María de las Nieves Jiménez López

Disfunciones procesales derivadas del ejercicio de la acción directa y de las acciones de regreso en caso de seguro de cobertura de responsabilidad de la Administración Pública

 20/10/2022
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Resulta cada vez más frecuente que las Administraciones Públicas tengan suscrito un seguro de responsabilidad civil para cubrir los riesgos derivados de su funcionamiento, en todos los ámbitos. Al contar con este seguro, los perjudicados por un hecho lesivo del que debe responder la Administración, pueden ejercitar frente a la aseguradora la acción directa reconocida en el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro, lo que conlleva que surjan ciertas dificultades en relación con una serie de cuestiones procesales de gran importancia, desde el orden competente para conocer de dicha acción, la eficacia y consecuencias del resultado de este proceso o la intervención que en él pueden o deben tener los sujetos responsables o causantes del daño, así como las acciones de repetición que nacen para la aseguradora, tanto frente a la Administración asegurada como frente a los sujetos responsables de la lesión. Sin embargo, es importante que estas cuestiones sean resueltas para poder otorgar una correcta tutela judicial efectiva y cumplir de forma eficaz con la fines del sistema de responsabilidad patrimonial frente a los ciudadanos.

María de las Nieves Jiménez López es Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal en la Universidad de Málaga

El artículo se publicó en el número 57 de la Revista General de Derecho Procesal (Iustel, mayo 2022)

I. INTRODUCCIÓN

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es uno de los pilares fundamentales que sustenta nuestro Estado de Derecho, y, por tanto, una de las instituciones jurídicas más importantes. Esta responsabilidad se encuentra, además, configurada en torno a un sistema objetivo, de manera que la Administración responde de toda lesión que se produzca, ya sea como consecuencia del funcionamiento normal o anormal. Es debido a este sistema de responsabilidad tan amplio, por lo que, actualmente y desde hace ya algunos años, las distintas Administraciones Públicas suscriben de forma habitual un seguro de responsabilidad civil con una entidad aseguradora, que cubra los riesgos derivados de la prestación de servicios públicos y, en general, la responsabilidad patrimonial que a ésta le pudiera corresponder(1).

Siendo así, nos encontramos entonces con que son diversos los sujetos que intervienen en estas situaciones: el perjudicado, como sujeto pasivo de la lesión; las autoridades, funcionarios o empleados públicos, como sujetos activos causantes del daño; la propia Administración, que responde, además, de forma directa, por su personal; y la seguradora, a quien, en caso de quedar determinada la responsabilidad de la Administración, le va a corresponder abonar la indemnización al lesionado, hasta el límite, eso sí, de la cuantía asegurada.

Puede observarse también, además, como todos estos sujetos se encuentran vinculados entre sí, en torno a distintas relaciones jurídicas, de las que derivan diversas acciones. Así, el perjudicado puede optar entre iniciar una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración, ejercitar la acción directa frente a su aseguradora, o reclamar frente a ambas a la vez, pues puede demandar a la Administración y su aseguradora de forma conjunta. Pero, por otra parte, entre la aseguradora y la Administración nace también la acción de repetición que puede ejercitar la aseguradora frente a su asegurada si se dan determinados supuestos. Y, al mismo tiempo, puede la seguradora también, si dan determinados requisitos, subrogarse en las acciones que correspondan a su asegurada, es decir, la Administración. Esta acción no es otra que la acción de repetición o de regreso frente a los sujetos causantes de la lesión, de la que es titular la Administración. Vemos, por tanto, que cuando la Administración Pública tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil, son muchas y distintas las posibles acciones que pueden ejercitar unos sujetos frente a otros, con todo lo que este entramado procesal significa, ya que podemos considerar a todos los sujetos como interesados legítimamente en cada uno de los procesos, aunque no hayan sido demandados.

No obstante, las cuestiones más problemáticas surgen cuando el perjudicado ejercita la acción directa frente a la aseguradora. Esta acción, que supone sin duda una ventaja para el lesionado, que puede dirigirse directamente frente a ésta para que haga cargo de la indemnización, provoca una multitud de disfunciones a nivel procesal. En primer lugar, en cuanto al orden jurisdiccional competente para conocer de dicha acción, pues éste es ya un conflicto de competencia tradicional entre el orden civil y el contencioso-administrativo. Este conflicto ha sido abordado en numerosas ocasiones por el legislador, la doctrina y la jurisprudencia, y aún, así, a día de hoy, seguimos sin contar una respuesta unánime.

Por otra parte, es posible que la acción directa se ejercite una vez establecida la responsabilidad patrimonial de la Administración en vía administrativa o contencioso-administrativa, o sin que ésta haya sido determinada previamente, por lo que, en el primer caso, ser hace necesario analizar que efecto va a tener lo declarado en vía administrativa en el proceso frente a la aseguradora, y, en el segundo, si pueden los tribunales del orden civil establecer la responsabilidad patrimonial de la Administración en dicho proceso, o deben ser los tribunales del orden contencioso-administrativo.

Además, respecto a la acción directa, podemos plantearnos si podría o sería conveniente que tanto la Administración Pública como los funcionarios o empleados públicos causantes del daño interviniesen en el proceso seguido exclusivamente frente a la aseguradora, en la medida en que de este proceso se van a derivar consecuencias para los procesos posteriores que puedan tener lugar, en ejercicio de alguna o varias de las acciones de repetición antes expuestas.

También las distintas acciones de regreso que pueden surgir en caso de que la aseguradora satisfaga la indemnización al perjudicado presentan ciertas dudas. Así, es preciso determinar si ésta podría repetir frente a la Administración y en qué casos, o si podría subrogarse en las acciones de repetición frente a los sujetos causantes del daño de la que sería titular la Administración, su asegurada, y a través de que procedimiento podría ejercitarlas, o si estarían cubiertas las actuaciones dolosas del personal público.

Siendo estas las cuestiones que se nos plantean ante el ejercicio de la acción directa frente a la aseguradora de la Administración Pública, vamos a abordarlas a lo largo de este estudio, tratando de exponerlas y analizarlas, para, posteriormente, aportar las vías de solución que nos parecen más convenientes, sin olvidar los distintos pronunciamientos jurisprudenciales que han recaído sobre éstas, especialmente, los más actuales.

II. ACCIONES EJERCITABLES POR EL PERJUDICADO EN CASO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. Régimen jurídico de responsabilidad patrimonial y seguro de responsabilidad civil

Desde que nuestra Constitución española de 1978 estableciese en su artículo 106.2 el principio de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, esta institución se ha convertido en uno de los grandes soportes de nuestro sistema administrativo(2). Así las cosas, puede afirmarse que la responsabilidad de las Administraciones públicas tiene como fin asegurar el resarcimiento de todos los daños que se deriven de la actividad administrativa.

Este precepto constitucional tiene, actualmente, su desarrollo en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, concretamente, en sus artículos 32 a 37, que no introduce, en principio, demasiados cambios respecto de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a la que sustituye(3). De hecho, mantiene, en general, las mismas características y el mismo régimen, y, especialmente, en lo que ahora nos interesa, mantiene en su artículo 36.1 la denominada responsabilidad directa de la Administración Pública frente a los perjudicados por los actos realizados por los funcionarios o empleados públicos, introducida con la reforma operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual, “para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere esta Ley, los particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio.”(4).

No obstante, dice, a continuación, el párrafo 2 del mismo artículo que “la Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento.

Para la exigencia de dicha responsabilidad y, en su caso, para su cuantificación, se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, el grado de culpabilidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso.”.

Así, de este precepto se deriva una consecuencia muy importante, como es la obligación que tiene la Administración de repercutir sobre su personal, la indemnización abonada al perjudicado, siempre que se den dos requisitos(5):

a) Que la Administración hubiese satisfecho la indemnización a los lesionados.

b) Que la autoridad o empleado público, haya incurrido en dolo, culpa o negligencia grave.

Esto quiere decir, entonces, que ante un hecho que haya ocasionado una lesión para el sujeto en sus bienes o derechos, y que sea resultado directo de la actuación administrativa, éste tendrá que reclamar directamente a la Administración Pública, no pudiendo entablar acción civil alguna frente a su personal, aunque si acción penal, si se diese el caso, pero una vez satisfecha la correspondiente indemnización por la Administración al perjudicado, ésta tendrá la obligación de ejercitar la acción de repetición frente a los causantes del daño(6).

Sin embargo, resulta cada vez más frecuente que las Administraciones Públicas suscriban un contrato de cobertura de su responsabilidad con las compañías aseguradoras. Ocurre entonces que, se incorpora un nuevo sujeto a la situación jurídica. Un sujeto que, si se cumplen las condiciones establecidas en el contrato, debe responder de la actuación y responsabilidad de la Administración Pública y abonar la indemnización correspondiente al perjudicado para resarcirle del daño.

Surge así, una segunda relación jurídica entre el perjudicado y la aseguradora debido al artículo 76 de la Ley 50/1080, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, que reconoce expresamente la posibilidad, en estos casos, de que el perjudicado, al margen de las acciones de las que disponga frente a los causantes del daño, si es el caso, puede ejercitar una acción directa frente a la compañía aseguradora sin tener que ejercitar, ni siquiera conjuntamente, ninguna otra frente a ningún otro sujeto o entidad, pública o privada(7).

Esta acción, según doctrina y jurisprudencia, se basa en tres importantes principios, reconocidos por la jurisprudencia y la doctrina:

a) Principio de autonomía de la acción,

b) Principio de solidaridad de los obligados

c) Principio de dependencia estructural del asegurado.

Para entender estos principios, es necesario tener en cuenta los motivos que propiciaron el nacimiento de esta acción. Así, suele admitirse que, en nuestro país, se produjo su incorporación en 1962 en la, entonces denominada, Ley sobre uso y circulación de vehículos a motor(8), por influencia de la Ley de Seguro Obligatorio francesa de 1930(9). El fundamento de esta acción fue, precisamente, tratar de establecer una relación jurídica entre el perjudicado y la aseguradora, por ser ésta un deudor más solvente, pues hasta el nacimiento de la acción directa, no existía conexión entre ambos sujetos, y el mecanismo establecido consistía en que una vez que el asegurado respondiese del daño, la aseguradora lo resarciría, de manera que el perjudicado tan sólo tenía disponible como acción ejercitable, la acción frente al causante del daño, frente al asegurado(10).

Se articula así, un cambio importante en la razón de ser del seguro de responsabilidad civil: se pasa de entender que el seguro cubre el riesgo patrimonial del asegurado, a defender que el seguro realiza una función de resarcimiento del daño frente al tercero o posible perjudicado(11).

Es por ello, y partiendo de este argumento y cambio al entender la finalidad del contrato de seguro, por lo que, puede hoy día afirmarse que la acción que tiene el tercero frente a la aseguradora es una acción autónoma, pues se trata de un derecho propio, a ser indemnizado por la aseguradora, y que nada tiene que ver con la acción y el derecho que tiene frente al causante del daño, esto es, el asegurado.

La Jurisprudencia, por su parte, también ha asumido y defendido esta característica de la acción directa. Recientemente, en la importante sentencia de 5 de junio de 2019, entre otras muchas, el Tribunal Supremo, argumenta(12):

“Se ha afirmado que la acción directa es una acción autónoma que nada tiene que ver con la acción subrogatoria, pues el perjudicado no se subroga en los derechos del asegurado, sino que su derecho nace de un modo indirecto y por disposición legal de un contrato de seguro al que en principio es ajeno. El derecho del tercero perjudicado frente al asegurador goza de autonomía profunda respecto al que aquel tiene frente al asegurado causante del daño, pues se trata de derechos diversos, que no deben confundirse.”.

De todo lo expuesto hasta ahora podemos, entonces, decir que, en caso de sufrir una lesión por una actuación de la que debe responder directamente la Administración Pública que tenga cubierta dicha responsabilidad a través de un contrato de responsabilidad civil con una aseguradora, el perjudicado podrá elegir entre formular la reclamación en vía administrativa frente a la propia Administración para exigir responsabilidad patrimonial, ejercitar la acción directa frente a la aseguradora de la Administración pública, o ejercitar conjuntamente la acción frente a la Administración pública responsable del daño y la acción frente a su aseguradora.

2. Vías de las que dispone el sujeto lesionado para reclamar una indemnización

Una vez aclaradas las distintas posibilidades de las que dispone el perjudicado por una actuación de la que debe responder la Administración Pública, vamos, a continuación, a analizarlas, ya que cada una de ellas, conlleva, no obstante, que tengamos que tener en cuenta una serie de cuestiones importantes, pues se producen, en la práctica, diferencias fundamentales entre el ejercicio de una u otra acción.

A. La reclamación en vía administrativa frente a la propia Administración

Puesto que, como hemos visto anteriormente, el artículo 36.1 LRJSP impide demandar directamente al personal al servicio de una Administración Pública, causante del daño, la primera de las opciones a la que debemos hacer referencia, y de la que dispone el perjudicado es solicitar ante la propia Administración, que se declare su responsabilidad. Para ello, el perjudicado debe, en este caso, acudir a la vía administrativa e iniciar ante ésta el correspondiente procedimiento que dé lugar al expediente administrativo, en virtud de lo dispuesto en la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas(13).

B. Ejercitar la acción directa frente a la aseguradora

La segunda opción de la que dispone el perjudicado, es la acción directa recogida en el artículo 76 LCS, y que le permite dirigirse directamente contra ella. No obstante, en este caso, podemos distinguir distintos supuestos respecto de los que deben apreciarse distintas circunstancias. Así ha sido reconocido y tratado recientemente por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 17 de septiembre de 2020, y de 5 de octubre de 2020, que fijan una doctrina muy importante al respecto(14).

Los distintos supuestos a tener en cuenta, siguiendo esta importante jurisprudencia son:

1. El perjudicado ejercita directamente la acción directa exclusivamente frente a la aseguradora sin que previamente se haya acudido a la vía administrativa y/o contencioso-administrativa.

2. El perjudicado ejercita exclusivamente la acción directa frente a la aseguradora, pero habiendo iniciado previamente un expediente en vía administrativa para determinar la responsabilidad patrimonial de la administración.

En este caso, además, podemos distinguir, a su vez, dos supuestos distintos.

a. Que, una vez declarada en vía administrativa la responsabilidad de la administración, y siendo firme tal declaración, bien por agotar la vía de recursos ante ella o bien por la falta de impugnación por parte del perjudicado, éste ejercite la acción directa contra la aseguradora.

b. Que, una vez, declarada la responsabilidad de la Administración por sentencia firme dictada en la jurisdicción contencioso-administrativa, el perjudicado ejercite la acción directa exclusivamente contra la aseguradora.

3. El ejercicio conjunto de la acción frente a la Administración pública responsable del daño y de la acción frente a su aseguradora.

En este caso, la determinación de la responsabilidad de la Administración tendrá lugar o bien por resolución definitiva en vía administrativa o por sentencia obtenida en los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, que son, en esta ocasión si pacíficamente admitido, los únicos competentes.

Por tanto, el perjudicado obtiene en un único proceso la condena solidaria de ambos, la Administración responsable del daño y su aseguradora, a hacer frente al pago de la indemnización que se haya determinado.

III. PROBLEMÁTICA ACTUAL DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DIRECTA FRENTE A LA ASEGURADORA

1. Orden jurisdiccional competente para conocer de dicha acción

1.1. El origen del conflicto de competencia

Nos encontramos, sin duda, frente a uno de los conflictos de competencia más extenso en el tiempo, surgido entre dos órdenes jurisdiccionales de nuestro país. Como hemos visto, en los supuestos en que la Administración cuenta con un seguro de responsabilidad civil, una de las opciones y, de hecho, la más práctica y frecuentemente ejercitada por el perjudicado, es ejercitar la acción directa exclusivamente frente a la aseguradora. Pero, lo cierto, es que, en estos casos, nos encontramos con dos relaciones jurídicas en la que intervienen tres sujetos, estando todos ellos interactuando.

En principio, no debemos olvidar que esta acción, como acabamos de ver, es independiente de la acción que el perjudicado tiene frente a la Administración. De hecho, la ejercita frente a un sujeto de carácter privado, y en aplicación de un contrato de responsabilidad civil suscrito por ésta. De ahí que, por un lado, se defienda que la competencia en estos casos, corresponde al orden civil.

No obstante, para poder determinar si, efectivamente, se trata de un hecho de los que debe responder la aseguradora, es necesario, previamente, determinar si efectivamente, existe o no responsabilidad por parte de la propia Administración interviniente, que es un sujeto de Derecho Público. Por lo que, por otro lado, se defiende que esta determinación corresponde exclusivamente al orden contencioso-administrativo.

Debemos remontarnos, para entender las raíces del conflicto, a la aprobación de la Ley 30/92, que, aunque no derogó por completo la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Texto refundido de 26 de julio de 1957 que estuvo vigente hasta el 18 de diciembre de 1997, sí que eliminó gran parte de su articulado, tratando, precisamente, de resolver estas cuestiones.

En este sentido, una de las novedades más importantes de esta ley fue establecer, en el artículo 144, un único cauce procedimental para las reclamaciones de indemnización frente a las Administraciones Públicas, independientemente de que éstas actúen como sujeto de derecho público o como sujeto de derecho privado(15). Con ello se pretendió poner fin al argumento aducido por el orden civil para atribuirse la competencia para conocer de estos supuestos sobre la base de que, al prestar determinados servicios, la Administración Pública no siempre está actuando como parte de la Administración del Estado, sino como entidad privada, tratándose, por tanto, de una materia puramente civil.

Por otra parte, también intentó esta ley, acabar con el argumento de que cuando se demanda conjuntamente a la Administración y al personal a su servicio, corresponde la competencia al orden civil, para, entre otras cosas, evitar la posibilidad de otorgar sentencias contradictorias, para lo cual, estableció en el artículo 145.1 que cuando los daños que sirven de base para la reclamación hubiesen sido causados por autoridades o personal al servicio de la Administración Pública, las indemnizaciones se exigirían directamente contra ella(16). Con ello, se trataba sin duda, de eliminar la posibilidad establecida en el artículo 43 de la ley anterior de demandar directamente al personal causante del daño o a ambos conjuntamente. Sin embargo, a continuación, el artículo 146.1 de la misma dejó abierta la posibilidad de exigir de forma directa la correspondiente responsabilidad civil a este personal, por lo que se produjo una contradicción con respecto a la solución dada en el artículo anterior. Así, y a pesar de lo que inicialmente se pretendió al redactar el artículo 145.1, se siguió aceptando de forma mayoritaria la posibilidad de reclamar directamente contra las autoridades y el personal al servicio de la Administración Pública

Al intento de resolver estas cuestiones se unió, además, el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. Este reglamento no introdujo grandes novedades respecto a la Ley 30/92, y se limitó a repetir lo que en los artículos anteriores hemos señalado, por lo que los problemas en torno al conflicto de competencia siguieron siendo los mismos.

No obstante, este añadido y loable intento por acabar con el conflicto de competencia no produjo los frutos que se esperaban y, lejos de poner fin a la cuestión, la alentó más aún si cabe, pues lo cierto es que este Real Decreto partía de la base de dar por hecho el establecimiento de la unidad de jurisdicción en esta materia a favor del orden contencioso-administrativo, hecho que, como hemos observado, no se había conseguido. Por este motivo, en su Disposición Adicional atribuyó la competencia al orden contencioso como si de una simple confirmación se tratase, cuando en realidad, ésta no estaba fijada, pues ningún cambio se había producido en este sentido en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, que es la Ley a la que legalmente corresponde fijar la jurisdicción, ni en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956(17).

Por lo que respecta a la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, ésta se pronunció, en este periodo, en numerosas ocasiones a cerca los conflictos de competencia en esta materia. En la primera ocasión, mediante Auto de 7 de julio de 1994, la Sala acabó por reconocer la unidad de jurisdicción establecida por La Ley 30/1992, diciendo, en su fundamento tercero que “efectivamente, se ha vuelto al sistema de unidad jurisdiccional en una materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas que instaurara, conforme se ha visto antes, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956. Y lo ha hecho claramente por una doble vía: unificando, en primer lugar, el procedimiento para la reclamación de la indemnización y, en segundo término, unificando también la jurisdicción y el régimen jurídico aplicable, sin duda con el decidido propósito de terminar con el gráficamente denominado por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo lamentable peregrinaje jurisdiccional, ante el hecho de que reclamaciones de este tipo podían ser, y efectivamente son, resueltas indistintamente por los órdenes jurisdiccionales civil, administrativo y social”(18).

A pesar de la rotundidad con la que esta Sala se pronunció al respecto, el criterio seguido por la misma no fue avalado por todos sus Magistrados, pues fuentes lópez, formuló voto particular en el que defendió que tal unidad jurisdiccional no era auténtica, pues el “Real Decreto 429/1993, de 26 marzo por el que se aprobó el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, si bien es cierto que allí expresamente se establece que la tramitación será administrativa y contencioso-administrativa, se excede de su carácter reglamentario atribuyéndose <<ultra vires>> competencias no definitivas derivadas inequívocamente de la Ley; tratándose, como ya se ha dicho de una cuestión de legalidad no puede sustraerse el orden social el conocimiento de la materia discutida, si no hay una ley que así lo diga, pues en otro caso se vulneraría el art. 6 de la LOPJ”.

Esta controversia nacida en la Sala fue tan sólo el reflejo de la pugna por la competencia que se producía en la práctica que, de hecho, no se terminó con esta resolución. Es más, como decimos, esta Sala tuvo que pronunciarse a este respecto en numerosas ocasiones, pues además de la resolución expuesta, dictó también sobre la misma materia el Auto de 27 de octubre de 1994, 11 de diciembre de 1995, 25 de octubre de 1996, y 10 de diciembre de 1996, entre otros, todos en idéntico sentido(19). Sin embargo, el problema fundamental seguía siendo que, a pesar de todas las resoluciones dictadas por la Sala de Conflictos, los tribunales de ambos órdenes jurisdiccionales se negaban a acatar la decisión alegando divergencias de interpretación.

Como puede observarse, ni la regulación contenida en la Ley 30/92, posteriormente desarrollada por el Real Decreto 429/1993, ni todos los Autos dictados por la sala de Conflictos del Tribunal Supremo consiguieron poner fin a los problemas en la determinación del orden jurisdiccional competente para conocer de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

Ante tal situación, resultaba obvio que la única manera posible de acabar con los peregrinajes de jurisdicción era una modificación de la LOPJ que atribuyese la competencia para conocer de estas cuestiones al orden contencioso-administrativo y así saldar la acusación de ilegalidad de la Disposición Adicional Primera contenida en el Reglamento.

En este orden de cosas, vio la luz en 1998 la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la LOPJ, que modificó el artículo 9.4 añadiendo un segundo párrafo a tenor del cual “conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional”.

Poco después, en ese mismo año, se promulgó la nueva LJCA, cuyo artículo 2.e además de reafirmar lo establecido en LOPJ, excluyó definitivamente cualquier género de duda sobre esta cuestión al decir que “la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social”(20).

Por último, la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, se encargó definitivamente de poner fin a estas cuestiones, pues, reformó el artículo 146.1 de manera que eliminó la posibilidad de exigir a las Autoridades o al personal al servicio de una Administración cualquier tipo de responsabilidad civil.

Así, con todas estas modificaciones introducidas, pareció quedar definitivamente resuelta la cuestión del orden jurisdiccional competente para conocer de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, pues se estableció, al fin, la unidad de jurisdicción en torno al orden contencioso-administrativo.

Sin embargo, esta nueva regulación no contempló el supuesto de que las Administraciones Públicas tuviesen contratado un seguro de responsabilidad civil y, con ello, la posibilidad que surge para el perjudicado de entablar la demanda frente a ambos conjuntamente o incluso exclusivamente frente a la aseguradora. La consecuencia de esta imprevisión fue, como no podía ser de otra manera, la ineficacia de la unidad de jurisdicción en esta materia y la continuidad de los conflictos de competencia entre el orden civil y el contencioso-administrativo.

Así, por lo que respecta al orden civil, éste argumentaba ser el orden competente para conocer de estas cuestiones en tanto que el artículo 9.4 de la LOPJ atribuye al orden contencioso-administrativo la competencia para conocer de las demandas interpuestas conjuntamente contra la Administración Pública y el sujeto privado que hubiera concurrido a la producción del daño, situación en la que no podía incluirse a las compañías aseguradoras pues, como dice galán cortes, “la compañía aseguradora aparecía en el proceso no por haber concurrido a la producción del daño, sino como contratante de una póliza de seguro”(21).

Por su parte, el orden contencioso-administrativo también se declaraba competente para conocer de estos asuntos sobre la base del artículo 2.e de la LJCA, que establecía expresamente la prohibición de poder demandar a una Administración ante el orden civil o social.

Sin embargo, lo cierto es que, aunque pueda resultar lógico que con tal expresión contenida en este último artículo el legislador hubiese querido establecer la competencia del orden contencioso-administrativo en todos los supuestos, ambas leyes poseen un rango distinto, y, como ya tuvimos ocasión de señalar, es a la LOPJ a la que le corresponde determinar la competencia(22).

Este mismo criterio fue seguido por la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, en cuyo Auto de 27 de diciembre de 2001 afirmó la competencia de la jurisdicción civil pues, según su fundamento quinto, “sin desconocer la polémica doctrinal que este singular y especialísimo supuesto ha originado, al no estar contemplada, de forma expresa, la presencia de las Compañías aseguradoras en el proceso contencioso-administrativo, dada su especial naturaleza, cuando se exige la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, lo razonable, mientras la Ley no recoja, como ha hecho con los sujetos concurrentes a la producción del daño, una llamada expresa al proceso contencioso, mantener, en este supuesto, la tradicional y ya clásica <<vis attractiva>> de la Jurisdicción Civil, reconocida en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando establece: <<Los Juzgados y Tribunales del orden civil conocerán, además de las materias que le sean propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional>>”(23).

Así pues, a pesar de los esfuerzos del legislador por establecer la unidad de jurisdicción en torno a esta materia, la posibilidad de que el perjudicado dirigiese su demanda frente a la Administración Pública y su aseguradora de forma conjunta, dejaba abierta la puerta para que el orden jurisdiccional civil se siguiese pronunciando sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, volviendo a producirse, a estos efectos, para los particulares una nueva causa de inseguridad jurídica, un nuevo peregrinaje de jurisdicciones y, para los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo, un nuevo conflicto de competencia.

Esta indeseable ruptura de la unidad de jurisdicción provocada por la imprevisión del legislador tanto al reformar la LOPJ como al promulgar la LJCA en 1998 llevó el estado de las cosas a una situación de continuo conflicto y desacuerdo entre la doctrina. Pero lo cierto era que, tal y como afirmaba la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, mientras la Ley no recoja el supuesto en cuestión, la competencia para conocer de estas cuestiones debía atribuirse a la Jurisdicción civil.

La propia Sala, apuntaba ya así la posible solución al conflicto: modificar tanto la LOPJ, como la LJCA, de manera que se recogiese de forma expresa el supuesto y se determinase nuevamente, y sin lugar a dudas, la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública cuando se hubiese ejercitado la demanda de forma conjunta frente ésta y su aseguradora y, así volver, de nuevo, a la necesaria unidad de jurisdicción(24).

Esta solución fue asumida por el legislador que, en el año 2003, promulgó la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, mediante la cual, no sólo se modificó nuevamente el artículo 9.4 de la LOPJ, sino también la LJCA(25).

Por lo que respecta al artículo 9.4 de la LOPJ, se incluyó, en el párrafo segundo del mismo, una referencia expresa a la competencia del orden contencioso-administrativo para conocer de estas cuestiones cuando el perjudicado accionase conjuntamente frente a la Administración y su aseguradora. Además, se añadió un nuevo párrafo según el cual también es competente este orden cuando las demandas se dirijan, a su vez, contra las personas o entidades, públicas o privadas, indirectamente responsables de éstas(26).

Introducida esta modificación, las dudas en torno a la competencia para conocer de estar cuestiones quedaban, una vez más, resultas, pero, no obstante, el legislador decidió, coherentemente, modificar también, como hemos dicho, la LJCA para adecuarla a esta nueva redacción dada al artículo 9.4 de la LOPJ(27).

Así, está se vio modificada en su artículo 2.e y en el 21. Al artículo 2.e, que ya contenía la prohibición de demandar a la Administración ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, se le añadió una nueva frase final en la que esta prohibición se hace extensiva a los supuestos en las que éstas cuenten con un seguro de responsabilidad civil(28).

Ahora sí, quedaba definitivamente zanjada cualquier duda acerca de la competencia para conocer en estos supuestos, pero, sin embargo, la modificación que se realizó en el artículo 21.1 de la misma fue, entendemos nosotros, la reforma más importante y significativa establecida en esta materia. En este sentido, la Ley 19/2003 introdujo un nuevo aparatado, el c), en dicho artículo, de manera que, al enumerar los sujetos a quienes se consideran parte demandada, incluye de forma expresa a las aseguradoras de las Administraciones públicas, otorgándoles la posición procesal de parte codemandada junto con la Administración(29).

Antes de realizarse la modificación expuesta las aseguradoras ya tomaban parte en estos procesos en virtud del apartado b) del mismo artículo, que hacía referencia expresa a las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante. De ahí, que el análisis de las consecuencias de la introducción del nuevo aparatado c) deba realizarse desde un punto de vista puramente práctico. En este sentido, decir que la principal alteración que se produce al considerar expresamente a las aseguradoras como parte codemandada junto a la Administración es que esta posición de codemandada, en lugar de interesada, permite al órgano jurisdiccional, no sólo condenar a ambos sujetos demandados, esto es, a la Administración y a su aseguradora, de forma conjunta y solidaria, lo cual, no era factible antes de la reforma de 2003, sino que, además, permite al órgano jurisdiccional pronunciarse expresamente de las pretensiones deducidas por el particular frente a las mismas, evitando así que éste tenga que iniciar un nuevo proceso, sobre el cual tendría la competencia el orden jurisdiccional civil, para resolverlas.

Es por esto que, como expresa ramón sierra, “desde este punto de vista, es aquí donde se encuentra el gran paso dado por la reforma operada por la Ley 19/2.003, de 23 de diciembre, a saber, no sólo en lo que se refiere a afirmar, evitando ya cualquier duda sobre el peregrinaje de jurisdicciones, la competencia del Orden Contencioso-Administrativo para entrar a examinar cualquier pretensión relativa a la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, sino también para examinar las pretensiones deducidas o articuladas frente a las entidades aseguradoras de la Administración causante del daño, posibilitando la condena conjunta y solidaria a ambas –a la Administración y a su aseguradora-, sin necesidad de obligar al particular recurrente a sustanciar otro procedimiento distinto ante un orden jurisdiccional diferente para buscar una satisfacción a tales pretensiones, especialmente, las deducidas frente a las entidades aseguradoras por tales hechos”(30).

En conclusión, y tras analizar las reformas operadas por la Ley Orgánica 19/2003, sobre la LOPJ, no podemos sino elogiar tales modificaciones, pues, si bien, por un lado, vuelve a quedar asentada la unidad de jurisdicción en esta materia en torno al orden contencioso-administrativo, por otro, se establece expresamente la condición de codemandada de la compañía aseguradora en estos supuestos, lo que se traduce en la posibilidad de ventilar en un mismo proceso y ante un mismo órgano jurisdiccional, todas las pretensiones relativas a los hechos dañosos acaecidos, aducidas por el perjudicado tanto frente a la Administración Pública como frente a su aseguradora, pudiendo ser ambas condenadas de forma conjunta y solidaria.

1.2. Estado actual del conflicto

Una nueva oportunidad de solucionar esta cuestión, se nos presenta en el año 2015, cuando ve la luz la LRJSP. En ella, se introduce un muy polémico artículo 35, titulado “Responsabilidad de Derecho Privado(31).Su redacción, no ha pasado desapercibida, por su falta de claridad ante una cuestión tan importante, y finalmente, parece, una vez más, que hay que interpretar de forma razonable lo que parece querer decir.

Esta falta de claridad y necesaria interpretación, en lugar de esclarecer la cuestión, ha vuelto a poner sobre la mesa, por el contrario, la polémica en torno al orden jurisdiccional competente respecto a la acción directa frente a la aseguradora de una Administración Pública, siendo distintas y diversas las posturas mantenidas por nuestros los tribunales en estos casos.

En general, se vuelve a afirmar la competencia, en estos supuestos, del orden civil. Son diversos los argumentos que se exponen en este sentido(32), siendo el principal, el que ya se venía utilizando antes de la reforma de 2003 la LOPJ, es decir, que las modificaciones, atribuciones o alteraciones sobre competencia no pueden realizarse a través de Ley ordinaria, sino que es necesario que se contemple y se recoja en la LOPJ, a través de la pertinente modificación. En este sentido, es indudable que, aunque admitamos que el artículo 35 LRJSP estuviese claramente resolviendo el conflicto de competencia a favor del orden contencioso-administrativo, lo cierto es que, efectivamente, este cambio debe tener reflejo en la LOPJ.

No obstante, podría pensarse que, el legislador, ha introducido el artículo 35 LRJSP, no con intención de realizar una atribución o alteración de las normas de competencia, cosa que es inoperante hecha así, sino con la intención de realizar una matización respecto del artículo 144 de la Ley anterior. En este caso, si se admite como puntualización de una materia cuya competencia ya estaba atribuida al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sí que resultaría operativa y de aplicación. Por tanto, la pregunta no es si en la redacción del artículo 9.4. LOPJ puede entenderse incluido este supuesto, contemplado expresamente en el artículo 35 LRJSP.

A esta pregunta ha dado respuesta recientemente nuestro Tribunal Supremo, a través del Auto de 2 de marzo de 2022, de la Sala de Conflictos de Competencia, en el cual, planteado un conflicto negativo de competencia entre dos órganos, uno de la jurisdicción civil y otro de la jurisdicción contencioso-administrativa, zanja la cuestión atribuyendo la competencia a favor de la jurisdicción civil, cuando la seguradora sea la única demandada, bajo tres argumentos ya conocidos(33):

a) Que la competencia viene fijada en la LOPJ, y no puede ser indirectamente modificada por una norma de otra categoría que no implique una reforma expresa de la misma. En este sentido, expone literalmente:

“Conforme al art. 9.4 de la LOPJ corresponderá al orden jurisdiccional contencioso administrativo las pretensiones de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.”.

b) Que el conflicto se plantea entre dos sujetos de derecho privado:

“En aplicación de dicho precepto de la LOPJ, debemos atribuir el conocimiento del asunto controvertido a la jurisdicción civil, dado que nos hallamos ante una controversia inter privatos ; esto es, entre la demandante, por un bien privativo, como es la salud, y los perjuicios económicos sufridos para recobrarla, y una compañía de seguros, legalmente constituida bajo el régimen jurídico de sociedad anónima de capital, sin que la acción se dirija conjuntamente contra ésta y la Administración pública, en uso de la posibilidad legal que oferta el juego normativo de los arts. 2e) y 21.1 c) de la LJCA, sino exclusivamente la directa del art. 76  de la LCS contra dicha compañía. En este supuesto, en el que el perjudicado se dirige, directa y exclusivamente, contra la aseguradora, no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo, toda vez que no se da una actuación u omisión administrativa previa que revisar, ni Administración demandada que condenar.”.

c) El artículo 35 de la LRJSP se refiere a la legislación aplicable, no al orden jurisdiccional competente:

“El art. 35 LRJSP, antes transcrito, no impide esta interpretación, ya que dicho precepto se refiere a la legislación administrativa aplicable, no a la jurisdicción competente, que viene regulada en el art. 9.4 LOPJ, no afectado por la Ley 40/2015.”.

En consecuencia, como adelantábamos, concluye el Tribunal que: “En definitiva, corresponde a la jurisdicción civil resolver los casos de ejercicio de la acción directa del art. 76 LCS contra la compañía aseguradora, siempre que ésta sea la única demandada, como así se ha expresado la sentencia del Pleno de la Sala 1ª 321/2019, de 5 de junio, en cuyo caso se delimitará la responsabilidad de la compañía de seguros, tras determinarse la propia de la entidad pública asegurada, lo que conforma una cuestión prejudicial contencioso- administrativa del art. 42  de la LEC, susceptible de decidirse ante el orden jurisdiccional civil, mediante la aplicación de la normativa de derecho administrativo que la rige.”.

Mucho nos tememos, sin embargo, que esta respuesta, que llega en el sentido esperado, no produzca el efecto unánime deseado en los tribunales, que, posiblemente, puedan seguir en algunos casos, discutiendo la cuestión, como hasta ahora, hasta finalmente se modifique el artículo 9.4 LOPJ. De ahí que, pensásemos que está reforma del artículo 9.4 LOPJ terminará por llevarse a cabo, como única forma segura de poder otorgar la plena competencia para conocer de estas cuestiones al orden contencioso-administrativo.

En nuestra opinión, la solución sigue siendo la misma que antes de la LRJSP de 2015: atribuir, para estos supuestos, la competencia para conocer de la acción directa ejercitada contra la compañía aseguradora al orden contencioso-administrativo, pues, como veremos a continuación, el hecho de que sea el orden jurisdiccional civil el que siga conociendo de estas cuestiones conlleva, en la práctica, numerosas dificultades técnicas de carácter procesal, de difícil solución.

Por todo ello, y porque es notable y evidente la intención del legislador de atribuir el conocimiento de estos asuntos al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, para nosotros, este orden debe ser el único competente para conocer de la acción directa ejercitada por el perjudicado frente a la aseguradora de la Administración Pública.

2. Ejercicio de la acción directa exclusivamente frente a la aseguradora sin que previamente determinada la responsabilidad patrimonial de la Administración

Partiendo de que, como hemos visto y ha sido recientemente afirmado de nuevo por nuestro Tribunal Supremo, el orden competente para conocer de esta acción, en estos casos, es el civil, debemos comenzar por analizar de que manera y con efectos, puede este orden pronunciarse sobre la responsabilidad de la Administración Pública. Para ello, debemos acudir al artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula las cuestiones perjudiciales no devolutivas, y en virtud del cual, se afirma, pueden los tribunales del orden civil conocer asuntos atribuidos inicialmente al orden contencioso-administrativo(34).

No obstante, a este respecto, queremos llamar la atención sobre un olvidado pero importante apartado 3 del artículo 42 LEC, que viene a establecer excepciones importantes a esta competencia genérica del orden civil respecto al conocimiento, como cuestión prejudicial, de materias propias del orden contencioso o social, dado que indica que: “No obstante lo dispuesto en los apartados precedentes, cuando lo establezca la ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el curso de las actuaciones, antes de que hubiera sido dictada sentencia, hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta, en sus respectivos casos, por la Administración pública competente, por el Tribunal de Cuentas o por los Tribunales del orden jurisdiccional que corresponda. En este caso, el Tribunal civil quedará vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial.”

Existen, por tanto, dos supuestos en los que, los tribunales civiles no es que pueden, es que deben suspender el proceso, aun habiendo sido válidamente iniciado, en lo que respecta al orden jurisdiccional competente, y remitir el pronunciamiento de la materia objeto de cuestión prejudicial a los tribunales del orden jurisdiccional correspondiente: cuando lo establezca la ley o cuando ambas partes estén de acuerdo.

Siendo así, pensamos que, podría entenderse que tanto el artículo 9.4 LOPJ como el artículo 35 LRJSP, lo que están haciendo es, precisamente, excepcionar la competencia del orden civil acerca de las cuestiones en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. O, dicho de otro modo: entendemos que podría ser perfectamente defendible que los artículo 9.4 LOPJ y 35 LRJSP estén regulando una excepción respecto del apartado 1 del artículo 42 LEC, en función del apartado 3 del mismo, de manera que, aunque el orden civil pueda, con carácter general, entrar a conocer, como cuestión prejudicial, de materias propias del orden contencioso-administrativo, no puede, sin embargo, entrar a pronunciarse ni siquiera con carácter prejudicial sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración, por limitarlo así expresamente, los artículos 9.4 LOPJ y 35 LRJSP.

Nos parece ésta una solución interesante que nos permitiría, si no se quiere admitir que el orden competente para conocer del ejercicio de la acción directa contra la aseguradora de la Administración Pública, es el contencioso-administrativo, salvar los inconvenientes que plantea abrir dicha cuestión prejudicial en el proceso civil, tratándola como cuestión prejudicial devolutiva.

En cualquier caso, dado que la práctica actual es que conozca el orden civil mediante una cuestión prejudicial no devolutiva, se han generado dudas acerca de cuál debe ser la normativa aplicable y que efectos se derivan del pronunciamiento judicial que recaiga en su resolución.

Respecto a la primera, ya había sido hasta ahora contundente nuestro Tribunal Supremo, y así lo hemos vuelto a ver en el reciente Auto de 2 de marzo de 2022, al afirmar que siempre deben aplicar las normas administrativas. No obstante, a partir de la entrada en vigor de la LRJSP, pueda legalmente establecido que, en estos casos, debe aplicarse, para ello, los artículos 32 a 35 de la LRJSP.

Por otra parte, en cuanto a los efectos que se derivan de este pronunciamiento judicial, establece el propio artículo 42 LEC que, conocerán a los solos efectos perjudiciales, por lo que esta decisión no surtirá efecto fuera del procedimiento en que se produzca. Por tanto, se trata de un pronunciamiento sin efecto de cosa juzgada, con todo lo que ello conlleva, y que expondremos más adelante(35).

3. Ejercicio de la acción directa exclusivamente frente a la aseguradora previa determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración en vía administrativa y/o contencioso-administrativa

Una de las posibilidades con las que cuenta el perjudicado para reclamar la responsabilidad de la Administración Pública, es acudir a la vía administrativa, aunque eso no impide que posteriormente pueda si lo desea, ejercitar también la acción directa frente a la aseguradora. Así lo reconoce recientemente nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 17 de septiembre de 2020, y de 5 de octubre de 2020, que fijan una doctrina muy importante al respecto(36).

Así, los distintos supuestos a tener en cuenta, siguiendo esta importante jurisprudencia son:

1. Que, una vez declarada en vía administrativa la responsabilidad de la administración, y siendo firme tal declaración, bien por agotar la vía de recursos ante ella o bien por la falta de impugnación por parte del perjudicado, éste ejercite la acción directa contra la aseguradora.

En estos casos, aunque se ha debatido mucho sobre el alcance y sobre las resoluciones que producen el efecto de cosa juzgada, ha de advertirse que, partiendo de los principios básicos que regulan esta institución, las resoluciones administrativas no producen, en ningún caso, este efecto, sino sólo las judiciales. Ahora bien, en la medida en que el orden contencioso es el competente para conocer de los recursos o impugnaciones contra las decisiones adoptadas en vía administrativa, en caso de ejercitar la acción directa frente a la aseguradora, puesto que debemos acudir al orden civil, resulta obligado, en este punto, partir del pronunciamiento firme obtenido en vía administrativa.

Siendo así, por tanto, resulta imposible volver a plantear en este proceso civil, a través de la cuestión prejudicial, los términos o alcance de la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que sobre ésta ya ha recaído resolución administrativa ofrecida por la propia Administración, y ésta ha sido consentida o aceptada por el perjudicado, aunque sea de forma tácita, al no impugnarla pudiendo haberlo hecho.

Este planteamiento ha sido defendido y expuesto expresamente por nuestro Tribunal Supremo, y en un asunto en el que la perjudicada utiliza la vía de la acción directa frente a la aseguradora tras haberse desestimado, mediante resolución administrativa firme, la responsabilidad patrimonial de la misma, al no impugnarse ni interponer el recurso contencioso-administrativo en el plazo correspondiente, establece que “aunque la acción directa goce de autonomía procesal (al ser posible demandar exclusivamente a la aseguradora ante la jurisdicción civil sin que previamente se sustancie una reclamación en vía administrativa), la aseguradora no pueda quedar obligada más allá de la obligación del asegurado, pues la jurisdicción contencioso-administrativa es la única competente para condenar a la Administración mientras que la jurisdicción civil sólo conoce de su responsabilidad y consecuencias a efectos perjudiciales en el proceso civil.”(37).

Además, continúa, en este sentido, “igual que sería contrario a la legalidad que se utilizase la acción directa para impugnar el acto administrativo, que se había consentido, a los solos efectos indemnizatorios, también lo sería utilizar la acción directa contra el asegurador para conseguir que la jurisdicción civil declarase la responsabilidad de la Administración sanitaria asegurada -por ser presupuesto para que responda la aseguradora- tras haber devenido firme el acto administrativo que negó la existencia de dicha responsabilidad.”(38).

2 Que, una vez, declarada la responsabilidad de la Administración por sentencia firme dictada en la jurisdicción contencioso-administrativa, el perjudicado ejercite la acción directa exclusivamente contra la aseguradora.

De modo similar, pero ahora sí, por el efecto de cosa juzgada incuestionable, tampoco se puede modificar ni tratar de determinar de nuevo la responsabilidad patrimonial de la Administración ante el orden civil, por el hecho de ejercitar la acción directa frente a la aseguradora, pues existe sentencia firme sobre que se pronuncia sobre esta cuestión, y que ha sido dictada de un órgano judicial del orden contencioso-administrativo, que, además, es el competente en la materia, y cuya resolución firme si despliega efecto de cosa juzgada(39).

4. La intervención de la Administración y/o el personal responsable del daño en el proceso seguido exclusivamente frente a la aseguradora

4.1. La intervención de la Administración Pública como asegurada

Debemos preguntarnos, en este punto, si es posible que los sujetos responsables del daño ocasionado al perjudicado, pero no demandados, puedan intervenir en el proceso derivado del ejercicio de la acción directa contra la seguradora, en tanto que les puede afectar el pronunciamiento que recaiga en éste, dado que, para que la compañía aseguradora quede obligada a indemnizar al perjudicado, debe quedar probado que se trata de un acto cubierto por seguro suscrito entre asegurado y aseguradora, es decir, debe quedar probado que, efectivamente, el daño causado es consecuencia de la actuación del asegurado y que, dicha actuación está cubierta por la aseguradora, lo cual puede afectarle en el caso de que la aseguradora ejercitase una acción de repetición contra su asegurado, por deberse el daño a conducta dolosa, o bien para oponerle las excepciones que no ha podido oponer frente al perjudicado, debido a la famosa inmunidad de la acción directa establecida en el artículo 76 LCS.

Recoge, en este sentido, el artículo 13 LEC la institución conocida como intervención voluntaria, que permite que aquellos que acrediten tener interés directo y legítimo en el resultado del proceso, puedan ser admitidos bien como demandantes o demandados, siendo entonces el interviniente considerado como parte en el proceso a todos los efectos, pudiendo formular pretensiones, defender las de su litisconsorte, y realizando las alegaciones necesarias para su defensa(40).

Tradicionalmente, doctrina y jurisprudencia distinguen, en este caso, entre intervención voluntaria adhesiva litisconsorcial o intervención voluntaria adhesiva simple, cuya diferencia fundamental es que la primera da entrada al sujeto que es cotitular de la relación jurídica y que se va a ver directamente afectado por la resolución que se dicte, no a través del conocido efecto reflejo de la sentencia, si no por el efecto de cosa juzgada que ésta despliega y que afectaría también a su acción, mientras que, por el contrario, se habla de intervención adhesiva simple en aquellos casos en que el sujeto no es cotitular de la relación jurídica, si no que tiene un interés en la causa porque es titular de una relación jurídica dependiente de la que está siendo objeto del proceso en el que quiere intervenir, y cuya sentencia va a producir un efecto reflejo respecto de ésta(41).

Por otra parte, en el artículo 14 LEC, se establece la denominada intervención provocada, que permite incorporar a un tercero, en principio, ajeno al proceso, a solicitud, bien del demandante, para que se incorpore otro sujeto en su misma posición, o bien del demandado, también para que se incorpore otro sujeto que ostente la misma condición, de manera que si se admite, se le dará un plazo para contestar a la demanda, por lo que, asume en el proceso tal condición de demandado.

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que actualmente y hasta que no quede definitivamente zanjada la cuestión de la unidad de jurisdicción en este ámbito, cosa que entendemos, ocurrirá tan sólo cuando el legislador modifique nuevamente el artículo 9.4 LOPJ, el orden jurisdiccional declarado competente para conocer de la acción directa frente a la aseguradora de la administración es el orden civil. De ahí que la cuestión que planteamos es si puede, la Administración pública, intervenir en este proceso a través de la intervención voluntaria o provocada.

Partiendo de estos conceptos, y de la afirmación general y tradicional de que el interviniente no puede ser objeto de la sentencia, esto es, ni condenado ni absuelto, nuestro Tribunal Supremo ha admitido la intervención de la Administración en los procesos seguidos frente a la entidad aseguradora, en el ejercicio de la acción directa por parte del perjudicado(42).

Nosotros no entendemos que sea necesaria esta intervención, pues, aun cuando el interviniente no es parte y no puede ser objeto de condena ni de absolución, lo cierto es que su entrada en el proceso se fundamenta en el efecto de cosa juzgada o efecto reflejo, según el grado de relación del interviniente con la relación jurídica analizada en el mismo, que la sentencia obtenida en este proceso produce en los intereses de dicho interviniente, de cara a un futuro y posterior proceso que pudiera seguirse en relación con aquél, de manera que, es lícito permitirle defender esos intereses directos y legítimos en el primero, dado que le afectan en el proceso futuro.

Así, y en relación con la posibilidad de que la Administración pública sea admitida en el proceso civil contra su aseguradora como interviniente, no entendemos que necesite ésta realizar dicha intervención, ya que los efectos perjudiciales que se tratan de evitar con esta institución no se producen en este caso, dado que, recordamos, el enjuiciamiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se realiza por el tribunal civil como cuestión prejudicial, y esta se resuelve a los solos efectos perjudiciales. Luego, podemos entender que la Administración, de ninguna manera se va a ver vinculada ni afectada por el pronunciamiento que respecto a su responsabilidad se pudiera derivar de este proceso. De ahí que, afirmemos, la entrada como interviniente de la Administración carece de fundamento y efectos prácticos.

Cuestión distinta sería, por supuesto, admitir que en estos casos estamos ante una cuestión prejudicial devolutiva, como decíamos anteriormente, en aplicación del artículo 42.3 LEC en relación con el 9.4 LOPJ y 35 LRJSP. Entonces, lógicamente, el proceso civil quedaría en suspenso y se remitiría la cuestión al orden contencioso-administrativo para que sean los tribunales de éste los que determinen la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de un proceso en el que interviene la Administración responsable y dictándose una resolución con efecto de cosa juzgada al respecto.

De la misma manera, desaparece el problema de la intervención de la Administración en el proceso, si aceptamos que el orden jurisdiccional competente para conocer de la acción directa frente a la aseguradora de una Administración Pública, es el contencioso-administrativo.

No obstante, debemos partir de que, actualmente, el orden competente es el civil, por lo que sólo tenemos dos opciones: entender que los tribunales de este orden pueden conocer, como cuestión prejudicial, de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, no siendo, por tanto, en nuestra opinión, necesaria la intervención de ésta en el proceso civil, ya que la resolución que se dicte no tiene efecto de cosa juzgada, o entender que se trata de una cuestión prejudicial devolutiva, por lo que los tribunales del orden civil deben suspender el proceso hasta que los tribunales del orden contencioso-administrativo de pronuncien sobre la responsabilidad de la Administración, en el correspondiente proceso en el que, por supuesto, sería parte la propia Administración causante de la lesión.

4.2. La intervención de los funcionarios, autoridades o empleados públicos que causaron el daño en el proceso seguido frente a la aseguradora en el ejercicio de la acción directa

A pesar de que la responsabilidad de la Administración Pública sea directa frente al perjudicado, no pudiendo exigirse por éste, como vimos en su momento, responsabilidad a los funcionarios, autoridades o empleados públicos causantes del daño, tampoco podemos olvidar que, la Administración, en caso de hacer frente a la indemnización, es titular de una acción de repetición o de regreso reconocida en el artículo 36.1 LRJSP, frente a éstos, cuando hubiesen causado el daño actuando con dolo, culpa o negligencia graves, acción en la que, como veremos, podría subrogarse la aseguradora de la Administración. Es por ello que, debemos determinar, en primer lugar, si los pronunciamientos que se obtengan en el proceso seguido frente a la aseguradora de la Administración, acerca de la responsabilidad patrimonial de ésta, podrían afectar al eventual proceso posterior que pudiera seguirse frente a los causantes del daño, como responsables de la lesión, a través del ejercicio de la acción de regreso.

En principio, podría decirse que ambos procesos tienen un objeto diferente, ya en el proceso seguido frente a la aseguradora, para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración, se aplica un sistema objetivo de responsabilidad, establecido en el artículo 32 LRJSP, según el cual, “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.”(43).

Entonces, el objeto de este proceso seguido frente a la aseguradora de la Administración, no es otro que determinar si en aplicación de la LRJSP, la Administración Pública es responsable de la lesión sufrida por el perjudicado, y si tiene que responder por ella, no siendo ni necesario ni objeto del mismo determinar si existió dolo, culpa o negligencia por parte de los sujetos que actuaron en nombre de ésta, como empleados o funcionarios públicos. Mientas que, por el contrario, el proceso posterior en el que se ejercite la acción de regreso frente a los causantes del daño, tiene, precisamente, por objeto determinar si los sujetos causantes del daño actuaron con dolo, culpa o negligencia grave, ya que sólo así, en virtud del artículo 36.1 LRJSP, podrá estimarse dicha acción y repercutir la indemnización satisfecha al perjudicado a los responsables de la lesión.

Sin embargo, a pesar de tener distintos objetos, ambos procesos están directamente relacionados. No son independientes, ya que, si bien es cierto que en el primero no se discute la actuación del funcionario público o empleado de la Administración, lo cierto es que queda fijada tanto la lesión sufrida por el perjudicado, su evaluación económica y alcance, como el nexo causal, es decir, queda establecido que dicha lesión ha sido consecuencia de la prestación de servicios públicos que ha levado a cabo la Administración a través de su personal. Nos preguntamos, si significa eso entonces que en el proceso en que se ejercita la acción de repetición, no puede el personal público alegar o discutir, sobre la propia existencia del hecho, el alcance o la evaluación del daño, y el nexo causal entre la lesión y su actuación.

Nosotros, por supuesto, entendemos que debe reconocerse al personal público, la posibilidad de debatir acerca de estas cuestiones que van a ser determinantes de su propia responsabilidad en un proceso posterior. Aunque, no obstante, la posición de estos sujetos va a ser distinta según si conoce de la acción directa frente a la aseguradora de la Administración, el orden civil o el orden contencioso-administrativo. Así, Si partimos, nuevamente, de que la competencia para conocer de este proceso corresponde al orden civil, podríamos afirmar que, al igual que dijimos respecto a la Administración Pública, sería posible la intervención de los causantes del daño y/o sus aseguradoras en el proceso civil a través de la intervención voluntaria adhesiva simple. Ahora bien, también debemos apuntar que, al igual que decíamos respecto de la intervención de la Administración Pública, no entendemos que esta intervención sea necesaria, ya que los tribunales civiles conocen y se pronuncian acerca de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública a los meros efectos prejudiciales, esto es, sin efecto de cosa juzgada, por lo que los pronunciamientos que se obtengan en esta resolución en torno a la lesión y el nexo causal, no pueden impedir que en el proceso posterior seguido en caso de ejercitar la acción regreso frente a los sujetos causantes del daño, éstos vuelvan a discutir en él todas estas cuestiones, pudiendo oponer desde la inexistencia del hecho, hasta la falta de nexo causal, así como su intervención o cuota de responsabilidad, o cualquier otro tipo de hechos o circunstancias que puedan oponerse frente a la Administración o su aseguradora. Esta opción ha sido así reconocida por nuestro Tribunal Supremo, como veremos posteriormente, en el estudio de la acción de repetición frente a los causantes del daño.

Cuestión distinta sería, nuevamente, si entendemos que en estos casos estamos ante una cuestión prejudicial devolutiva, cuyo conocimiento corresponde a los tribunales del orden contencioso-administrativo, o si aceptamos la competencia exclusiva del orden contencioso-administrativo para conocer de la acción directa ejercitada exclusivamente frente a la aseguradora de la Administración Pública, pues en estos casos, el pronunciamiento que se alcance al determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración, sí que produce efecto de cosa juagada, por lo que produciría efecto reflejo en el proceso posterior en el que se ejercite la acción de regreso frente a los causantes del daño(44). La situación es, como puede observarse, muy distinta a cuando conoce el orden civil.

Debemos, por tanto, afirmar que sólo existen dos posibilidades para no vulnerar los derechos de defensa y audiencia de los sujetos causantes del daño: o permitirles intervenir en el proceso donde se determina la responsabilidad patrimonial de la Administración, o negar cualquier tipo de efecto reflejo de los pronunciamientos obtenidos en este procedimiento, de manera que estos pudiesen volver a plantear y debatir todas las cuestiones expuestas en el primero.

Respecto a la primera opción, en la LJCA no encontramos regulada la institución de la intervención voluntaria de terceros en el proceso, como si contempla, según hemos visto la LEC. Sin embargo, no podemos olvidar que la LEC se aplica con carácter supletorio en los procesos contencioso-administrativos, por expresa literalidad de la Disposición Final Primera de la LJCA. Así, partiendo de esta disposición, y en tanto que, efectivamente, no hay previsión alguna en este sentido en la LJCA, podría entenderse que es posible utilizar la figura de la intervención voluntaria adhesiva simple en estos procesos(45). Por tanto, resultaría posible y, lo que es más, conveniente, que estos sujetos supuestamente responsables del daño interviniesen en el proceso en que se determina la responsabilidad patrimonial de la Administración, pudiendo defender sus intereses en torno al objeto de este proceso que está íntimamente relacionado y del que se va a derivar un efecto prejudicial o reflejo, en el que posteriormente se pudiera iniciar para repercutirle la indemnización y exigirle responsabilidad por su actuación.

Nos parece que esta solución es más acertada que negar todo efecto reflejo a los pronunciamientos que se obtengan en el primer proceso frente a la aseguradora, que planteamos como segunda opción, ya que nos permitiría respetar los hechos fijados en la primera resolución obtenida, y sin vulnerar los derechos de defensa de los sujetos que posteriormente se van a ver afectados por ésta.

IV. LAS ACCIONES DE REGRESO DE LA ASEGURADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. Acciones de regreso ejercitables por la aseguradora de la Administración frente a la que se ha seguido un proceso en virtud de la acción directa

Podemos definir la acción de regreso como aquella que permite a la aseguradora reclamar y recuperar la cuantía satisfecha al perjudicado del hecho dañoso, o parte de ésta, dirigiéndose frente a los sujetos que, según el caso, debieran haber realizado el abono de la indemnización. El fundamento de su existencia es que, en determinados casos, la aseguradora no debió haber respondido, sino que debió hacerlo el responsable del daño, aunque, por beneficiar al perjudicado, le corresponda legalmente a la aseguradora responder inicialmente frente a aquél. Por tanto, nos encontramos en estos casos con un asegurador que abona la indemnización pero que no tiene el deber de soportar el pago y un enriquecimiento injusto de los sujetos responsables que debieron haber hecho frente a la indemnización si se les hubiese exigido.

Respecto a los sujetos frente a los que se puede ejercitar esta acción por parte de la aseguradora, puede tratarse o de su propio asegurado o de otros sujetos con los que, a pesar de no tener una relación jurídica, resultan ser los responsables del hecho de los que ha respondido la aseguradora, como vamos a ver a continuación.

2. Acción de regreso frente a la propia Administración asegurada

Según el artículo 76 LCS, “el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado.”.

Podrá, por tanto, la aseguradora, repetir contra su asegurado, siempre que se den dos presupuestos:

1. Que la aseguradora haya satisfecho el pago de la indemnización al perjudicado

2. Que se de alguna de las causas oponibles frente a éste, a saber, el dolo, o alguna excepción derivada de la propia existencia del contrato de responsabilidad civil.

Ahora bien, podemos plantearnos que ocurre cuando el asegurado es una Administración Pública. Entendemos, sin lugar a dudas, que también se puede frente a ésta ejercitar la acción de repetición si se dan los presupuestos para ello, y siempre que concurra alguna de las excepciones oponibles frente a ésta.

Pero, llegados a este punto, nuevamente nos encontramos con una cuestión de gran importancia que debemos analizar, para poder determinar cuál es el orden competente al que debemos acudir para el ejercicio de esta acción de repetición, y que no es otra que la naturaleza del contrato de seguro suscrito entre la Administración y la aseguradora.

En este sentido, encontramos, el artículo 25.1.a.1º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que establece que tendrán carácter privado los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3, entre los que se incluyen los servicios de seguros, según el Anexo VI del Reglamento (CE) nº 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, que modifica el Reglamento (CE) nº 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV(46).

Al respecto, ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, expresamente en el Expediente 30/2019, en el que, siendo consultado expresamente sobre esta naturaleza por el Ayuntamiento de Baeza, razona que: “El artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, califica inicialmente como contratos administrativos a los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios que se celebren por una Administración pública. No obstante, incluso en caso de que se celebren por una Administración Pública, como sería el caso de las Entidades que integran la Administración Local conforme al artículo 3 de la Ley, ciertos contratos son calificados como contratos privado en todo caso y entre ellos se encuentran los contratos de seguros porque la ley excluye a los servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3. En la medida en que los contratos de seguro abarcan en el Reglamento (CE) Nº 213/2008 de la Comisión de 28 de 3 noviembre de 2007 desde el número 66500000-5 hasta el 66519310-7, es obvio que la norma comunitaria incluye a este tipo de servicios dentro de los que, conforme a la Ley 9/2017 están calificados como contratos privados, aunque quien los celebre sea una Administración Local. 2. A estos efectos resulta irrelevante la definición que de los contratos de seguros se contengan en otras normas distintas de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, pues es esta última la única que hemos de tener en cuenta a los efectos de calificar un contrato sujeto a ella y de perfilar la legislación que le resulta aplicable.”

Admitida, entonces, la naturaleza privada de dicho contrato, debemos ahora acudir al artículo 27.1.b) LCSP, según el cual, en caso de ser un contrato de naturaleza privada, se produce un reparto de competencias entre los órdenes jurisdiccionales contencioso-administrativo y civil, correspondiendo al primero conocer de todas las cuestiones relacionadas con la preparación, adjudicación y modificación por causas determinadas de los contratos privados de las Administraciones Públicas, y al segundo, esto es, al orden civil, las controversias que se susciten entre las partes en relación con los efectos, modificación, en los restantes casos, y extinción de los contratos privados. Es la conocida doctrina de los actos separables(47).

Esta idea va en consonancia con lo previsto en el artículo 2.b de la LJCA, según el cual, “el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas.”.

Entonces, podemos decir que, si la aseguradora ejercita la acción de regreso frente a la Administración, por ser su asegurada, resulta competente para conocer de la misma el orden civil, ya que las causas oponibles por la aseguradora a la asegurada se basan, y no puede ser de otra manera, en discutir las cláusulas y la cobertura de dicho seguro respecto al hecho dañoso ocurrido.

Ahora bien, podemos preguntarnos también, llegados a este punto, que ocurre en los supuestos en que haya intervenido dolo por parte del sujeto causante del hecho dañoso, del que es responsable la Administración, es decir, si el dolo de las autoridades, funcionarios o empleados públicos, puede ser considerada causa de repetición de la aseguradora frente a su asegurado.

Para responder a esta cuestión, debemos partir de que es indudable que, la Administración, responde siempre y, en todo caso, de los actos realizados por su personal. Por tanto, la realidad es que la Administración tiene una doble responsabilidad: la responsabilidad propia por su ineficiente o defectuosa prestación del servicio o por su funcionamiento normal o anormal, ya sea por falta de medios, deficiente organización, y la responsabilidad por los hechos de aquellos de cuya actuación responde, en virtud del artículo 36 de la LRJSP.

Se ha defendido en ocasiones, en torno a esta doble responsabilidad, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que los contratos establecidos entre la Administración y la seguradora, tienen como sujeto asegurado, no sólo a la Administración, sino también a su personal, en la medida en que aquella responde de sus actos. Para nosotros, esta posición no es correcta, sino que, en estos casos, y respecto a los actos de los empleados públicos, la Administración responde como actos de terceros. Es decir, que no se trata de una responsabilidad directa de los empleados públicos, sino de una responsabilidad de terceros de la que responde la Administración.

Bajo esta interpretación, resulta claro que el artículo 19 LCS, aunque establece que el dolo del asegurado es una casusa de repetición de la aseguradora frente a éste, cuando el dolo proviene de los terceros por los que responde el asegurado, no puede entonces la aseguradora que ha abonado la indemnización tratar de repetir esta cuantía contra su asegurado, ya que ha respondido en atención a la responsabilidad por hecho de tercero que éste tiene.

Ello no implica, no obstante, que no se pueda acabar repercutiendo la indemnización satisfecha por la seguradora sobre el tercero responsable, pero no la vía del artículo 19 LCS de la acción de regreso frente al asegurado, sino por la vía del artículo 43 LCS, subrogándose en la posición de su asegurado, respecto de las acciones que le permite reclamar o repetir frente a los causantes del daño.

3. Acción de regreso frente al personal al servicio de la Administración Pública y/o sus aseguradoras: art. 43 LCS

Como hemos tratado de distinguir en el apartado anterior, no se debe confundir la acción de regreso que, como hemos visto, se puede ejercitar por la seguradora frente a su asegurado, con la acción de subrogación prevista en el artículo 43 LCS que permite a la aseguradora subrogarse respecto de las acciones que correspondieran a su asegurado(48). Ahora bien, resulta necesario, en cualquier caso, para ejercitar estas acciones, que la aseguradora haya pagado la indemnización, por lo que, podemos afirmar, por tanto, que el pago de dicha cuantía, extingue la obligación de la aseguradora frente al perjudicado, pero no la responsabilidad de los causantes del daño, pues, en estos casos, se produce es una subrogación en favor de la aseguradora, de manera que corresponderá a esta el ejercicio de las acciones que tenía a su disposición el asegurado para resarcirse de los efectos de su responsabilidad por actos de terceros.

Por otra parte, resulta también necesario tener en cuenta que no se debe confundir esta acción de subrogación, que puede ejercitar la aseguradora, para ponerse en el lugar de su asegurado y poder ejercitar así, las acciones de regreso que correspondiesen a éste, con las acciones de regreso en nombre propio que éstas pueden ejercitar. Por tanto, los supuestos en los que se puede hacer uso de esta facultad de subrogación, son aquellos en los que, la aseguradora cubre la responsabilidad por hechos ajenos de su asegurado, pero no la responsabilidad por hechos propios.

Así, cuando corresponda a la Administración Pública la posición de asegurada, y deba responder de los actos realizados por su personal, podrá la aseguradora, una vez satisfecha la indemnización al perjudicado, subrogarse en las correspondientes acciones que a ésta le correspondan frente a sus funcionarios o empleados públicos por cuya actuación responde, en virtud del artículo 36 de la LRJSP.

Sin embargo, esta afirmación debe ser objeto de matizaciones, ya que establece el artículo 43 LCS en su párrafo 3 que “el asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o si la responsabilidad está amparada mediante un contrato de seguro. En este último supuesto, la subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato.”

La interpretación de este apartado ha sido, igualmente incierta y dudosa, pues parece ir en contra del derecho a subrogarse que, de la aseguradora, analizado con anterioridad. Para nosotros, aunque algunos autores se posicionan en contra, la subrogación sería posible, tan solo en dos casos(49):

1. Actos u omisiones dolosas por parte de los sujetos que originan el daño y de los que responde el asegurado.

2. Existencia de seguro de responsabilidad civil suscrito por los sujetos responsables del daño.

Esta interpretación resulta acorde con la afirmación que hicimos anteriormente, en el sentido de que, en caso de dolo de terceros, la aseguradora debe responder porque lo que cubre en estos casos es la responsabilidad por hecho ajeno de la Administración, pero, no obstante, una vez abonada la indemnización, puede subrogarse en las acciones que dicha Administración tenga frente a su personal por la actuación dolosa.

La segunda posibilidad apuntada puede levantar más suspicacia, ya que resulta posible la subrogación en los casos en que los sujetos responsables del daño tengan cubierta su responsabilidad a través de un contrato de seguro. Por tanto, en virtud de este artículo, de lo que se trata es de permitir que una entidad aseguradora, la que cubre a la Administración, se dirija frente a otra, la que cubre el riesgo del personal a su servicio, pero sin que resulte necesario que intervengan a nivel procesal, ni el sujeto asegurado, ni el sujeto causante del daño.

Respecto a este último supuesto, se ha discutido mucho también, en tanto que, muchas ocasiones, al suscribirse el seguro de responsabilidad civil de la Administración, se establece que son asegurados el personal a su servicio. Por supuesto habrá que estar a la redacción del contrato de seguro, pero, como ya tuvimos ocasión de analizar, nosotros entendemos que en estos casos lo que se está verdaderamente asegurando es la responsabilidad de la Administración por hecho ajeno, más que la responsabilidad propia de cada sujeto con condición de personal de la Administración, ya que esa opción supondría admitir que la Administración esté asegurando la responsabilidad de su personal frente a ella misma, ya que la Administración está obligada a ejercitar la acción de regreso del artículo 36 LRJSP.

Por otra parte, la redacción de este artículo en sí misma, y el hecho de que se permita la subrogación exclusivamente, a parte de los casos en los que existe dolo, cuando el personal público dispone de una seguro de responsabilidad civil, puede entenderse como manifiestamente injusto, en la medida en que conlleva un trato diferenciado del personal según se disponga de seguro o no, de manera que en caso de que la Administración tenga contratado un seguro que cubra un riesgo, por un lado, la Administración pública no tendrá acción de regreso frente al sujeto responsable del daño, dado que no es ella quien ha satisfecho la indemnización, pero, por otro, la aseguradora que ha satisfecho la indemnización al perjudicado, tan sólo podrá, vía subrogación, repetir contra el empleado público responsable en caso de que este haya actuado con dolo o tenga su propia responsabilidad cubierta por un seguro de responsabilidad civil.

Por el contrario, si la Administración no tiene suscrito seguro alguno, dado que tendrá que abonar la indemnización al perjudicado, ésta tendrá la obligación posterior, en virtud del artículo 36 LRJSP, de repetir contra su personal responsable del hecho, por actuar mediando dolo, culpa o negligencia grave, y con independencia de que tenga o no suscrito un seguro de responsabilidad civil propio.

Como puede verse, la diferencia fundamental se produce respecto a aquellos casos en los que la actuación se produce con culpa o negligencia, pues si no existe póliza de seguro, sí que se repite frente al personal que actúe con culpa o negligencia grave, y con independencia de que éste tenga contratado seguro de responsabilidad civil propio, pero en caso contrario no.

Pero, además, resulta que con independencia de los supuestos en que se admita la subrogación de la aseguradora respecto de las acciones que corresponden a la Administración Pública frente a su personal, debemos establecer cual es el procedimiento por el que ésta debe exigirse. Si es la propia Administración la que ejercita la acción de regreso frente a su personal, corresponde la vía administrativa, pero la duda es si puede ésta ser utilizada también por la aseguradora, en los casos en los que se admita la subrogación o, en caso contrario, determinar cuál sería el procedimiento correspondiente.

En este sentido, entendemos que, si la aseguradora de la Administración ejercita la acción directa contra la aseguradora del funcionario o trabajador público, debe tramitarse por un juicio ordinario civil, ya que si se ha entendido que es el cauce oportuno cuando se ejercita la acción directa frente a la aseguradora de la Administración pública, con más motivo si se ejercita la acción directa frente al personal que trabaja a su servicio, pero cuando la subrogación ha tenido lugar en caso de dolo del responsable del que ha respondido la Administración, la cuestión se complica. Para nosotros, sólo hay dos opciones: o seguir un procedimiento civil ordinario o seguir un procedimiento en vía administrativa. En nuestra opinión, resulta ser esta última opción la más adecuada, de manera que el procedimiento administrativo se podría iniciar a solicitud del interesado, en este caso, la aseguradora de la Administración, y que es quien ejercita la acción de regreso(50).

Y ello, no sólo porque nos resulta más apropiado para exigir responsabilidad por los actos realizados al servicio de la Administración, sino porque a tenor del literal del artículo 9.4 LOPJ, resulta evidente que tampoco la responsabilidad de su personal es competencia de otro orden que no sea el contencioso-administrativo.

V. CONCLUSIONES

Expusimos al inicio de este estudio que no eran pocos los problemas que, a nivel procesal, planteaba el ejercicio de la acción directa frente a la aseguradora de la Administración.

El primero y más importante de ellos, por las consecuencias prácticas que tiene actualmente, es determinar cual es el orden jurisdiccional competente para conocer de ella. A día de hoy, ni los tribunales de primera instancia, ni las Audiencias Provinciales, se ponen de acuerdo en torno a esta cuestión, y es frecuente encontrar resoluciones de declinatorias de jurisdicción, en un sentido y en otro. Si bien, hace escasos meses se ha vuelto ha vuelto a pronunciar la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, para volver a fijar la competencia en el orden civil, sobre la base de los argumentos que ya estaban establecidos con anterioridad, además de interpretar el artículo 35 LRJSP, en el sentido de que afecta sólo a la norma aplicable y no al orden jurisdiccional competente.

Nosotros, no compartimos que esta opción sea la más conveniente, y en cualquier caso, entendemos claramente que sólo son viables dos opciones: o admitir que el orden competente es el contencioso-administrativo, o continuar con el conocimiento de esta acción por parte de los tribunales del orden civil, pero aceptando que la determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración es una cuestión prejudicial devolutiva, en aplicación de la excepción prevista en el artículo 42.3 LEC, por lo que éstos tendrían que suspender el proceso civil a la espera de que se pronuncie el orden contencioso-administrativo. Sólo así, afirmamos, pueden tener solución muchos de los problemas, aunque no todos, que se presentan actualmente ante el ejercicio de esta acción.

Por otra parte, hemos visto como el Tribunal Supremo ha elaborado una muy correcta doctrina jurisprudencial por la que, si de forma previa al ejercicio de la acción directa, se ha iniciado un expediente en vía administrativa o, incluso, se ha obtenido una resolución de los órganos contencioso-administrativos en la que se establece la responsabilidad de la Administración, esta resolución, sea administrativa o procesal, produce un efecto vinculante en el proceso frente a la aseguradora, pues lo contrario supondría utilizar de forma fraudulenta la acción directa para tratar de obtener otro pronunciamiento distinto acerca de ésta.

También, podemos afirmar como conclusión, y en relación con el orden jurisdiccional competente que, si conoce de esta acción el orden civil, no entendemos que sea necesaria la intervención de la Administración en dicho proceso, ya que la determinación de su responsabilidad e hace a meros efectos prejudiciales, lo que significa que el pronunciamiento que sobre esta cuestión se obtenga, no produce efecto de cosa juzgada ni, entendemos, efecto reflejo en los procesos posteriores que se pudiesen iniciar. Sin embargo, el Tribunal Supremo entiende en este punto lo contrario, y ha venido a admitir su intervención como tercero en el proceso civil, a través de la institución de la intervención voluntaria adhesiva simple, en tanto que no supone que pueda ser condenada en el proceso civil. Esta es una de las cuestiones problemáticas que finalizarían si la competencia para conocer de esta acción recayese sobre el orden contencioso-administrativo.

Respecto a la intervención en el proceso de los sujetos causantes del daño, funcionarios, autoridades o empleados públicos, por el mismo motivo que entendemos que no resulta necesario que intervenga la Administración, tampoco entendemos que sea necesario que intervengan éstos, pues al resolverse la responsabilidad patrimonial de la Administración por los órganos del orden civil como cuestión prejudicial, su resolución no produce efecto de cosa juzgada, ni para ella ni para sus empleados, y tampoco debe producir efectos reflejos en el eventual proceso que pudiese llevarse a cabo frente a ellos, en el ejercicio de la acción de regreso. Cuestión distinta sería si tratásemos esta cuestión como cuestión prejudicial devolutiva o si conociese de este proceso de acción directa el orden contencioso-administrativo. En este caso, puesto que la resolución de los tribunales del orden contencioso si produciría efecto de cosa juzgada y, efecto reflejo, por tanto, respecto de la responsabilidad de los empleados públicos, sí que sería conveniente que éstos pudiesen intervenir en el proceso. No obstante, la LJCA no prevé la institución de la intervención voluntaria de terceros en el proceso, aunque, entendemos, podría ser de aplicación esta institución, ya que la LEC es de aplicación supletoria en los procesos contencioso-administrativos, por expresa indicación de la LJCA. Sólo así, pensamos, podrían garantizarse los derechos de defensa y de audiencia de estos sujetos.

En lo que respecta a las distintas acciones de regreso que pueden surgir de estas relaciones jurídicas, una vez realizado el pago de la indemnización por la aseguradora de la Administración, entendemos que la aseguradora podrá repetir frente a la Administración, la indemnización satisfecha al lesionado, en caso de que e hecho no está cubierto por el seguro de responsabilidad suscrito o que pueda alegar alguna excepción respecto a ésta, basada en el contrato. No es posible, en cambio, que ejercite esta acción alegando dolo de los sujetos causantes del daño, ya que lo que cubre en estos casos es la responsabilidad de la Administración por hecho ajeno, no la de sus empleados, a los cuales, además, no consideramos sujetos asegurados por la entidad. Ahora bien, en caso de dolo de los empleados públicos, lo que podrá ejercitar es la acción de repetición prevista en el artículo 36 LRJSP, por subrogación, según establece el artículo 43 LCS.

En relación a la idea anterior, entendemos que, efectivamente, es posible que la aseguradora se subrogue en las acciones que le corresponde emprender a la Administración, que no es otra que la acción de repetición o regreso frente a su personal. Ahora bien, esta acción sólo nace, como hemos visto, en caso de dolo o que este empleado disponga de contrato de responsabilidad civil suscrito. Entendemos que esta limitación trae como consecuencia distintas repercusiones y consecuencias para los funcionarios o empleados públicos, ente actuaciones similares.

Por último, es importante resaltar una idea general, pues entendemos que, a pesar de que la responsabilidad patrimonial de la Administración es una base importante de nuestro Estado de Derecho, ha quedado patente que no se ha actualizado al hecho de que puede estar cubierta por una entidad aseguradora, si no que se hace una aplicación analógica de la LCS, o del propio sistema de responsabilidad civil, que no da buenos resultados. Queremos, entonces, poner de manifiesto, la necesidad, por un lado, de ajustar y perfilar los contratos suscritos por las Administraciones a las especialidades de su régimen de responsabilidad. Y por otro, en lo que respecta a las cuestiones procesales, afirmar que no hay previsión alguna del juego de acciones que pueden surgir de unos sujetos frente a otros, y, por tanto, debe flexibilizarse al máximo la interpretación de la legislación procesal de la que disponemos, en aras a proteger los derechos más básicos de los sujetos afectados. En cualquier caso, entendemos que son necesarias ciertas reformas legislativas que permitan minimizar estas disfunciones.

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NOTAS:

(1). Sobre los factores que han supuesto el auge de esta práctica por parte de las Administraciones Públicas, vid. BUSTO LAGO J.R., “Ejercicio de la acción directa frente a la entidad aseguradora de la administración pública (Penúltimas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales)”, en Aranzadi Civil, nº 2, 2005, págs. 2125 a 2166.

(2). Según el artículo 106.2 CE “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.”

(3). En adelante, LRJSP, y Ley 30/92, respectivamente.

(4). monedero montero de espinosa, j.i. et alii, Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo, Navarra, 2002, pág. 979.

(5). Con respecto al primero de los requisitos, resulta del todo lógico que la Administración no pueda ejercitar la vía de regreso contra el empleado público hasta no haber satisfecho la correspondiente indemnización al sujeto perjudicado, ya que el fundamento de dicha acción de repetición es, precisamente, que la Administración obtenga un resarcimiento por el perjuicio económico que ha sufrido al responder por los daños ocasionados por su personal. Vid., en este sentido, López Gil, M., Paradojas procesales que plantea el ejercicio de la acción de regreso en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, Justicia, Año 2021, Núm. 1, pág. 203 y 204.

Más problemas, en cambio, plantea la necesidad de que el profesional haya incurrido en dolo, culpa o negligencia grave, pues nos encontramos ante un sistema de imputación subjetivo en el que resulta del todo necesario dar un concepto de qué se entiende por culpa o negligencia grave. Así, cuando nos referimos a culpa o negligencia, suele considerarse como un incumplimiento de la diligencia debida, pero esa diligencia debida, entendemos, debe ir relacionada al caso concreto. Además, no sólo se requiere que el empleado público haya incurrido en dolo, culpa o negligencia, sino que, además ésta debe ser grave, por lo que nos encontramos, una vez más, ante el deber de determinar qué se entiende por culpa o negligencia grave. Entendemos que la gravedad debe ir relacionada con la conducta, es decir, la acto u omisión, pero no con el resultado. Por tanto, podremos encontrar casos en los que, a pesar de que el resultado lesivo sea leve, si la actuación u omisión fue con dolo, culpa o negligencia grave, el funcionario o empleado público deberá responder, y a la inversa, es decir, que se produzca una lesión grave para el perjudicado, pero por una actuación u omisión del personal público con culpa o negligencia leve, quedando entonces excluida la posibilidad de la Administración de repetir frente al causante.

(6). La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se ha encargado de determinar con exactitud, en numerosas ocasiones, cuáles son los requisitos que necesariamente tienen que concurrir para poder aplicar este régimen jurídico. En este sentido, resulta clarificadora la Sentencia de 10 de febrero de 1998, RJ 1998/1786, entre otras, en cuyo fundamento tercero dicho Tribunal afirma que “un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

(7). En adelante, LCS.

(8). El artículo 42 de la Ley 122/1962, de 24 de diciembre, sobre uso y circulación de vehículos de motor, decía: “Para exigir el cumplimiento de la obligación de indemnizar, el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador del vehículo que ha producido el daño hasta el límite del seguro obligatorio, sin perjuicio de las demás acciones que le correspondan.”.

(9). HERNÁNDEZ ARRANZ, M., La acción directa como instrumento de garantía, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2005. p. 31

(10). Roy Pérez, C., La acción directa. En: Estudios sobre el futuro Código Mercantil:libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz. Getafe : Universidad Carlos III de Madrid, 2015, pp. 2114-2131. ENLACE

(11). En este sentido, vid. Calzada conde, M.A. El seguro voluntario de responsabilidad civil, Montecorvo, Madrid, 1983, pág. 414.

(12). RJ 2019/2213.

(13). En adelante LPACAP

(14). RJ 2020\3259 y RJ 2020\3771, respectivamente.

(15). En su redacción original, este artículo estableció que “cuando las Administraciones Públicas actúen en relaciones de derecho privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo, actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre. La responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 142 y 143, según proceda”.

(16). Este es el origen y la explicación del actual artículo 36.1 LRJSP.

(17). En adelante, LOPJ y LJCA, respectivamente.

(18). RJ 1994/7998.

(19). RJ 1994/10587, RJ 1995/9782, RJ 1996/9128, RJ 1996/9130, respectivamente.

(20). En adelante LJCA.

(21). Galán cortes, j.c., Responsabilidad civil médica, Navarra, 2005, pág. 24. En la misma línea, se pronuncia ATIENZA NAVARRO, M.L. “La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y la jurisdicción civil”, Actualidad Civil, nº 3, 2000, pp. 1017-1037.

(22). Bercovitz Rodríguez-Cano, r., “Responsabilidad civil o patrimonial de las Administraciones públicas y jurisdicción competente”, en Aranzadi Civil, nº 22, marzo 2002, pág. 12.

(23). RJ 2002/4086. En idéntico sentido se pronunció esta Sala, entre otros, en el Auto de 16 de diciembre de 2002, RJ 2003/21553.

(24). Ramón sierra, f.j., “La posición de las entidades aseguradoras en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública tras la reforma operada por la Ley Orgánica 19/2.003, de 23 de diciembre. Análisis jurisprudencial y consecuencias prácticas”, en Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, num. 42, septiembre de 2007, pág. 189.

(25). De gran interés, acerca del sentido de esta reforma, vid. SEIJAS QUINTANA, J.A. “Acción directa contra la aseguradora de la administración”, en Jueces para la Democracia, nº 40, 2001, pp. 48-52.

(26). En su redacción actual, el artículo 9.4 LOPJ establece que “Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa Jurisdicción.. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas.”

(27). Esta nueva redacción supuso muchas dudas respecto a la acción directa, pero puede entenderse la claridad de la voluntad del legislador. En este sentido, vid. DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. “Acción directa del perjudicado contra la aseguradora de una Administración Pública: jurisdicción competente”, La Ley, nº 4, 2002, pp. 1941-1948.

(28). En su redacción actual, el artículo 2.e de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que “La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad.”

(29). La redacción literal de este precepto dispone que “se considera parte demandada: c) Las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren.”

(30). Ramón sierra, f.j., “La posición de las entidades aseguradoras..., ob. cit., pág. 193.

(31). Este artículo sustituye al artículo 144 de la antigua Ley 30/1992, y bajo la misma rúbrica, dice: “Cuando las Administraciones Públicas actúen, directamente o a través de una entidad de derecho privado, en relaciones de esta naturaleza, su responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 32 y siguientes, incluso cuando concurra con sujetos de derecho privado o la responsabilidad se exija directamente a la entidad de derecho privado a través de la cual actúe la Administración o a la entidad que cubra su responsabilidad.”.

(32). Vid. Blázquez Martín, R. “Criterios relevantes de la Sala primera del tribunal Supremo sobre el proceso judicial de daños: Jurisdicción, competencia, capacidad, legitimación, arquitectura de la demanda, contenido de la audiencia previa, prueba, efectos judiciales y acceso a los recursos extraordinarios.”, Derecho de Daños, 2020, Lefebvre, 2020, pág. 202.

(33). JUR 2022/105866

(34). En adelante, LEC.

(35). Vid. Baena Ruíz, E., Responsabilidad de la Administración pública sanitaria versus acción directa del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro, en Derecho de Daños, Lefebvre, 2020, pág. 732.

(36). RJ 2020\3259 y RJ 2020\3771, respectivamente.

(37). Sentencia de 25 de mayo de 2021, RJ 2021\2256. Se reafirma así, con esta sentencia, la aplicación de la doctrina jurisprudencial asentada por esta Sala en la conocida Sentencia de Pleno de 5 de junio de 2019, sentencia de 5 de noviembre de 2019, sentencia de pleno de 17 de septiembre de 2020, y sentencia de 5 de octubre de 2020, RJ 2019\2213, RJ 2019/4233, RJ 2020/3259 y RJ 2020/3771, respectivamente.

(38). Sin embargo, aunque en Primera Instancia, también se mantuvo este criterio, al resolver el recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Madrid estimó que “la existencia del procedimiento administrativo en nada influye en una posterior acción directa contra la aseguradora", dado que "las resoluciones administrativas no producen efecto de cosa juzgada.”.

(39). Acerca de esta posibilidad se pronunció también el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de febrero de 2014, RJ 2014\1155.

(40). Acerca de la institución de la intervención de terceros en el proceso civil, vid. GONZÁLEZ PILLADO, E., “La tutela judicial efectiva de los terceros en el proceso civil declarativo. La intervención procesal”, en Nuevas Políticas Públicas. Anuario multidisciplinar para la modernización de las Administraciones Públicas, Nº5, 2009, PÁG. 195 A 220.

(41). Gonzalez pillado, E. y grande seara, P., Comentarios prácticos a la LEC, en INDRET, Revista para el análisis del derecho, 1/2005, Barcelona, febrero 2005, pág. 5 ss.

(42). Vid. En este sentido, numerosos Autos de la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, como el de 12 de marzo de 2013 JUR 2013\119710, entre otros, y la STS de 15 de octubre de 2013, RJ 2013\6956.

(43). De esta manera, podemos entonces decir que, para surja el derecho a obtener dicha indemnización, es necesario determinar: 1. Que se ha producido una lesión en un bien o derecho del perjudicado. 2. Que la lesión es consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración, es decir, el nexo causal. 3. Que no se debe a un caso de fuerza mayor ni tiene el perjudicado el deber jurídico de soportar la lesión. Además, dice el apartado 2 del mismo artículo, “el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”. La principal consecuencia que de este precepto se deriva es que para ser titular del derecho a tal indemnización no es necesario ni que en la producción del daño haya intervenido culpa o negligencia, ni tan siquiera que haya sido consecuencia del anormal funcionamiento de la Administración. Esto supone, por tanto, que se prescinda del criterio subjetivo de responsabilidad, y se haga responsable a la Administración que causa los daños incluso en casos fortuitos. Eso sí, por su parte, la Administración podrá alegar la producción de un hecho contemplado en la norma como causa de exoneración de responsabilidad, que son, según el artículo 34.1 LRJSP, además de la fuerza mayor y el deber jurídico del perjudicado de soportar la lesión, la imposibilidad de prever o evitar el daño por el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existente en el momento de producción el daño.

(44). Compartimos la opinión de López Gil, al entender que, en este caso, el efecto de cosa juzgada material no se produce, pues los sujetos de ambos procesos son distintos, pero, indudablemente, si que se produce un efecto reflejo, pues los hechos determinados en el primer proceso, son los hechos constitutivos de la pretensión de la Administración al ejercitar la acción de regreso. Vid. López Gil, M., Paradojas procesales ob. Cit. pág. 205 a 211.

(45). Vid. López Gil, M., Paradojas procesales ob. Cit. pág. 211 a 216.

(46). En adelante, LCSP.

(47). Vid. Abajo Quintana, J,J., Ley de contratos de las Administraciones Públicas:art.60, en Comentarios a la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas, Aranzadi, Navarra, 2002, pág. Pág. 549.

(48). Este derecho de subrogación que ostentan las aseguradoras, ha sido visto por la doctrina como acertado, ya que supone el respeto a tres principios fundamentales del Derecho de Seguros: el principio indemnizatorio, el económico y el que prohíbe el enriquecimiento sin causa. Vid. Vecino Ejarque, C., La subrogación de las entidades aseguradoras, artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, en La Toga, Enero 2001, pág. 30 a 32.

(49). Hay autores que niegan esta posibilidad, si quiera en estos dos supuestos. Vid. HERRERO DE EGAÑA Y ESPINOSA DE LOS MONTEROS, J. M.: <<La responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas>>, en Indret 4/2004, noviembre de 2004, pág. 216 a 218, y López Gil, M., Paradojas procesales que plantea el ejercicio de la acción de regreso en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, en Justicia, Revista de Derecho Procesal, nº1, 2021, pág. 204.

(50). GAMERO CASADO, E., “El aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración”, en La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Estudio general y ámbitos sectoriales. Tomo I, 2.ª ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 272 y 273.

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