Suspensión de funciones e incapacidad temporal de los funcionarios públicos. criterios para la determinación de la prevalencia entre situaciones administrativas y regímenes jurídicos diferentes.

El servicio activo es la situación administrativa habitual de los funcionarios, y mientras permanecen en la misma disfrutan de la totalidad de derechos y deberes inherentes a su condición. Según la normativa vigente, los funcionarios en situación de incapacidad temporal se encuentran en servicio activo. Por su parte, la situación administrativa de suspensión de funciones conlleva una importante privación de derechos de los funcionarios, y suele declararse en los casos de sanción firme o de medida provisional acordada durante la tramitación de un expediente disciplinario o de un proceso penal. En cada una de las situaciones aludidas se aplican a los funcionarios regímenes jurídicos muy diferentes, que no pueden coexistir.

Belén Marina Jalvo es Profesora Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Alcalá

El artículo se publicó en el número 58 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2021)

RESUMEN: El servicio activo es la situación administrativa habitual de los funcionarios, y mientras permanecen en la misma disfrutan de la totalidad de derechos y deberes inherentes a su condición. Según la normativa vigente, los funcionarios en situación de incapacidad temporal se encuentran en servicio activo.

Por su parte, la situación administrativa de suspensión de funciones conlleva una importante privación de derechos de los funcionarios, y suele declararse en los casos de sanción firme o de medida provisional acordada durante la tramitación de un expediente disciplinario o de un proceso penal.

En cada una de las situaciones aludidas se aplican a los funcionarios regímenes jurídicos muy diferentes, que no pueden coexistir.

Algunos Tribunales consideran que, aun en los supuestos en que procedería acordar la suspensión de funciones del funcionario, debe mantenerse o declararse la situación de baja o incapacidad temporal, de modo que el funcionario se encontraría en servicio activo y, por tanto, disfrutaría de la práctica totalidad de los derechos propios de su condición.

Las consecuencias jurídicas y prácticas derivadas de los pronunciamientos judiciales aludidos no son desdeñables, pues, sin perjuicio de la protección social que corresponda al funcionario incapacitado temporalmente, y aunque se acceda a esta situación de forma legítima, no se puede obviar que también se deben tutelar debidamente los intereses administrativos en los casos en que los funcionarios sean sancionados con suspensión de funciones, o sean procesados en vía penal o expedientados en vía disciplinaria.

I. LAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS FUNCIONARIOS. EN PARTICULAR, SERVICIO ACTIVO Y SUSPENSIÓN DE FUNCIONES

Las situaciones administrativas en las que pueden encontrarse los funcionarios están contempladas en el artículo 85 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP, en lo sucesivo). Se trata de las situaciones administrativas de servicio activo, servicios especiales, servicio en otras Administraciones Públicas, excedencia y suspensión de funciones(1).

Por su parte, el personal laboral se regirá en lo relativo a las situaciones administrativas por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que le sean de aplicación, si bien, estos últimos podrán determinar la aplicación de las disposiciones del TREBEP en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores(2).

1. Servicio activo. Supuestos y régimen jurídico

En la situación de servicio activo se hallarán, según señala el art. 86.1 TREBEP: "[...] quienes, conforme a la normativa de función pública dictada en desarrollo del presente Estatuto, presten servicios en su condición de funcionarios públicos cualquiera que sea la Administración u organismo público o entidad en el que se encuentren destinados y no les corresponda quedar en otra situación".

No obstante, otros preceptos del TREBEP también consideran como servicio activo distintos supuestos en los que los funcionarios no prestan servicios profesionales en el puesto de trabajo correspondiente de su Administración de destino [arts. 87.1.e) y 87.1.i)].

Se encuentran también en servicio activo los funcionarios de baja médica por incapacidad temporal, pese a no prestar servicio efectivo durante el tiempo en que se mantenga tal incidencia(3).

Por su parte, el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (RSA, en adelante), concreta en su artículo 3 una serie de supuestos en los que se considera que los funcionarios incluidos en su ámbito de aplicación se encuentran en servicio activo(4).

El servicio activo es la situación administrativa normal de los funcionarios, pero también tiene carácter residual, pues, tal como indica el mencionado art. 86.1 TREBEP, permanecerán en esta situación en tanto no les corresponda quedar en otra situación.

En cuanto al estatuto jurídico propio del servicio activo, los funcionarios de carrera en esta situación gozan de todos los derechos inherentes a su condición y quedan sujetos a los deberes y responsabilidades derivados de la misma (art. 86.2 TREBEP).

Por tanto, el régimen jurídico del servicio activo se corresponde con el conjunto derechos y deberes propios de la relación funcionarial. En rigor, el servicio activo es la única situación administrativa que permite a los funcionarios el pleno disfrute de los derechos, permisos y licencias que contempla su régimen jurídico(5).

2. Suspensión de funciones. Supuestos y régimen jurídico

2.1. Supuestos de suspensión de funciones

La situación de suspensión de funciones podrá ser provisional o firme (art. 98 TREBEP).

La suspensión de funciones es una situación administrativa declarada de oficio por la Administración, distinta a la de servicio activo (art. 85.1.e del TREBEP), en la que puede hallarse el funcionario público, bien con carácter provisional a causa de una medida cautelar en un procedimiento disciplinario o como consecuencia de un procedimiento penal, o bien con carácter firme por cumplimiento de sanción.

Durante el tiempo de suspensión el funcionario queda privado del ejercicio de sus funciones y de los derechos y prerrogativas propios de su condición.

En todo caso, interesa destacar, tal como indica el art. 22.2 RSA, que en tanto no transcurra el plazo de suspensión de funciones no procederá ningún cambio de situación administrativa.

2.2. Suspensión provisional de funciones

Tal como se ha adelantado, la suspensión provisional de funciones podrá acordarse preventivamente durante la tramitación de un procedimiento judicial o disciplinario (art. 98.3 TREBEP).

La suspensión provisional como medida preventiva durante la tramitación de un expediente disciplinario podrá ser acordada –de forma motivada y proporcionada- por el órgano competente para la incoación del procedimiento, no pudiendo exceder de seis meses, salvo que la paralización del procedimiento sea imputable al interesado (arts. 98.3 TREBEP y 20.3 RSA).

Si durante la tramitación de un procedimiento judicial se decreta la prisión provisional de un funcionario u otras medidas que determinen la imposibilidad de desempeñar su puesto de trabajo, se le declarará en suspensión provisional por el tiempo a que se extiendan dichas medidas (arts. 98.3 TREBEP y 21.2 RSA). En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo. Esta medida es preceptiva tanto si los hechos por los que se sigue el procedimiento judicial en que se ha adoptado la prisión u otra medida cautelar impeditiva de la asistencia al puesto de trabajo guardan relación con el ejercicio de las funciones del interesado, como si no existe ninguna relación(6).

Por otra parte, se podrá acordar la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procesamiento, cualquiera que sea la causa del mismo, por hechos que también pudieran ser constitutivos de infracción disciplinaria, si esta medida no ha sido adoptada en sede judicial [art. 24 del Real Decreto 33/1986, por el que se aprueba el reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Civiles del Estado (RRD)]. En estos casos la medida no está sujeta a la limitación temporal de seis meses, ni vinculada a la duración de la prisión provisional u otras medidas cautelares del procedimiento penal, por lo que podrá extenderse durante el procedimiento penal, siempre que ello se motive debidamente y resulte proporcionado para la salvaguarda de intereses públicos tanto la adopción como el mantenimiento de la medida(7).

El funcionario en situación de suspensión provisional tendrá derecho a percibir el 75 por 100 de su sueldo, trienios y pagas extraordinarias, así como la totalidad de la prestación económica por hijo a cargo, excepto en caso de paralización del expediente que le sea imputable o de incomparecencia en el procedimiento disciplinario o proceso penal, supuestos en los que no percibirá retribución alguna (arts. 98.3 TREBEP y 21.4 RSA).

El funcionario suspenso no puede acceder a su puesto de trabajo por encontrarse privado temporalmente del ejercicio de sus funciones, ya que la suspensión provisional de funciones se adopta como una de las medidas de carácter provisional idóneas para asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer en el procedimiento disciplinario, según autoriza el art. 98.3 EBEP(8).

Si, finalmente, la suspensión no se declara firme, el tiempo de duración de la misma se computará como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata incorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de efectos de la suspensión (arts.98.4 TREBEP y 21.5 RSA).

2.3. Suspensión firme de funciones

La suspensión tendrá carácter firme cuando se imponga en virtud de condena criminal o sanción disciplinaria. La condena y la sanción determinarán la pérdida del puesto de trabajo, salvo que la suspensión firme no exceda de seis meses (art. 22.1 RSA).

Cuando la suspensión provisional se eleve a definitiva, el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla. El tiempo de permanencia en suspensión provisional será de abono para el cumplimiento de la suspensión firme (art. 98.4 TREBEP).

Según dispone el RSA (art. 22.1), el funcionario declarado en suspensión firme de funciones deberá pasar a dicha situación en todos los Cuerpos o Escalas incluidos en el ámbito de aplicación de este Reglamento a los que pertenezca.

II. LA INCAPACIDAD TEMPORAL DE LOS FUNCIONARIOS

Los funcionarios tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social correspondientes al régimen que les sea de aplicación [art. 14.o) TRLEBEP]. Entre estas prestaciones se encuentran las procedentes en los supuestos de baja o incapacidad temporal.

En el caso de los funcionarios sujetos al régimen general de la Seguridad Social, las contingencias protegidas por la incapacidad temporal, los requisitos de acceso, la duración, la extinción y las prestaciones económicas correspondientes a esta situación están reguladas en el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social (TRLGSS)(9).

La regulación de la incapacidad temporal de los funcionarios sujetos a un régimen especial de protección social está establecida en el Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado (TRLSSF)(10). En virtud del art. 19.1 de esta norma, se encontrarán en situación de incapacidad temporal los funcionarios que acrediten padecer un proceso patológico por enfermedad o lesión por accidente que les impida con carácter temporal el normal desempeño de sus funciones públicas o que se encuentren en período de observación médica por enfermedad profesional, siempre y cuando reciban la asistencia sanitaria necesaria para su recuperación facilitada por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y hayan obtenido licencia por enfermedad(11).

Los funcionarios que se encuentren en la situación referida tendrán derecho a la concesión de la correspondiente licencia por enfermedad y a sus posibles prórrogas (art. 19.3 TRLSSF).

La duración y extinción de la incapacidad temporal y las prestaciones económicas que corresponde percibir a los funcionarios en tal situación se rigen por lo dispuesto en el TRLSSF (arts. 20 y 21, respectivamente).

De los preceptos mencionados se extrae que la incapacidad temporal no constituye ninguna de las situaciones administrativas de los funcionarios, sino una contingencia que puede darse en la situación de servicio activo(12), protegida por los diversos regímenes de seguridad social de los funcionarios.

Si, como se ha expuesto, se encontrará en situación de incapacidad temporal el funcionario que, por razón de enfermedad o accidente, no puede desempeñar su puesto de trabajo, de entrada, resulta un contrasentido considerar que, en tal caso, el funcionario continúa en servicio activo, dado que, en línea de principio, esta es la situación que se corresponde con el normal desarrollo de la actividad funcionarial Esta paradoja se explicaría por el carácter residual del servicio activo, que es la situación administrativa de referencia en aquellos casos en que no proceda el paso a otra situación distinta.

III. EL RECONOCIMIENTO DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL DEL FUNCIONARIO DURANTE LA SITUACIÓN ADMINISTRATIVA DE SUSPENSIÓN DE FUNCIONES

Puede ocurrir que al funcionario que se encuentra en situación de suspensión de funciones le sobrevenga una situación determinante de baja o incapacidad temporal. En tal caso, con independencia del régimen general o especial de protección social aplicable, se plantearía la necesidad de resolver sobre la posibilidad de conciliar la situación de suspensión con la incapacidad temporal o de hacer prevalecer una sobre otra.

Tal como se ha dicho en el apartado anterior, la incapacidad temporal es de aplicación al funcionario que, estando en situación de activo, no puede desempeñar su puesto de trabajo por una contingencia protegida (enfermedad o accidente). Por ello, cabría aventurar que, puesto que quien se encuentra en situación de suspensión provisional de funciones no puede ni debe desempeñar su puesto de trabajo, tampoco necesita acceder a la situación de incapacidad temporal.

Sobre este supuesto en el que el funcionario que se encuentra en situación administrativa de suspensión de funciones (provisional o firme) y solicita el reconocimiento de la incapacidad temporal, pueden encontrarse en la jurisprudencia pronunciamientos en un sentido y en otro. El análisis de las distintas sentencias del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de distintos Tribunales Superiores de Justicia permite apreciar la existencia de pronunciamientos diversos, e incluso contradictorios, sobre la concurrencia de la suspensión de funciones por causa disciplinaria y de la incapacidad temporal. Se observa, además, que si bien cada una de las sentencias referidas contempla diferentes situaciones, la mayoría de ellas se efectúan referencias entre sí, o bien se invocan directamente, sin que las situaciones enjuiciadas en cada caso sean idénticas(13).

1. Es posible reconocer la incapacidad temporal del funcionario durante la situación administrativa de suspensión de funciones

Como se ha adelantado, en ocasiones, los Tribunales sostienen que la situación administrativa previa de suspensión de funciones no impide reconocer una situación de incapacidad temporal por baja médica(14). Según esta postura, que recoge, entre otras, la STSJ de Andalucía/Málaga de 4 de noviembre de 2020(15), no habría inconveniente en que el funcionario suspendido cautelarmente lo siga estando, y le sea concedida licencia por enfermedad, pues la medida cautelar seguiría cumpliendo su función de impedir el ejercicio efectivo de la función, y ello con independencia de que se haya actuado o no fraudulentamente para obtener la licencia por enfermedad.

A simple vista, se antoja difícil, por no decir imposible, la conciliación de la suspensión provisional y de la incapacidad temporal, razón por la cual los Tribunales acuden a la ficción de considerar suspendida la ejecución de la suspensión de funciones en tanto persista la contingencia que da lugar a la incapacidad temporal.

La jurisprudencia que acepta la posibilidad de declarar la incapacidad temporal en supuestos de suspensión de funciones no ignora que el presupuesto lógico de esta medida provisional es que el funcionario esté desempeñando las funciones propias de su puesto y su finalidad no es simplemente que la persona afectada se vea apartada del desempeño de sus funciones sino, también, asegurar la eficacia de la resolución final, lo que implica que no cualquier supuesto en el que no se presten las funciones del puesto equivale a la medida cautelar sino que esta debe adoptarse por motivos justificados en el seno de un expediente disciplinario, con la finalidad que le es propia, y ha de seguir vigente en tanto en cuanto no desparezcan los presupuestos que dan lugar a la misma o se deje sin efecto.

Ocurre, además, que el régimen aplicable al funcionario es distinto en los supuestos de suspensión de funciones e incapacidad laboral, de modo que ambas situaciones no pueden coexistir de manera efectiva.

En definitiva, los pronunciamientos judiciales partidarios de esta postura entienden que la suspensión provisional adoptada previamente no resulta revocada como consecuencia de la posterior declaración de incapacidad, pero, dado que dicha medida de suspensión no se puede cumplir de modo efectivo(16), ha de mantenerse en suspenso hasta que cese la situación de incapacidad, momento en el que la medida cautelar podrá tener eficacia práctica(17).

Ciertamente, la postura judicial expuesta resulta un tanto artificiosa y de difícil aplicación práctica, pues, entre otras cosas, obvia que la incapacidad temporal procede en supuestos de servicio activo en los que por razón de enfermedad o accidente el funcionario no puede desempeñar su trabajo, y trata de conciliar la suspensión de funciones y la incapacidad a costa de privar de contenido y de operatividad real a la primera.

2. No es posible reconocer la incapacidad temporal del funcionario durante la situación administrativa de suspensión de funciones

Otras veces, los Tribunales estiman que la situación administrativa previa de suspensión de funciones impide reconocer una situación de incapacidad temporal posterior por baja médica(18), porque esta última no permite atender los intereses administrativos que la suspensión de funciones pretende garantizar, porque los regímenes jurídicos aplicables en uno y otro caso son incompatibles y porque el acceso a la situación de incapacidad podría tener la finalidad de burlar las privaciones de derechos que comporta la suspensión de funciones.

Pues bien, ante la referida diversidad de posturas sobre la cuestión, en la Sentencia de 2 de febrero de 2021, el Tribunal Supremo ha fijado la doctrina al respecto, negando la posibilidad de obtener licencia por enfermedad en la situación de suspensión de funciones. Abundando en la cuestión, la STS de 2 de febrero de 2021 razona que dentro del régimen jurídico de la suspensión provisional de funciones, carece de toda efectividad la declaración de incapacidad temporal para el desempeño del puesto de trabajo para el que se solicita la licencia por enfermedad, y además, y esto es lo más importante a juicio de la Sala, la licencia por enfermedad no puede dar lugar a la finalización de la medida cautelar de suspensión provisional que, por su finalidad, es un elemento de protección de los intereses públicos en el procedimiento disciplinario (o en su caso como consecuencia de un procedimiento penal), que tiene su propio régimen de finalización.

En definitiva, la STS de 2 de febrero de 2021 recalca que la situación de incapacidad temporal en la que se enmarca la solicitud de licencia por enfermedad supone el mantenimiento del funcionario en la situación de servicio activo, por lo que es radicalmente contraria a la esencia de la medida de suspensión provisional de funciones que tiene como efecto fundamental apartar al funcionario de la situación de servicio activo, como medida de protección de los fines de interés público.

Sin duda, los argumentos de la STS de 2 de febrero de 2021 son sólidos y acordes con el régimen jurídico propio de las aludidas situaciones administrativas de servicio activo y suspensión de funciones, al tiempo que resultan especialmente coherentes con la esencia y finalidad de la medida de suspensión provisional.

IV. LA DECLARACIÓN DE LA SITUACIÓN ADMINISTRATIVA DE SUSPENSIÓN DE FUNCIONES DURANTE EL PERÍODO DE INCAPACIDAD TEMPORAL

Si, como se planteaba en el apartado anterior, al funcionario que se encuentra en situación de suspensión de funciones puede sobrevenirle una situación determinante de baja o incapacidad temporal, podría darse la situación contraria, de modo que, durante el período de incapacidad temporal, el funcionario hubiera de pasar a la situación de suspensión de funciones.

En tal caso, teniendo en cuenta las disposiciones normativas sobre las situaciones administrativas en juego, así como los argumentos esgrimidos en la ya comentada STS de 2 de febrero de 2021, parece que, a priori, sería posible el paso a la situación de suspensión de funciones, puesto que, con carácter general, los cambios de situaciones administrativas podrán tener lugar desde el momento en que se cumplan los requisitos exigidos en cada caso y se dicten los actos que determinen el cambio a la situación procedente (art. 23.1 RSA). Concretamente, en el supuesto que nos ocupa, la ejecución del acuerdo de adopción de la medida provisional de suspensión o de la sanción firme de suspensión, determinaría el cambio de la situación de servicio activo a la de suspensión de funciones.

Pues bien, los diversos pronunciamientos judiciales que han abordado esta cuestión sostienen posturas diferentes(19), ya que unos declaran la imposibilidad de que al funcionario que se encuentra de baja médica se le pueda declarar en suspensión de funciones, mientras que otros admiten que sí cabe esa posibilidad.

1. Puede declararse la situación administrativa de suspensión de funciones durante el período de incapacidad temporal del funcionario

Algunos Tribunales señalan que, aun cuando el funcionario incapacitado no esté prestando sus servicios efectivamente y no perciba las retribuciones correspondientes sino una prestación de la Seguridad Social, debe entenderse que su situación administrativa es la de servicio activo, ya que el RSA (art.3) define dicha situación refiriéndose a quienes prestan servicios o desempeñan un puesto de trabajo, sin exigir que tal prestación sea efectiva. Por tanto, dado que la situación de incapacidad temporal no afecta a la vitalidad de la relación de servicios, en su caso, podría ejecutarse una medida provisional o una sanción de suspensión de funciones(20).

El Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia de 4 de abril de 2011(21) que la circunstancia de que un Juez o Magistrado se encuentre en situación de baja laboral no impide acordar la suspensión provisional de funciones, ni entraña la vulneración de la normativa de la Seguridad Social reguladora de la incapacidad temporal.

Las sentencias que se han pronunciado en este sentido tienen en cuenta que se trata de situaciones administrativas distintas, pues el funcionario que se encuentra de baja continua en servicio activo, mientras que la situación de suspensión de funciones comporta efectos específicos que no se dan en caso de baja médica, tales como el cese temporal en el ejercicio de las funciones, así como la privación de los derechos inherentes a la condición de funcionario, y muy en particular, el acceso a los utensilios de trabajo. Son estas concretas finalidades, y no la mera consideración de que el expedientado se encuentre temporalmente incapacitado para el servicio (o en un estado de salud del que en cualquier momento podría recuperarse y retornar a aquel), las que dotan de significado y de legitimidad a la medida de suspensión provisional, cuya adopción puede resultar necesaria para preservar el interés del servicio en todos aquellos casos en que el funcionario no se encuentra privado de sus funciones, sino que está plenamente habilitado y hasta obligado para el ejercicio de las mismas, aun cuando coyunturalmente no preste servicios regulares.

2. No puede declararse la situación administrativa de suspensión de funciones durante el período de incapacidad temporal del funcionario

Un sector de la jurisprudencia –tanto del orden jurisdiccional contencioso-administrativo como del orden social- estima que, en virtud de la normativa aplicable, la incapacidad temporal deriva de una contingencia en la que el sistema de protección social asigna al sujeto afectado una prestación económica, y entre tanto queda en suspenso la relación de servicio, ya que las obligaciones y derechos propios de la misma (desempeño de la función- retribución) se suspenden, y la retribución se sustituye por la prestación económica correspondiente(22).

Partiendo de las consideraciones expuestas, algunos pronunciamientos judiciales sostienen que no puede aplicarse la suspensión de funciones en el período de incapacidad temporal, precisamente porque una de las características de la incapacidad temporal es que las funciones se hallan suspendidas, además de que la suspensión de funciones firme o provisional no se encuentra entre los supuestos de hecho que determinan la pérdida o suspensión de la prestación económica de incapacidad temporal, durante la que no corresponde la percepción de una retribución propiamente dicha, que también se halla en suspenso(23).

Para valorar con más detalle esta postura, se analiza un caso concreto como es el de la Sentencia de 2 de junio de 2015(24). Pues bien, al abordar la concreta cuestión de si procedería ejecutar una sanción disciplinaria firme de suspensión encontrándose el interesado en situación de incapacidad temporal, esta Sentencia ha considerado que el puro sentido común, sin mayores disquisiciones jurídicas, conduciría a una conclusión negativa. La STS de 2 de junio de 2015 señala, para empezar, que no puede suspenderse de funciones por vía de sanción a quien ya las tiene suspendidas por razón de enfermedad, salvo que quiera admitirse una doble y simultánea suspensión de funciones, una de las cuales sería sin duda ficticia.

Al argumento que acaba de exponerse, la STS de 2 de junio de 2015 añade que la sanción disciplinaria de suspensión de funciones no es causa legal de extinción de la situación de incapacidad temporal. A tal efecto, por tener el interesado la condición de Magistrado, la Sala acude art. 19.4 del Real Decreto Legislativo 3/2000 de 23 de Junio, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el Régimen especial de Seguridad Social del personal al servicio de la Administración de Justicia, aplicable al personal al servicio de la Administración de Justicia comprendido en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, según el cual, "la duración y extinción de la situación de incapacidad temporal serán las mismas que las del Régimen general de la Seguridad Social", y en el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social(25) no se encuentra entre las aludidas causas de extinción la sanción disciplinaria de suspensión de funciones, pues únicamente se citan como tales el transcurso del plazo máximo de quinientos cuarenta y cinco días naturales desde la baja médica, el alta médica por curación o mejoría que permita al trabajador realizar su trabajo habitual, el ser dado de alta el trabajador con o sin declaración de incapacidad permanente, el reconocimiento de la pensión de jubilación, la incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos correspondientes o el fallecimiento.

A su vez, el pronunciamiento de la Sala se asienta sobre la diferencia de las situaciones jurídicas en que se encuentran los Magistrados que disfrutan de una licencia por enfermedad y los que están suspendidos de funciones, y en la consecuente diversidad de regímenes jurídicos propios de cada una de esas situaciones administrativas. El Magistrado con licencia de incapacidad temporal(26) permanece en situación de servicio activo, mientras que el afectado por una medida provisional de suspensión a causa de la comisión de una infracción disciplinaria está en una situación administrativa diferente, la de suspenso(27), ex art. 348 d) LOPJ.

En relación con la diferencia entre las situaciones administrativas señaladas en el párrafo anterior, conviene poner de relieve que, tal como dispone el art. 375.3 LOPJ(28), los integrantes de la Carrera Judicial en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, “() percibirán el cincuenta por ciento de las retribuciones tanto básicas como complementarias, como, en su caso, la prestación por hijo a cargo, desde el primer al tercer día de la situación de incapacidad temporal, tomando como referencia aquellas que percibían en el mes inmediato anterior al de causarse la situación de incapacidad temporal. Desde el día cuarto al vigésimo día, ambos inclusive, percibirán el setenta y cinco por ciento de las retribuciones tanto básicas como complementarias, como de la prestación de hijo a cargo, en su caso. A partir del día vigésimo primero y hasta el día ciento ochenta, ambos inclusive, percibirán la totalidad de las retribuciones básicas, de la prestación por hijo a cargo, en su caso, y de las retribuciones complementarias.

Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la retribución a percibir podrá ser complementada desde el primer día, hasta alcanzar como máximo de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

A partir del día 181 será de aplicación el subsidio establecido en el apartado 1.B) del artículo 20 del Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de junio".

Por su parte, el artículo 363 LOPJ dispone que "el suspenso provisional tendrá derecho a percibir sus retribuciones básicas, excepto en el caso de paralización del procedimiento disciplinario por causa imputable al mismo, que comportará la pérdida de toda retribución mientras se mantenga dicha paralización. Asimismo, no se acreditará haber alguno en caso de incomparecencia o de rebeldía"; y con mucha más razón en el caso de la suspensión definitiva, en la cual el sujeto queda privado "de todos los derechos inherentes a la condición de Juez o Magistrado" (artículo 365.3 de la LOPJ), entre ellos, desde luego, los económicos.

Fácilmente se aprecia que en el régimen de incapacidad temporal las retribuciones que corresponden al sujeto a dicha situación son mayores que las dispuestas para quien se encuentra en situación de suspensión de funciones.

Pues bien, puesto que las situaciones administrativas en cuestión conllevan derechos económicos de alcance muy diferente, el argumento que, en última instancia, sirve a la Sala para concluir sobre este asunto es que, encontrándose el Magistrado recurrente bajo la cobertura de la licencia por incapacidad temporal, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) no podría dejarla sin efecto para proceder a la ejecución de una sanción disciplinaria, porque ello supondría revocar un acto declarativo de derechos sin seguir el procedimiento legalmente establecido y sin cobertura legal que le habilite para ello.

3. Consecuencias derivadas de la imposibilidad de ejecutar la sanción firme de suspensión de funciones cuando el funcionario se encuentra en situación de incapacidad temporal

Si, como declara la STS de 2 de junio de 2015, no es posible ejecutar la sanción firme de suspensión de funciones cuando el Magistrado sancionado disfruta de una licencia por enfermedad, es obvio que este planteamiento conlleva consecuencias nada desdeñables tanto en el concreto ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Poder Judicial que contempla la referida sentencia como en el caso de otros funcionarios.

Si, por principio, la incapacidad temporal se considera un obstáculo para la ejecución de una sanción de suspensión de funciones, es oportuno recordar que, por regla general, las sanciones disciplinarias se ejecutarán según los términos de la resolución en que se impongan, y en el plazo máximo de un mes, salvo que, por causas justificadas, pueda establecerse otro distinto en dicha resolución (art. 49 RRD). Cabe pensar que la licencia por enfermedad del funcionario sería una causa que justificaría la ampliación del plazo de ejecución de la resolución sancionadora, sin olvidar que en tanto no se ejecute la suspensión de funciones, no se interrumpe la prescripción de la sanción y, por tanto, en determinados casos, habría riesgo de prescripción de la misma.

También el art. 50 RRD, que contempla la posibilidad de que el órgano competente acuerde (ya sea de oficio o a instancia de parte interesada) la inejecución de la sanción o la suspensión temporal de la misma por tiempo inferior al de su prescripción, y siempre que exista causa fundada para ello, podría ser útil en los casos de incapacidad temporal del funcionario sancionado. Una de estas causas fundadas para la inejecución o suspensión temporal de la sanción disciplinaria podría encontrarse en el art. 10 RRD, que contempla la posibilidad de que los funcionarios que se encuentren en situaciones distintas de la de servicio activo incurran en responsabilidad disciplinaria por las faltas que puedan cometer dentro de sus peculiares situaciones administrativas. En tal caso, la suspensión o inejecución de la resolución sancionadora se mantendría hasta que el cambio de situación administrativa permita hacer efectiva la sanción, siempre que para entonces no haya transcurrido el plazo de prescripción de la misma(29). Pero, ha de hacerse notar que el art. 10 RRD vincula tal posibilidad a la circunstancia de que en el momento de dictarse la resolución disciplinaria el funcionario se encuentre en una situación administrativa distinta del servicio activo que impida el cumplimiento de la sanción, de donde puede extraerse que el servicio activo (situación en la que se encuentra el funcionario que obtiene una licencia por enfermedad) permitiría la ejecución de las sanciones disciplinarias.

En cualquier caso, tal como deriva de lo expuesto más arriba, aun considerando la incapacidad temporal como causa fundada para aplazar la ejecución de la resolución disciplinaria, no cabría posponer dicha ejecución más allá del plazo de prescripción de la sanción.

V. LA PREVALENCIA DE LA SITUACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL O DE LA SUSPENSIÓN DE FUNCIONES DEL FUNCIONARIO

En principio, desde un punto de vista formal, pueden parecer lógicos los argumentos esgrimidos por las sentencias citadas en los apartados precedentes para negar la posibilidad de declarar la suspensión de funciones de los funcionarios en situación de incapacidad temporal. Sin embargo, si se analizan con detalle estos argumentos, y en particular los que recoge la STS de 2 de junio de 2015, se puede apreciar que no son tan sólidos como pudieran parecer a primera vista. Y cabe señalar también que, sin perjuicio de determinadas especialidades del régimen jurídico del personal incluido en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Poder Judicial al que se refiere la mencionada STS de 2 de junio de 2015, la regulación de las cuestiones que ahora interesan, la suspensión de funciones y la incapacidad temporal, no difiere en sus aspectos esenciales de la que es aplicable a los funcionarios de la Administración General del Estado y de otras Administraciones, de modo que las conclusiones que aquí se obtengan serían aplicables en los distintos ámbitos referidos.

Conviene empezar matizando el pronunciamiento de la STS de 2 de junio de 2015 cuando afirma que no puede suspenderse de funciones por vía de sanción a quien ya las tiene suspendidas por vía de enfermedad, salvo que quiera admitirse una doble y simultánea suspensión de funciones. En rigor, por un lado, como es sabido, la incapacidad temporal no implica suspensión de funciones, sino que exime de realizar las tareas propias del puesto de trabajo a quienes no pueden desempeñarlas normalmente por razón de la contingencia protegida, pero, permanecen en situación de servicio activo y, por ello, tal como señala la sentencia citada, disfrutan de la plenitud de derechos inherentes a su condición de funcionarios. Por tanto, no se trata de situaciones equiparables. Por otro lado, tampoco parece que sea incuestionable el argumento de la dualidad o superposición de suspensiones que se alega en la citada STS de 2 de junio de 2015, pues, el propio Tribunal Supremo también ha sostenido en otra ocasión que un Magistrado o Juez que se encuentre en situación de suspensión provisional puede ser declarado nuevamente en tal situación si la medida sucesiva va ligada a otro procedimiento disciplinario o judicial(30).

Arguye también la STS de 2 de junio de 2015 que la sanción disciplinaria de suspensión de funciones no figura entre las causas legalmente previstas de extinción de licencia de incapacidad temporal, y, en sentido estricto, es así. Pero también es cierto que la sanción disciplinaria de suspensión de funciones es causa determinante del paso de la situación administrativa de servicio activo (en la que se encuentre el funcionario con licencia de incapacidad temporal) a la situación de suspensión firme de funciones y, como es sabido, tal cambio de situación administrativa podría tener lugar desde el momento en que se cumplan los requisitos exigidos al efecto y se dicten los actos determinantes del cambio a la situación correspondiente (art. 23.1 RSA).

Además de los argumentos expuestos en los párrafos anteriores, la STS de 2 de junio de 2015 destaca que, ”encontrándose el recurrente bajo una licencia por incapacidad temporal, que integra un acto declarativo de derechos, el CGPJ no puede dejarla sin efecto sin una previa habilitación legal de la que carece pues, evidentemente, en el régimen de incapacidad temporal los derechos económicos que corresponden al sujeto a dicha situación son mayores que al declarado en situación de suspensión de funciones como consecuencia de una sanción disciplinaria”. Dejando al margen la referencia a la falta de habilitación del CGPJ para revisar de oficio actos favorables, la cuestión no puede reducirse a la comparación de los derechos y deberes que corresponden a los funcionarios en cada una de las situaciones administrativas que nos ocupan, pues, en tal caso, siempre podría aducirse el carácter más favorable del régimen jurídico del servicio activo como obstáculo para el paso a la situación de suspensión de funciones, aun en presencia de las circunstancias legalmente previstas al efecto. Sin duda, para el funcionario es más ventajoso el régimen jurídico de la licencia por enfermedad, propio de la situación de servicio activo, que el correspondiente a la situación de suspensión de funciones. Sin embargo, este argumento no sirve por sí solo para impedir la adopción de una medida provisional de suspensión de funciones ni para impedir la ejecución de una sanción firme de suspensión. En definitiva, no debe olvidarse que el servicio activo no se caracteriza exclusivamente por la plenitud de derechos, prerrogativas y privilegios predicables de la condición funcionarial, sino también por la plena exigibilidad de la totalidad de deberes y responsabilidades. Por tanto, no puede sostenerse sin más que, en tal situación, los funcionarios estén exentos del deber de soportar las consecuencias desfavorables derivadas de una medida provisional o de una sanción de suspensión de funciones.

A su vez, el paso a la situación administrativa de suspensión de funciones no exigiría necesariamente la previa revisión de oficio de la licencia por enfermedad, pues, al dejar de estar en servicio activo el funcionario, desaparecería la condición necesaria de la eficacia del mencionado acto favorable(31).

No se agotan en lo expuesto los argumentos que permiten cuestionar la tesis defendida en la STS de 2 de junio de 2015. La normativa reguladora de las situaciones administrativas de los funcionarios no contempla la licencia por enfermedad como causa que impida el cambio a la situación de suspensión de funciones. En puridad, solo en la situación de suspensión de funciones se prohíbe el cambio de situación administrativa (art. 22.2 RSA).

A todo lo anterior cabe añadir el carácter residual de la situación de servicio activo, en la que se hallarán los funcionarios siempre que no les corresponda quedar en otra situación administrativa distinta.

Por último, pero no menos importante, conviene tener presente que, tal como se ha expuesto en los apartados anteriores, y tal como se ocupa de enfatizar la ya citada STS de 2 de febrero de 2021, hacer prevalecer, por regla general, el régimen más favorable de incapacidad temporal en ocasiones en las que concurren los presupuestos determinantes de la suspensión de funciones de carácter provisional o firme, supone mantener al funcionario en la situación administrativa contraria a la esencia de la suspensión de funciones, que consiste en apartar al funcionario del servicio activo y privarlo del ejercicio de sus derechos y atribuciones(32), con el fin de proteger el interés público presente en cada caso(33). Y todo ello sin ignorar que no siempre la baja médica se obtiene de forma legítima.

VI. CONSIDERACIONES FINALES

La normativa reguladora de las situaciones administrativas contempla el servicio activo como la situación habitual de los funcionarios públicos, en la que corresponde a éstos la plenitud de derechos y deberes inherentes a su condición. Por lo demás, tal como se ha señalado en el apartado correspondiente de este trabajo, esta situación administrativa engloba supuestos muy diversos, en muchos de los cuales el funcionario no se encuentra desempeñando el puesto de trabajo asignado en la Administración de destino. Entre esos supuestos considerados como servicio activo se encuentran los funcionarios en situación de incapacidad temporal.

Por el contrario, la situación administrativa de suspensión de funciones comporta una importante privación de derechos de los funcionarios y, generalmente, procede en los casos de sanción firme o de medida provisional acorada durante la tramitación de un expediente disciplinario o de un proceso penal. La normativa aplicable impide el cambio a otra situación administrativa mientras perdure la situación de suspensión.

En cada uno de los supuestos considerados (incapacidad temporal y suspensión de funciones) corresponden al funcionario derechos y deberes muy diferentes e incompatibles entre sí.

De lo expuesto podría extraerse sin dificultad que en presencia de alguna de las circunstancias determinantes de suspensión de funciones procede de forma lógica el paso a esta situación y el mantenimiento de la misma mientras perdure la circunstancia en cuestión.

Sin embargo, según deriva de alguno de los pronunciamientos judiciales analizados en los apartados precedentes, la incapacidad laboral temporal del funcionario imposibilitaría el paso a la situación de suspensión de funciones. Sin ignorar la protección que el régimen de incapacidad temporal otorga al funcionario que no puede desempeñar su trabajo por motivo de enfermedad o accidente laboral, su situación no es equiparable a la suspensión de funciones, porque permanece en situación de servicio activo y disfruta de la práctica totalidad de los derechos propios de su condición. Estas posturas que mantienen el régimen de la incapacidad e impiden que pueda acordarse la suspensión de funciones o que el régimen propio de esta situación sea plenamente efectivo favorecen claramente al funcionario.

Ni los argumentos utilizados en las sentencias referidas para justificar la permanencia del funcionario en situación de servicio activo son incuestionables ni las consecuencias jurídicas y prácticas derivadas de los mismos son desdeñables, pues impiden a la Administración suspender de funciones y privar de los derechos correspondientes a los funcionarios sancionados en firme, procesados en vía penal o expedientados en vía disciplinaria.

Por ello, en estas líneas se han esgrimido una serie de argumentos que, con amparo en la normativa reguladora de las situaciones administrativas y en pronunciamientos judiciales relativos a las situaciones administrativas aquí consideradas, pueden tenerse en cuenta para permitir la tutela adecuada de los intereses presentes en cada caso y, especialmente, del interés administrativo en los supuestos en los que los funcionarios han sido sancionados o existen indicios de que su conducta puede ser constitutiva de delito o infracción disciplinaria.

NOTAS:

(1). Entre otros estudios monográficos sobre las situaciones administrativas de los funcionarios públicos pueden consultarse: J. CANTERO MARTÍNEZ, “Las situaciones administrativas en el Estatuto Básico del Empleado Público: Claves para armar el nuevo modelo”, RAP, núm. 176, 2008; F. CASTILLO BLANCO, “Las situaciones administrativas de los empleados públicos”, en M. SÁNCHEZ MORÓN (Dir.), Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, 2º edición, Lex Nova, Valladolid, 2008; J.B. LORENZO DE MEMBIELA, Las situaciones administrativas de los funcionarios públicos conforme a la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, 3ª edición, Aranzadi, Pamplona, 2012.

(2). Vid., art. 92 TREBEP.

(3). Véase, por ejemplo, M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la Función Pública, 13ª edición, Tecnos, Madrid, 2020, p. 209.

(4). Según el precepto indicado, los funcionarios se hallan en situación de servicio activo:

“a) Cuando desempeñen un puesto que, conforme a la correspondiente relación de puestos de trabajo, esté adscrito a los funcionarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

b) Cuando desempeñen puestos en las Corporaciones Locales o las Universidades públicas que puedan ser ocupados por los funcionarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

c) Cuando se encuentren en comisión de servicios.

d) Cuando presten servicios en puestos de trabajo de niveles incluidos en el intervalo correspondiente a su Cuerpo o Escala en los Gabinetes de la Presidencia del Gobierno, de los Ministros o de los Secretarios de Estado, y opten por permanecer en esta situación, conforme al artículo 29.2.i) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. Asimismo, cuando presten servicios en puestos de niveles comprendidos en el intervalo correspondiente al Grupo en el que figure clasificado su Cuerpo o Escala en Gabinetes de Delegados del Gobierno o Gobernadores Civiles.

e) Cuando presten servicios en las Cortes Generales, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto del Personal de las mismas o en el Tribunal de Cuentas, y no les corresponda quedar en otra situación.

f) Cuando accedan a la condición de miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y, no percibiendo retribuciones periódicas por el desempeño de la función, opten por permanecer en esta situación, conforme al artículo 29.2.g) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto.

g) Cuando accedan a la condición de miembros de las Corporaciones Locales, conforme al régimen previsto por el artículo 74 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, salvo que desempeñen cargo retribuido y de dedicación exclusiva en las mismas.

h) Cuando queden a disposición del Subsecretario, Director del Organismo autónomo, Delegado del Gobierno o Gobernador Civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21.2.b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

i) Cuando cesen en un puesto de trabajo por haber obtenido otro mediante procedimientos de provisión de puestos de trabajo, durante el plazo posesorio.

j) Cuando se encuentren en las dos primeras fases de reasignación de efectivos.

k) Cuando, por razón de su condición de funcionario exigida por disposición legal, presten servicios en Organismos o Entes públicos.

l) En el supuesto de cesación progresiva de actividades”.

(5). Vid., R. PARADA y J. FUENTETAJA, Derecho de la Función Pública, Civitas, 2º edición, Pamplona, 2019, p. 377.

(6). Véase, en este sentido, la STS de 2 de diciembre de 2020, recurso núm. 7290/2018, (RJ 2020\5426), Ponente R. Toledano Cantero, que, tras la interpretación sistemática, histórica y teleológica de los arts. 24, 33.2 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado (RRD); 47, 48, 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado; y 94.3 y 98.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, formula diversos pronunciamientos sobre las características de la suspensión provisional de funciones.

(7). En estos términos se pronuncia la mencionada STS de 2 de diciembre de 2020.

(8). Así lo recalca la STS de 2 de febrero de 2021, recurso núm. 3882/2019, (RJ 2021\201), Ponente R. Toledano Cantero

(9). Vid., arts. 169 a 176.

(10). Existen otros regímenes especiales de Seguridad Social como los aplicables al personal de las Fuerzas Armadas y al personal de la Administración de Justicia.

(11). Para profundizar en la regulación de la incapacidad temporal de los funcionarios, tanto en el caso de aplicación del régimen general de la Seguridad Social como del régimen especial de los funcionarios civiles del Estado, vid., M. ARETA MARTÍNEZ, “La incapacidad temporal de los funcionarios públicos”, en C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI, A. I. PÉREZ CAMPOS, A.V. SEMPERE NAVARRO (Coords.), Cuestiones en torno a la incapacidad temporal, Cinca, 2011, págs. 196 y ss.

(12). En otro orden de ideas, la situación de incapacidad laboral temporal del funcionario sometido a un expediente disciplinario podría constituir un supuesto en el que quepa suspender la tramitación del procedimiento disciplinario con la consiguiente interrupción del plazo para resolver y notificar la resolución, si impide materialmente llevar a cabo la instrucción del expediente u ocasiona al interesado indefensión material. Así lo ha considerado la STS de 20 de febrero de 2019, recurso núm. 1314/2017, (RJ 2019\611), por estimar que se trata de una causa de paralización del procedimiento imputable al interesado que legitima la interrupción del cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución en los términos del art. 25.2 LPACAP.

No obstante, señala la Sala que esta cuestión no puede recibir una respuesta unívoca, sino que será preciso atender a las circunstancias del caso, pero entiende que no se debe excluir que la situación de baja médica del interesado justifique la suspensión del procedimiento cuando sea de tal naturaleza que impida materialmente llevar a cabo la instrucción del expediente o sitúe al interesado en una posición de indefensión material. En tales casos cabría apreciar que hay causa para suspender el procedimiento. Por el contrario, cuando no suceda lo primero ni se den circunstancias que produzcan lo segundo, no habrá causa imputable al interesado que justifique la suspensión.

(13). Prueba de ello es la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 27 de febrero de 2019, recurso núm. 378/2918, (RJ 2019\117429), que expresamente invoca las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1995 y 30 de mayo de 2000. Ambas sentencias del Tribunal Supremo se refieren, exclusivamente, a la prestación por maternidad en el Régimen General de Seguridad Social, y la compatibilidad de dicha prestación con la situación derivada del cumplimiento de una sanción de suspensión de funciones. Esta materia presenta diferencias claras con la cuestión litigiosa del caso, en la que lo que se dilucida es la posibilidad de reconocer o no una incapacidad temporal a un funcionario que se halla previamente en situación de suspensión provisional de funciones.

(14). Vid., por ejemplo, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 26 de junio de 2012, (RJ 2012\233417).

(15). Puesto que esta cuestión ha sido abordada con anterioridad por la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo en las sentencias de 27 de Febrero de 2019, recurso núm. 378/2918, (RJ 2019\117429), y de 31 de octubre 2019, recurso núm. 495/2018 (RJ 2020\63264), la Sentencia citada en el texto (RJ 2021\174) reitera los pronunciamientos de dichas sentencias, que se basan en la interpretación del artículo 98.3 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y del artículo 24 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (Real Decreto 33/1986, de 10 de enero).

(16). Por ello, según pone de relieve la ya citada STSJ de Andalucía/Málaga de 4 de noviembre de 2020, ese tiempo de suspensión provisional no podría descontarse del tiempo de suspensión firme, tal como prevé el art. 98 TREBEP, en caso de imponerse tal sanción.

(17). Vid., SSTSJ de Andalucía/Granada de 08 de julio de 2013, recurso núm. 586/2009, (RJ 2013\302699), y de 10 de diciembre de 2013, recurso núm. 2814/2004, (RJ 2014\81377).

(18). Pueden citarse aquí la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 21 de diciembre de 2016, (RJ 2017\132856); las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid, de 27 de abril de 2018, (RJ2018\276325), y la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de junio de 2010.

(19). Pueden verse al respecto, entre otras, la STSJ de Castilla y León/Burgos de 13 de marzo de 2015, recurso núm. 106/2014, (RJ 2015\ 91332), la Sentencia de ese mismo Tribunal, Sala de Valladolid, de 27 de abril de 2018, recurso núm. 276/2017, RJ 2018\276325, así como la ya mencionada STSJ de Andalucía/Málaga de 4 de noviembre de 2020, (RJ 2021\174).

(20). Véase, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Castilla- La Mancha de 3 de mayo de 2006, (RJ 2006\212898) y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de enero de 2017, (RJ 2017\37868).

(21). La Sentencia señalada se dicta por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el recurso núm. 93/2009, (RJ 2011\3408), en relación con la suspensión cautelar de funciones de un Juez, y señala que la incapacidad temporal no impide ni convierte en contraria a derecho la suspensión provisional de funciones como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario, teniendo en cuenta que el artículo 383.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no vincula la autorización de la suspensión provisional a la situación de alta médica del juez, así como que, en caso contrario, se privaría a la Administración (en el caso de dicha sentencia, al Consejo General del Poder Judicial) de la posibilidad de preservar los intereses públicos por los que ha de velar.

(22). Pueden verse, en este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 25 de abril de 2001, (RJ 2002\39); y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 10 de septiembre de 2014, recurso núm. 259/2013 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de febrero de 2019 (RJ 2019\284).

(23). En este sentido se ha pronunciado el TSJ Cataluña en Sentencia de 26 de febrero de 2001, recurso núm. 123/2000, (RJ 2001\165713), y el TSJ de Andalucía en sus sentencias de 8 de julio, recurso núm. 586/2009, (RJ 2013\302699), y 10 de diciembre de 2013, recurso núm. 2814/2004, (RJ 2014\81890), declarando esta última que "(..) el art 20 del RDL 4/2000 dispone que la duración y extinción de la situación de incapacidad temporal serán las mismas que las del Régimen general de la Seguridad Social y por su parte los arts. 128 y siguientes del T.R. de la Ley General de Seguridad Social contemplan la incapacidad temporal como una contingencia del sistema de Seguridad Social que da lugar a una prestación económica consistente en un subsidio equivalente a un tanto por ciento de la base reguladora, que, conforme al art. 131, nace con la baja en el trabajo y se suspende, pierde o extingue en los casos tasados de los arts. 131.bis y 132 de la Ley, sin que entre ellos se encuentre la sanción disciplinaria de suspensión de funciones."

(24). Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, recurso núm. 871/2014, (RJ 2015\3384), Ponente Pedro J. Yagüe Gil.

(25). Vid., concretamente, los arts. 131 y 131 bis, que regulan el nacimiento, duración y extinción del subsidio correspondiente a la incapacidad temporal.

(26). Téngase en cuenta el Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el Régimen especial de Seguridad Social del personal al servicio de la Administración de Justicia, que incluye al personal al servicio de la Administración de Justicia comprendido en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial.

El régimen especial aludido queda integrado por dos mecanismos de cobertura:

a) El Régimen de Clases Pasivas del Estado, que se rige por sus normas específicas.

b) El Mutualismo Judicial, que se regula en el mismo Real Decreto-Legislativo y en las disposiciones que lo desarrollen.

Entre las contingencias protegidas por el régimen especial de Seguridad Social que establece este Real Decreto Legislativo se incluye la incapacidad temporal, derivada de enfermedad, cualquiera que fuese su causa, de accidente común o en acto de servicio, o como consecuencia de él [art. 11.b)].

(27). Conforme al art. 9.1 del Real Decreto Legislativo 3/2000, los Jueces y Magistrados en situación de suspensión de funciones están incorporados como mutualistas a la Mutualidad General Judicial.

(28). La STS de 2 de junio de 2015 resalta que la redacción del citado artículo 375.3 fue dada por la Ley Orgánica 8/2012, que incorporó a la LOPJ el art. 9.4) del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de Julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

(29). Sobre las previsiones del RRD relativas al aplazamiento de la ejecución de las sanciones disciplinarias, puede verse B. MARINA JALVO, “Las sanciones administrativas en el empleo público. Análisis del panorama normativo actual y cuestiones de aplicación práctica”, en M. REBOLLO PUIG, J. GUILLÉN CARAMÉS, A. HUERGO LORA, T. CANO CAMPOS (Dirs.), Anuario de Derecho Administrativo Sancionador (2021), Civitas Thomson Reuters, Pamplona, 2021, p. 522 y ss.

(30). La STS de 3 de mayo de 2012, Sala de lo Contencioso-Administrativo, recurso núm. 338/2011, (RJ 2012\6472), recuerda que, en virtud del artículo 383 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

" La suspensión de los jueces y magistrados sólo tendrá lugar en los casos siguientes:

1º Cuando se hubiera declarado haber lugar a proceder contra ellos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones

2º Cuando por cualquier otro delito doloso se hubiere dictado contra ellos auto de prisión, de libertad bajo fianza o de procesamiento.

3º Cuando se decretare en expediente disciplinario o de incapacidad, ya con carácter provisional, ya definitivo.

4º Por sentencia firme condenatoria en que se imponga como pena principal o accesoria la de suspensión, cuando no procediere la separación".

Y matiza lo siguiente: “Y a lo anterior no obsta el argumento que constituye el sustento del recurso promovido por el recurrente y según el cual no procedía acordar tal suspensión de funciones por encontrarse ya suspendido por un acuerdo precedente y no venir, en consecuencia, desempeñando función jurisdiccional alguna. No podemos dejar de lado que la suspensión provisional de funciones es una medida cautelar con una dimensión temporal limitada y que, tal y como señalamos en nuestro auto de 26 de abril de 2011 "(...) como sostiene el Consejo en su acuerdo la suspensión es una consecuencia derivada directamente de la causa penal antes citada, y va directamente ligada al proceso en que se acuerda proceder contra el recurrente, con vinculación diferente y autónoma, encadenando su eficacia al destino del proceso penal al que concretamente se contrae; de la misma forma añadimos nosotros, que se puede acordar la prisión provisional en distintos procedimientos penales de quien ya está en dicha situación. Por ello el artículo 384.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que en el supuesto del artículo 383.1, como el aquí contemplado, la suspensión durará hasta que recaiga una sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento. En consecuencia, la absolución o el archivo de una causa penal supondrá el fin de la medida cautelar acordada como consecuencia de dicha causa, pero quedará vigente, en su caso, la acordada como consecuencia de otro proceso, por lo que la resolución acordada, ni es de contenido imposible, ni carece de utilidad".

(31). Sobre este supuesto de pérdida de eficacia de los actos administrativos, puede verse, por ejemplo, M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho Administrativo. Parte General, 16ª edición, Tecnos, Madrid, 2020, p. 560.

Por obvio que parezca, no está de más insistir en que para poder obtener la licencia por enfermedad es requisito imprescindible encontrase en situación de servicio activo. La STS de 2 de noviembre de 2015, Sala de lo Contencioso-Administrativo, recurso núm. 169/2015 (RJ 2015/5517), reitera que “() la incapacidad temporal y consiguiente prestación económica constituye una de las contingencias protegidas por el sistema de seguridad social y tiene como presupuesto la obtención de la correspondiente licencia por enfermedad, que se concede a los funcionarios en activo por tal razón en cuanto no pueden acudir al desempeño de sus funciones, de manera que por su propia naturaleza el reconocimiento de la situación de incapacidad temporal tiene como presupuesto hallarse en situación de servicio activo, en la medida que son quienes están en efectivo desempeño de sus funciones los que ven alterada esa situación por la enfermedad”.

Si para el otorgamiento de licencia por enfermedad y el reconocimiento de la incapacidad temporal el funcionario ha de encontrarse en activo, el paso a la situación de suspensión de funciones por motivo de la oportuna sanción o medida provisional, supondría la desaparición del presupuesto necesario para tal licencia o reconocimiento y, en definitiva, la pérdida de eficacia del acto de concesión de la misma.

(32). Por ello, no parece adecuado mantener al funcionario en servicio activo, por tratarse de una situación en la que, como recuerda la STS de 19 de diciembre de 2011, Sala de lo Contencioso-Administrativo, recurso núm. 61/2010, (RJ 2012\2897), goza de todos los derechos y queda sometido a todos los deberes inherentes a su condición.

(33). En este sentido se pronuncia E. ARRIBAS LÓPEZ, esgrimiendo diversos argumentos –alguno de ellos coincidente con los que se exponen en este trabajo –en cuya virtud la suspensión de funciones debe desplegar todos sus efectos tanto si se acuerda antes como después de la incapacidad temporal del funcionario. Vid.,” Suspensión de funciones e incapacidad temporal en la Administración General del Estado”, Diario La Ley, núm. 8483, 2015.

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