Impacto sobre la normalidad competencial de las situaciones excepcionales. Centralización y coordinación extraordinarias frente a intensificación de las técnicas cooperativas y de colaboración

El presente trabajo analiza cómo el reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas se ve alterado cuando se activan determinados instrumentos jurídicos para reaccionar frente a situaciones de emergencia, el sentido de esta alteración y, especialmente, cuándo es útil y cuándo puede ser disfuncional. Lo hace a partir de la experiencia vivida en los años 2020 y 2021, algunas de cuyas consecuencias jurídicas todavía colean, para dar respuesta a la crisis sanitaria producida por la pandemia de COVID-19.

Andrés Boix Palop es Profesor de Derecho Administrativo de la Universitat de València

El artículo se publicó en el número 61 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2022)

RESUMEN: El presente trabajo analiza cómo el reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas se ve alterado cuando se activan determinados instrumentos jurídicos para reaccionar frente a situaciones de emergencia, el sentido de esta alteración y, especialmente, cuándo es útil y cuándo puede ser disfuncional. Lo hace a partir de la experiencia vivida en los años 2020 y 2021, algunas de cuyas consecuencias jurídicas todavía colean, para dar respuesta a la crisis sanitaria producida por la pandemia de COVID-19. A lo largo de esos años se activaron instrumentos jurídicos propios del Derecho de excepción, con importantes efectos centralizadores, que buscaban precisamente ese efecto, pero la propia evolución de la situación y la constatación de su disfuncionalidad para hacer frente a la pandemia los han ido desplazando en beneficio de una gestión de la situación más coherente con el reparto ordinario de competencias, que es la solución en general más adecuada para hacer frente a crisis de duración prolongada, con efectos territoriales no necesariamente homogéneos y que requieren para su mejor solución del empleo de medios públicos que de ordinario son competencia exclusiva (y por buenas razones) autonómica, como es el caso de la sanidad.

1. LA RESPUESTA JURÍDICA FRENTE A LAS SITUACIONES EXCEPCIONALES Y EL REPARTO COMPETENCIAL

Todos los ordenamientos jurídicos tienen prevista, de un modo u otro, la respuesta jurídica a las situaciones excepcionales. Esta respuesta, a pesar de lo que en muchas ocasiones suele transmitirse a la opinión pública e incluso puede ser defendido por especialistas -normalmente a partir de una lectura estrecha y selectiva del ordenamiento jurídico estrictamente ceñida a los títulos constitucionales en la materia desde una perspectiva esencialmente dogmática en ocasiones manifiestamente alejada de la realidad (DOMÉNECH PASCUAL, 2021)-, no suele estar diseñada para que sólo pueda llevarse a cabo de una única manera, entre otras razones porque no es viable -por no ser demasiado efectivo- afrontar cualquier situación de emergencia o excepcional con las mismas herramientas jurídicas. Antes al contrario, lo habitual es encontrar una pléyade de normas que regulan las posibles formas de reacción jurídica frente a las diversas situaciones posibles o concebibles de emergencia o excepcionales, que cubren tanto las previsiones constitucionales del Derecho de excepción -en nuestro país contenidas en el art. 116 CE y su normativa de desarrollo, la Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio 4/1981 (LOEAES)- como diversas previsiones en la legislación ordinaria sectorial, referida a cómo se ha de enmarcar la acción pública y administrativa para hacer frente a emergencias en distintos ámbitos sectoriales (NOGUEIRA LÓPEZ, 2020; NOGUEIRA LÓPEZ, 2022). Este conjunto de normas coherente permite, según las situaciones, tipo de emergencia, ámbito en que ésta se produzca y también gravedad de la situación y tipo de respuesta requerida para lidiar mejor con ella, activar unos mecanismos u otros (ÁLVAREZ GARCÍA, 2020), habiendo situaciones en las que, además, pueda haber varias posibilidades al alcance de los poderes públicos que, a partir de su legitimidad democrática y con el aval técnico necesario para hacer una correcta evaluación de la emergencia y de las soluciones más adecuadas, podrán optar por unas u otras (MUÑOZ MACHADO, 2021).

Respecto del funcionamiento de este conjunto coherente que compone el Derecho de excepción o de necesidad tenemos profundos estudios teóricos previos en nuestro país (ÁLVAREZ GARCÍA, 1996), así como un conjunto de trabajos de gran nivel que se han ido produciendo y actualizando tras la necesidad de actuar para dar respuesta a la pandemia de COVID-19 que azotó España, al igual que el resto del mundo, a partir de 2020, de gran rigor y profundidad (ÁLVAREZ GARCÍA, 2020; ÁLVAREZ GARCÍA, ARIAS APARICIO y HERNÁNDEZ DÍAZ, 2020; MUÑOZ MACHADO, 2021). En lo que se refiere en concreto a la posibilidad de disponer de diferentes vías de respuesta a disposición de las autoridades, que permitirían diferentes maneras de afrontar una situación como la vivida en 2020 y 2021, no sólo tenemos muy exhaustivas reflexiones realizadas recientemente sobre el particular (de nuevo, ÁLVAREZ GARCÍA, 2021; pero también NOGUEIRA LÓPEZ, 2022 en este mismo monográfico), sino que desde un primer momento, tan pronto como en marzo de 2020 el gobierno de España adoptó las primeras medidas para la contención de la propagación de la COVID-19 empleando instrumentos jurídicos excepcionales, esta posibilidad de empleo de diversas alternativas, sin que una de ellas fuera jurídicamente necesaria siendo las demás antijurídicas, fue puesta tempranamente de manifiesto (VELASCO CABALLERO, 2020a; NOGUEIRA LÓPEZ, 2020; BOIX PALOP, 2020a). La evolución posterior de los acontecimientos, en lo jurídico, además, ha demostrado lo acertado de esta visión, al menos a la hora de describir la realidad de las cosas y del funcionamiento efectivo de nuestro ordenamiento jurídico -cuestión diferente es que haya quien considere que pudiera ser más conveniente que nuestro Derecho exigiera que para cada situación se optara necesariamente por un tipo de respuesta, siendo las demás antijurídicas, posición que puede o no ser compartida pero que en cualquier caso es manifiesto que no se corresponde con la realidad del funcionamiento, a día de hoy, de nuestro sistema jurídico-, como tendremos ocasión de ir analizando a lo largo de este trabajo.

En suma, la reacción de nuestro ordenamiento jurídico frente a los fenómenos catastróficos o situaciones de excepcionalidad y de emergencia cuenta no sólo con el posible recurso al Derecho constitucional de excepción -en ocasiones, cuando se dan ciertas circunstancias-, sino también con lo que ha sido denominado Derecho Administrativo en la excepción y Derecho Administrativo para la excepción (NOGUEIRA LÓPEZ, 2022). La activación de unos u otros en ocasiones puede venir muy condicionada por el tipo de crisis, pero en muchos otros casos, y la respuesta frente a la pandemia de COVID-19 es un ejemplo paradigmático de ello, dependerá del juicio técnico, valorativo y político que los responsables realicen, legítimamente, de la situación y las mejores opciones de respuesta frente a la misma (ÁLVAREZ GARCÍA, 2020). Gran parte del debate que hemos tenido en España, en términos jurídicos, durante estos dos últimos años sobre la mejor respuesta jurídica a la pandemia ha tenido que ver justamente con esta cuestión y sobre una aproximación más o menos realista a la misma (DOMÉNECH PASCUAL, 2021), así como respecto de sus consecuencias en cuanto a las posibles restricciones de derechos de los ciudadanos necesarias para hacer frente a la situación que puedan derivarse de cada una de estas posibilidades de reacción (TEJEDOR BIELSA, 2022). Ocurre, sin embargo, que de estas decisiones se derivan consecuencias competenciales que no sólo hay que atender sino que, además, pueden ser uno de los factores que, ya sea para buscar un determinado efecto -por ejemplo, la centralización de la toma de decisiones, o bien la de la toma de decisiones y de su ejecución, según los casos-, ya sea para perseguir el otro -descentralización de la toma de decisiones para facilitar una respuesta más adecuada a la posible variación territorial de un fenómeno-, son tenidos en cuenta al optar por un tipo de respuesta u otra. El factor competencial y los efectos derivados de activar unos mecanismos u otros para hacer frente a situaciones de emergencia no son cuestiones, pues, meramente contingentes, sino un elemento básico y estructural que no sólo es tenido en cuenta sino que puede ser determinante a la hora de optar por un modelo de respuesta jurídica u otro, por cuanto en muchas ocasiones lo que puede pretender la activación de ciertas modalidades de respuesta jurídica son justamente los efectos sobre la distribución de competencias. Así, en concreto, es habitual la búsqueda expresa de mecanismos de centralización para hacer frente a cierto tipo de emergencias, al menos en un primer momento de la misma (VELASCO CABALLERO, 2020a), en paralelo a la postergación del poder legislativo en beneficio del poder ejecutivo. Al igual que en la clásica formulación alemana se resalta que Der Notstand ist die Stunde der Executive, en los estados donde hay un reparto territorial del poder también suele ser un momento de afirmación de los poderes centrales.

Aunque esta cuestión quedó inicialmente oscurecida por la discusión sobre la conveniencia o no del recurso a ciertos mecanismos de emergencia y a la constitucionalidad de los mismos por su afección los derechos y las libertades de los ciudadanos -asunto del que no se analizará nada en este trabajo, excepción hecha de las consecuencias que de este debate y su resolución puedan derivarse para las cuestiones competenciales, pero sin entrar en el fondo del mismo (vide infra nota 1)-, el verdadero y más fundamental impacto de estas decisiones gubernamentales iniciales, como podremos constatar, fue más competencial que de ampliación efectiva de la capacidad de los poderes públicos de restringir ciertas libertades públicas y derechos fundamentales. Algo que puede ser perfectamente razonable y tener todo el sentido cuando la centralización de esfuerzos, el control de todos los recursos del Estado o su activación en una misma dirección puedan ser necesarias, e incluso imprescindibles, para la resolución de una concreta crisis. De hecho, es por esta razón por la que el marco jurídico y constitucional prevé la posibilidad de activación de estas alternativas jurídicas frente a situaciones de emergencia o de necesidad en paralelo a las que permiten actuar sin alterar el marco competencial; para poder acudir a ellas cuando se estimen ventajosas estas respuestas centralizadas, y que puedan seguir en marcha mientras se sigan considerando necesarias. Ahora bien, no hay que obviar que esta centralización de emergencia también conlleva costes y, sobre todo, puede ser desaconsejable cuando el normal ejercicio del poder público por las autoridades competentes en una escala territorial inferior a la del Estado pueda resultar más adaptado para garantizar una más eficaz lucha contra la situación. En gran parte, y como veremos, junto al debate sobre la afección a derechos fundamentales, pero oscurecida por éste, esta cuestión es la que en realidad explica los vaivenes y cambios en la manera en que nuestros poderes públicos han venido afrontando la respuesta jurídica a la pandemia de COVID-19 desde marzo de 2020 y hasta la actualidad.

Es una cuestión ésta, además, sobre la que la propia evolución de la realidad aplicativa de las medidas adaptadas nos informa más en cuanto a qué instrumentos se han demostrado más eficaces y pertinentes, dentro del arsenal jurídico disponible en nuestro marco constitucional, para hacer frente a una situación de esta índole que muchos debates teóricos, por lo que deberemos atender a esta evolución y tratar de entender las razones por las que, también en lo competencial, se ha ido produciendo como se ha producido. Una evolución que, producirse, se ha producido, optando en diversos momentos por un juego competencial diferenciado, lo que ha permitido hablar de la “flexibilidad” de nuestro Derecho para hacer frente a estas situaciones (MARTÍN I ALONSO, 2020, 85; VELASCO CABALLERO y DE CASTRO GARCÍA-MORATO, 2020, 63). Algo que, por lo demás, ha ocurrido también en otros países de nuestro entorno, especialmente en aquellos con una arquitectura constitucional donde también existe un reparto constitucional del poder a nivel territorial, como por ejemplo es el caso de la República Federal de Alemania -particularmente importante para nosotros, por cuanto, como es sabido, el diseño de nuestro reparto territorial del poder en parte se inspira, con matices, en el suyo pero, y sobre todo, porque nuestro Derecho constitucional de excepción es una traducción casi directa a nuestro ordenamiento de las soluciones alemanas- y respecto del que la evolución en cómo han ido pautando la respuesta a la pandemia en términos competenciales también nos da interesantes pistas (KLAFKI & KIEßLING, 2020).

Téngase en cuenta, en este sentido, que, de acuerdo con el reparto competencial existente en España derivado del art. 149.1.16ª CE, el Estado conserva en materia de sanidad tanto la competencia para dictar las bases -lo que esencialmente se traduce en competencias legislativas donde éstas quedarán plasmadas- junto a una competencia exclusiva de coordinación general de la sanidad que, según la STC 82/1983, constituye un ámbito de poder diferenciado de la mera aprobación de legislación básica que se puede traducir en acciones concretas de tipo ejecutivo -como tendremos ocasión de desarrollar posteriormente- y permite por ello la adopción de medidas concretas de coordinación por parte de la Administración del Estado (el énfasis es mío):

Constitución española (art. 149):

1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:

()

16.ª Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos.

Más allá de estas atribuciones en todo caso estatales, la Constitución hace depender el ejercicio del resto de competencias de la asunción por parte de las Estatutos de autonomía de las diferentes Comunidades Autónomas (CCAA) de las diversas competencias normativas o de ejecución, siempre que este precepto no las reserve al Estado. La paulatina asunción por las distintas CCAA, aunque en diversas fases, de las competencias en materia de sanidad -y también de protección civil-, hace que en principio la acción pública en materia de control de enfermedades infecciosas y las medidas que han de ser adoptadas tanto para evitar su propagación como para el tratamiento de los enfermos sean en España, en la actualidad, de responsabilidad autonómica en ausencia de activación de posibles mecanismos centralizadores que alteren este reparto en situación de crisis. En este sentido hay que entender y opera la propia legislación básica estatal derivada de la competencia del art. 149.1.16ª CE. Tanto la Ley General de Sanidad 14/1986 (LGS), como la Ley General de Salud Pública 33/2011 (LGSP), completadas específicamente para cuestiones referidas a la gestión de emergencias sanitarias con la Ley Orgánica de Medidas Sanitarias Especiales 3/1986 (LOMEMSP), breve norma complemento de la primera que da cobertura orgánica y establece el marco normativo básico de respuesta legal a las situaciones de crisis sanitaria y, en particular, en los casos de riesgos asociados a enfermedades infecciosas -sobre estas cuestiones véase la temprana exposición de este marco jurídico en los primeros momentos de la crisis en NOGUEIRA LÓPEZ, 2020 y VELASCO CABALLERO, 2020a-, son normas jurídicas que asumen, operan y dan cauce de actuación a este despliegue competencial con protagonismo indudablemente autonómico.

En casos de existencia de situaciones de emergencia o necesidad, el ordenamiento jurídico permite, como ya se ha dicho, articular respuestas jurídicas empleando este conjunto normativo o bien activando mecanismos de necesidad o emergencia esencialmente contenidos en el Derecho constitucional de excepción.

En definitiva, y como ya se ha resaltado, la concreta articulación entre unas alternativas y otras, cuándo son preferibles unas respuestas o las contrarias, sus efectos y su encuadre jurídico han sido uno de los elementos más controvertidos durante la respuesta jurídica que en España se ha dado a la COVID-19. De todo este proceso se deducen varios aprendizajes, decantados no sólo por las muy interesantes discusiones jurídicas producidas sino por las enseñanzas que la propia evolución de los acontecimientos, muy ligada a la constatación de qué aproximaciones eran más útiles, nos ha deparado. A estos efectos, y antes de llegar a unas conclusiones que nos permitan reflejar todo lo aprendido y las propuestas de mejora que de ahí puedan derivarse, es interesante hacer un recorrido por las distintas fases que marcaron la evolución de las alteraciones del reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas en la respuesta a la pandemia de COVID-19 en España, dado que se puede constatar, en efecto, que ha habido diversos momentos y un notable cambio en las aproximaciones que se han juzgado más eficaces en cada fase de la pandemia. Esas distintas etapas nos permiten identificar cómo se ha ido modulando la respuesta jurídica a la pandemia en lo que se refiere al mayor protagonismo bien del Estado, bien de las CCAA; decantando al menos cuatro estrategias o aproximaciones jurídicas diferenciadas posibles que en términos competenciales merecen nuestro análisis: la afirmación y reivindicación por parte de las Comunidades Autónomas de su espacio competencial -ya sea en la fase inicial, ya en una tercera fase de lucha competencial por la recuperación de sus competencias-, centralización por la vía del recurso al Derecho constitucional de excepción, algunos intentos matizados de modulación del Derecho de excepción que lo hicieran más compatible con cierto despliegue natural de competencias autonómicas de manera armónica y, por último, ciertas modestas muestras de intensificación de las técnicas cooperativas y de colaboración entre Estado y CCAA en materia sanitaria de que dispone nuestro ordenamiento jurídico.

2. EVOLUCIÓN DE LAS RELACIONES COMPETENCIALES ENTRE ESTADO Y COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LA RESPUESTA A LA PANDEMIA DE COVID-19

2.1. El reparto competencial previo, su entendimiento tradicional y la respuesta inicial a la pandemia

En la primera fase de la crisis, que abarca las primeras alertas emitidas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) desde enero de 2020 (DE LA SIERRA MORÓN, 2020) hasta el 14 de marzo de 2020, la respuesta española a la posible propagación de la pandemia de COVID-19 se llevó a cabo mediante los instrumentos jurídicos contenidos en la legislación ordinaria a la que hemos hecho referencia (LGS y LGSP, pero esencialmente, a partir de la regulación referida a la adopción de medidas de emergencias según lo dispuesto en la LOMEMSP y en concreto su art. 3).

Obviamente, y dada la situación en los inicios de la pandemia, el hecho de que ésta fuera una amenaza que afectaba no sólo a España sino a todo el mundo, la necesidad de coordinación tanto interna como con las autoridades europeas y de la OMS, la Administración del Estado también hizo uso de sus competencias de coordinación contenidas en la LGS y LGSP y que encuentran un claro anclaje en las competencias estatales de coordinación ex art. 149.1.16ª CE (especialmente, por medio de la aprobación de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LCCSNS) y en concreto con la regulación de las conferencias sectoriales y actuaciones de coordinación a cargo del Estado de su art. 65), con un papel protagonista en la recepción de información sobre alertas sanitarias y recomendaciones de organismos internacionales o europeos, así como el establecimiento de protocolos de coordinación y actuación ante posibles enfermedades infecciosas cuya transmisión pueda afectar a toda España y no sólo a una parte del territorio. Para llevar a cabo estas funciones, el Ministerio de Sanidad cuenta con un Centro Nacional de Epidemiología, que concentra las funciones de investigación, estudio y coordinación en la materia, y también, de forma más específica, con un Centro de Coordinación de Alertas Sanitarias y Situaciones de Emergencia, especialmente diseñado para llevar a cabo estas funciones en caso de alerta sanitaria. Fueron estos dos organismos, y sobre todo este último, los principales protagonistas de la respuesta a la pandemia en este ámbito desde el principio, centralizando la información y coordinando los protocolos de actuación, centrados inicialmente en la prevención, detección y contención de la pandemia. Estos protocolos debían ser aplicados por las diferentes Comunidades Autónomas a través de sus servicios de salud. En esta fase inicial, esta labor estatal del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias se realizó con el apoyo técnico del Centro Nacional de Epidemiología y del Instituto de Investigación Carlos III (también dependiente del Ministerio de Sanidad, regulado en los arts. 48 a 52 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LCCSNS)), encargado además de emitir recomendaciones y protocolos de actuación para controlar, rastrear y contener la enfermedad en sus primeras fases -la competencia estatal también queda clara en los arts. 53 a 56 LCCSNS a la hora de coordinar el sistema de información sanitaria de nuestro país-, ya que empezaron a aparecer casos inicialmente aislados en distintos puntos de España. Además, este organismo también se encargó de informar a los medios de comunicación y al público.

Sin embargo, el protagonismo efectivo respecto de la adopción de medidas para la contención de la pandemia en esta fase es de las CCAA, como es inevitable de acuerdo al reparto competencial ordinario que les confía la acción ejecutiva en materia de sanidad. El papel de las CCAA en esta primera fase se centró en la aplicación de los referidos protocolos y en la ejecución de las citadas instrucciones para intentar controlar la pandemia, pero, sobre todo, en la adopción de medidas de emergencia para hacer frente a los primeros brotes haciendo uso de las potestades de necesidad contenidas en el art. 3 LOMEMSP, amplias, generosas e indeterminadas guiadas por, como es normal en el Derecho para hacer frente a situaciones excepcionales, la idea de necesidad de las medidas debidamente delimitadas, limitadas y encuadradas por un análisis de proporcionalidad:

Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (art. 3): Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.

Como puede verse, el precepto es claro en la amplitud con la que pueden adoptarse estas medidas en caso de necesidad. Medidas que pueden abarcar todo lo necesario para evitar el contagio a partir de un análisis de proporcionalidad que, desde el año 2000, tras la reforma del artículo 8.6 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA), requieren de la aprobación o ratificación inmediata de un juez contencioso-administrativo cuando suponen una "limitación o restricción" de derechos fundamentales. Previsión que introduce un control sobre la actuación administrativa, por afectar a derechos fundamentales pero que, a su vez, supone una explícita declaración y reconocimiento legal de que dentro del ámbito de las medidas que pueden adoptarse al amparo del art. 3 LOMEMSP por las CCAA están, por supuesto, decisiones que puedan restringir o limitar derechos fundamentales -pues, de otro, modo, no tendría sentido el precepto, que sería, directamente, jurídicamente absurdo o ininteligible-. Precepto que, además, en su redacción original, vigente en esa época, no distinguía entre decisiones limitadoras con carácter general o individual.

Con base en este escueto precepto normativo, como por lo demás es habitual e inevitable en gran parte del Derecho de necesidad, pero que permite la adopción de todas las medidas necesarias para la contención de la pandemia a partir de consideraciones de necesidad y proporcionalidad (ÁLVAREZ GARCÍA, 1996, 38) fueron las autoridades autonómicas las que empezaron a tomar medidas de control, imitando la respuesta de otros países europeos afectados por la pandemia, especialmente Italia, que fue el primer país europeo severamente afectado. Por ejemplo, y siguiendo el ejemplo de Italia y Francia, la Comunitat Valenciana impuso la celebración a puerta cerrada de algunos de los eventos deportivos de la Liga de Campeones de la UEFA o de la Euroliga de baloncesto que tuvieron lugar en la ciudad. El 10 de marzo se suspendió incluso la celebración de las fiestas populares de la Magdalena (Castelló) o de las Fallas (València), que debían celebrarse en la tercera semana de marzo y que son un acontecimiento que atrae a decenas de miles de personas. Al día siguiente, la Comunidad de Madrid decretó la suspensión de las clases en infantil, primaria, secundaria y educación superior. Todas estas medidas se adoptaron en consonancia con la respuesta de otros países europeos y basándose únicamente en la legislación ordinaria (el ya mencionado art. 3 LOMEMSP), por parte de las autoridades ordinariamente competentes, sin necesidad de ninguna alteración del reparto competencial.

Además, también se adoptaron medidas que incluían confinamientos selectivos en algunas Comunidades Autónomas, como Canarias, de forma muy cribada (confinamiento de hasta un millar de clientes en hoteles donde habían surgido focos) pero también otras más generales que afectaban a barrios (en este caso, a propuesta de las autoridades del Estado, en Haro, La Rioja), pueblos (Arroyo de la Luz, en Extremadura) o incluso de grandes zonas del país (Conca de l'Òdena, en Cataluña), siendo la más importante la declarada por el gobierno de la región de Murcia en relación con varias localidades costeras, que supuso el confinamiento perimetral de casi 350.000 personas (NOGUEIRA MARTÍNEZ, 2020, 24-25; ÁLVAREZ, ARIAS APARICIO y HERNÁNDEZ DÍAZ, 2020). Todas estas medidas, de nuevo, y a pesar de suponer ya no afecciones referidas a individuos o actividades concretas sino a grupos de población general, incluyendo severas restricciones de algunos de sus derechos, fueron decididas a partir del marco jurídico que permite la adopción de las mismas en situaciones de riesgo de propagación de enfermedades infecciosas ex art. 3 LOMEMSP. Es interesante observar que, al menos hasta ese momento y durante toda esta fase inicial de la pandemia, no se cuestiona que las CCAA puedan actuar en este sentido, y que muchas de ellas -con características y signo político muy diferentes, además- hagan uso de estas competencias, aun cuando resultan en restricciones evidentes de derechos fundamentales y libertades públicas -y en algunos casos no menores, como el de la región de Murcia referenciado-, con normalidad.

Sin embargo, ante el creciente número de casos y la preocupación sobre la falta de control de la cadena de contagio, enfrentados a la necesidad de adoptar medidas aún más estrictas para combatir la pandemia -y que fueran más allá de las áreas geográficas en esos momentos iniciales más afectadas, dada la previsión de expansión de la pandemia a todo el territorio nacional, como así ocurrió-, el Gobierno español optó, el 14 de marzo de 2020, por activar la posibilidad constitucional de recurrir a los poderes de emergencia asociados a la declaración del estado de alarma previsto en el art. 116.2 CE. Unos poderes de emergencia sobre los que la comunidad jurídica española ha discutido largo y tendido sobre si suponían o no un incremento cualitativo respecto de las posibilidades de restricción de derechos fundamentales que puede ser llevada a cabo a partir de lo previsto en el art. 3 LOMEMSP (NOGUEIRA LÓPEZ, 2020; VELASCO CABALLERO, 2020b; ÁLVAREZ GARCÍA, 2021, 120; MUÑOZ MACHADO, 2021, 114-131; DOMÉNECH PASCUAL, 2021, 377-401; ARAGÓN REYES, 2020; COTINO HUESO, 2021, 190-191; TAJADURA TEJADA, 2021, 149-158), y sobre lo que tendremos ocasión de pronunciarnos a la luz de la evolución posterior jurisprudencial y constitucional, pero que lo que sin duda provoca es una muy importante centralización de la respuesta jurídica frente a la crisis, desposeyendo a las CCAA de gran parte de sus competencias ordinarias, al permitir el recurso a este marco normativo la centralización absoluta de la toma de decisiones al respecto. Algo que se corresponde con lo que finalmente se produjo -como veremos a continuación- y que es coherente con el tipo de respuesta en países con tradición de centralización jurídica, pero que contrastaba notablemente con la forma en que otros estados con un reparto competencial similar al español, como es notoriamente el caso de la República Federal de Alemania, reaccionaron frente a la situación, en la que aun reforzando la coordinación entre los Länder y el gobierno federal, toda la gestión en estos meses iniciales de pandemia se realiza sin cuestionar las competencias de aquéllos (MANGOLD, 2021).

2.2. La respuesta mediante la centralización por la vía del recurso al Derecho constitucional de excepción

Como es sabido, el Gobierno español declaró el estado de alarma el 14 de marzo mediante el Decreto 463/2020, que entró en vigor ese mismo día. Se trata de una respuesta constitucional prevista en el art. 116.2 CE y desarrollada en los arts. 4 a 12 LOEAES -el art. 4 b) de esta norma establece literalmente que el estado de alarma podrá ser declarado para hacer frente a “crisis sanitarias, tales como pandemias”, y por ello perfectamente adaptada a la situación para la que fue concebida -cuestión diferente es si las medidas adoptadas con base en esta declaración, por suponer una restricción de derechos fundamentales más allá de su mera limitación y equivalente a su suspensión, fueron más allá de lo constitucionalmente posible, como finalmente resolvería el Tribunal Constitucional (TC) en sentencia STC 148/2021, de 14 de julio de 2021 (vide infra nota 1)-.

Que la existencia de una situación de crisis provocada por una pandemia haga sin ninguna duda posible la activación de un estado de alerta no convierte, sin embargo, esta solución en jurídicamente debida, por cuanto esto dependerá de la decisión del Gobierno que en última instancia no deja de ser un juicio político y no jurídico. Lo cual, no quiere decir, como es evidente, que la adopción de la misma no esté jurídicamente enmarcada. La posible activación del estado de alarma requiere de la concurrencia de unas circunstancias que la justifiquen y debe ser, en todo caso, necesaria y proporcional a la situación existente, al igual que las medidas que se adopten en este marco (art. 1 LOEAES; cf. ÁLVAREZ GARCÍA, 2020; ÁLVAREZ, ARIAS y HERNÁNDEZ, 2020). El cumplimiento de los requisitos para la declaración del estado de alarma y su proporcionalidad sólo puede ser controlado por el Tribunal Constitucional, como ha hecho en las decisiones SSTC 148/2021 y 183/2021 referidas a las declaraciones de estado de alarma de marzo de 2020 y de octubre de 2020, sin que se haya considerado en ningún caso que no se estuviera en una situación que permitiera su activación -cuestión distinta, como veremos después, es, una vez estos estados de alarma fueron activados de forma válida, que todo el contenido de su regulación sustantiva fuera luego completamente compatible con las previsiones constitucionales en materia de Derecho de excepción; como hemos señalado la proporcionalidad y conveniencia de las medidas de limitación asociadas a la declaración de la alarma, sí han sido en cambio cuestionadas por el TC en la citada STC 148/2021-. En todo caso, y en concreto respecto del estado de alarma declarado por el gobierno central con el Decreto 463/2020, la consideración general sobre la existencia de base suficiente para la activación del mecanismo no ha estado nunca en discusión.

La primera declaración de alarma, así como las medidas dispuestas por el gobierno asociadas a la misma, ambas contenidas en el referido Decreto 463/2020, fueron compartidas por la gran mayoría del Parlamento, que hasta en seis ocasiones, hasta el 21 de junio de 2020, prorrogó quincenalmente la declaración del estado de alarma -el art. 116.2 CE impide que el estado de alarma dure más de 15 días sin la intervención del Parlamento, que debe aprobar cualquier prórroga, lo que supone un control adicional, en este caso de carácter político, respecto de la decisión, también política, del gobierno de recurrir a este instrumento jurídico para hacer frente a una crisis-. Resulta interesante señalar que estas prórrogas fueron inicialmente apoyadas, tanto respecto de las medidas de limitación de derechos de los ciudadanos, como en lo que se refiere a la centralización de toda la toma de decisiones en materia de control de la pandemia, por una gran mayoría de diputados, incluyendo a los representantes de los partidos con una mayor sensibilidad autonomista -y también a los representantes de los partidos en ese momento gobernando las comunidades autónomas del País Vasco y Cataluña, PNV y Junts per Catalunya, respectivamente, así como sus socios de gobierno, al menos en una fase inicial; si bien posteriormente dos partidos independentistas catalanes, entre ellos Junts per Catalunya, socio entonces mayoritario de la coalición de gobierno catalana, pasaran a manifestarse y votar en contra de las últimas prórrogas precisamente por motivos competenciales, incrementando la presión política hacia el gobierno en el sentido de la conveniencia política de una vuelta a la normalidad en cuanto a la distribución territorial del poder-.

Jurídicamente, a la postre, esta centralización con el establecimiento de un mando único es probablemente la atribución más importante que el recurso al Derecho constitucional de excepción otorga al Gobierno español, en la medida en que le permite recuperar generosamente competencias que la Constitución y su despliegue competencial han residenciado en los poderes autonómicos pero que se consideran necesarias para responder mejor a la pandemia, posibilidad que el Decreto 463/2020 aprovecha generosamente (VELASCO CABALLERO y DE CASTRO GARCÍA-MORATO, 2020, 65-66). Así, su artículo 4 establece este mando único encabezado por el Gobierno español y, más concretamente, por el presidente del Gobierno, con cuatro poderes delegados, todos ellos también miembros del poder ejecutivo central: el ministro de Defensa, el ministro del Interior, el ministro de Transportes y el ministro de Sanidad. Este mando único, según el decreto, pone bajo la responsabilidad directa del Gobierno de España a todas las autoridades del Estado, incluidas las de las Comunidades Autónomas (art. 5.1), que deben seguir las instrucciones que se les den, así como a todas las fuerzas de seguridad y cuerpos policiales. Además, son especialmente importantes las competencias que el decreto atribuye explícitamente al Gobierno español en relación con la gestión del sistema sanitario (art. 12), los transportes (art. 14) y el abastecimiento alimentario (art. 15), ya que se trata de ámbitos en los que la responsabilidad y las competencias correspondían, en gran medida, a las Comunidades Autónomas. Como puede verse, el efecto jurídico primordial del uso de la legislación de emergencia es, pues, un efectivo y total desplazamiento de los gobiernos autonómicos respecto de la toma de decisiones, a los que se priva de sus competencias ordinarias, para lograr una respuesta unitaria que se considera necesaria para combatir la pandemia con mayor eficacia -de hecho, la centralización también se prevé en supuestos como el art. 4 LOEAES, al permitir a la administración del estado asumir el suministro centralizado, razón por la cual esta medida no habría requerido de su previsión en el Decreto para ser activada-. Los órganos autonómicos, por razones de eficiencia y eficacia, siguen actuando y desplegando las medidas ejecutivas que son decididas, pero éstas dependen exclusivamente el gobierno de España, sin que las CCAA, ordinariamente competentes, puedan objetar nada jurídicamente al respecto.

También el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado quedó centralizado durante el estado de alarma, bajo la exclusiva potestad del Gobierno central, en la realización de todas las investigaciones y actuaciones pertinentes para el cumplimiento del estado de alarma (artículo 5.2 del Decreto 463/2020). Para ello, las policías autonómicas de tres Comunidades Autónomas con competencias en la materia (Cataluña, País Vasco y Navarra) quedaron bajo la autoridad del Ministro del Interior (artículo 5.3), así como todos los servicios de protección civil de competencia autonómica de las 17 Comunidades Autónomas (artículo 5.4). Incluso, lo que no es habitual en España, las fuerzas armadas participaron al amparo del estado de alarma en operaciones de seguridad pública (art. 5.6), habiéndose convertido en agentes de la autoridad ex DA 5ª del Decreto 463/2020. En general, estas medidas han sido menos controvertidas desde el punto de vista jurídico, ya que la mayoría de las competencias en esta materia (fuerzas armadas; orden público en 14 de las 17 Comunidades Autónomas) ya eran gestionadas por el Estado, aunque hay aspectos que desde un primer momento fueron señalados como jurídicamente controvertidos -básicamente, en relación con todo el régimen sancionador, que el art. 20 del decreto 463/2020 remite a las normas ordinarias, lo que creó enormes problemas, generando conflictos con el principio de legalidad, tipicidad y proporcionalidad (AMOEDO SOUTO, 2020) agravados finalmente por la STC 148/2021, que al declarar la nulidad parcial de los preceptos que restringían la libertad de circulación convirtió en nulas todas las sanciones que pudieran haber sido impuestas al amparo de esas restricciones-.

El Decreto 463/2020 también preveía medidas adicionales sobre la posibilidad de realizar requisas temporales (art. 8) o la adopción de medidas para garantizar el suministro de bienes y servicios necesarios para proteger la salud pública (art. 13), de nuevo, en clave centralizada. Lo mismo puede decirse de las acciones para reforzar y proteger los sectores esenciales: el tránsito aduanero (artículo 16), la garantía de los servicios en sectores esenciales como la energía, las telecomunicaciones (artículos 17 y 18) o la suspensión generalizada de los plazos judiciales (DA2), administrativos (DA3) y de prescripción, así como determinadas medidas para adaptar la contratación pública a la situación, que son adoptadas, aunque en estos casos dentro de competencias que de ordinario podrían ser estatales -legislación básica en materia de procedimiento administrativo, derecho procesal o contratación administrativa-, por supuesto, también con una clara pretensión uniformizadora.

Con todo, y como fue y sigue siendo ampliamente debatido, tanto política como jurídicamente, la medida más importante adoptada por el gobierno español -en uso de esa posibilidad de centralizar las decisiones y adoptarlas para todo el territorio que le permitió la declaración del estado de alarma- fue el establecimiento de medidas de limitación de la movilidad que afectaba a toda la población de forma muy intensa -en forma de un confinamiento general, si bien con excepciones-. El artículo 7 del Decreto 463/2020 establece la obligación de permanecer en el domicilio, con las únicas excepciones previstas en el propio texto (compra de alimentos o productos de primera necesidad, visitas a centros sanitarios, desplazamientos por motivos de trabajo, regreso al domicilio habitual, cuidado de personas dependientes o cualquier otra situación similar). Estas medidas se complementaron con el cierre de todos los centros educativos (art. 9) y de todos los comercios minoristas no esenciales, incluidos los hoteles, cuyos servicios sólo podían ofrecerse a distancia (art. 10), así como con medidas obligatorias para la participación a distancia en ceremonias religiosas (art. 11). Sobre estas limitaciones, y su necesidad o no, en un estricto análisis de proporcionalidad, o sobre si eran o no posibles con esa extensión e intensidad con la cobertura jurídica de un estado de alarma como el declarado por el Decreto 463/2020, como es sabido, ha habido una gran polémica jurídica, en la que no podemos detenernos(1), más allá de sus derivadas competenciales.

Desde un punto de vista competencial, en concreto, la cuestión de si era jurídicamente imprescindible recurrir al estado de alarma -o a alguna otra alternativa del Derecho constitucional de excepción- como única forma de establecer estas restricciones a la movilidad de los ciudadanos ha sido, y sigue siendo, muy debatida. Parte de la doctrina, que entiende que sólo por esta última vía es posible restringir ciertos derechos fundamentales, ha defendido que sólo el Derecho de excepción permitía adoptar las medidas necesarias de restricción de la movilidad para hacer frente a la pandemia (ARAGÓN REYES, 2020; TAJADURA TEJADA, 2021, 149-158; TERUEL LOZANO, 2021). Este planteamiento, como es evidente, tiene consecuencias competenciales no menores, pues en tal caso el recurso a las medidas constitucionales de excepción debería prolongarse casi indefinidamente -o, al menos, mientras fueran necesarias, aun puntualmente, medidas de restricción de la movilidad- porque, de acuerdo con esta tesis, con los instrumentos jurídicos a nuestra disposición de derecho ordinario no sería posible establecer ninguna restricción a la movilidad de las personas -algunos planteamientos, más matizados, como el de COTINO HUESO, 2020a, lo restringirían sólo a si estas limitaciones fueran generales-. Así, no sólo estaría justificado, sino que sería imprescindible, no devolver las competencias a las Comunidades Autónomas porque sólo el Estado, a través del estado de alarma -o de otros instrumentos de Derecho constitucional de excepción, especialmente tras lo señalado por la STC 148/2021 ya citada-, podría garantizar el establecimiento de estas restricciones, tan necesarias para combatir la pandemia.

Esta interpretación, sin embargo, tiene un sorprendentemente débil soporte normativo. La citada LOEAES, en su artículo 11, sólo permitiría con la declaración de un estado de alarma "limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos a tiempos y lugares determinados, o condicionarlos al cumplimiento de determinados requisitos", y es el artículo 12.1 de la norma el que admite la posibilidad de poder establecer límites a la movilidad o los derechos de las personas más potentes jurídicamente. Pero lo hace, en concreto, estableciendo que, en estos casos, las restricciones previstas en la legislación sanitaria ordinaria podrán aplicarse también en estado de alerta, a cuya regulación de emergencia se incorporarán con naturalidad. Esto es, parece que, precisamente para dotar de un potente arsenal de medidas jurídicas potenciales que permitan establecer restricciones cuando sean necesarias a partir de criterios de proporcionalidad, lo que hace la LOEAES, con toda naturalidad, es integrar en su texto, como un instrumento más de la alarma, las posibilidades que ya están recogidas en el artículo 3 de la LOMEMSP -precisamente el precepto con el que el marco jurídico ordinario de gestión sanitaria y de pandemias en España, gestionado por las Comunidades Autónomas, dispone cómo actuar- para, simplemente, ponerlas en caso de declaración de un estado de alarma a disposición del arsenal jurídico del estado y sus instrumentos centralizados (BOIX PALOP, 2020a; MUÑOZ MACHADO, 2021, 126-127). La comparación de los textos y de su literalidad no puede ser más clara (el énfasis en los preceptos ha sido añadido por mí):

Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (art. 3): Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.

Ley Orgánica 4/1981, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (art. 11): Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.

()

Ley Orgánica 4/1981, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (art. 12): Uno. En los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo cuarto, la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales.

Como puede comprobarse, el art. 3 LOMEMSP, de forma muy general y amplia, como es habitual en todas las leyes para hacer frente a las emergencias (ÁLVAREZ GARCÍA, 1996, 38; DOMÉNECH PASCUAL, 2021, 357-358), permite a las autoridades sanitarias, además de todas las medidas preventivas necesarias, "adoptar las medidas oportunas para el control de las enfermedades, en relación con las personas que estén o hayan estado en contacto con ellas y el entorno inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible", lo que es bastante más amplio, indeterminado y genérico que la prescripción del art. 11 LOEAES -y más todavía tras la restrictiva interpretación del mismo realizada por la STC 148/2021 con precedente en la STC 83/2016 en el sentido de ceñir a restricciones de la circulación o permanencia en lugares públicos muy puntuales la posibilidad de restricción-.

En definitiva, lo que puede constarse del contraste entre la LOEAES y la LOMEMSP, ambas normas con carácter orgánico específicamente diseñadas para habilitar las restricciones de derechos fundamentales es que la habilitación en la primera en el art. 11 es más limitada que la que contiene la segunda en su art. 3, pero que ello no hace al estado de alarma un instrumento menos potente jurídicamente porque las posibilidades más amplias de actuación de este último pueden quedar también integradas y subsumidas en las competencias que tendrá el Estado a su disposición en un estado de alarma por lo dispuesto en el art. 12 LOEAES. Así pues, en demostración de todo lo dicho hasta ahora, en el fondo la gran alteración que se genera con la declaración de la alarma no es pues que se puedan pasar a establecer más restricciones, sino sencillamente el traslado competencial de esta decisión del Estado a las CCAA, sea con las condiciones, extensión y límites con las que sea y permita nuestro Derecho. Todo ello, es claro, junto a la desaparición del control judicial ex art. 8.6 LRJCA, que se producía cuando las medidas restrictivas lo eran al amparo de la legislación ordinaria, pero que en cambio no opera respecto de las restricciones directamente introducidas en el Decreto 463/2020, por cuanto la referida doctrina de la STC 83/2016 residencia el control de los decretos declarando estados de alarma y todas las medidas en ellos contenidas exclusivamente en el Tribunal Constitucional.

Es bastante claro a la luz de este conjunto de normas que las posibilidades jurídicas que nuestro ordenamiento constitucional permite respecto de que "limitaciones" o "restricciones" sean tomadas por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias sanitarias ordinarias son estrictamente equivalentes a las que tiene el Estado en supuestos de centralización previa declaración de un estado de alarma, dado que la habilitación para ello está realmente consagrada en el art. 3 LOMEMSP, al que se remite la legislación del estado de alarma, y no al revés. En todo caso, aun sin un total consenso doctrinal, al respecto, ha de señalarse que la realidad ha acabado llevando a una práctica en la parte final de la pandemia en que ésta ha sido la posición judicial abrumadoramente mayoritaria, permitiendo así a las CCAA con amparo en ese precepto, y siempre respetando los límites de las SSTC 148/2021, 183/2021 y la posterior 70/2022, esto es, no llevando las restricciones a un nivel de incidencia que pudiera llevar a una suspensión material de derechos, la adopción de medidas. Aun con estos matices y límites queda pues de manifiesto que el Derecho administrativo sanitario ordinario proporciona cobertura suficiente para medidas sanitarias que puedan afectan derechos fundamentales, tales como toques de queda, confinamientos perimetrales o limitaciones al derecho de reunión; simplemente no podrían llegar a la intensidad del confinamiento domiciliario decretado por el Decreto 463/2020. Queda más o menos aclarado, así, que en punto a la intensidad de las medidas que se pueden adoptar por esta vía o por la del Derecho de excepción en su forma de esta de alarma las diferencias, si es que existen, son nimias, de matiz o más bien de interpretación subjetiva de juristas que disienten de esta pauta ya muy decantada, aplicativamente, por nuestro ordenamiento jurídico.

Por lo demás, la existencia de notas comunes en el ordenamiento jurídico para la gestión de la emergencia, sea ésta realizada con una perspectiva centralizada o descentralizada, es perfectamente razonable. Además, permite identificar unos principios, organización, planificación, obligaciones y derechos, técnicas de intervención o mecanismos de reparación de daños y responsabilidad con rasgos coincidentes. Es, sencillamente, un Derecho Administrativo ordinario para abordar situaciones extraordinarias. No es, por tanto, un Derecho de excepción, pero sí para la excepcionalidad. Es normal, y perfectamente sólito, que el ordenamiento jurídico cuente con herramientas jurídicas al margen de los estados constitucionales de alarma, excepción y sitio (art. 116 CE) para afrontar la excepcionalidad combinando flexibilidad, rapidez y garantías en la respuesta. Además, la gestión desde las competencias autonómicas ordinarias permite la actuación pública integrando los criterios y exigencias jurídicas de calidad normativa y buena administración en mayor medida, mejorando la respuesta pública (NOGUEIRA LÓPEZ, 2022).

En cualquier caso, y más tras las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre las limitaciones del recurso al Estado de alarma como mecanismo para supuestamente ampliar las posibilidades de restricción de derechos de los ciudadanos que ofrecería la legislación sanitaria a las administraciones ordinariamente competentes, esto es, a las CCAA, parece evidente que el recurso al estado de alarma no amplía estas posibilidades y que, por ello, su empleo tiene que ver con el elemento que desde un primer momento hemos señalado como clave, a la postre: el establecimiento de un marco jurídico que permita una respuesta centralizada frente a cualquier emergencia -en este caso, frente a la pandemia-, desplazando las competencias de las CCAA al Estado. Es por ello razonable que, en cuanto las condiciones en que esta centralización parecía ser necesaria desaparecieron, el Derecho español, poco a poco, fuera retornando, aunque no sin trastornos, a una situación donde se asumía más conveniente la devolución del espacio competencial propio a las CCAA.

2.3. La lucha de las Comunidades Autónomas por su espacio competencial en el proceso de “desescalada”

La constatación de que el uso del gobierno estatal a lo largo de la evolución del estado de alarma fue poco respetuoso con las competencias autonómicas (RIDAO, 2021, 244) -o al menos, la creciente incidencia de esa opinión entre los socios de legislatura del gobierno, algunos de ellos partidos de sensibilidad autonomista y con participación en los gobiernos autonómicos- y la comparación con otros países, especialmente Alemania (MANGOLD, 2020), que no utilizó las competencias de emergencia ni modificó el reparto ordinario de competencias sin afectar a la eficacia de la contención de la pandemia, incrementó paulatinamente la crítica sobre esta absorción de competencias por parte del Estado. Aliados parlamentarios del gobierno, como Esquerra Republicana de Catalunya (socio entonces minoritario de la coalición del gobierno catalán) o el Partido Nacionalista Vasco (que controlaba en esos momentos el gobierno vasco) y Bildu negociaron cierta relajación de las medidas de centralización a cambio del apoyo parlamentario a las últimas ampliaciones del estado de alarma. Esto se reflejó, en primer lugar, en la aprobación de una orden del Ministerio de Sanidad para garantizar la "cogobernabilidad" con las Comunidades Autónomas aprobada el 3 de mayo de 2020 en el proceso de adopción de nuevas medidas sanitarias y, en segundo lugar, en la exigencia de la recuperación de las competencias autonómicas en la fase de flexibilización de las restricciones, conocida como "desescalada", que finalmente se contempló en la última prórroga del estado de alarma (ÁLVAREZ GARCÍA, 2020b).

Desde un punto de vista competencial, pues, hay que señalar que es el gobierno de España quien diseña, estando todavía en vigor el estado de alarma, un plan por etapas y fases de "desescalada" para la mitigación de las restricciones. Este plan introduce por primera vez la posibilidad de reconocer diferencias en la aplicación territorial de las restricciones de derechos y libertades o limitaciones a la movilidad y a la actividad económica atendiendo a la diferente situación y evolución de la pandemia en diferentes partes del territorio español. Algo que, aunque como es evidente, puede ser realizado en un contexto de centralización de la toma decisiones, como fue el caso, por medio de la fijación de estos umbrales y pautas, sí empieza a mostrar hasta qué punto el propio gobierno central era consciente de esta necesidad de diferenciación. Una necesidad de diferenciación que, en cuestiones de gestión, y por una lógica de corresponsabilidad democrática, suele implicar la necesidad, al menos, de contar con los entes subestatales de gobierno afectados cuando no, directamente, con una devolución de las competencias si, en efecto, la diversidad territorial acaba siendo un elemento determinante a la hora de optar por un tipo de medidas u otro. Poco a poco se iba poniendo de manifiesto hasta qué punto la propia lógica de las necesidades de la lucha contra la pandemia iba en contra de una centralización de la toma de decisiones y conducía de forma natural a una vuelta al reparto competencial ordinario.

Sin embargo, las dificultades políticas, derivadas de la composición de la mayoría parlamentaria que apoyaba al gobierno entonces, unida a la compleja gestión y constantes roces de una desescalada pautada a escala autonómica pero que dependía de un marco estatal de actuación, empezaron a socavar la confianza del gobierno en este modelo de salida de las restricciones. Finalmente, y de una forma relativamente abrupta, el mismo se abandona definitivamente a partir del 21 de junio de 2020, con la pérdida de vigencia del estado de alarma, una vez agotada la que sería su última prórroga y no renovado éste con posterioridad. A partir de ese punto se vuelve, por unos meses, a la situación jurídica inicial de actuación autonómica con amparo en la legislación en materia de salud y emergencias sanitarias ordinaria (LS, LGS y LOMEMSP), donde de nuevo será el art. 3 LOMEMSP el que adquiera todo el protagonismo a la hora de enmarcar la posibilidad de mantener, pautar e ir modulando las restricciones de derechos y liberades de los ciudadanos que se juzguen necesarias para combatir la pandemia.

Así pues, a partir del 21 de junio de 2021 se produce una paradójica reasunción de competencias por parte de las CCAA al decaer el estado de alarma. Un decaimiento no del todo programado y que tiene que ver más con esas cuestiones y equilibrios políticos que con la reflexión jurídica o técnica. Pero que, además, resulta paradójico en la medida en que con cierta celeridad la retórica que había hecho depender la posibilidad de establecer restricciones a ciertos derechos -especialmente, de movilidad- de la existencia de una habilitación por la vía de la declaración de un estado de alarma, apelando al Derecho constitucional de excepción -formulación que hemos criticado anteriormente, pero que fue muy empleada por el gobierno de España en su momento-, deja de tener sentido. Jurídicamente, en este momento pasa a ser asumido que, al menos mientras no se esté ante una decisión de confinamiento general, como la existente en las primeras semanas de vigencia del estado de alarma, es perfectamente legítimo que las CCAA impongan medidas de contención de la pandemia y restricciones de derechos, siempre y cuando sean proporcionadas y necesarias, y queden sometidas a un control judicial previo para garantizar que se cumplan debidamente estos parámetros. Es decir, precisamente el régimen jurídico vigente antes del 14 de marzo de 2021, pero en su momento se consideró insuficiente llevando a la aprobación del estado de alarma.

La realidad política subyacente, que explica esta evolución jurídica, tenía sin embargo que ver con una cuestión mucho más sencilla y que, de nuevo, no atendía a las restricciones en sí sino a la cuestión competencial: la convicción de que el modelo de actuación centralizado estaba agotado y era menos eficiente para hacer frente a la pandemia que una vuelta a la actuación territorializada y en clave autonómica. Esta convicción política lleva a la no aprobación de más estados de alarma y a la clarificación del marco jurídico en el sentido de un retorno a la legalidad ordinaria y ejercicio de competencias autonómicas (ÁLVAREZ GARCÍA, 2020b), aunque lo fuera en medio de las críticas de parte de la doctrina (y, especialmente por la mayor parte de los constitucionalistas españoles; véase, por todos, TERUEL LOZANO, 2021). Estas críticas combinaban la consideración de la necesidad, todavía y quizás siempre, de un mando único para imponer cualquier limitación general, con entender inconstitucionales las que no contaban con la cobertura de un estado de alarma, por considerar que las CCAA en ningún caso podían imponer restricciones más allá de las individuales a partir de un entendimiento de la Constitución que extrae diferencias entre la capacidad del Estado y de las CCAA de restringir derechos fundamentales en su actuación administrativa (COTINO HUESO, 2021; TERUEL LOZANO, 2021; TAJADURA TEJADA, 2021). Una idea que, sencillamente, no se encuentra en el texto constitucional y es fruto de una construcción estrictamente dogmática (DOMÉNECH PASCUAL, 2021). Además, a esa posición se unía la crítica de que, a partir de cierto umbral de restricciones de movilidad, que por supuesto era rebasado por un confinamiento general o perimetralmente localizado, ni siquiera el Estado podría establecer restricciones de esta naturaleza, siendo necesario en esos casos siempre la habilitación del Derecho de excepción, pero ni siquiera de un estado de alarma sino de uno que permita la suspensión de derechos fundamentales (excepción o sitio), por mucho que éstos no estén previstos constitucionalmente ni en la legislación de desarrollo para supuestos como pandemias o propagación de infecciones, tesis a la que finalmente se adherirá el TC en su STC 148/2021, como ya hemos comentado. Aunque el resultado final es que el estado de alarma ve reducida su capacidad de imponer ciertas restricciones, y en este sentido se “igualaría”, aunque por abajo, a lo que permite el art. 3 LOMEMSP, es obvio que esta sentencia se inscribe en una corriente doctrinal dogmáticamente crítica con la posibilidad, al menos en esa fase de la pandemia, de establecer limitaciones de derechos fundamentales de los ciudadanos a partir de los instrumentos jurídicos vigentes.

Por esta razón última estas tesis, a pesar de que las CCAA no van a imponer en el futuro restricciones tan intensas de derechos fundamentales como las que se impusieron con cobertura de las sucesivas declaraciones de estado de alarma a partir del 14 de marzo de 2020, van a tener efectos sobre las decisiones que irán adoptando las diferentes CCAA a partir de junio de 2020 con el decaimiento del estado de alarma y del plan de desescalada del gobierno. El control que a partir de ese momento realizan los juzgados de lo contencioso administrativo, en cuanto a la revisión de si las medidas adoptadas son proporcionales o no a partir de un examen jurídico y técnico, con base en la habilitación del art. 3 LOMEMSP, será más o menos intenso según la adhesión del juez o incluso del fiscal de turno a las tesis que consideraban que sólo el estado de alarma permitía las restricciones particularmente más intensas o, en su caso, las de carácter general, e, incluso, en ciertos casos particularmente extremos, que ni siquiera un estado de alarma podía dar cobertura a esas restricciones. Varias CCAA empiezan a experimentar problemas a la hora de ver ciertas decisiones validadas por los jueces, empleando argumentos como los señalados en sus diferentes versiones. La primera de ellas, Cataluña, cuando en julio de 2020 trata de imponer confinamientos y cierres perimetrales en la comarca del Segrià, que incluye a la ciudad de Lleida (BOIX PALOP, 2020b)., Pero muy pronto también otras CCAA como Extremadura, Castilla León, Murcia, Aragón, Madrid, Navarra, Comunitat Valenciana y así hasta que la práctica totalidad de ellas se vieron abocadas a ir restableciendo limitaciones a la movilidad por la evolución de la pandemia, lo que derivó en problemas de articulación en ocasiones con la fiscalía y algunos jueces que en algunos casos consideraron que la ratificación judicial del art. 8.6 LRJCA no podía darse cuando las medidas sean limitaciones de carácter general o incluyan restricciones de derechos fundamentales por estar estas posibilidades fuera de lo que permitiría el art. 3 LOMEMSP (TEJEDOR BIELSA, 2022).

Frente a esta situación se acabará aprobando una modificación de la LRJCA que indirectamente aspiraba a dejar claro, por medio de una intervención del legislador, la posibilidad de que estas actuaciones autonómicas pudieran, en efecto, también establecer restricciones a derechos fundamentales de carácter general y no sólo individual, por la vía de introducir un muy criticado por parte de la doctrina (BAÑO LEÓN, 2021; RIDAO, 2021, 124) recurso diferenciado ante la Sala de los TSJ o los juzgados de lo contencioso administrativo dependiendo de si las restricciones de movilidad o de derechos prevista afectan a ciudadanos individuales o no con carácter general, alterando la lógica con la que el legislador había regulado hasta ese momento la ratificación o autorización previa judicial de este tipo de medidas (TEJEDOR BIELSA, 2022)(2). Se pretendía también que la centralización de las decisiones a este respecto en los TSJ evitara la dispersión de soluciones, confiando en un interpretación más unitaria del marco normativo por parte de éstos (RIDAO, 2021, 123), pero tempranamente algunos TTSSJ como el del País Vasco o Aragón se adhirieron a las tesis más restrictivas (TEJEDOR BIELSA, 2022), provocándose la situación de que determinadas CCAA veían cómo las medidas que pretendían poner en marcha era cuestionadas por sus tribunales y no podían desplegar efectos, mientras que en otras partes del territorio las CCAA podían imponer restricciones sin mayores problemas.

Por todo ello, si bien en este período resulta clara la vuelta a la competencia autonómica, y el general acuerdo de gobierno y CCAA respecto de la conveniencia política y mayor corrección jurídica que éstas fueran pautando soluciones y aprobando las restricciones necesarias en el marco establecido por el art. 3 LOMEMSP, con el control judicial previsto en los arts. 8.6 LRJCA y el nuevo art. 10.8 LRJCA para las medidas de carácter general, esta situación convive con diversas interpretaciones jurídicas por parte de los diversos TTSSJ en algunas CCAA, especialmente en Aragón (TEJEDOR BIELSA, 2022) generando una notable incertidumbre y dificultades jurídicas para la gestión de la pandemia que llevaran a una nueva innovación jurídica con una peculiar vuelta de tuerca al reparto competencial: el empleo del estado de alarma, medida en principio recentralizadora, como fórmula jurídica para blindar el ejercicio de competencias autonómicas de restricción de libertades individuales y hacerlas inmunes a la revisión y control judiciales.

2.4. Los intentos de modulación del Derecho de excepción para permitir el despliegue natural de competencias autonómicas

El cuarto momento de cambio de estrategia jurídica diferenciada en la respuesta jurídica a la pandemia de COVID-19 se produce en otoño de 2020 y acaba conduciendo a la declaración de dos nuevos estados de alarma, si bien por razones diferentes y con un ámbito territorial diferenciado. El primero de ellos, que afectó únicamente a la Comunidad de Madrid, tiene su origen en las desavenencias entre el gobierno regional madrileño y el gobierno de España sobre la mejor forma de encauzar y tratar de contener el incremento de contagios en ese territorio que se produjo después del verano. En concreto, respecto de la obligatoriedad o no de que las CCAA aplicaran los acuerdos adoptados por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-Cov2, de 30 de septiembre de 2020. Se trataba de un acuerdo que el Ministerio trató de alcanzar con las CCAA a fin de coordinar el ejercicio de las competencias autonómicas en la materia -en parte también con la pretensión de lograr una interpretación más uniforme en todo el Estado de las medidas a aprobar dependiendo de las circunstancias para ganar en seguridad jurídica y contener la mencionada oposición de algunos TTSSJ a este tipo de medidas-, pero que la Comunidad de Madrid se negó a aplicar por entender que no era jurídicamente vinculante. La polémica, y su resolución final por medio de la aprobación del Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, que afectará únicamente a la Comunidad de Madrid, plantea cuestiones interesantes en la medida en que demuestra de forma muy palmaria hasta qué punto la existencia de un instrumento de excepción puede ser empleado como mecanismo para imponer medidas o acciones en una determinada dirección a un gobierno autonómico por parte del gobierno del Estado. Es decir, de nuevo, hasta qué punto la derivada competencial es clave en el empleo de estos instrumentos.

Obviamente, para que algo así se produzca, han de concurrir las circunstancias que permitan una declaración tal por parte del gobierno, esto es, y en este caso, que concurran los supuestos de alarma epidemiológica que puedan justificarlo. Aunque podía dudarse de que en el caso que nos ocupa la razón del recurso al instrumento fuera únicamente sanitaria, finalmente la medida no fue recurrida por la Comunidad de Madrid ante el Tribunal Constitucional, a pesar de la oposición al mismo que manifestaron las autoridades madrileñas y la estrategia epidemiológica diferenciada que defendían. De manera que no podemos aventurar el juicio del Tribunal Constitucional sobre la existencia o no de base respecto del mismo. Teniendo en cuenta que hasta la fecha respecto de esta premisa no ha sido nunca cuestionado el juicio del gobierno, podría considerarse que quizás habría sido avalado, y quizás precisamente por ello la comunidad autónoma afectada no planteó recurso, aunque analizado retrospectivamente, y dada la jurisprudencia posterior del Tribunal respecto de los sucesivos estados de alarma decretados por el gobierno, es perfectamente posible albergar dudas al respecto. Otra de las razones que provocaron el que no se recurriera esa declaración de estado de alarma fue la escasa afección, a la postre, de las medidas impuestas; su limitado ámbito territorial; y, finalmente, el hecho de que ese estado de alarma ni siquiera se prorrogase más allá de los 15 días iniciales, finalizando el 24 de octubre de 2020. Ello no obstante, hay que considerar que en realidad todos estos aspectos pueden ser tenidos en cuenta, a su vez, como indicios de un uso quizás desviado del mismo, por cuanto esa escasa afección de las medidas diferenciadas finalmente adoptadas, de alguna manera, minimizaba la supuesta imperiosa necesidad del mismo respecto de la estrategia alternativa defendida por la Comunidad de Madrid, el hecho de que ni siquiera se aplicara a todo el territorio de la misma abundaba en esta hipótesis y que el gobierno no llevara siquiera al parlamento para su prórroga las medidas denotaba cierta desconfianza respecto de su capacidad para aprobar las prórrogas.

Con todo, es cierto que en gran parte esta no prórroga es el resultado de que, en paralelo, y tras la continuidad de la sucesión de resoluciones judiciales en una serie de Comunidades Autónomas a que ya hemos hecho referencia que de manera creciente contradecían los juicios de proporcionalidad y necesidad realizados por los órganos técnicos de estas administraciones públicas evaluando la situación epidemiológica y proponiendo medidas al respecto al amparo del art. 3 LOMEMSP, se llega al convencimiento de que esta capacidad de revisión judicial prevista en los arts. 8.6 y 10.8 LRJCA es perturbadora para el correcto funcionamiento de la respuesta sanitaria y administrativa que, al menos en ese punto, es requerida para la correcta gestión de la pandemia. Tras la experiencia del primer estado de alarma, satisfactoria respecto de la completa insulación de las medidas adoptadas de cualquier control judicial -hay que recordar, una vez más, que la STC 148/2021 que lo anuló parcialmente por entender las medidas adoptadas fuera de las que este instrumento permite decretar llegó más de un año después de que éstas fueran aprobadas y dejaran de estar en vigor, y siendo el control por el Tribunal Constitucional el único posible tras la muy cuestionable STC 83/2016, ello garantizaba cierta inmunidad, al menos durante un tiempo, frente a cualquier tentación de revisión judicial- pero a la postre crecientemente insatisfactoria en cuanto a la centralización de las decisiones, el gobierno trata de combinar ambas enseñanzas. Así, se aprueba el Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara un nuevo estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, que básicamente lo que hace es volver a permitir la adopción por parte de las CCAA de prácticamente todas las medidas que ya contempló el primer estado de alarma en favor el Estado, excepción hecha de un confinamiento total general -medidas que tras el decaimiento del mismo habían de ser adoptadas con base en el art. 3 LOMEMSP pero con control judicial de proporcionalidad y necesidad que estaba generando problemas y que a partir de ese momento desaparecerá por la cobertura directa que les confiere el estado de alarma- para así evitar el control judicial, pero sin recentralizar la competencia, pues se declara en el propio art. 2.2 del Decreto 926/2020 a los presidentes de las CCAA autoridades delegadas para la adopción de estas decisiones (ÁLVAREZ GARCÍA, 2020b; VELASCO CABALLERO y DE CASTRO GARCÍA-MORATO, 2020, 73-74):

Decreto 926/2020 (art. 2): Autoridad competente.

1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación.

2. En cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en este real decreto.

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Se da pues la paradoja de que finalmente el gobierno del Estado acaba aprobando un decreto declarando el estado de alarma, instrumento habitualmente destinado a tener como uno de sus principales efectos la centralización de la capacidad decisoria respecto de las medidas a adoptar para combatir una determinada situación de emergencia para, en realidad, únicamente blindar ciertas decisiones respecto de la posible revisión de proporcionalidad/necesidad de las medidas por parte de los tribunales de justicia, pero delegando explícitamente la evaluación de las medidas necesarias para combatir la pandemia a las que da cobertura ese nuevo estado de alarma en las Comunidades Autónomas, porque tras la experiencia del primero se tiene claro que no tiene sentido epidemiológico ni en términos de gestión la concentración de las decisiones en el gobierno, por cuestiones políticas pero también jurídicas, y mucho menos la determinación desde el gobierno de España de medidas idénticas para todo el territorio -y ni siquiera medidas diferenciadas para territorios según indicadores comunes, por poco operativa-. Se trata de una manera muy peculiar de “colaboración” entre Estado y CCAA, donde el Estado cede a las CCAA la cobertura jurídica que le blinda el estado de alarma frente a la revisión judicial de la corrección jurídica de las medidas adoptadas siempre y cuando éstas operen dentro del marco de medidas que prevé el decreto de alarma, pero lo hace a partir de su exclusiva determinación y control sobre el mismo. No sólo eso, sino que la finalización de la vigencia del mismo, de nuevo, dependerá de la decisión del parlamento sobre las prórrogas, sin que las CCAA puedan decir nada al respecto.

Que el empleo del instrumento de este modo, más allá de lo que nos pueda parecer en términos políticos, no es en realidad un uso jurídicamente regular ha quedado por lo demás acreditado por el Tribunal Constitucional, quien ha señalado, en una interpretación por lo demás literalista de la norma en su STC 183/2021, de 27 de octubre, que el texto de la LOEAES no se compadece con este uso del Estado de alarma, pues permite la delegación en las CCAA sólo cuando los estados de alarma se han declarado limitados territorialmente a la Comunidad en cuestión o parte de la misma (el art. 7 LOEAES señala que “(a) los efectos del estado de alarma la Autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”). Como es evidente, la interpretación literal del texto que hace el Tribunal Constitucional en su sentencia 183/2021 es jurídicamente correcta y posible, si bien muy estricta, y aunque retrotrae a una visión limitadora de las posibilidades de flexibilización del diseño legal de los estados de alarma, el carácter excepcional de los mismos hace entendible las cautelas, donde es razonable exigir que las habilitaciones que puedan suponer una ampliación de estas afecciones tengan una cobertura normativa expresa. En todo caso, de nuevo, el retraso con que se pronunció el Tribunal Constitucional al respecto restó dramatismo a esta anulación, pues no impidió el despliegue con toda normalidad de la iteración de medidas autonómicas de restricción al amparo del Decreto 926/2020, que se sucedieron hasta la pérdida de vigencia del mismo el 9 de mayo de 2021 -tras una única prórroga, en este caso de 6 meses, aprobada por el Congreso de los Diputados el 29 de octubre y en los términos posteriormente recogidos por el Decreto 956/2020, de 3 de noviembre-.

En todo caso es evidente que no hay un problema en sí mismo de constitucionalidad respecto de la posibilidad de delegación de la capacidad del Estado en las CCAA del ejercicio de algunas de las competencias que un estado como el de alarma pueda otorgar al mando único radicado en el gobierno de España y, en concreto, en los presidentes autonómicos. Del mismo modo que la actual LOEAES permite que exista esta delegación en determinadas condiciones, y ello no se ha considerado constitucionalmente problemático, podría también contemplarla para, como establecía el Decreto 926/2020, establecer una delegación nacional en todos los presidentes de gobiernos autonómicos de todo el país. Simplemente, en la actualidad, no hay previsión expresa en ese sentido que la ampare.

En todo caso, lo alambicado y en sí mismo contradictorio de emplear un estado de alarma, que normalmente tiene como efecto principal la centralización de la toma de decisiones, para dar cobertura y blindar judicialmente la adopción de medidas por parte de las CCAA, junto a la presión política generada por la prolongación, ya más de un año más allá del inicio de las acciones contra la pandemia en marzo de 2020, de la vigencia de decisiones propias del Derecho constitucional de excepción que constituye un estado de alarma, así como las dificultades crecientes del gobierno para encontrar apoyos parlamentarios para lograr la aprobación de más prórrogas, acabaron provocando que de forma natural decayera también el empleo de este instrumento con esta finalidad.

Es interesante señalar que, al producirse este decaimiento, y como ya ocurrió con la finalización del primer estado de alarma en junio de 2020, la no prolongación del mismo más allá del 9 de mayo de 2021 condujo a la vuelta a un reparto competencial donde la toma de decisiones en la materia pasaba de nuevo a las CCAA que, una vez más, pasaban a contar con los mismos instrumentos que en 2020: básicamente el art. 3 LOMEMSP y la necesaria ratificación o autorización judicial de las medidas adoptadas al amparo del mismo que supusieran restricciones de derechos fundamentales. Ninguna mejora jurídica se aprobó para dotar de más seguridad jurídica, a escala estatal y a nivel de legislación básica, a estas decisiones, ni con la aprobación de una posible “ley de pandemias”, como proponía parte de la doctrina y de la oposición política, ni con la reforma, ampliación y aclaración del régimen previsto en la LOMEMSP, por lo que las decisiones autonómicas volvieron a quedar expuestas a los posibles vaivenes y criterios diferenciados de los tribunales. Algunas CCAA han aprobado instrumentos normativos para desarrollar la legislación básica y blindar algo sus decisiones, como Cataluña – incluyendo la aprobación de un Decreto-ley de convalidación de medidas anuladas judicialmente en el verano de 2020 (BOIX PALOP, 2020b)-, Galicia y muy especialmente Aragón, aunque no siempre con éxito, pues el TSJ de Aragón, por ejemplo, no se ha sentido siempre totalmente comprometido con este marco legal autonómico al entenderlo directamente inconstitucional en alguno de sus extremos (TEJEDOR BIELSA, 2020). Pero, a nivel estatal, la situación ha seguido siendo la misma, y así ha continuado. Sólo la paulatina bajada de la incidencia de la pandemia, unida al éxito de la estrategia de vacunación, que ha permitido aliviar la presión sobre los gobiernos autonómicos a la hora de adoptar restricciones ha hecho más llevadera la situación, pues las consecuencias de los rechazos judiciales no han sido tan dramáticas, ni éstos tan frecuentes.

Desde una perspectiva de lege ferenda crítica y propositiva esta evolución y el sucesivo fracaso jurídico de las diversas estrategias ensayadas para lograr un adecuado encuadre jurídico que permita no sólo establecer un marco coherente a las posibilidades de actuación de los poderes públicos para hacer frente a una pandemia sino, también, establecer con claridad y coherencia el modo en que ello ha de relacionarse con el relato competencial pone quizás de manifiesto que una actualización del régimen legal vigente y, en concreto, de la LOMEMSP, probablemente sí habría sido necesario y habría constituido una mejor estrategia, en la línea de lo que, por ejemplo, se ha hecho en la República Federal de Alemania, a la pasividad normativa de nuestro Estado. En Alemania, en efecto, a raíz de la experiencia acumulada estos años se han ido revisando y actualizando los leyes en materia de respuesta a las emergencias sanitarias y articulado nuevos mecanismos de cooperación, que refuerzan las posibilidades de establecimiento de pautas comunes y marcos de obligada aplicación en casos de epidemias que vayan más allá de los límites de un Land por parte del gobierno federal, pero lo hacen estableciendo un nuevo marco de posibles acciones dependiendo de las situaciones que, a su vez, respeta las competencias de los Länder y les da seguridad jurídica en su actuación (GALLON & MANGOLD, 2021).

Los únicos intentos de mejora y reforma del marco legal, así como de su mejor uso en clave de relación Estado-CCAA desde una perspectiva competencial, y que sí han dado cierto resultado, siquiera sea de mínimos y aunque tampoco del todo satisfactorio, ha sido cierto refuerzo de los instrumentos de colaboración y cooperación -que por otro lado también han sido fuente de cierto conflicto, por cuanto su empleo estuvo en parte en el origen del conflicto jurídico entre la Comunidad de Madrid y el Estado que dio origen al estado de alarma para esta región, como ya se ha relatado-. En todo caso, conviene al menos repasar los cambios que se han establecido en esta materia, por mucho que sean manifiestamente insuficientes, porque sí demuestran, al menos, algunos avances.

2.5. Clarificación e intensificación de las técnicas cooperativas y de coordinación

Como es sabido, una de las carencias que tradicionalmente se predican de nuestro Derecho y que convierte el modelo autonómico en un artefacto jurídico-institucional no enteramente equiparable a un sistema federal funcional es la manifiesta insuficiencia y deficiencia de las técnicas de cooperación y de colaboración entre el Estado y las CCAA -y entre las CCAA entre sí-, que han sido reiteradamente denunciadas por la doctrina. Obviamente, no podemos ahora revisar esta cuestión ni proponer soluciones, pero sí ha de indicarse que la manera en que se ha producido la reacción jurídica frente a la pandemia de COVID-19 desde el invierno de 2020 hasta la actualidad ha puesto de manifiesto de manera extraordinariamente clara estas carencias. De hecho, el propio recurso a las diversas técnicas jurídicas que hemos visto que han enmarcado las relaciones entre Estado y Comunidades Autónomas y su respectiva interpretación del modo en que ha de funcionar el reparto de competencias para la gestión de emergencias como una pandemia como la que hemos vivido, con recursos a la centralización como la provocada por el primer estado de alarma o a la aprobación de un estado de alarma en de finales de octubre de 2020 a mayo de 2021 para lograr únicamente dotar de blindaje jurídico a las CCAA en el ejercicio de unas competencias que el Estado ya asumía por entonces que era mejor que fueran gestionadas ya en ese momento de la pandemia territorializadamente, tiene que ver muy probablemente con la insuficiencia de las técnicas cooperativas y de colaboración de nuestro sistema que dificultan la adopción de soluciones más armónicas y propias de modelos federales más desarrollados, donde los mecanismos de coordinación y coordinación funcionen de una manera más eficiente.

Las competencias estatales en materia de coordinación general de la sanidad que contiene el art. 149.1.16ª CE permiten la adopción de ciertas decisiones en determinados momentos que han de ser seguidas por los titulares de las competencias en la materia, esto es, las Comunidades Autónomas. Además, y en la medida en que la competencia está constitucionalmente fijada, el Estado tiene capacidad para poder operar esta coordinación, incluso en casos de no regulación detallada del funcionamiento de las mismas, algo que puede darse, precisamente, en situaciones de necesidad, y que es una de las notas de las posibilidades adicionales de actuación del Derecho de necesidad y del que veremos alguna manifestación concreta en la regulación legal vigente (ÁLVAREZ GARCÍA; también VELASCO CABALLERO, 2021, han destacado que esté o no previsto detalladamente en una ley el Estado podrá dictar medidas de coordinación sanitaria a partir de la previsión constitucional con el límite de que éstas no supongan una invasión tal en las competencias autonómicas en materia de sanidad que tengan el efecto de negarlas o desnaturalizarlas). Por esta razón, las iniciales competencias asumidas por el Estado en materia de coordinación frente a la pandemia de las que ya hemos dado cuenta, esencialmente de recogida de información y recepción y establecimiento de protocolos de tipo estrictamente sanitario y asistencial (vide infra, parte. 2.1 de este trabajo), por mucho que no siempre contaran con un apoyo normativo expreso, en principio no generaron demasiada crítica ni pueden considerarse como una invasión de las competencias autonómicas en la materia. Además, eran medidas que, junto a la centralización de la información y la recogida de datos, que es lógico que requiera de esa coordinación, esencialmente eran de tipo protocolizador de la atención y pautas de tratamiento o de realización de pruebas diagnósticas, establecidas por los centros de referencia en la materia, lo que en principio garantizaba que fueran más o menos razonables y no tenían por qué suponer ni alteraciones del orden competencial ni desajustes en la lucha contra la pandemia de COVID-19 -quizás con algunas excepciones, como las directivas iniciales que imponían a las CCAA la prohibición de realizar pruebas diagnósticas tan sencillas como las ahora archiconocidas PCR alegando su gran complejidad técnica y centralizando las mismas en el Centro Nacional de Investigación Carlos III, una decisión que además se demostró desastrosa al ralentizar de forma absurda los rastreos y dificultar la trazabilidad de la evolución de la pandemia-. Por lo demás, hay que señalar, adicionalmente, que del reparto normal de competencias en materia de sanidad y afección a derechos fundamentales se derivan también necesidades de cobertura , o determinación previa, estatal respecto de ciertas cuestiones organizativas, que el Estado ha empleado también con profusión (normas básicas sobre obligatoriedad de mascarillas, protocolos de vacunación, etc.), pero en estos casos no estamos ante una cuestión de distribución competencial de excepción, sino al juego normal de la reserva de ley (orgánica, en su caso) en relación con el reglamento en su intersección con la división competencial entre la legislación básica estatal, la competencia autonómica exclusiva y los efectos de títulos competenciales transversales a favor del Estado cuando hay necesidad de un tratamiento que garantice la igualdad de todos los ciudadanos en su afección a derechos fundamentales (COTINO HUESO, 2021; DE LA QUADRA SALCEDO, 2020, 9-10).

Cuestión distinta es si el ejercicio en las distintas fases de la pandemia de estas competencias estatales, que predeterminaban o coordinaban a las CCAA en el ejercicio de sus competencias, fue realizado de una manera que demostrara sensibilidad hacia las CCAA y sus competencias o si, por el contrario, ha habido una tendencia por parte del Estado a un uso de estas facultades con cierta lógica centralista y poco respetuosa con las competencias autonómicas, agravada por la dinámica de centralización que propiciaron los sucesivos estados de alarma, modo de actuar que ha sido objeto de crítica (RIDAO, 2021, 244). En general puede coincidirse con esta crítica, pues la tendencia a considerar que sólo el estado y sus técnicos tenían conocimientos y algo que decir y un cierto impulso a entender que las CCAA debían simplemente acatar estos criterios, no sólo se manifestaron en los momentos iniciales con la centralización de las pruebas de PCR, sino que tras meses de estado de alarma donde esta tendencia a la decisión centralizada es la norma, esta misma pauta se reproduce para el diseño de la desescalada, incluso cuando las competencias ya han vuelto a ser autonómicas. Sin duda, esta aproximación por parte del Estado a la cuestión, con conferencias de coordinación y el recurso a las sectoriales y medidas equivalentes más para dar apariencia de cauce negociado a las decisiones previamente adoptadas que para fomentar una mayor colaboración ha sido parte del problema. Otra parte, probablemente, es el propio diseño legal de los instrumentos.

La regulación general de las conferencias sectoriales que se empleó en tiempos de pandemia es relativamente reciente, pues proviene de una actualización de 2015, con la aprobación de la ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), hecha con la intención de reforzar y mejorar su funcionamiento. Así, los artículos 143 a 154 LRJSP aspiran a regularlas de modo más eficiente para permitir su mejor uso a efectos de una coordinación mejorada, pero la situación provocada por la COVID-19 o el conflicto del otoño de 2020 entre el Estado y la Comunidad de Madrid ha hecho patente que aún quedan no pocos cabos sueltos -especialmente, la regulación es parca a la hora de aclara cuál es el régimen y naturaleza jurídica de los acuerdos alcanzados, cómo han de publicarse, vías de impugnación y legitimidad para ello, efectos en caso de no aplicación por las CCAA obligadas, etc.; nada que no pueda ser resuelto acudiendo a la doctrina general en estas materias, pero que para evitar conflictos no estaría de más que el legislador detallara con algo más de cuidado-.

Quizás el más importante es la compleja articulación de esta regulación general, dentro del ámbito sanitario, con la regulación de la LGS y de la ya también mencionada Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LCCSNS), que reguló con más detalle el funcionamiento de las funciones de coordinación del sistema sanitario a cargo del Estado. En concreto, sus artículos 69 a 75 regulan el funcionamiento del Consejo Interterritorial de Salud, de modo orgánicamente coherente con los referidos arts. 143-154 LRJSP.

Sin embargo, más allá de su composición, estructura y funciones, la clave es la toma de decisiones, por cuanto la estructura del órgano, aparentemente propio de sistemas federales, esconde un sistema de toma de decisiones con un gran control por parte del Estado, lo que unido a las pautas de actuación ya mencionadas lo convirtió, y ésa es parte de la explicación del conflicto referido, más en órgano donde el gobierno central presentaba sus estrategias y formas de actuación y aspiraba a que de este modo pasaran por acordadas con las CCAA, pero esperando de éstas, básicamente, su aceptación sin mayor discusión. Más allá de que una visión semejante desvirtúa notablemente la utilidad de estas conferencias, la regulación jurídica demostró ciertas carencias a la hora de diferenciar entre supuestos donde el Estado, en última instancia, podía imponer a la Conferencia Sectorial sus decisiones en uso de sus competencias de coordinación y los casos en los que no. Estas insuficiencias han obligado, en plena pandemia y tras la experiencia derivada de las deficiencias mostradas por los mecanismos de coordinación en las primeras fases de gestión de la reacción jurídica, a algunas modificaciones normativas. El marco general, que no ha sido modificado, sobre la toma de acuerdos en conferencias sectoriales, está en el art. 151 LRJSP (el énfasis es mío):

Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (art. 151): Clases de decisiones de la Conferencia Sectorial. 1. La adopción de decisiones requerirá la previa votación de los miembros de la Conferencia Sectorial. Esta votación se producirá por la representación que cada Administración Pública tenga y no por los distintos miembros de cada una de ellas.

2. Las decisiones que adopte la Conferencia Sectorial podrán revestir la forma de:

a) Acuerdo: supone un compromiso de actuación en el ejercicio de las respectivas competencias. Son de obligado cumplimiento y directamente exigibles de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, salvo para quienes hayan votado en contra mientras no decidan suscribirlos con posterioridad. El acuerdo será certificado en acta.

Cuando la Administración General del Estado ejerza funciones de coordinación, de acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias del ámbito material respectivo, el Acuerdo que se adopte en la Conferencia Sectorial, y en el que se incluirán los votos particulares que se hayan formulado, será de obligado cumplimiento para todas las Administraciones Públicas integrantes de la Conferencia Sectorial, con independencia del sentido de su voto, siendo exigibles conforme a lo establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio. El acuerdo será certificado en acta.

Las Conferencias Sectoriales podrán adoptar planes conjuntos, de carácter multilateral, entre la Administración General del Estado y la de las Comunidades Autónomas, para comprometer actuaciones conjuntas para la consecución de los objetivos comunes, que tendrán la naturaleza de Acuerdo de la conferencia sectorial y se publicarán en el <<Boletín Oficial del Estado>>.

El acuerdo aprobatorio de los planes deberá especificar, según su naturaleza, los siguientes elementos, de acuerdo con lo previsto en la legislación presupuestaria:

1.º Los objetivos de interés común a cumplir.

2.º Las actuaciones a desarrollar por cada Administración.

3.º Las aportaciones de medios personales y materiales de cada Administración.

4.º Los compromisos de aportación de recursos financieros.

5.º La duración, así como los mecanismos de seguimiento, evaluación y modificación.

b) Recomendación: tiene como finalidad expresar la opinión de la Conferencia Sectorial sobre un asunto que se somete a su consulta. Los miembros de la Conferencia Sectorial se comprometen a orientar su actuación en esa materia de conformidad con lo previsto en la Recomendación salvo quienes hayan votado en contra mientras no decidan suscribirla con posterioridad. Si algún miembro se aparta de la Recomendación, deberá motivarlo e incorporar dicha justificación en el correspondiente expediente.

Este marco ha de cohonestarse, por su parte, con el art. 65 LCCSNS, que ha sido reformado por Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio y posteriormente lo ha vuelto a ser por la Ley 2/2021, de 29 de marzo, con la pretensión de reforzar que las decisiones adoptadas por los órganos de coordinación, que en última instancia, y aunque cuenten con participación autonómica, son los instrumentos a partir de los cuales el Estado norma el funcionamiento de los debates y discusiones previas al ejercicio de sus funciones de coordinación, son en todo caso de obligado cumplimiento y, sobre todo, para dejar claro que son medidas que pueden ser adoptadas en estos términos -coordinación, esto es, obligado cumplimiento de las mismas- específicamente para el diseño de planes para hacer frente a una pandemia (el énfasis, de nuevo, es mío):

Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LCCSNS). 1. La declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponderá al Ministerio de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera urgente de las medidas adoptadas.

2. La declaración de actuaciones coordinadas obliga a todas las partes incluidas en ella y deberán encuadrarse en alguno de los supuestos siguientes:

1.º Responder a situaciones de especial riesgo o alarma para la salud pública.

2.º Dar cumplimiento a acuerdos internacionales, así como a programas derivados de las exigencias de la normativa emanada de la Unión Europea, cuando su cumplimiento y desarrollo deba ser homogéneo en todo el Estado.

Para la realización de las actuaciones coordinadas podrá acudirse, entre otros, a los siguientes mecanismos:

a) Utilización común de instrumentos técnicos.

b) Coordinación y refuerzo de la Red de Laboratorios de Salud Pública.

c) Definición de estándares mínimos para el análisis e intervención sobre problemas de salud.

d) Refuerzo de los sistemas de información epidemiológica para la toma de decisiones y de los correspondientes programas de promoción, prevención y control de enfermedades, cuando sus efectos trasciendan el ámbito autonómico.

e) Activación o diseño de planes y estrategias de actuación para afrontar emergencias sanitarias.

3. La declaración de actuaciones coordinadas en materia de seguridad alimentaria corresponderá a la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición, de acuerdo con lo establecido en la Ley 11/2001, de 5 de julio.

La regulación del art. 65 LCCSNS, máxime a la luz de su necesaria cohonestación con el referido art. 151 LRJSP, no debería ser en realidad tan difícil de entender, e incluso en su regulación anterior a las reformas -que han incluido una letra e) que hace explícita la posibilidad de activar o diseñar planes para hacer frente a emergencias sanitarias- permitía las actuaciones realizadas sin problemas. Lo que explica que gran parte de los problemas tienen más que ver, quizás, con la falta de práctica en el uso de estos instrumentos y la falta de cultura y lealtad federal de al menos algunos de los actores.

En todo caso, y como puede verse, los preceptos integradamente regulan diversas modalidades. Las primeras son las puramente colaborativas o de cooperación, donde los acuerdos se adoptan a partir de la voluntariedad de las partes y quedan obligadas las CCAA que así lo acuerdan (art. 65.2 LCCSNS, referido al art. 151.2 a) párrafo primero LRJSP), y que en puridad no requieren para su puesta en marcha de previsión jurídica o constitucional alguna, porque dependen del acuerdo de lo actores, a las que suponen el ejercicio de las competencias constitucionales de coordinación que se reconocen a la Administración del Estado, respecto de los que el art. 65 LCCSNS nada añade. Adicionalmente aparecen claramente en el art. 151.2 a) párrafo segundo LRJSP acciones coordinadas que sí pueden imponerse a las CCAA que no voten a favor en el Consejo, diferenciando claramente su régimen jurídico del supuesto del primer párrafo y que, precisamente, está previsto expresamente para aquellas materias respecto de las que el Estado tiene competencias de coordinación, como es el caso de la sanidad, tal y como ya hemos señalado, ex art. 149.1.16 CE, donde de modo coherente con que la coordinación sea una competencia estatal constitucional hay obligación por parte de las CCAA, siempre que el Estado esté actuando dentro de su competencia, de seguir los dictados marcados por la decisión de la conferencia sectorial, como establece expresamente el precepto. Precisamente esta previsión es la que claramente desarrolla el art. 65 LCCSNS, que permite imponer estas decisiones en tiempos de pandemia y de respuesta a crisis sanitarias. De hecho, es una de las situaciones en las que más rectamente se entiende el precepto.

El hecho de que la LRJSP imponga la participación de las CCAA en la Conferencia y les haga votar no quita para que les sea impuesta la decisión finalmente adoptada, algo que no cuestiona, antes al contrario, lógica federal y de coordinación alguna. Así, la norma contenida en el art. 151.2 a) segundo párrafo LRJSP simplemente ha establecido una serie de cautelas al ejercicio de esta competencia de cooperación estatal, para hacerla más porosa democráticamente y más compatible con un reparto territorial del poder en clave federal, anudando la posibilidad de ejercer estas competencias de coordinación a disponer de un mandato de la conferencia sectorial correspondiente que haya obtenido el voto favorable de la mayoría de CCAA, obligando así a una actuación más respetuosa y tendente a tener en cuenta la opinión de éstas (o, al menos, de una mayoría de ellas, en este mismo sentido VELASCO CABALLERO, 2020c, VELASCO CABALLERO y LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO, 2020, 79), lo que supone una indudable mejora de los instrumentos de coordinación más adaptada a la lógica de un estado federal. Significativamente, y demostrando hasta qué punto las inercias históricas se arrastran y la crisis para afrontar la pandemia de COVID-19 no las han logrado superar, las recientes reformas de la LCSSNS no han mejorado el art. 65 de una manera que asuma explícitamente y profundice en esta lógica -en un contraste notable con, por ejemplo, las reformas introducidas en la República Federal de Alemania, que se han esforzado por hacer si cabe más claros los procesos de toma de decisiones y las facultades de coordinación a cargo del gobierno federal (MANGOLD, 2021) .

Por último, en lo que es una clara manifestación de cómo los ordenamientos jurídicos siempre dejan para situaciones de necesidad posibilidades de escape sin apenas más regulación que el cumplimiento finalista de lo previsto por la norma y de un necesario respeto a los principios de proporcionalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. En situaciones de necesidad, pues, debidamente justificadas, el gobierno del estado tiene la posibilidad de imponer decisiones de coordinación a todas las CCAA sin haber contado siquiera con su previa opinión y deliberación en conferencia sectorial y, obviamente, también si no se aprobaran. La articulación del art. 151 LRJSP y del art.65 LCSSNS no deja, en este caso, lugar a dudas y es, una vez más, una acabada manifestación de la lógica inherente al Derecho de necesidad que, como hemos señalado ya en repetidas ocasiones, ha de dejar siempre un espacio para la posible resolución de situaciones de emergencia por medio de la centralización de competencias y la decisión última del responsable sin más límites que la proporcionalidad y necesidad de las medidas (de nuevo, ÁLVAREZ GARCÍA, 1996, 38).

Como puede comprobarse, los conflictos como el producido en otoño de 2020 que acabó con la declaración de un estado de alarma para la Comunidad de Madrid que introducía restricciones en ciertos municipios de la misma, así como el escaso empleo de estos instrumentos como un espacio real de articulación de la toma de decisiones, con una limitada trascendencia efectiva a efectos de deliberación colectiva durante toda la gestión de la crisis debido a un gobierno del Estado que ha confiado más en las competencias que le permitían la gestión centralizada que el recurso a estas medidas, tiene más que ver con la aplicación concreta del Derecho que con el marco jurídico en sí, que ya permitiría un uso adecuado del mismo. Por mucho que las mejoras y clarificaciones sean posibles -especialmente, como ya se ha dicho, en todo lo referido a naturaleza jurídica los acuerdos, publicación, despliegue de efectos y posible impugnación de los mismos- lo necesario es, sobre todo, un empleo del mismo por parte de la Administración del Estado en clave de una mucho mayor lealtad federal.

3. Conclusiones, aprendizaje y posibilidades de mejora regulatoria abiertas tras la experiencia de respuesta jurídica frente a la pandemia de COVID-19

La evolución de la respuesta jurídica que Estado y Comunidades Autónomas han ido dando desde el invierno de 2020 a la pandemia de COVID-19 nos ofrece importantes enseñanzas sobre el reparto competencial existente en España para la adopción de las medidas necesarias para lograr el control o contención de una emergencia sanitaria como es la extensión de una pandemia por todo o gran parte del territorio o cualquier situación de emergencia equivalente y con una incidencia que desborde marcos regionales. En primer lugar, ha permitido clarificar algunas cuestiones sobre cómo funciona el mismo, a partir de un intenso debate teórico y doctrinal, y también jurisprudencial, pero completado además con la evolución práctica respecto de cómo se ha ido desarrollando el mismo. En segundo lugar, además, nos ayuda a identificar carencias, cuestiones que requerirían de una mejor clarificación o de mayor desarrollo y aquellos aspectos que han supuesto fricciones jurídicas innecesarias o contribuido a provocar o agravar ciertas ineficiencias jurídicas respecto de la respuesta que deban dar las administraciones públicas a la situación. Por último, y tras una valoración crítica de estas dos primeras cuestiones, es quizás conveniente realizar modestas propuestas que apunten en qué dirección podrían ir posibles reformas o mejoras regulatorias futuras.

Así, en un primer término parece ya que puede darse por totalmente aclarado que los instrumentos administrativos de gestión en materia sanitaria, que son esencialmente de competencia autonómica -con las excepciones referidas a las actuaciones de coordinación reservadas al Estado ex art. 149.1.16ª CE- están a disposición de los poderes públicos junto a la activación de los mecanismos jurídicos del Derecho constitucional de excepción -y especialmente la declaración del estado de alarma, que es el que ha sido empleado hasta la fecha y el que en principio, salvo necesidad de confinamientos domiciliarios generalizados, sería que el debería ser empleado en caso de dar respuesta jurídica a una pandemia o situación equivalente-, sin que sea necesario ni jurídicamente obligado optar por uno o por otro. La prueba más evidente de que ello es así ha sido la propia evolución de la respuesta jurídica a la que hemos asistido en España, que ha alternado el recurso a uno y a otro tipo de instrumentos a partir de consideraciones de estricta oportunidad.

La mayor diferencia entre el recurso a un instrumento o al otro tiene pues que ver, como ha quedado explicado en este trabajo que la evolución reciente nos ha permitido comprobar, con el desplazamiento de la competencia antes que con la profundidad y extensión de las posibles medidas limitadoras que se puedan adoptar con uno u otro modelo. Al recurrir al Derecho constitucional de excepción pasa a ser el Estado el protagonista, centralizando la toma de decisiones que de ordinario corresponden a las Comunidades Autónomas. Este instrumento será pues más aconsejable, cuando no imprescindible, cuando esta respuesta conjunta y tendencialmente homogénea sea necesaria o más conveniente para luchar de forma eficaz contra la situación de emergencia de que se trate. Lo cual nos conduce a relegar su empleo a situaciones absolutamente excepcionales, lo que por otro lado es coherente con el hecho de que estamos hablando de instrumentos jurídicos, por definición, de excepción. Así, y aunque puede entenderse retrospectivamente y estar justificado que en marzo de 2020, en un primer momento de crisis, con mucho desconocimiento respecto de una situación la concreta gravedad de la cual se desconocía y que podía afectar de forma muy severa a todo el territorio nacional, se recurriera a la declaración del estado de alarma para la puesta en marcha de medidas, esta opción ni era la única disponible ni, sobre todo, es razonable que se convierta en el instrumento de gestión de una situación sanitaria de lucha contra una pandemia -o situación equivalente- que se prolongue en el tiempo y se convierta casi en estructural. Por el contrario, el ordenamiento jurídico-administrativo ordinario, incluyendo la previsión de sus medidas de excepción para la gestión de crisis, con respeto al reparto competencial previsto en la Constitución, se ha revelado como el instrumento más eficaz, ágil y coherente con el despliegue jurídico de nuestros poderes públicos y de sus formas de actuación para la gestión de esta pandemia, y previsiblemente de futuras situaciones equivalentes, por mucho que sean convenientes ciertos ajustes, algo que también se ha puesto de manifiesto a lo largo de estos años y debiera ser uno de los aprendizajes a extraer de la experiencia derivada de la forma en que se ha respondido al reto provocado por la pandemia de COVID-19 en los años 2020 y 2021.

En este sentido, una primera mejora posible es la de los mecanismos de coordinación entre Estado y Comunidades Autónomas, que en países donde han funcionado adecuadamente, como la República Federal de Alemania, han permitido una gestión de la pandemia sin recurrir a medidas de Derecho de excepción y preservando las competencias de los entes subestatales pero, a la vez, garantizando la capacidad de coordinación federal y la necesaria unidad de acción allí donde ésta era necesaria. Del mismo modo que en Alemania se han reformado y fortalecido esos mecanismos, siendo un país con mucha más cultura en esta materia y con instituciones de cooperación más desarrolladas, en España habría de estudiarse la reforma tanto de la LRJSP como, y sobre todo, de la plasmación del esquema general de cooperación y conferencias sectoriales que la misma contiene proyecta al ámbito sanitario, porque el art. 65 LCCSNS se ha demostrado no sólo manifiestamente insuficiente sino, además, generador de polémicas innecesarias. Incluso tras la reforma introducida en plena pandemia, modesta y que ha dejado muchos problemas sin resolver, se ha sido incapaz de aprovechar la ocasión para una regulación más adecuada y eficiente del funcionamiento de estos instrumentos.

El reforzamiento de estos mecanismos, además, aportaría mayor legitimidad tanto técnica como democrática a la evaluación de las situaciones de emergencia sanitaria o de otro tipo y a las diferentes medidas que pudieran ser adoptadas a partir de esas evaluaciones y de las medidas de coordinación, lo que tendría ventajas tanto a la hora de evitar ciertos debates como para garantizar una mayor seguridad jurídica y reducir los riesgos de impugnación judicial exitosa de las mismas, porque la mejora de los procedimientos de adopción de las mismas refuerza las posibilidades de que la evaluación de la necesidad y proporcionalidad sea incuestionable.

Este proceso, además, podría venir enmarcado por normas que, al estilo de las aprobadas en otros países (de nuevo, Alemania), pero también por algunas CCAA en nuestro país (Galicia, Aragón, Cataluña), que han tratado de detallar con exhaustividad las distintas situaciones y niveles de gravedad que pueden justificar, según los casos, la adopción de un tipo de medidas o de otras, reduciendo el margen de discreción y de evaluación de proporcionalidad de la Administración en cada caso, por existir un previo encuadramiento a cargo del legislador. Este ejercicio, que podría ser aprovechado por el legislador estatal para aprobar una hipotética ley de pandemias, en la línea reclamada por parte de la doctrina, no debería llevar al extremo de pretender normar y prever cualquier posible situación y sus consecuencias, por ser esta pretensión por definición imposible si tratamos de proyectar posibles emergencias futuras, que tienen elementos de imprevisibilidad más que notables, como ya se ha resaltado en diversas ocasiones. El derecho de excepción ha de disponer siempre, y en todo caso, de normas de escape al estilo del actual art. 3 LOMEMSP, que en cualquier caso habría de mantenerse en vigor, en sus propios términos o unos equivalentes, para situaciones no previstas por la norma (así, con carácter general, ÁLVAREZ GARCÍA, 1996, 38; más recientemente en este mismo sentido DOMÉNECH PASCUAL, 2021, 357-358). Desde este punto de vista, por lo demás, esta ley de pandemias, también por respeto a las competencias autonómicas, no debería ser muy extensa ni detallada, so pena de poner en cuestión su funcionalidad, que no sería a buen seguro demasiada si pretendiera regular situaciones por definición imprevisibles en todos sus elementos con carácter previo. Por ello, una mera reforma de la LOMEMSP en vez de una ley de pandemias podría ser suficiente para lograr estos objetivos, introduciendo un marco básico que luego cada Comunidad Autónoma pudiera desarrollar -recordemos que algunas de ellas ya han aprobado desarrollos normativos con base en el actual art. 3 LOMEMSP-. Esta aproximación menos exhaustiva, menos ambiciosa también si se quiere, pero también más realista, facilitaría además políticamente la aprobación de una reforma en este sentido que, por el momento, no parece que vaya a producirse a corto plazo, precisamente quizás por las dificultades de afrontar un proyecto de ley de pandemias en términos maximalistas.

Un elemento jurídico que facilita la cuestión, y pacifica hasta cierto punto el debate, es que estos años han permitido definitivamente aclarar, por lo demás, que el recurso a un instrumento como el estado de alarma no permite a los poderes públicos imponer más restricciones a las libertades y derechos de los ciudadanos, en este caso por parte del Estado, de lo que permite a las CCAA la legislación sanitaria ordinaria. En este sentido, la STC 148/2021, al haber establecido que las medidas del Real Decreto 464/2020 estableciendo un confinamiento domiciliario fueron inconstitucionales por suponer una restricción de facto equivalente a una suspensión de los derechos de los ciudadanos a la movilidad y libertad deambulatoria que sólo podría haber sido impuesto por medio de estados de excepción o sitio, ha acabado por eliminar dudas respecto de la equivalencia entre las medidas que se pueden adoptar recurriendo al estado de alarma, por parte del Estado, y las que pueden adoptar las CCAA haciendo uso de los instrumentos de legislación ordinaria. Hay que recordar que, aunque parte de la doctrina ha considerado que el art. 3 LOMEMSP permitía sin problemas las mismas medidas -todas las necesarias siempre que fueran proporcionales- para hacer frente a la pandemia, que el estado de alarma habilitaba, había quienes entendían que las restricciones de movilidad general sólo podían quedar cubiertas por este último. En la medida en que el TC ha declarado que tampoco con el estado de alarma es posible este grado de limitación, por ser equivalente a una suspensión completa de estos derechos fundamentales, la equivalencia estricta entre el contenido de las medidas que se pueden adoptar por una vía y otra ha quedado si cabe aún más de manifiesto jurídicamente. Aun así, una reforma de la LOMEMSP en el sentido de establecer algún marco previo de situaciones y posibles medidas ampliaría la seguridad jurídica, tanto de las AAPP como de los ciudadanos, siempre y cuando respetara la doctrina de la STC 148/2021 en el sentido de no contener la posibilidad de tan graves restricciones de la libertad deambulatoria, no tendría ningún problema de constitucionalidad. Este marco previo, además, evitaría el recurso constante al Decreto-ley, con los abusos que hemos visto en ocasiones durante los episodios de esta pandemia (TERUEL LOZANO, 2020), para responder con urgencia y celeridad a situaciones no previstas, lo que sin duda es un problema creciente y que hay que intentar remediar.

Por lo demás, la reforma de la LRJCA y la STC 70/2022 han acabado por dejar claro que la ratificación o autorización judicial previa sólo son exigibles a las decisiones administrativas limitadoras de derechos que afectan a ciudadanos individuales, pero no a las de carácter general. A efectos de clarificar las dudas que ello pueda generar sobre las posibilidades efectivas de las CCAA de aprobar normas de carácter general para hacer frente a emergencias, ex art. 3 LOMESP, sería aconsejable una reforma legislativa que explicitara que esta posibilidad, de la que se ha hecho uso habitual estos años -y que el legislador contemplaba como explícitamente posible en el anulado, pero por razones de no ser una competencia judicial a juicio del Tribunal Constitucional, art. 10.8 LRJCA- para combatir cualquier posible riesgo de que reaparezcan las teorías que entendían vedada esta posibilidad para el ejercicio de competencias autonómicas. Por último, y aunque probablemente no tiene demasiado sentido el modelo de estado de alarma con delegación en CCAA, si se quiere disponer de esta opción, tras la STC 70/2021 es claro que haría falta una reforma de la ley en la materia, la LOEAES, que acogiera explícitamente esta posibilidad, a diferencia de lo que ocurre ahora, donde la literalidad de la regulación orgánica actualmente vigente ha sido entendida por el Tribunal Constitucional como que la excluye.

Igualmente, podrían reforzarse los mecanismos de control ex post previstos para la revisión de todo este tipo de medidas, que dado que el Tribunal Constitucional no contempla que puedan realizarse antes cuando son de tipo general al excluir la ratificación o autorización previa, podrían compensarse con algún tipo de procedimiento preferente y sumario para las impugnaciones realizadas por los interesados y con criterios de legitimación generosos, que incluyeran la acción pública. Todo ello podría ser objeto de una reforma de la legislación básica que, aun limitada, generaría importantes mejoras en materia de seguridad jurídica. Por último, y también en materia de controles, se podría completar la reforma con exigencias procedimentales para asegurar la calidad de la acción administrativa autonómica desde una perspectiva técnica, imponiendo el tipo de evaluaciones mínimas y sus contenidos, a fin de garantizar una mejor calidad de todo el proceso de toma de decisiones. En este sentido, y desde esta óptica, como ha sido resaltado por la doctrina, es evidente que es mucho más sencillo alcanzar estos objetivos a partir de un desarrollo del Derecho administrativo en la materia y no del Derecho de excepción (NOGUEIRA LÓPEZ, 2022), por lo que resulta particularmente conveniente avanzar en esta dirección antes que en depositar la confianza de resolver estas situaciones con declaraciones de estados de alarma o, más gravoso aún, de excepción en algunos casos si hay que seguir lo dispuesto por la STC 148/2022-. Para todo ello están mucho mejor preparadas las Comunidades Autónomas -que además garantizan una posibilidad de reacción jurídica más flexible (VILLAR CRESPO, 2020). Lo que es una razón adicional para confiar en el despliegue ordinario de competencias autonómicas debidamente coordinadas como la mejor fórmula para, salvo excepciones que justifiquen muy sobradamente la necesidad de una respuesta centralizada, afrontar estas crisis, ya sean emergencias sanitarias o de cualquier otra índole.

En definitiva, de todos los conflictos y problemas, de las insuficiencias detectadas en la manera en que se han desplegado competencialmente las medidas para combatir la pandemia durante estos años y de cómo se han ido aplicando y evolucionando, con un reparto no siempre armónico de funciones entre Estado y CCAA, se deducen numerosas enseñanzas y la conveniencia de introducir no pocas mejoras en nuestro ordenamiento jurídico, como las que se han listado sucintamente en estas conclusiones. La cuestión competencial, lejos de ser un asunto meramente técnico, se ha demostrado como algo profundamente político y de gran importancia a la hora de poder tener una mejor y más eficiente gestión de estas situaciones. Como tal ha de tomarse y ser tenida en cuenta, y frente a la dejadez y pasividad de nuestras instituciones desde marzo de 2020 a la hora de afrontar la necesidad de reformas, una clarificación en el sentido de incrementar la seguridad jurídica y la coherencia constitucional del reparto es ya imperativa para que, al menos, la experiencia vivida nos sirva de aprendizaje que nos permita tener un ordenamiento jurídico mejor adaptado y preparado de cara al futuro para afrontar situaciones equivalentes que, sin duda, en forma de pandemia o de cualquier otro tipo de crisis, tarde o temprano volverán a producirse, ya sea con más o menos intensidad, en el futuro.

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NOTAS:

(1). Estas restricciones, aunque generalmente consideradas por todos los partidos políticos y por la opinión pública española como necesarias para combatir la pandemia en su momento inicial, sobre todo teniendo en cuenta la gravedad de la situación en España en ese momento, han sido objeto posteriormente de la más importante controversia jurídica hasta la fecha sobre la constitucionalidad de las acciones adoptadas para combatir la extensión de la pandemia. Existe un consenso generalizado, de acuerdo con la redacción de la ley vigente, en que no es posible la suspensión total de un derecho fundamental garantizado por la Constitución en caso de estado de alarma (art. 116.2 CE) y que, para ello, sería necesario, como mínimo, recurrir al estado de excepción (art. 116.3 CE) (COTINO HUESO, 2020b; ÁLVAREZ GARCÍA, 2020; PRESNO LINERA, 2020B; VELASCO CABALLERO, 2020b; entre otros). Establecida esta premisa, se ha discutido mucho en España si una restricción de libertades en el caso de un mandato de permanencia en el domicilio cuasi absoluta -y también una restricción de ciertas libertades asociadas, como el derecho de reunión- de tal intensidad como la decretada en España implicaría materialmente una suspensión del derecho, y por tanto estaría constitucionalmente vedada al ejecutivo incluso con las facultades del estado de alarma (ARAGÓN REYES, 2020; COTINO HUESO, 2021, 190-191; TAJADURA TEJADA, 2021, 149-158), o si, por el contrario, sería una mera limitación o restricción y por tanto perfectamente constitucional (VELASCO CABALLERO, 2020b). Hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional español, en su STC 83/2016 (FJ 8 in fine) sobre el único precedente de estado de alarma en España -decretado en 2010, nótese que la sentencia que revisa la constitucionalidad de éste llegó 6 años después-, pareció juzgar que bajo este precepto las limitaciones sólo podían ser puntuales y, valga la redundancia, fuertemente limitadas. En el mismo sentido, las distintas consideraciones del Consejo Constitucional francés previas a la de nuestro Tribunal y que por ello acompañaron nuestro debate (decisión nº 2020-800 DC, de 11 de mayo de 2020; cfr. PRESNO LINERA 2020a) sobre el carácter desproporcionado de determinadas limitaciones del estado de excepción francés, transpuestas al marco jurídico español, permitían también concluir que el Gobierno español habría excedido los límites de las medidas adoptadas al suspender materialmente el ejercicio de una serie de derechos fundamentales y libertades constitucionales. Aunque parte de la dotrina más autorizada se manifestó en un sentido contrario (VELASCO CABALLERO, 2020b; ÁLVAREZ GARCÍA, 2021, 120; MUÑOZ MACHADO, 2021, 114-131; DOMÉNECH PASCUAL, 2021, 377-401), como es sabido, finalmente la STC 148/2021 ha acabado dando la razón a la interpretación más restrictiva, que ha considerado que medidas de confinamiento domiciliario con semejante nivel de restricción o limitación equivalen a una suspensión material de un derecho fundamental y que, por ello, sólo serán jurídica y constitucionalmente posibles de forma válida en contextos de activación del Derecho de excepción, pero ni siquiera en su forma de estado de alarma sino directamente como estado de excepción o de sitio.

(2). La suerte jurídica de esta reforma ha sido también a la postre desafortunada (TEJEDOR BIELSA, 2022 detalla todo el iter aplicativo y el estado actual de la misma). Introducidos los cambios en la LRJCA por la DF 2.2 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, se añade un apartado 8 al artículo 10, que establece las competencias de los TSJ, en el sentido de atribuirles la competencia de conocer “() de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.” Precisamente esta previsión de que la medida sea para casos en que los destinatarios no estén identificados individualmente, que es lo que el legislador pretende dejar claro expresamente que es posible realizar con esta modificación, a la par que concentrar las decisiones judiciales en los TSJ y evitar dispersión aplicativa, es lo que ha provocado que la STC 70/2022, de 2 de junio, anule el precepto, por entender que supone una invasión en la determinación constitucional de las respectivas funciones de jueces y legislador que convierte a aquéllos en co-legisladores, algo que el Tribunal Constitucional considera no deseado por el constituyente ni posible en la Constitución. Por esta razón, la STC 70/2022 no afecta a la potestad de los juzgados, que seguirá reconocida en el art. 8.6 párrafo segundo LRJCA, pero en la redacción dada por el art. 12 de la Ley 11/2021, de 9 de julio, de modo que queda redactado con el siguiente sentido, limitado expresamente a la ratificación o autorización de medidas restrictivas de derechos que afecten a individuos concretos: “Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada”.

Esta redacción pretendía dejar clara la existencia de una habilitación suficiente en la LOSEMSP y su art. 3 para que las CCAA establecieran medidas de restricción necesarias, siempre y cuando fueran proporcionales, para tratar de impedir o dificultar la transmisión de la pandemia. Puede considerarse, por ello, que de los argumentos de la STC 70/2022 y, sobre todo, de la anulación que contiene del art. 10.8 LRJCA se podría deducir una doctrina que restringiría, o incluso eliminaría, la posibilidad por parte de las CCAA de decretar medidas restrictivas con carácter general, quedando limitadas sus opciones de acción limitando derechos de los ciudadanos a los casos en que estas restricciones afectaran sólo a individuos concretos. Sin embargo, los argumentos empleados por el Tribunal Constitucional, son plenamente cohonestables y perfectamente coherentes con las razones de quienes han señalado que la nueva previsión del art. 10.8 LJCA era en el fondo disfuncional -así como lo era también que los gobiernos anteriores presentaran medidas de carácter general a los tribunales para su aprobación o ratificación previa al amparo del antiguo art. 8. 6 LRJCA- porque en puridad este tipo de medidas, por su carácter normativo y general, no deberían requerir de la misma (BAÑO LEÓN, 2021). De manera que, desde este punto de vista, la anulación por parte de la STC 70/2022 del precepto no debiera poner en riesgo ni cuestionar la posible continuidad del establecimiento de medidas de restricción o limitación de derechos, en caso de que sean necesarias y siempre que sean proporcionales, incluyendo las de ámbito general, por parte de las CCAA siempre y cuando sean consideradas técnicamente necesarias para contener la propagación de una epidemia -o cualquier emergencia que requiera de la adopción de medidas equivalentes- en los términos del art. 3 LOMESP. Sin embargo, es imposible saber si esta desaparición no dará, antes al contrario, alas a la corriente doctrinal y jurisprudencial que directamente niega toda posibilidad de acción a las CCAA en estos casos, a pesar de lo que establece taxativa y literalmente la legislación vigente, en estas materias y para estos supuestos.

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