior a la de la adjudicación de un contrato <<y que no puede, por ello, estar incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24>> (sentencia Irgita, apartado 44). Como tiene establecido el TJUE, el hecho de que una actividad incluida en el ámbito de la competencia de una autoridad pública constituya un servicio cubierto por la directiva no basta, por sí solo, para hacer esta aplicable, dado que las autoridades públicas son libres de decidir recurrir o no a un contrato para desempeñar las funciones de interés público que les incumben (sentencia de 9 de junio de 2009, Comisión/Alemania, C-480/06, apartado 45 y jurisprudencia citada). Y es evidente que sería contradictorio a esta libertad pretender que el Derecho comunitario subordina una elección a otra. Por tanto, la excepcionalidad en la interpretación de los requisitos que determinan la aplicación de las Directivas no es extensible a esa fase previa que se sitúa fuera del alcance de las mismas.

De hecho, cuando se ha denunciado a algún medio propio ante la autoridad de defensa de la competencia por la comisión de actos de competencia desleal que falsean la libre competencia (artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación con art. 15 Ley 3/1991 de Competencia Desleal, que considera desleal <<prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes>>), las infracciones del ordenamiento que fundamentarían los actos de competencia desleal se han referido a los requisitos del art. 32 LCSP, fundamentalmente a la exigencia de que más del 80% de su actividad provenga de su poder adjudicador –art. 32.4.b)-, precisamente porque, de no cumplirse dichas exigencias, las prestaciones encargadas debieron someterse a licitación(81).

De otro lado, cuando desde el Tribunal de Cuentas se expresa que la “encomienda de gestión” a medios propios viene a resolver una necesidad puntual o una situación extraordinaria o coyuntural, o que el uso característico y adecuado de esta figura es la realización de actividades de carácter técnico o material que tienen carácter excepcional, es evidente que se están extrapolando indebidamente elementos propios de la encomienda de gestión administrativa a los encargos a medios propios(82). Y, tal como tienen establecido de forma unánime los tribunales administrativos de recursos contractuales, no son exigibles a los encargos a medios propios las exigencias que la LRJSP –art. 11.1- impone a las encomiendas de gestión (que concurran razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño), pues se trata con toda evidencia de dos instituciones diversas(83). Otra cosa es, cuestión que solo podemos apuntar aquí, la sobrevenida dificultad para deslindar las encomiendas intersubjetivas onerosas de los encargos a medios propios(84).

En definitiva, compartimos el criterio de la Resolución del TACRC nº 696/2022, de 16 de junio, según la cual, hoy por hoy, en nuestro ordenamiento y con carácter general, cuando se cumplan los parámetros del Derecho de la Unión Europea para que una entidad pueda ser considerada medio propio (personificado) de otra, el recurso al encargo por parte de la entidad competente no es una medida excepcional, ni tampoco subsidiaria a la licitación de la prestación o externalización, en el sentido de que sólo sea lícita en el caso de que ésta no sea posible o eficiente(85). Por el contrario, el recurso al medio propio es una opción perfectamente ordinaria, lo cual no quiere decir ni que esta conclusión no sea susceptible de ser alterada por el legislador, ni tampoco que la decisión de las entidades del sector público sea “libre”, sino que como cualquier otra actuación pública está sujeta a Derecho, en virtud del principio de legalidad, cuestiones que pasamos a tratar seguidamente.

Pero, en todo caso, como venimos defendiendo en este trabajo, una determinación tan relevante como la de constreñir la facultad de las entidades del sector público a la utilización de sus medios propios, supeditándola a la viabilidad de la externalización de la prestación, constituye una medida de tal calibre que debe ser adoptada por el legislador de modo explícito, pues supone limitar sensiblemente la potestad organizatoria de las entidades del sector público y, en el caso específico de las entidades locales, afecta al núcleo de la autonomía local. En el fondo, imponer la excepcionalidad del encargo sería tanto como resucitar la vieja regla del contratista interpuesto, la cual, como señalara HUERGO LORA, no parece desprenderse directamente de la libertad de empresa en nuestra Constitución, por lo que requiere de una explícita voluntad del legislador(86).

Por la misma razón, en caso de situación excepcional de emergencia, al igual que la Administración puede optar por contratar libremente las prestaciones que sean necesarias para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, también puede <<ordenar la ejecución>> de las mismas –art. 120.1.a) LCSP-, expresión en la encajan sin dificultad aquellos supuestos en que la entidad pública acude a la figura del encargo (de ejecución obligatoria) a medios propios personificados para paliar una situación de emergencia. Además, como ha puesto de manifiesto la Abogacía del Estado, no existe una merma mayor de los principios de la contratación pública si, en lugar de contratar directa y libremente la prestación, se encarga la misma a un medio propio con plenas garantías del cumplimiento de las condiciones legales. En ambos supuestos se producirá un sacrificio del principio de concurrencia que está plenamente justificado por la concurrencia de las circunstancias excepcional que habilitan la actuación de emergencia(87).

Finalmente, debemos mencionar que el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, al igual que en Italia el Decreto-Ley de 31 de mayo de 2021, n. 77, contempla sin restricciones el recurso a los encargos a medio propios (art. 55):

<<Para la aplicación de los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia los poderes adjudicadores y las entidades contratantes podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obra y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de un medio propio en aplicación de lo establecido en el artículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, previo encargo a éste, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, o al artículo 25 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, según proceda, no siendo exigible en estos casos la autorización del Consejo de Ministros previa a la suscripción de un encargo prevista en el artículo 32.6.c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre>>(88).

De este modo, la propia pandemia ha puesto de manifiesto la necesidad de que el sector público disponga de medios propios suficientes (capacity building) para afrontar situaciones similares.

5.2. El reparto competencial en materia de medios propios

La LCSP no regula apenas el régimen jurídico de los encargos a medios propios. Se ocupa fundamentalmente de la transposición de las Directivas comunitarias para que una entidad pueda ser calificada medio propio, así como de algunos aspectos de los encargos conexos con la contratación pública, como la publicidad e impugnación de los encargos, el límite general del 50% en la “subcontratación” o el régimen de los contratos que suscriba la entidad que reciba el encargo –art. 32.7-. Por lo demás, la LCSP –art. 32.2, último párrafo- remite a los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo la determinación <<del régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir>>, lo cual parece aludir una singularización del régimen jurídico de los encargos(89).

Esta limitación de contenidos de la LCSP en materia de medios propios nos parece adecuada. Así, entendemos que para una mayor regulación de los encargos no cabe acudir a la doctrina del Tribunal Constitucional que avaló la ordenación del artículo 32 LCSP, por considerar que se trata de normas que delimitan el ámbito de aplicación de la ley, aunque sea negativamente, concretando los requisitos que han de concurrir para que la exclusión opere [STC 68/2021, FJ 6, C), c)]. Como hemos señalado recurrentemente, la ordenación de los encargos a medios propios que sí cumplen tales requisitos está por completo fuera del ámbito de la contratación pública.

En nuestra opinión, una ordenación más completa de la prevista en la LCSP sobre el régimen de los encargos es materia, no ya de contratación pública, como de <<régimen jurídico de las Administraciones públicas>>, pues -como se encarga de explicitar por dos veces la propia LCSP- los encargos a entidades que cumplan los requisitos legales para tener la consideración de medio propio no son contratos (art. 32.1, segundo párrafo y 6)(90).

Pero llegados a este punto cabe cuestionarse si sería legítima una ordenación estatal abiertamente básica sobre los encargos a medios propios a partir de la competencia estatal sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas o, más modernamente, del sector público (art. 149.1.28 CE). Y, en particular, una ordenación que supeditara el uso de los encargos a la ausencia o insuficiencia del sector privado. Ciertamente, no se aprecia en nuestro ordenamiento una limitación constitucional a una determinación de este tipo, pues el bien afectado es la potestad organizatoria de las Administraciones públicas, la cual puede ser objeto de configuración por el legislador.

Ahora bien, a nuestro modo de ver, una tal legislación básica debería ser en extremo cautelosa, pues la competencia sobre régimen jurídico en este ámbito es próxima a la potestad organizatoria. Asimismo, en el caso específico de la gestión de los servicios públicos locales, una ordenación restrictiva del uso de los encargos podría afectar también a la autonomía local. Con todo, sí podría admitirse una ordenación básica sobre determinados elementos estructurales (como la motivación del encargo, el régimen de la duración y prórrogas o la publicidad, no ya del encargo mismo sino de su ejecución, entre otras cuestiones), pero sin entrar en una pormenorización exhaustiva de la figura(91).

De otro lado, es defendible que las Comunidades Autónomas puedan regular la figura del encargo en ejercicio de su competencia sobre régimen jurídico, y, en ausencia de norma básica que disponga lo contrario, establecer condiciones adicionales para el uso de la misma, eso sí en norma con rango de ley(92). Como de hecho está ya sucediendo.

Así, cabe citar la Ley 5/2018, de 22 de noviembre, de Régimen Jurídico del Gobierno, de la Administración y del Sector Público Institucional de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en cuyo artículo 91, además de reproducir el régimen establecido en el artículo 86 LRJSP, se ordena el procedimiento para la aprobación del encargo y el contenido del mismo, exigiéndose que en el expediente se incorporen las memorias e informes que analicen y justifiquen la elección de la fórmula del encargo –art. 91.4.b)-.

Más expresivo es aún el caso de Andalucía. Así, la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, fue modificada por la Ley 18/2011, de 23 de diciembre(93), en el sentido de ordenar que la resolución por la que se formalice la “encomienda” en favor de entes que tengan la consideración de medios propios debe justificar, en todo caso, la necesidad o conveniencia de realización de los trabajos a través de esta figura (art. 106.2)(94). Pero, además, la modificación efectuada por la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, añadió que la justificación debe efectuarse específicamente <<mediante la acreditación de alguna de las circunstancias indicadas en los párrafos a) y b) del apartado 2 de este artículo>> (art. 53 bis 5, precepto que reproduce el artículo 86.2 LRJSP)(95).

Igualmente, también sería legítimo que por norma con rango de ley autonómica se limitara el uso de los encargos de ejecución, excluyendo alguna modalidad de prestaciones. Así, ha sucedido, de nuevo, en la Comunidad Autónoma de Andalucía, en la cual se excluyó del encargo la prestación de suministros(96).

Pero, por la misma razón, y a falta de normas básicas que establezcan lo contrario, es posible, como así se ha ordenado también en alguna ley autonómica, establecer un modelo de autoprovisión que conceda preferencia al uso de los medios personales, técnicos, materiales y de cualquier otro tipo de los que se disponga en el conjunto del sector público autonómico, de tal modo que sólo podrá acudirse a la contratación externa cuando la autoprovisión no resulte viable, por no poder ser cumplidamente satisfechas por otros órganos o entidades instrumentales del sector público las necesidades que se pretenden cubrir, mediante alguno de los procedimientos de colaboración (entre los que se encuentran los encargos a medios propios), por la insuficiencia, carencia o inadecuación de los medios de los que dispongan(97). Recordemos a este respecto que la sentencia Irgita (apartado 43) declara que la Directiva 2014/24 <<no puede privar a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en detrimento de otra>>.

5.3. Requisitos del encargo

Entender, tal como se defiende en este trabajo, que el recurso al medio propio es una opción perfectamente ordinaria no quiere decir en modo alguno que la decisión de las entidades del sector público sea “libre”, sino que como cualquier otra actuación pública está sujeta a Derecho, en virtud del principio de legalidad, lo cual comporta la tramitación de un mínimo expediente en el que quede constancia del cumplimiento de unas exigencias mínimas, más allá de la válida condición subjetiva de medio propio de la entidad que reciba el encargo. A este respecto, debe observarse que el acto de aprobación del encargo, al menos en el caso de los poderes adjudicadores, y en la media en que se trata del ejercicio de una potestad pública, es un acto sujeto a la Ley de Procedimiento Administrativo Común –art. 2.1.b)-. Todo ello sin perjuicio de la imperiosa necesidad de ordenar si quiera mínimamente dicho procedimiento(98).

5.4. Insuficiencia de medios directos

De modo análogo a lo ordenado para la racionalidad de la contratación pública (art. 27 LCSP), debe entenderse que en el procedimiento que se establezca para la tramitación de los encargos a medios propios debe acreditarse, en primer lugar, la existencia de las necesidades a satisfacer y la carencia de medios técnicos idóneos para afrontarlas directamente por la entidad que formula el encargo. Al menos en el caso de los servicios, debe recordarse, además, que la LCSP –art. 30.3- establece que la <<prestación de servicios se realizará normalmente por la propia Administración por sus propios medios. No obstante, cuando carezca de medios suficientes, previa la debida justificación en el expediente, se podrá contratar>>. Por la ubicación de la norma, parece lógico entender que se refiere a medios propios <<no personificados>> -art. 30.1-(99).

Y, en todo caso, como ha señalado el Tribunal de Cuentas en su Informe nº 1198/2016, de otro modo se corre el riesgo de incurrir en la infrautilización de los propios medios directos materiales y personales, y, sobre todo, atentaría a los principios de economía y eficiencia que rigen el actuar administrativo la realización de actuaciones que supongan una duplicación del gasto, como sería encargar a un tercero unos trabajos -y transferirle los recursos necesarios para ello-, que el órgano puede llevar a cabo por sí al disponer de recursos suficientes no dedicados a otros fines de su competencia(100). Más aún, la doctrina más autorizada ha venido defendiendo regular la autoprovisión como un principio general de racionalización de funcionamiento del conjunto del sector público(101).

5.5. Idoneidad del medio propio

Una vez establecida la necesidad a satisfacer y la carencia de medios directos para realizarla, debe acreditarse la idoneidad del medio propio seleccionado para ejecutar el encargo, lo cual comprende dos aspectos: idoneidad formal (adecuación del objeto social) y material (suficiencia de medios apropiados).

En relación con la primera, la LCSP –art. 32.2.d) 2º- establece que la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio debe verificar que éste cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos <<de conformidad con su objeto social>>. Además, la LCSP -art. 32.6.a)- establece que deben publicarse en la Plataforma de Contratación correspondiente los sectores de actividad que están <<comprendidos en el objeto social del medio propio>>. Por su parte, la LRJSP–art. 86.2- establece que para la consideración de medio propio y servicio técnico debe acreditarse que la entidad dispone de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad <<que se corresponda con su objeto social>>(102).

Más aún, aunque no existieran tales precisiones en la Ley, las entidades instrumentales del sector público se rigen por un principio de especialidad –art. 91.2.a) LRJSP-, y habría que entender aplicable, por analogía, la regla general según la cual las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios –art. 66.1 LCSP-.

Así, existe una consolidada doctrina en materia de contratación sobre la necesidad de que el objeto social de las personas jurídicas licitadoras ampare la actividad concreta del objeto de la prestación que se contrata, pues la capacidad de las personas jurídicas se define con carácter general por su objeto social, y que el TACRC considera aplicable a los medios propios. Y, por el mismo motivo, el TACRC ha considerado que es aplicable a la formalización de encargos a medios propios la doctrina relativa a la interpretación del objeto social de las personas jurídicas en relación con el objeto del contrato, en virtud de la cual la Ley no exige que exista una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato(103).

En este sentido, desde un punto de vista formal, los tribunales administrativos de recursos contractuales vienen exigiendo con naturalidad que el objeto del encargo debe poder encuadrarse en el objeto social del medio propio, llegando en algún caso a anular un encargo(104). Más aún, tal como ha precisado alguna ley autonómica, cabe pensar que no existe la obligación de ejecutar un encargo que exceda del objeto social del medio propio(105). Y, en todo caso, forma parte del ejercicio de la función interventora en relación con cada expediente de encargo la comprobación de que las prestaciones objeto del encargo estén incluidas en el ámbito de actuación u objeto social de la entidad destinataria del mismo(106).

Otra cosa es, como ha puesto de manifiesto el Tribunal de Cuentas, la amplitud con la que se concibe el objeto social de algunos medios propios, lo que ha propiciado que hayan sido utilizados en algunos casos como “medio para todo”(107). Se trata ésta de una cuestión que debería abordar el legislador, para evitar un fraude de ley, pero que, en todo caso, es un argumento en favor de la exigencia de idoneidad material del medio propio para la ejecución del encargo individualizado, que se trata seguidamente(108).

A este respecto, debe recordarse que el artículo 32.2.d) 2º de la LCSP supedita el reconocimiento de la condición de medio propio a la “verificación por la entidad pública de la que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social”. Y, en el mismo sentido, el artículo 86.2 de la LRJSP exige que para considerar a una entidad como medio propio y servicio técnico se acredite que el mismo dispone “de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponde con su objeto social”. Asimismo, la LCSP –art. 32.2, último párrafo- establece: <<En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los grupos, subgrupos y categorías que ostente>>. En tal sentido, desde diversas instancias se viene manifestando que el medio propio deberá contar con medios idóneos para ejecutar el contrato(109).

La cuestión es ¿basta acreditar esta suficiencia e idoneidad de medios en el procedimiento de creación o declaración del medio propio? O ¿es necesaria también su acreditación en el procedimiento de cada encargo? En la situación anterior a la LCSP 2017 la respuesta probablemente sería la primera, pues la Ley anterior no exigía en la ejecución del encargo que el medio propio efectuase directamente, al menos, una parte de la misma, dando lugar a situaciones de “subcontratación” (externalización contractual(110)) por el medio propio de la práctica totalidad de las prestaciones objeto del encargo(111). Por su parte, aun con la nueva LCSP, el TACRC considera que esta exigencia se verifica, con carácter previo, al atribuir a la entidad la condición de MPP, y no en relación a cada encargo singularizado(112).

Sin embargo, en este punto discrepamos del criterio del TACRC, pues existe un elemento que diferencia esta exigencia del artículo 86.2 de las tratadas más arriba. En efecto, como es conocido, la actual LCSP –art. 32.7.b)- establece que el importe de las prestaciones parciales que el medio propio puede contratar con terceros no excederá del 50 por ciento de la cuantía del encargo (con excepciones que detalla la Ley, y que han sido flexibilizadas posteriormente). A partir de este límite del 50%, que recordamos no existe ya en la subcontratación propiamente dicha, entendemos que no basta una idoneidad genérica y previa acreditada en el procedimiento de creación o declaración del medio propio para actuar en un sector de actividad, sino que tal idoneidad debe actualizarse y concretarse en cada procedimiento de aprobación de un encargo, pues de lo contrario no podrá garantizarse el cumplimiento de la exigencia de ejecución directa contenida en la LCSP con carácter básico, lo cual podría suponer, además, un supuesto de competencia desleal, tal como se vio antes.

En este sentido, el Tribunal de Cuentas, Informe nº 1198/2016, consideró que resulta necesario como requisito habilitante del recurso a un concreto medio propio para llevar a cabo un encargo, el de su idoneidad para ejecutarla, lo que significa ante todo que debe disponer del personal y los medios materiales y técnicos necesarios para hacerlo por sí mismo, circunstancia que debería ser comprobada por la entidad que formula el encargo antes del mismo(113). Y también en ese sentido se han pronunciado expresamente alguna ley autonómica(114).

5.6. Motivación de la elección

La decisión de obtener determinadas prestaciones mediante la licitación de un contrato público o mediante un encargo a un medio propio es una elección propia del ámbito de la gestión pública, enmarcada en la potestad de autoorganización. Recordemos que la propia LCSP –art. 32.1- declara que los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios valiéndose de un medio propio personificado. Así, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón tiene establecido que “La figura de los encargos a medios propios es una técnica auto-organizativa de cooperación vertical” (Resolución 75/2017)(115).

Si bien es cierto que esta elección no se trata de una decisión política, como sí sucede en el supuesto próximo de creación de una entidad instrumental para la gestión directa de un servicio público (no ya de una mera actividad instrumental)(116), sí atañe al ámbito de la llamada discrecionalidad técnica. En la medida en que los tribunales administrativos de recursos contractuales reconocen ampliamente a los poderes adjudicadores dicha discrecional técnica para configurar el entero proceso de contratación (desde la definición de la necesidades y prestaciones, a las bases de la adjudicación y ejecución del contrato), con mayor razón habrá que admitir tal discrecionalidad en la decisión previa de si se opta por un encargo a un medio propio o por externalizar la prestación.

Ahora bien, precisamente por tratarse de una decisión discrecional, aun cuando la opción por el medio propio no sea excepcional(117), sí está sujeta en nuestro ordenamiento al deber de motivación –art. 35.1.i) LPAC-. Motivación que, de entrada, deberá reflejar los aspectos ya señalados sobre la insuficiencia de medios directos por parte de la entidad que formula el encargo y sobre la idoneidad formal y material de la entidad destinataria del mismo. La cuestión es si, aun cuando no sea de aplicación el artículo 86.2 LRJSP, la motivación debe ir más allá, y descender a razones de eficiencia en la gestión(118).

A este respecto, cabe recordar el principio general de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos –art. 3.1.j) LRJSP-, explicitado en el artículo 31.2 CE y que también puede entenderse englobado en el principio constitucional de eficacia –art. 103.1 CE-. Más en concreto, el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, ordena lo siguiente: <<La gestión de los recursos públicos estará orientada por la eficacia, la eficiencia, la economía y la calidad, a cuyo fin se aplicarán políticas de racionalización del gasto y de mejora de la gestión del sector público>>.

En este sentido, el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (Resolución 105/2018, de 15 de junio), tras descartar la aplicación al caso del artículo 86.2 LRJSP, expresó las atinadas afirmaciones que siguen:

<<no se puede rechazar de plano la necesidad de incorporar la correspondiente motivación y justificación de la decisión del consejo comarcal en la medida en que se configura como la más elemental herramienta de garantía de buen gobierno y buena administración, especialmente vinculada al cumplimiento del principio de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos (artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera). Desde esta perspectiva, la motivación y la justificación del acuerdo se convierte en un requisito de base para poder efectuar la revisión de una decisión que, al menos, debe implicar una escrupulosa observancia de la concurrencia de los requerimientos exigidos para situar este negocio jurídico fuera del alcance de la normativa de contratación pública y, por tanto, de su exclusión de la licitación en el mercado abierto.

Efectivamente, los poderes públicos disponen de una amplia libertad y discrecionalidad para la adopción de la forma de gestión del servicio, tal como reconocen las propias directivas de 2014 (artículos 1.4 de la Directiva 2014/24/UE y 2.1 de la Directiva 2014/23/UE), pero esta capacidad de elección de la forma de gestión no les exime de justificar el recurso a la fórmula que sea -gestión directa o indirecta- en términos, al menos, de eficiencia y eficacia. La propia legislación de contratos exige, con carácter general, la necesidad de justificar debidamente la adecuación del objeto contractual a las necesidades a satisfacer, así como justificar la configuración de los elementos esenciales del diseño de la contratación (artículos 22 y concordantes del TRLCSP y 28 y concordantes de la LCSP)>>(119).

Así, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (Resolución 41/2019, de 19 de febrero y otras posteriores), aun cuando sí postula la aplicación al caso del artículo 86.2 LRJSP, se esfuerza por aplicar el <<principio de eficiencia entendido en sentido amplio>>, para lo cual se fundamenta en una serie de preceptos de la LCSP:

<<La ubicación del principio de eficiencia en el artículo 1 tiene una extraordinaria importancia, al erigirse en principio transversal de la ley que ha de informar su interpretación y aplicación.

Por otro lado, el artículo 28, relativo a la necesidad e idoneidad del contrato y la eficiencia en la contratación, en su apartado 2, dispone “2. Las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública.

Una última manifestación del principio de eficiencia la encontramos en el artículo 294, al mencionar entre las causas de resolución del contrato de concesión de servicios: “c) El rescate del servicio por la Administración para su gestión directa por razones de interés público. El rescate de la concesión requerirá además la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional.”

Cabe añadir que, conforme a la regulación de la LCSP, los encargos (antiguas encomiendas) han dejado de ser un negocio excluido de la legislación de contratos del sector público, para pasar a integrarse dentro de la misma como una forma de articular la satisfacción de las necesidades de los poderes adjudicadores. En este sentido debe destacarse que la regulación de los encargos se ubica dentro del capítulo I, “Racionalidad y consistencia de la contratación del sector público” del Título I del Libro Primero de la LCSP, cuyo primer precepto es el anteriormente citado artículo 28 relativo, entre otros aspectos, a la eficiencia de la contratación>>.

Obviando la discutible apelación a algún precepto de la LCSP(120), puede compartirse que el principio general de eficiencia de la actuación pública, referido en particular a la gestión de los recursos públicos, reclama que en la memoria justificativa del encargo se expliciten los razones por las que el recurso al encargo resulta más eficiente <<en sentido amplio>> que el recurso a la contratación pública. La cuestión es cuál deba ser el grado de justificación de la elección por el encargo al medio propio, en detrimento de la licitación(121).

A este respecto, el Tribunal de Cuentas (Informe nº 1198/2016) viene señalando que, en la praxis, esta justificación ha consistido con carácter general en el mero enunciado formal, puramente declarativo, de circunstancias o situaciones que en los expedientes no han quedado suficientemente acreditadas, al no estar documentadas mediante los correspondientes informes o estudios. <<No se concretan así las ventajas del recurso a la encomienda frente al contrato, ni se valoran otros aspectos fundamentales como los relacionados con los costes de una alternativa frente a la otra, sin que tampoco existan estudios de cargas de trabajo que sirvan de apoyo a la justificación de falta de medios, especialmente en aquellos casos en que el objeto de la encomienda ha coincidido con la actividad habitual propia de los órganos o unidades encomendantes, ni se aporta ninguna información que acredite la inmadurez del mercado cuando se invoca esta justificación>>(122).

En tal sentido, desde diversas instancias se defiende que la justificación de la elección del encargo como modalidad de gestión, en lugar de la licitación pública, debe constar expresamente en el expediente; constancia que no puede referirse a un aspecto meramente formal o documental, con vagas referencias de los órganos gestores a la insuficiencia de medios personales o materiales no probadas(123). Un claro exponente de este criterio es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 26 de febrero de 2018 -en aquel caso, con ocasión del cambio de modelo de gestión del servicio público de limpieza viaria-, de acuerdo con la cual: “solo cuando se constate que un determinado encargo puede ser satisfecho por un medio propio, de manera inequívoca, en condiciones más ventajosas que las de mercado, el cambio de gestión indirecta por una gestión directa de los servicios resultaría congruente con el principio de eficiencia que debe presidir la actuación del sector público”(124).

En nuestra opinión, es excesivo inferir del principio general de eficiencia un tal grado de exigencia en la elección y motivación de la misma, pues supone palmariamente reducir la opción al medio propio a una elección subsidiaria. Y debemos insistir que, al menos en el ordenamiento estatal básico actual, la opción por el medio propio no es excepcional ni residual, pues una tal configuración debe ser adecuadamente explicitada por el legislador. En nuestro ordenamiento no existe, insistimos, al menos con carácter general, una configuración similar a la del Derecho italiano, en la que el legislador sí obliga expresamente (art. 192.2 del Código de Contratos Públicos) a exponer en la motivación de la resolución de adjudicación las razones por las que no se ha acudido al mercado, lo que se interpreta como una exigencia de motivación “reforzada”, que implica la carga de aportar datos detallados que permitan una comparación idónea de la actuación del medio propio con la de la empresa media del sector.

Por todo lo anterior, y en la medida en que no existe una supeditación general de la opción por el medio propio a las insuficiencias del mercado, entendemos que el deber de motivación, aplicado al principio de eficiencia, no puede convertirse en la exigencia de un requisito causal que el ordenamiento no impone. Ciertamente persiste el deber formal de motivar la elección, pero en el sentido de exponer de forma razonable y verosímil las razones que, en el caso concreto, llevaron a la Administración a optar por el modelo in house respecto de la externalización.

Y es esta apreciación la que entendemos subyace en las precisiones de diversos tribunales administrativos de recursos contractuales, cuando se afirma que su enjuiciamiento debe limitarse <<a analizar si la formalización del encargo es o no conforme a derecho, es decir, comprobar si se cumplen los requisitos que establece el ordenamiento jurídico para poder realizar los encargos sobre la base de los motivos de impugnación que fundamentan el recurso>>(125). <<Sin que pueda entrar a conocer de aquellas cuestiones de oportunidad que entrarían dentro del ámbito de libertad de configuración del órgano que realiza el encargo, como es la de optar por la realización del encargo en vez de acudir a una licitación pública, correspondiendo, en consecuencia, a este Tribunal, comprobar únicamente si se cumplen los requisitos que establece el ordenamiento jurídico para poder realizar los encargos sobre la base de los motivos de impugnación que fundamentan el recurso>>(126), al tiempo en que se subraya el valor de los informes técnicos emitidos en el marco del procedimiento, tal como sucede en el procedimiento de licitación, y que sirven de base de motivación al órgano resolutorio(127).

6. CONCLUSIONES

La reciente doctrina del TJUE (asuntos Irgita y Rieco SpA) ha dejado sentado que las Directivas europeas sobre contratación pública no se oponen a que el Derecho interno de los Estados miembros pueda imponer requisitos adicionales a los establecidos en las mismas para el encargo a medios propios de prestaciones propias de los contratos y, en particular, configurar esta elección como subsidiaria respecto a la licitación en el mercado. Por esta razón, sería legítimo, desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, imponer tales exigencias adicionales en el ordenamiento español. Pero debe destacarse que también sería legítimo, desde la perspectiva comunitaria, adoptar un criterio que concediese preferencia al in house providing, pues la Directiva 2014/24 <<no puede privar a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en detrimento de otra>> (asunto Irgita).

Asimismo, debe subrayarse que el carácter estricto en la interpretación de los medios propios por parte del TJUE (asuntos Stadt Halle y Parking Brixen) se limita a los requisitos para que una entidad pueda ser válidamente considerada como medio propio (doctrina Teckal), pues ello determina la calificación de la actuación como contrato sujeto a las Directivas o, por el contrario, como mera operación interna. Sin embargo, estimamos que no es correcto trasladar este criterio interpretativo estricto a la elección entre la opción del encargo o la licitación, la cual tiene lugar lógicamente en una fase previa, ajena al ámbito de aplicación de las Directivas, tal como declaró el TJUE (asunto Irgita).

Desde la perspectiva interna, si bien no es lícito inferir directamente de la libertad de empresa la vieja regla del contratista interpuesto, lo cual supondría asignar a los encargos un carácter subsidiario o excepcional, tampoco se aprecia en nuestro ordenamiento una limitación constitucional a una determinación de este tipo, pues el bien afectado es la potestad organizatoria de las Administraciones públicas, la cual puede ser objeto de amplia configuración por el legislador.

Ahora bien, una determinación restrictiva que supeditara la opción por el medio propio a la insuficiencia del mercado o, más aún, que configurara aquélla como una opción de carácter excepcional, estimamos que debería adoptarse de modo explícito en una norma con rango de ley. Piénsese además que, en el caso de servicios públicos locales (no en el supuesto de prestaciones instrumentales), quedaría afectada la autonomía local.

Planteada la cuestión desde la perspectiva del reparto competencial, se ha defendido que la ordenación legal, no ya de los requisitos para alcanzar la condición de medio propio (como causa de exclusión de las normas de contratación pública), sino del régimen del encargo en sí mismo, en la medida en que no es un contrato, sino una técnica organizativa de cooperación, se trata de una cuestión que atañe primordialmente, no a la materia de contratación, sino al régimen jurídico de las Administraciones públicas (o, más modernamente, del sector público), materia ésta de competencia compartida.

Por esta razón, si bien es legítimo que el Estado adopte determinaciones básicas en este ámbito, entre ellas la imposición de exigencias adicionales como las antes referidas, éstas no deben ser pormenorizadas para no invadir la competencia autonómica, máxime en un ámbito como este de naturaleza organizativa. Por su parte, a falta de determinación básica en contra, es perfectamente legítimo que las Comunidades Autónomas, en su correspondiente ámbito subjetivo (al igual que el Estado respecto al sector público estatal) puedan imponer tales exigencias adicionales, como así ha efectuado alguna Comunidad Autónoma (p. ej., Andalucía) o, por el contrario, otorgar preferencia a la autoprovisión frente al mercado, opción seguida también por alguna Comunidad Autónoma (p. ej., Galicia).

En la actualidad, no existe en el ordenamiento estatal una norma básica que imponga el carácter subsidiario de los encargos a medios propios. Tal como ha manifestado el TACRC, el artículo 86 LRJSP se aplica al procedimiento de creación o declaración de una entidad como medio propio. Además, hemos defendido en este trabajo que es muy dudosa la aplicación de esta norma más allá del sector público estatal. Otra cosa es que las Comunidades Autónomas puedan replicar dicha norma en su ordenamiento, como así sucede en algunos casos (p. ej., Cantabria).

Por tanto, en la actualidad y con carácter general, en contra de lo expresado por algunas instituciones, y de acuerdo con el TACRC, el encargo a medios propios no presenta un carácter excepcional, sino que se trata de una opción organizativa ordinaria. Sin embargo, esto no significa, en modo alguno, que las entidades del sector público puedan optar de forma “libre” por encargar o externalizar.

Se trata esta de una opción de gestión pública que entra en el ámbito de la llamada discrecionalidad técnica, y como tal está sujeta al cumplimiento de determinadas exigencias, tanto materiales como formales, que se derivan del conjunto del ordenamiento: en particular, debe dejarse constancia de la ausencia de medios directos internos para ejecutar las prestaciones, así como de la idoneidad formal (adecuación al objeto social, debiéndose evitar declaraciones omnicomprensivas, de medios <<para todo>>) y material (suficiencia de medios) del medio propio para ejecutar cada concreto encargo (pues, como regla general, no podrá externalizar más del 50% de la cuantía del encargo).

Asimismo, en virtud del principio de eficiencia, aplicable en especial a la gestión de los recursos públicos y precisamente por el carácter discrecional de la decisión, debe motivarse la elección del medio propio en lugar del recurso al mercado mediante la licitación del contrato, si bien se trata de un deber de motivación, no de un requisito causal. Es decir, lo que es exigible, con carácter general, es que la Administración justifique razonablemente por qué considera idónea la elección del medio propio, no que acredite fehacientemente la insuficiencia del mercado, como si la opción por el medio propio fuese residual o excepcional.

Con todo, es deseable una regulación global de los encargos que aborde no sólo el procedimiento de aprobación de los mismos, sino también la necesaria transparencia y control de eficacia y eficiencia en su ejecución.

Por último, debe observarse que, en el fondo, en el debate sobre el recurso al in house providing no solo está en juego un problema de tensión y potencial conflicto entre público y privado, sino también una valoración sobre la oportunidad de mantener operativa una intervención pública estratégica, tal como se ha revelado con la pandemia y los ulteriores planes de recuperación y resiliencia.

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NOTAS:

(1). Sentencia Teckal, de 18 de noviembre de 1999, C-107/98; sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, de 11 de enero de 2005, C-26/03; sentencia Coname, 21 julio 2005, C-231/03; sentencia Parking Brixen, de 13 de octubre de 2005, C-458/03; sentencia Molding Elimi, de 10 de noviembre de 2005, C-29/04; sentencia ANAV, de 6 de abril de 2006, C-410/04; sentencia Carbotermo y Consorzio Alisei, de 11 de mayo de 2006, C-340/04; sentencia ASEMFO vs. TRAGSA, de 19 de abril de 2007, C-295/05; sentencia Augusta, de 8 de abril de 2008, C-337/05; sentencia Pressetext Nachrichtenagentur, de 19 de junio de 2008, C-454/06; sentencia Coditel Bravant, de 13 de noviembre de 2008, C-324/07; sentencia Hamburgo, de 9 de junio de 2009, C-480/06; sentencia SEA Srl y Comune di Ponte Nossa, de 10 de septiembre de 2009, C-523/07; sentencia Acoset, de 17 de octubre de 2009, C-196/08; sentencia Econord, de 29 de noviembre de 2012, C-182/11 y 183/11; sentencia Piepenbrock, de 13 de junio de 2013, C-386/11; Sentencia Datenlotsen Informationssysteme GmbH, de 8 de mayo de 2014, C-15/13; Sentencia Centro hospitalar de Setúbal y Such, de 19 de junio de 2014, C-574/12; Sentencia Azienda sanitaria locale, de 11 de diciembre de 2014, C-113/13; Sentencia Cogesa SpA, de 8 de diciembre de 2016, C-553/2015; Sentencia Marina del Mediterráneo SL y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía, de 5 de abril de 2017, C-391/15; entre otras.

(2). Conclusiones presentadas, en enero de 2020, en el marco del asunto C-796/18. Dicho de otro modo, el reconocimiento de una personalidad jurídica independiente es irrelevante, pues se trata tan sólo una herramienta que no significa la desvinculación de la organización matriz de las entidades públicas constituidas al efecto. <<Por tanto, las sociedades públicas u otras formas de personificación son simples opciones de organización, y el otorgamiento de personalidad jurídica lo es sólo a efectos instrumentales, por lo que en modo alguno pueden considerarse terceros respecto de la Administración>> (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, civil, 78/2017, de 3 de marzo).

(3). Lo cierto es que el TJUE en el asunto Coname (C-231/03) había señalado que una participación del 0,97 % es demasiado pequeña para permitir un control análogo (apartado 24: <<suponiendo que la necesidad por parte de un Ayuntamiento de ejercer un control sobre el concesionario que gestione un servicio público pueda constituir una circunstancia objetiva que justifique una eventual diferencia de trato, hay que advertir, como señala el propio órgano jurisdiccional remitente, que una participación del 0,97 % es demasiado pequeña para permitir tal control>>. Pero esta es una cuestión sobre la que se pronunció a favor, como es bien conocido, el propio TJUE en la sentencia de 19 de abril de 2007, C‐295/05, ASEMFO vs. TRAGSA, en un caso relativo a la Administración del Principado de Asturias, la cual ostentaba en el capital social de la mercantil estatal una participación del 0,0034%. Otra cosa es que, en sus conclusiones sobre el caso, presentadas el 28 de septiembre de 2006, el Abogado General, Sr. L. A . Geelhoed pusiera en duda que TRAGSA pudiera ser considerada medio propio de las Comunidades Autónomas, porque estas no pueden controlar las decisiones estratégicas y otras importantes de la entidad estatal. Dudas también expresadas por el magistrado sr. Campos Sánchez-Bordona en su voto particular a la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2008, dictada en el recurso número 548/2002. Véase el comentario crítico de M. A. Bernal Blay (2008).

(4). C. P. Guarini (2019a: 4) que califica el tratamiento normativo y jurisprudencial del in house providing en Italia de tormentoso, vacilante y esquizofrénico.

(5). Solo unos meses después, el legislador se apresuró a corregir el sistema (art. 15 del Decreto-ley n. 135/2009), al imponer determinas restricciones a la adjudicación directa a empresa mixta (que el socio fuese elegido mediante procedimiento competitivo y que tuviese atribuida una participación no inferior al 40%).

(6). Con todo, la Corte Constitucional precisó que la libertad de configuración del legislador nacional no podía llevarle a eliminar del todo la posibilidad de recurso por parte de los entes públicos a la asignación in house, cuando esta fuese funcional, aclarando que tal valoración debía ser efectuada sobre la base de parámetros objetivos, no sin haber excluido antes la posibilidad de apertura de un mercado <<secondo un giudizio di concreta realizzabilità>>. Este criterio fue seguido por la sentencia de la Corte Constitucional n. 46/2013.

(7). La Corte Constitucional, en la sentencia n. 24/2011, al admitir el referéndum sobre el artículo 23-bis, se expresó con claridad: la consulta popular no debía entenderse limitada únicamente el servicio de aguas, sino que tenía por objeto la remoción de la normativa dirigida a restringir, respecto a las normas comunitarias, las posibilidades de adjudicación directa, en particular in house de casi todos los servicios públicos locales con relevancia económica.

(8). La entidad local debía describir el peculiar contexto territorial, con especial referencia a las características económicas (áreas deprimidas), sociales (exigencias de tarifas por debajo de valores me mercado, ambientales (que podrían desaconsejar una gestión estandarizada del servicio), al tiempo que debía explicitar los aspectos estructurales, organizativos y económicos del servicio, realzando los puntos críticos del mercado de referencia (volúmenes reducidos de producción, existencia de oligopolios, carteles) que impedían una correcta competencia, aconsejando una adjudicación directa, sujeta, además, a un plazo, dentro del cual remover los obstáculos que impedían el recurso a la licitación.

(9). El artículo 4 de la Ley n. 148 del 14 septiembre 2011 fue recurrido por las Regiones de Puglia, Lazio, Marche, Emilia-Romagna, Umbria y Sardegna. Además, mientras tanto, en la coyuntura de la crisis financiera, el Gobierno técnico presidido por Monti aprobó el Decreto-Ley n.1 de 24 enero de 2012 (convertido en Ley n. 27 de 24 de marzo de 2012), relativa a “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”, que trató de poner freno a la extensión de la adjudicación in house, reduciendo el umbral de 900.000 a 200.000 euros anuales, con un alcance temporalmente limitado.

(10). V. P. Rossi (2018). La Corte Constitucional se limitó al análisis de la compatibilidad de la nueva disciplina respecto al artículo 75 de la Constitución, a fin de verificar si se había producido una vulneración sustancial de la prohibición de reiterar por el legislador nacional la normativa abrogada mediante referéndum, concluyendo la Corte por vez primera que se había producido tal conculcación. Pero poco después mediante Decreto-Ley de 18 octubre de 2012, n. 179 (convertido, con modificaciones, en la Ley 17 diciembre de 2012, n. 221) se volvió a exigir la motivación de la adjudicación directa in house (o mediante empresa mixta) de los servicios públicos locales de relevancia económica.

(11). Cfr. ad es. Consiglio di Stato, Sección V, 18 de julio de 2017 n. 3554, la cual trae a colación el considerando 5 de la Directiva 2014/24/UE. La misma Sección V. sentencia de 22 de enero de 2015, n. 257, no solo había realzado la naturaleza ordinaria y no excepcional del encargo in house, sino que había considerado que la motivación de la decisión administrativa escapa al control de legalidad del juez administrativo, salvo la hipótesis de manifiesta arbitrariedad.

(12). El apartado 1 del artículo 192, con la finalidad de garantizar adecuados niveles de transparencia en los contratos públicos, instituye en la Autoridad Nacional Anticorrupción (ANAC) una relación de administraciones y entes adjudicadores que operan mediante encargos directos en relación con las sociedades in house. La inscripción en la relación es a petición, una vez comprobada la existencia de los requisitos, según las modalidades y criterios que la propia Autoridad defina. No obstante, la petición de inscripción ya permite a los entes adjudicadores, bajo su propia responsabilidad, efectuar encargos directos de contratos al ente instrumental. Además, en el perfil de contratante deben publicarse (y actualizarse) todos los actos conexos al encargo entre entes del sector públicos, salvo aquellos contratos secretos (apartado 3). La ANAC aprobó las Líneas Guías n. 7 para la inscripción en la Relación de entidades el 15 de febrero de 2017.

(13). Ordenanza de 8 de noviembre de 2018, sobre el recurso número 3756 del 2018. Según el Consiglio di Stato (3.1.2): <<Anche qui la previsione dell’ordinamento italiano di forme di motivazione aggravata per supportare gli affidamenti in house muove da un orientamento di sfavore verso gli affidamenti diretti in regìme di delegazione interorganica e li relega ad un ambito subordinato ed eccezionale rispetto alla previa ipotesi di competizione mediante gara tra imprese>>. Como señalara más adelante (3.1.6): <<Come dire, pretermettendo la ragionevolezza del loro comportamento economico, si presume senz’altro che le amministrazioni pubbliche non siano in grado di provvedere autonomamente solo perché non agiscono nel mercato; e per superare questa presunzione occorre dimostrare che il mercato, che ha comunque la priorità perché è mercato e non perché qui assicura condizioni migliori dell’autoproduzione, non è in concreto capace di corrispondere appieno all’esigenza di approvvigionamento>>.

(14). La Ley de delegación, además, declaró la prohibición del llamado gold plating, es decir, la prohibición de introducir niveles de regulación superiores a los mínimos reclamados por las directivas de transposición. No obstante, C. P. Guarini (2019a: 22 a 25) ya expresó sus dudas acerca de la viabilidad del planteamiento de la cuestión, sobre todo en ausencia de una tentativa de interpretación conforme.

(15). De entrada, la Corte Constitucional (apartado 5) puso de manifiesto que la prohibición del llamado gold plating, que aclara no es un principio de Derecho comunitario, no es aplicable a este caso, pues tiene por finalidad impedir la introducción de cargas administrativas o técnicas adicionales a las ya previstas por la normativa comunitaria, que reduzcan la competencia en perjuicio de las empresas y de los ciudadanos, mientras que es evidente que la norma en cuestión tiene por destinataria a la Administración con una directriz pro-competencia, en cuanto su finalidad es ampliar el recurso al mercado.

(16). La sentencia del Tribunal Constitucional hace expresa al Informe AIR de la Autoridad Nacional Anticorrupción (ANAC), relativa las <<Linee guida per l'istituzione dell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, ai sensi dell'art. 192 del codice dei contratti pubblici>>. En este informe se indica que las motivaciones efectuadas por las entidades locales se extienden en consideraciones jurídicas sobre el cumplimento de las condiciones del artículo 5 del Código (las exigidas por el derecho comunitario), pero, en cambio, son muy esquemáticas en relación con la falta de recurso al mercado, utilizándose fórmulas de estilo que denotan la ausencia de una valoración concreta.

(17). Críticamente, G. Scarafiocca (2021: 13) ha señalado que la posición del ordenamiento italiano no ha sido, en absoluto, lineal, como expresa la sentencia, sino más bien accidentada, tal como nos consta. Asimismo, G. Scarafiocca (2021: 21) considera que una tal determinación debe ser fruto de una explícita decisión política del legislador nacional, por lo que es dudoso que pueda inferirse de modo implícito.

(18). Consejo de Estado, sentencia n° 2101/2021: <<È invero, la peculiarità del caso concreto, l’esperienza di mercato vissuta in precedenza, l’elaborazione di specifici dati ben possono indurre alla ragionevole valutazione che l’affidamento mediante gara non garantisca (non, quantomeno, nella stessa misura di quello diretto) il raggiungimento degli obiettivi prefissati, traducendosi in plausibili, dimostrabili e motivate ragioni idonee a giustificare la scelta dell’affidamento in house. Sul versante della congruità economica dell’offerta promanante dall’organismo in house, quest’ultima impone all’ente affidante di chiarire all’interno della motivazione quantitativo-economica le concrete modalità di svolgimento del servizio, raffrontandole con le risultanze di esperienze pregresse in termini di efficienza ed efficacia. La disponibilità di tali informazioni – acquisite dalla stazione appaltante mediante opportune ricerche di mercato- congiuntamente alla conoscenza di altri elementi tra i quali le caratteristiche dell’affidamento e la natura del servizio da erogare; il grado di incertezza e di variabilità del contesto economico e ambientale, utili alla PA per rendere conto dei vantaggi che l’opzione interorganica sarebbe in grado di offrire nel caso concreto in termini di risparmio di tempo e di risorse economiche rispetto al ricorso al mercato. Orbene, il test di vantaggiosità della scelta a favore dell’affidamento in house, perché quest’ultimo possa dirsi “economicamente congruo” rispetto alle alternative forme gestionali abbisogna di una minima comparazione idonea a paragonare le performances dell’in house provider con quelle dell’impresa media del settore, gestita in modo efficiente. Utili benchmark sarebbero rintracciabili mediante richiamo ai costi standard definiti dalle Autorità di settore, ai prezzi di riferimento elaborati dall’ANAC ovvero ancora agli elenchi di prezzi definiti mediante prezzari ufficiali, ai prezzi medi di aggiudicazione risultanti da gare per affidamenti identici o analoghi. Resta inteso, ad ogni buon conto, che il soggetto affidatario, pur se trattasi di azienda in house, deve garantire dei minimi quanti-qualitativi (inderogabili)>>.

(19). Consejo Estado, sentencia de 27 agosto 2021, n. 6062: “deve dubitarsi che il profilo della economicità della scelta di internalizzazione costituisca solo un tassello della valutazione complessiva di convenienza di tale opzione organizzativa, la cui contestazione, pur se per ipotesi fondata, lascerebbe intatto il suo supporto giustificativo, affidato con carattere di asserita autosufficienza agli altri parametri presi in considerazione dalla predetta disposizione: infatti, anche laddove si ritenga che i suddetti parametri abbiano carattere equiordinato, assumendo pari dignità nell’ambito del percorso motivazionale atto a giustificare la soluzione organizzativa de qua, deve ritenersi che ciascuno di essi debba parimenti sussistere al fine di legittimarne l’adozione, con la conseguenza, processualmente rilevante, che, accertata l’inesistenza (o errata valutazione) di uno di essi, con particolare riguardo a quello inerente alla economicità della gestione in house, debba automaticamente cadere la scelta complessiva.”.

(20). Consejo de Estado, Sección V, sentencia 3562/2022. También rigurosa se expresó la sentencia de la Sección V del Consejo de Estado, de 16 de noviembre de 2018, en relación con el encargo del servicio de gestión de residuos por una asamblea de municipios: el deber de motivación debe ser cumplido mediante una examen comparativo sobre los costes medios del servicio, de tal manera que <<è onere dell’autorità amministrativa affidante quello di rendere comunque comparabili i dati su cui il confronto viene svolto, con necessaria allegazione di “dati di dettaglio”>>. Por su parte, la sentencia del Consejo de Estado n. 681, de 27 de enero de 2020, señaló que <<l'affidamento in house di servízi e illegittimo nel caso in cui non ci sia convenienza economica rispetto alfa esternalizzazione del/o stesso; l'in house providing riveste infatti carattere eccezionale rispetto afl'ordinaria modalita dí scelta del contraente ed e possíbíle solo qua/ora sussista per l'amminístrazíone una reale convenienza rispetto alfe condizioni economiche offerte da/ mercato>>.

(21). El fundamento de estas orientaciones se encuentra en el art. 213.2 del Código de Contratos Públicos, según el cual la ANAC, “attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolatitipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell'efficienza, della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”. Se trata, por tanto, de un documento que carece de naturaleza normativa vinculante. El documento fue sometido a dictamen del Consejo de Estado, el cual emitió su parecer el 28 de septiembre de 2021, dictamen 1614/2021, el cual optó por suspender su pronunciamiento ante la incertidumbre normativa, lo que ha provocado que, hasta la fecha, no conste la aprobación de las referidas <<linee guida>>.

(22). <<Ai fini dell'articolo 192, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la valutazione della congruità económica dell'offerta ha riguardo all'oggetto e al valore della prestazione e la motivazione del provvedimento di affidamento dà conto dei vantaggi, rispetto al ricorso al mercato, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economiche, mediante comparazione degli standard di riferimento della società Consip S.p.A. e delle centrali di committenza regionali>>.

(23). Consejo de Estado, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, dictamen 1614/2021, de 28 de septiembre de 2021.

(24). En tal sentido, el considerando 5 de la Directiva 2014/23/UE declara: <<La presente Directiva reconoce y reafirma el derecho de los Estados miembros y las autoridades públicas a determinar los medios administrativos que consideren más adecuados para la realización de obras y la prestación de servicios. En concreto, la presente Directiva no debería menoscabar en modo alguno la libertad de los Estados miembros y de las autoridades públicas para realizar obras o prestar servicios directamente al público o para externalizar tal suministro mediante delegación a terceros. Los Estados miembros y las autoridades públicas deberían continuar siendo libres para definir y especificar las características de los servicios que hayan de prestarse, incluidas las eventuales condiciones relativas a la calidad o el precio, de conformidad con el Derecho de la Unión, con el fin de lograr sus objetivos de interés público>>.

(25). El litigio principal tiene origen en la adjudicación del municipio de Lanciano directamente a Ecolan el contrato relativo al servicio de saneamiento, que comprende la gestión de los centros de recogida y reciclaje de residuos. Ecolan, que se dedica a la eliminación de residuos urbanos, es una sociedad in house cuyo capital pertenece a 53 entidades públicas de la provincia de Chieti (Italia), en la que radica el municipio de Lanciano, que posee una participación del 21,69 % en dicho capital. En su calidad de operador económico interesado en obtener el contrato de gestión del servicio de saneamiento urbano del municipio de Lanciano, Rieco interpuso un recurso ante el Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo, en el cual Rieco alegó que la adjudicación directa a Ecolan del contrato relativo al servicio de saneamiento urbano del municipio de Lanciano no cumplió el artículo 192.2 del Código de Contratos Públicos para la adjudicación in house. Mediante sentencia de 12 de enero de 2018, el Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Los Abruzos) desestimó el recurso de Rieco, que interpuso un recurso contra dicha sentencia ante el Consiglio di Stato. El Consiglio di Stato consideró, a primera vista, que la resolución controvertida infringe el artículo 192, apartado 2, del Código de Contratos Públicos, que también es aplicable a Ecolan en virtud del artículo 16, apartado 7, del Decreto Legislativo nº 175/2016, en la medida en que, en dicha resolución, no se exponen debidamente los motivos que justifican la decisión de proceder a la adjudicación in house.

(26). Según el Consiglio di Stato (3.1.4): <<Va osservato al riguardo che, in tema di acquisizione dei servizi di interesse degli organismi pubblici, si fronteggiano due princìpi generali la cui contestuale applicazione può comportare antinomie: a) da un lato, il principio della libertà e autodeterminazione, per i soggetti pubblici, di organizzare come meglio stimano le prestazioni dei servizi di rispettivo interesse, senza che vincoli di particolare modalità gestionale derivanti dall’ordinamento dell’UE o da quello nazionale (ad es.: regime di affidamento con gara) rispetto a un'altra (ad es.: regime di internalizzazione ed autoproduzione); b) (dall’altro) il principio della piena apertura concorrenziale dei mercati degli appalti pubblici e delle concessioni. Si osserva che il principio sub b) sembra presentare una valenza sussidiaria rispetto al principio sub a) (ossia, rispetto al principio della libertà nella scelta del modelo gestionale). Infatti, la prima scelta che viene demandata alle amministrazioni è di optare fra il regime di autoproduzione e quello di esternalizzazione (modelli che appaiono collocati dall’ordinamento dell’UE su un piano di equiordinazione) e, solo se si sia optato per il secondo di tali modelli, incomberà sull’amministrazione l’obbligo di operare nel pieno rispetto dell’ulteriore principio della massima concorrenzialità fra gli operatori di mercato>>.

(27). Según el Consiglio di Stato (3.1.4): <<sembra che per l’ordinamento UE da parte di una pubblica amministrazione si possa procedere all’esternalizzazione dell’approvvigionamento di beni, servizi o forniture solo una volta che le vie interne, dell’autoproduzione overo dell’internalizzazione, non si dimostrano precorribili o utilmente percorribili. Il che sembra corrispondere ad elementari esigenze di economia, per cui ci si rivolge all’esterno solo quando non si è ben in grado di provvedere da soli: nessuno, ragionevolmente, si rivolge ad altri quando è in grado di provvedere, e meglio, da solo.>>. En esta línea, contemporáneamente, un sector de la doctrina expresó que el in house providing parece dirigido hacia la definitiva equiparación a los otros modelos de adjudicación (la licitación y la sociedad de capital mixto) y, por tanto, su pleno uso por parte de las Administraciones, en el ejercicio de su libertad organizativa, y libre de obligaciones agravadas de motivación. (Guarini, 2019a:21).

(28). En la misma resolución el Consiglio di Stato planteó una segunda cuestión prejudicial, relativa a si la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que impide a un poder adjudicador adquirir participaciones en el capital de una entidad creada por otros accionistas poderes adjudicadores, cuando dichas participaciones no sean aptas para garantizar el control o la facultad de bloqueo y cuando dicho poder adjudicador tenga la intención de adquirir posteriormente una posición de control conjunto.

(29). Hasta mediados del año 2015, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Lituania venía manteniendo que las operaciones internas que cumplían los criterios establecidos en la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal, eran legales. Sin embargo, a partir de mediados del año 2015, habida cuenta de dos resoluciones del Tribunal Constitucional de la República de Lituania, el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Lituania supeditó la legalidad de las operaciones internas al respeto no solo de los criterios sentados en la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal, sino también de otros criterios de apreciación derivados de la Ley de Competencia. Entre estos criterios figuran la continuidad, la calidad óptima y la disponibilidad de los servicios, así como los efectos de la operación interna prevista, por un lado, sobre la igualdad de trato de otros operadores económicos y, por otro, sobre la facultad de estos últimos de competir para prestar los servicios de que se trata. En sentido, el Tribunal nacional cuestionó si los Estados miembros disponen de una facultad discrecional para establecer limitaciones o requisitos adicionales para la conclusión de operaciones internas (en comparación con el Derecho de la Unión y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que interpreta este Derecho).

(30). Como ha señalado G. Scarafiocca (2021:6), si no corresponde al ordenamiento europeo establecer los límites entre la esfera pública y el mercado, no se ve la razón por la que las normas comunitarias deberían censurar disposiciones del derecho interno orientadas a ampliar y no restringir el recurso al mercado.

(31). Así, en las Conclusiones del Abogado General sr. Gerard Hogan, asunto C-285/18, apartado 53, se señala que las normas fundamentales del TFUE también son aplicables al ejercicio de la competencia legislativa de un Estado miembro en materia de actividades económicas de los organismos públicos dentro del ámbito de la contratación pública. Ahora bien, ello no significa que tales limitaciones o requisitos adicionales con respecto a la celebración de las operaciones internas se tengan que contener necesariamente por medio de disposiciones jurídicas positivas. Como señalara el Abogado General sr. Gerard Hogan, apartado 57, si la jurisprudencia europea ha declarado reiteradamente que la actuación legislativa no es necesariamente obligatoria en casos relativos al cumplimiento de las obligaciones que incumben a los Estados miembros en virtud del Derecho de la Unión o a la transposición de directivas, cuando se trata de la aplicación de unas medidas nacionales que no vienen impuestas por el Derecho de la Unión, como es el caso, los requisitos no pueden ser más estrictos.

(32). El Auto admite que es cierto que, en la sentencia Irgita, el Tribunal de Justicia interpretó lo dispuesto en el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24 y no lo establecido en el artículo 12, apartado 3, de esta. Sin embargo, de la redacción de estas disposiciones se desprende que la única diferencia entre el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24 y el artículo 12, apartado 3, de esta radica en el hecho de que, en virtud de la primera de estas disposiciones, el poder adjudicador controla por sí solo la entidad in house, mientras que, en virtud de la segunda de estas disposiciones, tal entidad está controlada conjuntamente por varios poderes adjudicadores (apartado 40).

(33). Así, el Abogado General sr. Gerard Hogan, asunto C-285/18, apartado 48, señaló: “El término <<libertad>> pone de manifiesto que los Estados miembros también son libres para estipular la aplicación de procedimientos de contratación pública en aquellos casos en los que el Derecho de la Unión no prohíba la utilización por parte de las autoridades públicas de sus propios recursos o la realización de operaciones internas. Esto está en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”.

(34). Como ha señalado S. Valaguzza (2020: 14), la decisión del Tribunal de Justicia UE de no censurar la normativa italiana no parece explicable en una irrelevancia del asunto para el Derecho europeo, sino en la convicción de descender a un campo en el cual la discrecionalidad del legislador nacional puede desplegarse de manera más adecuada a las exigencias internas.

(35). Conclusiones del Abogado General sr. Gerard Hogan, asunto C-285/18, apartado 45, quien añade que la Directiva no contiene ninguna afirmación nítida de que tenga por objeto lograr una armonización total.

(36). CNMC, “Medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia”, de 19 de junio de 2013: “La restricción a la competencia cierra el acceso a la prestación de que se trate para todos los oferentes distintos del medio propio, limitando la capacidad de éstos para ofertar sus productos a la Administración, que en muchas ocasiones puede ser un importante demandante de dicho tipo de bienes y servicios”.

(37). Según el informe, “Una vez existe el medio propio, la decisión de su Administración matriz de encargarle una encomienda de gestión puede generar, en su caso, una restricción injustificada a la competencia. Resulta fundamental, por tanto, asegurar que el recurso a la encomienda está justificado tanto en su necesidad como en su proporcionalidad.” “(...) el empleo de este instrumento, que es inherentemente restrictivo de la competencia, debe realizarse justificando tanto el correcto otorgamiento de la condición de medio propio a una entidad pública como el recurso a la encomienda de gestión en cada aprovisionamiento concreto.”

(38). Moción aprobada el 27 de febrero de 2017. BOE n.º 87, de 12 de abril de 2017.

(39). Para el Tribunal de Cuentas, <<esta justificación ha consistido con carácter general, y salvo excepciones puntuales, en el mero enunciado formal, puramente declarativo, de circunstancias o situaciones que en los expedientes no han quedado suficientemente acreditadas, al no estar documentadas mediante los correspondientes informes o estudios. No se han concretado así las ventajas del recurso a la encomienda frente al contrato, ni se han valorado otros aspectos fundamentales como los relacionados con los costes de una alternativa frente a la otra, sin que tampoco existan estudios de cargas de trabajo que sirvan de apoyo a la justificación de falta de medios, especialmente en aquellos casos en que el objeto de la encomienda ha coincidido con la actividad habitual propia de los órganos o unidades encomendantes, ni se ha aportado ninguna información que acredite la inmadurez del mercado>>. Informe de fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados Ministerios, Organismos y otras Entidades públicas llevadas a cabo al amparo de la legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa, BOE 11-11-2015.

(40). Así, la Cámara de Cuentas de Andalucía, en su informe de fiscalización de las encomiendas de gestión reguladas en la legislación de contratación pública de determinadas Consejerías de la Administración Autonómica Andaluza, 2013, apartado 108, señala: “Se hace necesario que los centros gestores especifiquen, motiven y concreten las razones de economía, eficacia, o eficiencia, que han llevado a considerar la encomienda como el medio jurídico adecuado en lugar de acudir a un procedimiento de contratación pública, siendo ésta la razón principal que habilita al órgano encomendante a prescindir de las obligaciones de publicidad y concurrencia y a la utilización de la licitación pública a la hora de proveerse de nuevos recursos. Asimismo, se recomienda la realización de estudios de coste que muestre la economicidad de las distintas figuras o negocios jurídicos que puede llevar a cabo la administración para satisfacer el interés público que persigue con la realización de las prestaciones.” Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, nº 35, de 21 de febrero de 2017.

(41). El artículo 86 de la LRJSP se aprobó con el mismo texto del Proyecto de Ley, pues no se formuló enmienda alguna al mismo.

(42). Como señala Tena Piazuelo (2108: 18), esta disposición debe enmarcarse en un contexto socioeconómico, presupuestario y de contracción de lo público como respuesta al tremendo impacto de la crisis económica que estalló en 2008, sobre el que no hace falta insistir por ser de sobras conocido, cuyas consecuencias jurídicas se han propagado con fuerza a lo largo y ancho del ordenamiento jurídico público.

(43). Sin embargo, tal como ha puesto de manifiesto recientemente el Tribunal de Cuentas, hasta el 31 de diciembre de 2020, ninguno de los departamentos ministeriales ha cumplido con dicho mandato legal, permaneciendo por tanto sin implantar el control de eficacia prescrito por los artículos 85 y 86 de la LRJSP sobre las entidades del sector público institucional estatal adscritas a los citados departamentos. Tribunal de Cuentas, Informe nº 1475, de Fiscalización del estado de cumplimiento de las Disposiciones Adicionales 4ª y 6ª de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, con relación al control de eficacia (arts. 85 y 92) y medios propios (art. 86), por las entidades del sector público estatal adscritas al área político-administrativa, aprobado el 29-6-2022. Y ello a pesar de que la Disposición transitoria segunda, inciso 2.a) de la LRJSP, que ordena aplicar dicho control desde el momento de la entrada en vigor de la ley, esto es, desde el 2 de octubre de 2016.

(44). Preámbulo LRJSP: “Como novedad, la creación de un medio propio o su declaración como tal deberá ir precedida de una justificación, por medio de una memoria de la intervención general, de que la entidad resulta sostenible y eficaz, de acuerdo con los criterios de rentabilidad económica, y que resulta una opción más eficiente que la contratación pública para disponer del servicio o suministro cuya provisión le corresponda, o que concurren otras razones excepcionales que justifican su existencia, como la seguridad pública o la urgencia en la necesidad del servicio”.

(45). Modificación vigente a partir del 1 de enero de 2021.

(46). Sobre el grado de cumplimiento de este apartado, el Tribunal de Cuentas, Informe nº 1475, de Fiscalización del estado de cumplimiento de las Disposiciones Adicionales 4ª y 6ª de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, con relación al control de eficacia (arts. 85 y 92) y medios propios (art. 86), por las entidades del sector público estatal adscritas al área político-administrativa, aprobado el 29-6-2022, señala lo siguiente: <<Diecisiete de las entidades integrantes del sector público institucional estatal analizadas tienen la consideración de medio propio y servicio técnico de la AGE, según sus estatutos. Analizando su adaptación a la LRJSP hubo un incumplimiento generalizado para adaptar sus estatutos conforme al artículo 86, tanto en la denominación de las entidades como en la elaboración de la memoria exigida por el apartado 3 de dicho artículo y el preceptivo informe de la IGAE>>.

(47). De hecho, en resoluciones posteriores el TACRC no ha insistido en la anterior interpretación.

(48). Así, lo ha entendido un sector de la doctrina. Así, Tena Piazuelo (2108: 18): <<Efectivamente, el legislador estatal consideró oportuno restringir en su propio ámbito las opciones organizativas al alcance de los gestores públicos al requerir la concurrencia de determinadas circunstancias concretas justificativas de la utilización del medio propio (ya sea la necesidad de disponer de ciertos bienes o servicios por razones de urgencia o de seguridad pública o bien que se trate de la opción más eficiente, sostenible y eficaz, <<aplicando criterios de rentabilidad económica>>) que serían las únicas habilitantes para el uso de esa técnica, convertida así en un mecanismo meramente subsidiario, a las que se añaden otras exigencias de tipo procedimental (como la memoria justificativa, informada por la Intervención General de la Administración del Estado, que debe acompañar a la propuesta de declaración de medio propio y servicio técnico y el control de eficacia de éstos) y meramente formales (como la necesaria indicación identificadora de la condición de medio propio que debe aparecer en su misma denominación, aunque sea mediante la abreviatura <<M.P.>>)>>.

(49). En el mismo sentido, Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, Resolución 84/2019, de 21 de marzo. <<En definitiva, si bien la existencia de las circunstancias previstas las letras a) y b) del artículo 86 de la Ley 40/2015 se contemplan en el precepto como un requisito previo a la declaración de medio propio, a la hora de efectuar los concretos encargos, debe realizarse una apreciación de la concurrencia de las mismas, actualizada a dicho momento en función de las condiciones concretas del encargo, por exigencias del principio de eficiencia entendido en sentido amplio>>. Igualmente, Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, Resolución 95/2019, de 28 de marzo.

(50). Y seguidamente entra a valorar si concurre alguna de las dos condiciones. Así, la resolución considera que el hecho de que la actividad encargada al medio propio no esté sujeta al IVA no puede esgrimirse, por sí solo, como argumento de la mayor eficiencia económica del encargo, máxime cuando esa es la única circunstancia que determina la decisión de no acudir a una licitación pública (restringiendo la competencia) y de exceptuar, por tanto, los principios que deben regir la actividad contractual del sector público. La resolución fue confirmada por sentencia 229/2021, de 2 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), según la cual que “La excepcionalidad del sistema del encargo a medio propio respecto de los sistemas generales de contratación pública y sus principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores y de salvaguarda de la libre competencia, libre concurrencia y de la selección de la oferta económicamente más ventajosa, exige que el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa para su aplicación debe ser objeto de una interpretación estricta y una motivación adecuada”.

(51). La resolución añade <<que, de concurrir dichos motivos de urgencia, el recurso al encargo a medio propio debería, en su caso, circunscribirse a la ejecución de las actuaciones imprescindibles para evitar daños derivados de riesgos inminentes, sometiendo la contratación del resto de actuaciones, en la medida de lo posible, y en aras de los principios de publicidad y concurrencia, a licitación pública. Coincide el Tribunal con la recurrente en que no parece lógico que una obra supuestamente urgente se haya de ejecutar en un plazo de tres años>> (apartado 13).

(52). En este sentido, Santiago Fernández (2021: 155). Por su parte, Amoedo Souto y Cutrín Domínguez (2019: 431) considera, en relación con el ámbito local, que no sería exigible, ni siquiera por vía supletoria, el control de los requisitos de idoneidad y eficiencia de los encargos singulares.

(53). TACRC, Resolución nº 696/2022, de 16 de junio.

(54). La IGAE realiza ese control (o debiera realizarse) en el momento de creación del medio propio o en un momento ulterior, si la adquisición de dicha condición se produce con posterioridad al momento de creación del ente. Asimismo, el control ha de realizarse periódicamente e incluso en coordinación con la auditoría privada externa cuando esta resulte preceptiva, en los términos que establece la Nota Técnica de la Oficina Nacional de Auditoría 1/2021 sobre la consideración de medio propio en la auditoría de cuentas.

(55). TACRC, Resolución nº 696/2022, de 16 de junio.

(56). Igualmente, Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, Resolución nº 323/2021, de 15 de julio.

(57). Seguidamente se añade: <<La discrepancia respecto del criterio mantenido en dichos informes tiene por fundamento el régimen de los encargos dispuesto por normas legales posteriores a la anterior regulación de esta figura (encomiendas de gestión, en su antigua denominación) contenida en el derogado Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), régimen nuevo que matiza, en los términos que seguidamente se exponen, la excepcionalidad de la figura de que se trata, y que implica que el criterio mantenido en los informes de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de junio de 2013 y del Tribunal de Cuentas de 30 de abril de 2015, invocados por Abogacía del Estado en la Delegación del Gobierno en Madrid, haya de entenderse superado>>.

(58). Cabe citar también la Resolución de 25 de julio de 2018 de la Intervención General de la Administración del Estado, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios, que en el punto 8.2, al referirse a los encargos, solo alude a la verificación por la Intervención del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 32 de la LCSP, sin que, en ningún apartado se refiera a la necesidad de verificar o explicar porque se utiliza un medio propio en vez de acudir a un procedimiento de licitación. Y, asimismo, cabe citar en este sentido el Dictamen Núm. 125/2020, de 21 de mayo, del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, referido a la revisión de oficio de un encargo de ejecución por supuesto incumplimiento de los trámites legales. El órgano consultivo concluye: <<Queda así de manifiesto que en la práctica -al no poder proyectarse el juicio de idoneidad y eficiencia sobre encargos futuros y eventualmente diversos o en entornos cambiantes-, es conveniente articular ese control uti singuli>> (cursiva nuestra).

(59). Intervención General del Estado, en el preámbulo de su Resolución de 6 de julio de 2017, por la que se aprueba la Instrucción para la elaboración del Informe a emitir en virtud del artículo 86.3 de la Ley 40/2015, señaló: “Hay que destacar que para la emisión del citado informe se dan una serie de condicionantes previos que no es posible verificar en el momento de la solicitud y solo podrán comprobarse de forma fidedigna con carácter posterior para cada uno de los encargos que realice el medio propio y servicio técnico, por lo que se hace necesario partir de una declaración responsable hecha por el solicitante y de la aportación de documentación que se establece en esta instrucción como solución alternativa”.

(60). Además, existe una clara dualidad entre las disposiciones del Capítulo I referidas al “Sector público institucional”, sin más adjetivación, de carácter básico, y las del Capítulo II relativo a la “Organización y funcionamiento del sector público institucional estatal”. A ello abunda, asimismo, el informe preceptivo de la Intervención General de la Administración del Estado, previsto en el apartado 3, únicamente legítimo en relación con el sector público institucional estatal.

(61). Así, Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, Resolución 41/2019, de 19 de febrero.

(62). En este sentido, el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, en la Resolución 245/2018, de 21 de noviembre, señala (apartado 8) que no son de aplicación en este caso de las previsiones del artículo 86.2 de la LRJSP (se trataba de una encomienda de una entidad local a una sociedad instrumental propia).

(63). La Resolución 95/2019, de 28 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratos de Andalucía, señala <<que no es descartable que la previsión del apartado 3 de la Disposición final cuarta de la LCSP, sea consecuencia de la Moción del Tribunal de Cuentas a las Cortes Generales sobre la necesidad de desarrollar un adecuado Marco Legal para el empleo de las encomiendas de gestión por las Administraciones Públicas, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas mediante Resolución de 27 de febrero de 2017>>.

(64). La Circular conjunta de 22 de marzo de 2019, de la Abogacía General del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre criterios para el cálculo del cómputo del requisito de actividad exigido por la Ley 9/2017, de 9 de noviembre, de contratos del sector público, en aquellas entidades que sean consideradas medios propios, donde, tras apuntar los requisitos para la consideración de una entidad como medio propio, expresamente se afirma que <<en el caso de los medios propios estatales adicionalmente se han de cumplir los requisitos y requerimientos que prevé el artículo 86.2 y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público>>.

(65). JCCPE, Expediente 15/2017. TARCJA, Resolución 41/2019 (y Resoluciones 84/2019 Y 95/2019). TACRC, Resolución nº 120/2019, de 18 de febrero.

(66). En el mismo sentido, Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, Resolución 84/2019, de 21 de marzo y Resolución 95/2019, de 28 de marzo.

(67). En este sentido, J. Tejedor Bielsa, “De medios propios, encargos y mayor eficiencia de la contratación pública”, blog espublico, 22-08-2022: <<De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la declaración formal de bases ha de ser explícita. Además, el impacto que una norma organizativa de esta naturaleza produciría sobre las competencias autonómicas resulta difícilmente justificable por las notables restricciones que generaría sobre su capacidad normativa y sus decisiones organizativas, ubicadas estas en el núcleo de su autonomía. Por ello, considero que la recta interpretación del citado apartado tercero de la disposición final cuarta de la LCSP debe limitar su eficacia al sector público estatal, máxime si se advierte que la remisión no se realiza específicamente al citado artículo 86 LRJSP sino a la LRJSP en su conjunto, incluida, por tanto, su disposición final décimo cuarta, que priva de carácter básico a dicho precepto, entre otros>>.

(68). En esta línea, Tena Piazuelo (2108: 18), considera que atendiendo <<a la dicción literal del artículo 32.1 como pórtico de entrada al nuevo régimen jurídico de la cooperación vertical, en el mismo se anticipan los elementos esenciales para la admisibilidad del encargo a un medio personificado que no tendrá entonces la consideración de contrato, es decir, el conjunto de requisitos establecidos en los tres apartados siguientes (apartados 2, 3 y 4 del artículo 32), <<y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público>>. Parece claro que de no mediar ese inciso final podría entenderse que el régimen del artículo 86 había quedado arrumbado y enteramente sustituido por el de la Ley de Contratos del Sector Público. Por tanto, esa mención al régimen jurídico propio del sector público estatal se dirige a salvaguardar o preservar la vigencia del mismo —con sus actuales contenidos o con los que pueda llegar a tener en otro momento y con el carácter no básico que implica, no obstante, la posibilidad de aplicación supletoria fuera del ámbito estatal— de manera que no se apuntara a su hipotética derogación por contraste con las nuevas reglas de la Ley 9/2017>>. Y, añade a pie de página: <<Por ello, y a diferencia de los dos apartados precedentes de la disposición final cuarta, carece de sentido la atribución de carácter básico a lo dispuesto en el apartado 3 de la misma, el cual no haría sino redundar el <<sin perjuicio>> del artículo 32.1, de manera que donde sí debería figurar dicho apartado, en cambio, es en la correspondiente relación —esta sí, explícita— de la disposición final primera que identifica aquellos preceptos de la Ley que no tienen carácter básico>>.

(69). Ya en 2010, Busquest López, M. A. – Castro Raimóndez, J. (2010: 86), defendieron que, atendido el carácter excepcional de estos encargos de gestión a entidades instrumentales atribuido por la jurisprudencia del TJCE, todos los encargos deben estar justificados y, atendido el contenido esencialmente económico de los mismos (alternativo, por definición, a la licitación pública con empresarios privados), esta justificación debe responder a razones de economía, eficacia o eficiencia en la ejecución del encargo, es decir, a una mejor ejecución de la prestación, de forma que su atribución a un ente instrumental al margen de las normas generales de licitación y adjudicación previstas en la LCSP implique, realmente, algún tipo de valor añadido, susceptible de apreciación o evaluable cuantitativa y/o cualitativamente.

(70). <<Moción a las Cortes Generales sobre la necesidad de desarrollar un adecuado marco legal para el empleo de las encomiendas de gestión por las Administraciones públicas>>, aprobada el 22-12-2016, BOE 12-4-2017. En el mismo sentido e igual fecha, el Informe nº 1197 de fiscalización sobre la utilización de la encomienda de gestión, regulada en la legislación de contratación pública aplicable, por las entidades del sector público autonómico español durante el ejercicio 2013, aprobado el 22-12-2016, BOE 12-4-2017. Y con antelación, <<Informe de fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados Ministerios, Organismos y otras Entidades públicas llevadas a cabo al amparo de la legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa>>, aprobado el 30-4-2015, BOE 11-11-2015. Según el Informe, <<esta técnica de las encomiendas a encargos contractuales constituye una excepción a la aplicación de la normativa contractual. En consecuencia, requiere una interpretación estricta, correspondiendo la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción a quien pretende utilizarla”.

(71). Informe de fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados Ministerios, Organismos y otras Entidades públicas llevadas a cabo al amparo de la legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa>>, aprobado el 30-4-2015, BOE 11-11-2015, p. 35.

(72). P. ej., Tribunal de Cuentas, <<Informe de fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados Ministerios, Organismos y otras Entidades públicas llevadas a cabo al amparo de la legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa>>, aprobado el 30-4-2015, BOE 11-11-2015, p. 34.

(73). Cámara de Cuentas de Andalucía, apartado 108 del <<Informe de fiscalización de las encomiendas de gestión reguladas en la legislación de contratación pública de determinadas Consejerías de la Administración Autonómica Andaluza, 2013>>, aprobado el 27-10-2016, y publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 35, de 21 de febrero de 2017. <<El carácter recurrente de las mismas desnaturalizaría la especificidad que debe caracterizarlas. De esta forma en el momento en que la necesidad que pretenden satisfacer se hace permanente, la propia Administración debe buscar otros cauces más adecuados a dicha permanencia>>.

(74). Informe 26/2017, de 13 de julio. En el mismo sentido se expresa el informe de la Junta Consultiva 29/2018, de 5 de abril, en el que se indica que “Como ya expusimos en nuestro dictamen 2/2012, de 7 de junio, la doctrina de los medios propios o contrataciones ‘in house’ se configura así como una excepción a los principios de igualdad de trato, no discriminación, libre concurrencia, transparencia y publicidad, así como a las libertades comunitarias.

(75). Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, <<Informe 3/2015, de 1 de diciembre, sobre la capacidad de empresas públicas dependientes de la Mancomunidad de Municipios de la Sierra de Cádiz para prestar servicios a entidades locales no mancomunadas>>. En esta línea también se sitúa el Informe 2/2015 de la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública de Navarra.

(76). Resolución 61/2019, de 22 de mayo, que añade que dicha excepcionalidad de los encargos exige que su realización esté debidamente motivada.

(77). TACRC, Resolución nº 120/2019, de 18 de febrero.

(78). TACRC, Resolución nº 120/2019, de 18 de febrero.

(79). En este sentido, Santiago Fernández (2021: 154).

(80). Ejemplo de ello es la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018, Sala de lo Contencioso, Sección 5ª, con cita expresa de las sentencias del TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, y de 13 octubre de 2005, Parking Brixen.

(81). P. ej., CNMC, Resolución S/0007/19, de 26 de octubre de 2021, Sala de Competencia, en relación con una denuncia a INECO, la cual es desestimada. Véanse López Santana (2019) y Canedo Arrillaga (2020: 81). Esta última señala que, si un poder adjudicador encarga a una entidad que no cumple los requisitos para ser considerado medio propio por no existir control análogo, por incumplir las restricciones a la subcontratación, por estar orientada al mercado o cualquiera de las constricciones que establece la LCSP, entra dentro de la tipificación del artículo 3 de la LDC, lo que exigiría la actuación de las autoridades de competencia en función de defensa.

(82). Se puede comprobar pues el Tribunal de Cuentas, en el citado Informe nº 1198, de 22-12-2016, parte del principio que el artículo 8 de la LRJSP, según el cual “La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en esta u otras leyes. La delegación de competencias, las encomiendas de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén”. Sin embargo, es evidente que en la encomienda no existe traslado del ejercicio de competencias de un órgano administrativo a otro órgano, por lo que no son de aplicación las reglas de la encomienda de gestión del artículo 11 LRJSP.

(83). TACRC, Resolución nº 1156/2018 de 17 de diciembre: <<Por lo tanto la naturaleza de los encargos del artículo 32 de la LCSP se configura como una técnica auto-organizativa de cooperación vertical, a la que no resulta de aplicación la normativa contractual y que difiere de la figura jurídica de la encomienda de gestión que regula el artículo 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que exige como requisitos que concurran razones de eficacia, o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. Por lo tanto, estos dos requisitos no son objeto de examen para verificar la adecuación y cumplimiento de los requisitos legales de los encargos de la LCSP>>. En el mismo sentido, Resolución nº 120/2019, de 18 de febrero; Resolución nº 1106/2019, de 7 de octubre. En esta línea, TARC Castilla y León, Resolución 61/2019, de 22 de mayo. En este sentido, Santiago Fernández, Mª J. (2021: 151) dirá que no tiene ya encaje legal <<seguir reparando los encargos que se realicen a un medio propio reconocido como tal, en base a una doctrina restrictiva de las llamadas “encomiendas de gestión”, ya superada al haberse regulado con rango de ley la figura del medio propio y las exigencias para tener tal condición y mucho menos extender los controles de eficiencia y eficacia exigibles para tener la condición de medio propio, a cada encargo en particular a quienes ya tienen reconocida la condición de tal>>.

(84). En efecto, si bien la LRJSP –art. 11.1- declara que las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público, y aun cuando el artículo 11 de la LRJSP no menciona ya la palabra <<servicios>> del objeto de la encomienda de gestión, y que sí contenía expresamente el precedente artículo 15 de la Ley 30/1992 (lo cual era muy expresivo de su objeto), lo cierto es que si la encomienda es intersubjetiva (no meramente interorgánica) y retribuida, es difícil concebir una <<actuación material o técnica>>, de la que se excluye expresamente la producción de actos jurídicos (<<siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda>> -art. 11.2-), que no pueda ser considerada objeto de un contrato de servicios, una vez que éste, tras la LCSP 2017, ha pasado a alcanzar un carácter residual y omnicomprensivo. Es decir, si bien en el régimen previo de la LCSP 2007, dado el ámbito limitado de los contratos típicos, podía mantenerse la dualidad de figuras, en la actualidad es muy dudoso. Así, la reciente Ley 3/2022, de 12 de mayo, del Sector Público Vasco, que regula de forma diferenciada la encomienda de gestión intrasubjetiva (art. 29) y la intersubjetiva (art. 37), exige para esta que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) <<Que el órgano que realice la actividad encomendada lo haga a título gratuito>> (en cuyo caso, no hay contrato público). b) <<Que la entidad que vaya a desarrollar la actividad encomendada pueda ser considerada, en el uso de esta técnica administrativa, como medio propio o servicio técnico de la entidad encomendante>> (en cuyo caso la figura se confunde con el encargo a medio propio, lo que estimamos contradice el art. 11.1 LRJSP, así como el art. 32 LCSP). c) <<Que, por su objeto, su causa u otra circunstancia jurídicamente relevante, no tenga la naturaleza de contrato sujeto a la Ley de Contratos del Sector Público>>. Pero aquí es, justamente, donde se produce la dificultad antes señalada. Todo ello sin tener en cuenta, además, la doctrina de la sentencia del TJUE de 21-12-2016, asunto C-51/15, Remondis, según la cual para que una transferencia de competencias relativa al desempeño de funciones públicas entre entidades pública pueda considerarse un acto de organización interna excluido de la Directiva de contratos es necesario que la autoridad pública ejerce dicha competencia de manera autónoma y bajo su propia responsabilidad, de modo que dispone de autonomía decisoria y financiera (apartados 51 y 55).

(85). En este sentido, Santiago Fernández (2021: 157).

(86). Huergo Lora (2001: 170): <<En definitiva, me parece que la afirmación de que la proclamación de la libertad de empresa en el artículo 38 CE significa una reserva incondicionada al sector privado de cuantas oportunidades de contratación o negocio surjan en la actuación administrativa, de tal modo que resulta inconstitucional toda norma que reserve alguna de esas oportunidades para la gestión directa por parte de la Administración, por sí o a través de una sociedad en mano pública, carece de fundamento>>.

(87). Abogacía del Estado, Expediente: 14/2021, “Tramitación de emergencia en los encargos a medios propios personificados”. Más aún, por nuestra parte, consideramos que son mayores los riesgos para la integridad pública en el caso de contratación directa (con trasferencia de recursos sin procedimiento al sector privado) que, en el caso de encargo a medio propio, tal como ha quedado demostrado con ocasión de la pandemia.

(88). Además, el artículo 3.2 del Real Decreto 341/2021, de 18 de mayo, por el que se regula la concesión directa de ayudas para la restauración ambiental de zonas afectadas por la transición energética en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia correspondiente a proyectos de zonas degradadas a causa de la minería del carbón dispone que: “Las comunidades autónomas podrán concertar con terceros la ejecución total o parcial de los proyectos de restauración mediante los procedimientos de licitación correspondientes o proceder a su ejecución total o parcial a través de encargos a medios propios”.

(89). Es evidente que cuando la LCSP –art. 32.6- declara que los encargos deben <<únicamente>> cumplir las siguientes normas se trata de un exceso.

(90). Además, el considerando 34 de la Directiva 2014/24/UE declara: <<Se dan casos en los que una entidad jurídica actúa, con arreglo a las disposiciones pertinentes del Derecho nacional, como un instrumento o servicio técnico para determinados poderes adjudicadores, y está obligada a cumplir las instrucciones recibidas de estos poderes adjudicadores, sin ejercer influencia sobre la retribución de su ejecución. Dado su carácter no contractual, esta relación meramente administrativa debe quedar fuera del ámbito de aplicación de los procedimientos de contratación pública>>. Más explícitamente, la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, dispuso que las relaciones de los medios propios con los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos tienen naturaleza instrumental y no contractual, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado (art. 47.2).

(91). El Tribunal de Cuentas en el Informe nº 1198/2016 instó <<a regular la figura de las encomiendas o encargos a medios propios, actualmente contemplada en los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP, mediante una norma sustantiva con rango de ley que establezca un marco legal de carácter básico y común (artículo 149.1.18ª de la Constitución española) en el que se definan pormenorizadamente los requisitos y aspectos determinantes del recurso a esta figura, incluyendo la exigencia de justificar las razones de economía y eficacia que motivan su empleo>>. También postula una ley básica sobre los encargos (y convenios), Amoedo Souto (2018: 128). Asimismo, como señala Amoedo Souto (2019), el hecho de que un servicio pase a ser prestado mediante encargo a medio propio no debería excluir los criterios sociales (calidad y estabilidad del empleo, continuidad de la plantilla, etc.) que se reconocen con carácter transversal por la LCSP –arts. 1.3 y 130 LCSP-.

(92). Debe observarse que la Ley 5/2021, de 29 de junio, de Organización y Régimen Jurídico del Sector Público Autonómico de Aragón, se limita a establecer que el procedimiento para la realización de encargos de ejecución a medios propios se determinará reglamentariamente (art. 57.6).

(93). En realidad, la modificación no hizo sino dar carácter indefinido a la regulación de esta figura, de fuerte impacto presupuestario, en las anteriores Leyes del Presupuestos anuales.

(94). Este precepto fue derogado por la Ley 3/2020 de 28 de diciembre. Asimismo, el cumplimiento de esta obligación fue deficiente. Así, la Cámara de Cuentas de Andalucía, <<Informe de fiscalización de las encomiendas de gestión reguladas en la legislación de contratación pública de determinadas Consejerías de la Administración Autonómica Andaluza, 2013>>, aprobado el 27-10-2016, señaló: <<en el 78% de los casos (57 expedientes) no queda justificado la necesidad o la conveniencia de la realización de la prestación a través de la figura de la encomienda de gestión, trámite formal y preceptivo exigido, entre otros, por el artículo 106.2 a) de la LAJA antes referido, que requeriría especificar las razones que ha llevado a considerar la encomienda como el medio jurídico adecuado en lugar de acudir a un procedimiento de contratación o mediante la incorporación de recursos humanos complementarios, siendo esta la razón principal que habilita al órgano gestor a prescindir de las obligaciones de publicidad y concurrencia a la hora de proveerse de nuevos recursos. Para acreditar este extremo figuran en los expedientes algunos documentos, o expresiones contenidas en las memorias, que formalmente pretenden cubrir esta exigencia. Pero generalmente son argumentos genéricos que se quedan en el enunciado formal de los mismos, declarativos de circunstancias que en los expedientes no han quedado suficientemente acreditadas, ni documentadas>>.

(95). En este sentido, la Instrucción 11/2018 de la Intervención General de la Junta de Andalucía, por la que se aprueba la guía de fiscalización previa de los expedientes de gasto derivados de encargos a medios propios regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en su Instrucción tercera, 1.1.4 exige una memoria justificativa de la necesidad o conveniencia de realizar los trabajos a través de esta figura (BOJA 3-1-2019). Asimismo, la Ley 2/2022, de 19 de mayo, de aplicación y desarrollo de la Ley 1/2021, de 11 de febrero, de simplificación administrativa formalización de Aragón establece que el encargo requerirá la previa elaboración de un expediente comprensivo al menos de los siguientes aspectos: <<a) Justificación de la idoneidad del encargo como opción más eficiente que su contratación pública a terceros, o por su necesidad ante la concurrencia de razones de urgencia, seguridad o interés público empresarial>> (D. A. 2ª 6).

(96). Ley 18/2011, de 23 de diciembre, que modificó la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (art. 106.4). No obstante, la nueva regulación efectuada por la Ley 3/2020 de 28 de diciembre, ha suprimido esta exclusión del objeto del encargo, al admitir expresamente que éste puede tener por objeto prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios (art. 53.bis 2).

(97). Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico de Galicia (arts. 8 y 10). Como explica la propia Xunta de Galicia en su <<Guía de la colaboración público-pública de la Comunidad Autónoma de Galicia>>, de junio de 2015: <<El principio de autoprovisión significa que el sector público autonómico realizará sus funciones: 1) Con los medios de que disponga; 2) Cuando estos no sean suficientes, recurrirá al sector público autonómico (colaboración público-publica). Para este fin se crea el catálogo de medios y prestaciones que facilitara la identificación de aquellos medios y prestaciones susceptibles de ser prestados por la vía de la autoprovisión. 3) Solo en ultimo termino recurrirá al mercado (contratos públicos)>>. Véase Amoedo Souto (2018: 126).

(98). Esta necesidad es ineludible, tal como se desprende del Dictamen Núm. 125/2020, de 21 de mayo, del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, referido a la revisión de oficio de un encargo de ejecución por supuesto incumplimiento de los trámites legales, si bien en este caso no se apreció causa de nulidad de pleno derecho, pues los vicios atribuidos era motivo de anulabilidad.

(99). El Plan de Medidas Antifraude para la ejecución de fondos del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de 3 de junio de 2022, entre las banderas rojas o indicadores de riesgo para la lucha contra el fraude y la corrupción, contempla la falta de justificación de las necesidades a cubrir y del objeto del encargo, así como la existencia clara de recursos infrautilizados que podrían destinarse a los proyectos o actuaciones incluidas en el encargo al medio propio.

(100). De hecho, en algunos casos la impugnación del encargo a medio propio ha sido efectuada por representantes sindicales de la entidad que formula el encargo por entender que se incumplía este principio elemental.

(101). Amoedo Souto (2018: 128), quien señala que <<La autoprovisión debe dejar de considerarse una anomalía o una excepción. Tampoco debe regularse como una simple opción discrecional, tal y como hoy se deduce de los arts. 31 y 32 de la Ley 9/2017. Es, sencillamente, la primera opción, coherente con el hecho de que el recurso a la externalización contractual debe motivarse en los términos del art. 28 de la Ley 9/2017>>.

(102). Por su parte, el art. 3.1 del Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, que desarrolla el régimen jurídico de TRAGSA y TRAGSATEC, declara: <<Las entidades señaladas en el artículo 2.1 podrán conferir encargos a TRAGSA o a su filial TRAGSATEC sobre los trabajos y actividades que, encontrándose dentro del marco funcional de los apartados 1, 4 y 5 de la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y del objeto social de las mismas, precisen para el ejercicio de sus competencias y funciones, así como los que resulten complementarios o accesorios, de acuerdo con el régimen establecido en este real decreto>>.

(103). TACRC, Resolución nº 1501/2019, de 26 de diciembre, con cita de la Resolución 483/2913, de 30 de octubre: <<En este punto, como señalan los órganos consultivos, entre los que citamos expresamente los informes 2/2013, de 23 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, 8/2005, de 4 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, y 11/08, de 30 de abril de 2009 de la Junta Consultiva de Baleares, así como las resoluciones de este Tribunal, por ejemplo, la Resolución 174/2013, de 18 de abril, por referencia a la 148/2011, de 26 de octubre, la Ley no exige que haya una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato, entendiendo que la interpretación del artículo 57.1 del TRLCSP (actual art. 66.1 LCSP) debe hacerse en sentido amplio, es decir, considerando que lo que dicho artículo establece es que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la empresa>>. En el mismo sentido, TACRC, Resolución nº 645/2020, de 21 de mayo.

(104). TACRC, Resolución nº 120/2019, al analizar la legalidad de un encargo efectuado en 2018 por la Consejería de Justicia de la Comunidad Valenciana a favor de TRAGSA, para la “Redacción de proyecto y ejecución de las obras de adecuación funcional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana”, consideró que el objeto social de TRAGSA se circunscribe a los sectores enumerados DA 24.4º LCSP (relativos al ámbito rural, forestal y agrario), que no contiene referencia alguna a las obras de construcción o reforma de edificios en zonas urbanas. <<Desde el punto de vista lógico y teleológico o finalista tampoco es admisible que una sociedad estatal con la denominación y funciones que legalmente se han atribuido a TRAGSA, pueda finalmente actuar como un medio propio apto para ejecutar, en favor de cualesquiera entes del sector público, todo tipo de obras en zonas o núcleos urbanos, actuando, de facto, como empresa constructora del sector público estatal, autonómico y provincial, en claro detrimento de la concurrencia>> (apartado 13). Criterio seguido por el TARC Castilla y León, Resolución 61/2019, de 22 de mayo.

(105). Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia (art. 47.2).

(106). Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios (BOE 2-8-2018). Y reglas similares se prevén en para la Administración autonómica. Así, p. ej., el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria por el que regula el ejercicio de la función interventora en régimen especial de fiscalización e intervención previa de requisitos básicos de acuerdo con lo previsto en el artículo 144 de la Ley de Cantabria 14/2006, de 24 de octubre, de Finanzas de Cantabria (apartado 13). Boletín Oficial de Cantabria de 6-7-2020; o Acuerdo 31/2021, de 25 de marzo, de la Junta de Castilla y León, Boletín Oficial de Castilla y León de 29-3-2021. Asimismo, debe observarse que el Plan de Medidas Antifraude para la ejecución de fondos del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de 3 de junio de 2022, entre las banderas rojas o indicadores de riesgo para la lucha contra el fraude y la corrupción, contempla que el objeto del medio propio al que se realiza el encargo no coincide con el tipo de actividades que se le han encargado. Y, de modo similar sucede en el ámbito autonómico. P. ej., Acuerdo del Gobierno de La Rioja de 29-12-2021 por el que se aprueba el “Plan antifraude del Gobierno de La Rioja en materia de fondos europeos”, Boletín Oficial de La Rioja de 11-1-2022.

(107). Informe de fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados Ministerios, Organismos y otras Entidades públicas llevadas a cabo al amparo de la legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa, BOE 11-11-2015. Igualmente, en el Informe nº 1198/2016 el Tribunal de Cuentas señala que algunas de las encomiendas efectuadas por los poderes adjudicadores no resultaban plenamente concordantes con el objeto social del medio propio escogido para ejecutarlas, o no encajaban adecuadamente en su área de especialización funcional y, por tanto, la selección de la encomendataria no habría sido la más idónea. Véase, asimismo, un supuesto de este tipo en el ámbito local, en el Dictamen Núm. 125/2020, de 21 de mayo, del Consejo Consultivo del Principado de Asturias

(108). Esta situación ya la advirtió el magistrado Eduardo Espín Templado, en su voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2008 [con relación a la sentencia de 19 de abril de 2007, asunto C-295/05, Tragsa]: <<Esta problemática se agudizará previsiblemente en el futuro a la vista de la falta de respuesta comunitaria. El legislador español, en su reciente renovación de la legislación sobre contratación pública (Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, disposición adicional trigésima) ha ratificado el régimen jurídico de TRAGSA para esta empresa pública y la amplía explícitamente a sus filiales. Y aunque en una mención inicial se expresa que su función es "la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, atención a emergencias y otros ámbitos conexos", lo cierto es que la enumeración de actuaciones concretas que se consideran comprendidas en el apartado 4 de la citada disposición adicional es de una amplitud que va mucho más allá de lo que podría calificarse como "servicios esenciales" en el sector. De esta manera, prácticamente se abre a dicho conglomerado empresarial público todo el mercado de la obra agrícola y forestal, sin condicionamiento en razón de un especial interés público. (...)>>.

(109). En relación con la LCSP 2007, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en un Informe nº 65/07, de 29 de enero de 2009, dio por supuesto que el medio propio deberá contar con medios idóneos para ejecutar el contrato. Así, para la Junta, “habrá que añadir un último requisito, como es la idoneidad para ejecutar la encomienda de gestión y en tal sentido debe disponer de personal y medios materiales y técnicos necesarios para ejecutar la encomienda”. La misma Junta Consultiva, en su Informe nº 13/12 de 27 de septiembre de 2012, también afirma categóricamente que “no cabe encomienda ni encargo alguno, so pena de incurrir en fraude de ley, si la entidad medio propio o servicio técnico no es suficientemente apta para ejecutar la prestación”.

(110). De acuerdo con la terminología de Amoedo Souto (2019).

(111). La Junta Consultiva del Estado ya en el Informe nº 13/2012, de 27 de septiembre, consideró que <<Aplicando a los supuestos del artículo 24.6 el principio establecido en el artículo 24.4 para las obras llevadas a cabo por la propia Administración en colaboración con empresarios particulares, haciendo una extensión genérica del límite de la subcontratación al 50% del coste del proyecto y así, asegura que “si una entidad medio propio no puede ejecutar el 50% del encargo, es que no es suficientemente apta para realizar la prestación () y por tanto no cabría el encargo o encomienda correspondiente”>>. Y el Tribunal de Cuentas en el Informe nº 1198/2016 expresó: <<debe entenderse que, si un medio propio no puede ejecutar por sí mismo al menos el 50 por 100 del encargo, no puede ser considerado idóneo para realizar dicha prestación en los términos previstos por el artículo 86.2 de la LRJSP>>.

(112). TACRC, Resolución nº 120/2019, de 18 de febrero, apartado 11. Y en la citada Resolución nº 696/2022, de 16 de junio: <<el control de eficiencia que la recurrente reclama existe en el caso de TRAGSA sin necesidad de que se acredite en cada caso concreto. Como reiteradamente hemos señalado, los requisitos del artículo 86 de la LRJSP han de concurrir y apreciarse en el medio propio por la entidad encargada de su fiscalización y no en cada encargo>>.

(113). En este sentido, el <<Manual de fiscalización de la Sindicatura de Comptes de la Comunitat Valenciana>>, aprobado el 16-7-2019, Sección 4815, <<Los encargos a entidades que tienen la consideración de medios propios>>, declara que existen razones suficientes para entender que el medio propio debe disponer de medios idóneos, personales y materiales, para ejecutar el encargo.

(114). Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia (art. 49): <<El medio propio deberá disponer de la estructura y servicios técnicos suficientes para hacerse responsable de la organización y gestión de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones encargadas así como de su calidad técnica. Este extremo deberá ser justificado por la entidad encomendante en el expediente tramitado para la realización de cada encomienda>>.

(115). En el mismo sentido, Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, Resolución 309/ 2021, de 8 de julio. Igualmente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Civil, 78/2018, de 3 de marzo, expuso: <<la Administración puede decidir si actúa con medios propios (orgánicos o personificados) o requiere de la colaboración de un tercero para la realización de sus competencias y la consecución del interés general. En el primer caso estamos ante los llamados contratos in house providing, servicios in house providing o encargos a entes propios, técnica a la que con frecuencia acude la Administración y cuyo fundamento se encuentra en la capacidad autoorganizativa de las Administraciones públicas, resultando irrelevante el reconocimiento de una personalidad jurídica independiente, que es tan sólo una herramienta que no significa la desvinculación de la organización empresarial de las entidades públicas constituidas al efecto. Por tanto, las sociedades públicas u otras formas de personificación son simples opciones de organización, y el otorgamiento de personalidad jurídica lo es sólo a efectos instrumentales, por lo que en modo alguno pueden considerarse terceros respecto de la Administración>>.

(116). Véanse las atinadas consideraciones del Tribunal Catalán de Contratos Sector Público, Resolución 113/2018, de 20 de junio.

(117). En el Informe 1198/2016, el Tribunal de Cuentas fundamenta la exigencia de motivación en la supuesta excepcionalidad del encargo a medio propio, máxime al tratarse de una opción con incidencia en el gasto público. Igualmente, el Consejo de Cuentas de Castilla y León, en su Informe de 8 de marzo de 2016, ya citado, señalaba que “La encomienda de prestaciones de naturaleza contractual a medios propios y servicios técnicos creados al efecto, supone una modalidad organizativa y de actuación administrativa que excepciona los principios contractuales públicos contemplados en el artículo 1 del TRLCSP, con especial incidencia en la anulación del principio de concurrencia, y las correspondientes consecuencias que se producen sobre el mercado. La decisión de renunciar al mercado y acudir a otras fórmulas que implican el aumento de tamaño del sector público, y normalmente del gasto, debe fundamentarse por tanto en circunstancias suficientemente acreditadas que así lo justifiquen”.

(118). En los diversos recursos que se visto involucrada, respecto a la ausencia de motivación de la elección del encargo frente a la licitación pública, TRAGSA viene sosteniendo que no se requiere esa especial motivación en cada encargo en particular, bastando dejar constancia en el expediente de la existencia de una necesidad a satisfacer que no resulta posible atender directamente por la Administración, pero que sí se puede satisfacer a través de un medio propio, por el que se opta en vez de por una licitación, pero sin ser exigible ninguna explicación adicional.

(119). Igual, Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, Resolución 245/2018, de 21 de noviembre.

(120). En concreto el artículo 294 referido al rescate como de resolución del contrato de concesión de servicios, es cuestionable pues se trata de extinguir un contrato en vigor por razones de interés público, mientras que en el caso de la elección a medio propio se parte de la premisa de que no existe contrato alguno vigente.

(121). Asimismo, debe observarse que el Plan de Medidas Antifraude para la ejecución de fondos del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de 3 de junio de 2022, entre las banderas rojas o indicadores de riesgo para la lucha contra el fraude y la corrupción, contempla la justificación <<insuficiente>> del recurso al encargo a medio propio.

(122). Igualmente, el Tribunal de Cuentas, <<Informe fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados Ministerios, Organismos y otras Entidades públicas llevadas a cabo al amparo de la legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa>>, aprobado el 30-4-2015, BOE 11-11-2015: <<no se ha acredita la realización de estudios específicos, ni por parte de los ministerios ni por ninguna de las unidades que recurren sistemáticamente a este instrumento jurídico, que acrediten las ventajas de recurrir a la encomienda de gestión en detrimento de los procedimientos de contratación. Aunque en la mayoría de los expedientes analizados figura formalmente alguna justificación al recurso de la encomienda, los motivos en los que se fundamenta esta decisión son, por lo general, muy genéricos y no responden a un análisis específico de las ventajas de este procedimiento respecto al contrato. Así, se hace referencia en muchos expedientes únicamente a la demostrada solvencia técnica del medio propio, lo que resulta por sí solo determinante para la toma de la decisión; en otros se justifica por la incapacidad del mercado para realizar las actividades objeto de la encomienda, sin que esta afirmación se acompañe de ninguna información o dato que la acredite, y solo en algunos casos se señala como justificación la posibilidad de iniciar los trabajos con mayor inmediatez mediante este procedimiento que mediante un contrato tradicional. En ningún caso consta un estudio comparado sobre los costes de la opción de la encomienda frente a los potenciales beneficios atribuibles a la competencia del mercado>>.

(123). Consejo de Cuentas de Castilla y León, Informe de 8 de marzo de 2016.

(124). En esta línea, en la tramitación parlamentaria de la LCSP, el Grupo Ciudadanos formuló la enmienda nº 334, según la cual los poderes adjudicadores debían acreditar, con carácter previo a la formalización del encargo, las razones que lo justifican en lugar de licitar el contrato.

(125). Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, Resolución 95/2019, de 28 de marzo. Esta resolución es seguida por TARC Castilla y León, Resolución 61/2019, de 22 de mayo.

(126). Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, Resolución nº 309/2021, de 8 de julio. La resolución añade: <<El hecho de que parte del servicio se viniera contratando con empresas externas, no limita ni condiciona indefinidamente la potestad discrecional de los poderes públicos para modificar el sistema de prestación del servicio. La realización de un encargo a un medio propio es una opción contemplada en el artículo 32 de la LCSP, que permite a los poderes adjudicadores organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, previo encargo a esta>>. Igualmente, Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, Resolución nº 323/2021, de 15 de julio.

(127). Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, Resolución 105/2018, de 15 de junio; Resolución 245/2018, de 21 de noviembre.

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