El Derecho penal como prima ratio: la inadecuación del Derecho administrativo sancionador y la necesidad de buscar soluciones en el seno del Derecho penal

En los últimos años, el interés por el establecimiento de contornos más o menos claros entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador ha resurgido, sobre todo, entre la doctrina administrativista. En el presente trabajo se pretende argumentar las razones por las que se considera que la búsqueda de tales límites no es posible. Luego, ante tal situación, las características propias de uno y otro subsistema punitivo justifican que deba apostarse por un mayor uso del Derecho penal en detrimento de la actual expansión del Derecho administrativo sancionador. Con todo, deberá partirse de una idea de Derecho penal actualizada a los tiempos actuales donde la pena de prisión no juega ya un papel principal.

Marc Salat Paisal es Profesor Lector Serra Húnter en la Universitat de Lleida

El artículo se publicó en el número 51 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2019)

I. INTRODUCCIÓN

Desde finales de los años 80 y durante la década de los años 90 del siglo pasado, la cuestión de los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador constituyó un tema de máximo interés en la doctrina penalista. Este interés se derivó, en esencia, del movimiento descriminalizador europeo y de la aprobación de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, a través de la cual se descriminalizó un importante número de conductas, tipificadas hasta entonces como faltas en el Código Penal español entonces vigente. En la doctrina administrativista esta fue también una preocupación constante, especialmente entre quienes planteaban la necesidad de limitar el poder sancionador del que disponía la Administración española de la época.

El interés en la materia ha resurgido en los últimos años a raíz, principalmente, de la última reforma importante que el legislador español ha realizado en materia de Derecho penal sustantivo -esto es la llevada a cabo a través de la LO 1/2015-. La misma supuso la desaparición del Libro III del CP, lo que provocó la descriminalización parcial de determinadas faltas, de manera que actualmente bien se recogen como infracciones administrativas, bien solamente es posible exigir responsabilidad civil extracontractual frente a la comisión de las mismas. Esta despenalización parcial de algunas conductas consideradas delictivas hasta 2015 llevó a que parte de la doctrina se replanteara si el legislador realmente tiene absoluta libertad para decidir si una conducta debe ser castigada a través del Derecho penal o del Derecho administrativo sancionador. Esta vez, sin embargo, la cuestión de los límites no se plantea ya desde un punto de vista dogmático, sino principalmente en base a los principios limitadores de ius puniendi. La cuestión ya no es tanto si existen conductas o sanciones que solo pueden ser de naturaleza penal o de naturaleza administrativa, sino sobre todo si desde un punto de vista de política criminal es posible articular de forma ordenada el actual ius puniendi del Estado. Junto a ello, el tema de los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador se ha planteado incluso desde otro paradigma: el de las garantías de uno y otro sistema.

En el presente trabajo se pretende abordar la cuestión de si existen límites dogmáticos claros entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador y, en caso negativo, desentrañar cuál debe ser la posición al respecto. Para ello, se efectuará una breve revisión de las distintas teorías clásicas y también de las más modernas, confrontándolas con el derecho positivo español. Luego, en caso de considerar que ninguna de las teorías ontológicas tiene capacidad para delimitar los límites entre ambos sistemas punitivos, se analizará, primero, si sigue siendo necesario que el ordenamiento jurídico español continúe previendo dos sistemas punitivos. Para ello, se tendrán en cuenta tanto los argumentos que han sido vertidos para defender el uso y expansión del Derecho administrativo sancionador como la realidad jurídica española, concretamente en lo que se refiere a las diferentes garantías que supone para el interesado la aplicación de uno u otro Derecho. Finalmente, se argumentarán las razones en virtud de las cuales se considera que los principios generales del ius puniendi tampoco son suficientemente aptos para establecer delimitaciones entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. La tesis aquí defendida se focaliza en determinar que ante tal situación debe optarse por un mayor uso del Derecho penal en detrimento de otros sistemas punitivos que el Estado tiene a disposición, al ser este el sistema más garantista, pues cuenta con mayores garantías sustantivas y procesales.

II: LA BÚSQUEDA DE LÍMITES DOGMÁTICOS ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

1. Consideraciones previas

Aunque ya se ha adelantado en parte la postura personal acerca de la validez de las distintas teorías a través de las que se ha pretendido justificar la identidad o la existencia de diferencias ontológicas entre las infracciones o las sanciones penales y administrativas, y pese a que multitud de autores han expuesto ya con anterioridad los argumentos y contraargumentos respecto de estas, es necesario efectuar una breve mención de las principales tesis que se han formulado para después poder justificar los argumentos que deben llevarnos a rechazarlas.

Ante todo, debe reconocerse que determinar si las infracciones penales y las administrativas son en puridad lo mismo o por el contrario son instituciones de distinta naturaleza es importante no solo con y para la dogmática, sino sobre todo por las consecuencias que ello tiene en la realidad jurídica. Uno de los principales efectos de tal distinción se halla relacionado con el principio non bis in idem(1). Si se acepta que ambas sanciones son sustancialmente idénticas-estos es, que no hay diferencias ontológicas entre las sanciones penales y las administrativas-, deberá aceptarse que el principio non bis in idem rija con toda su vigencia. En caso contrario, deberá admitirse que puedan castigarse ambas infracciones de forma conjunta. Lo mismo sucede en relación con la aplicación de los principios generales del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador(2). Si de defiende que entre unas y otras infracciones no hay diferencias cualitativas, esto supondrá automáticamente que deba defenderse que los principios del Derecho penal deban – aunque con matices – aplicarse al Derecho administrativo sancionador. Otra de las implicaciones prácticas, o más concretamente de política criminal, de establecer límites es que considerar a ambas infracciones como cualitativamente distintas implica que el legislador no sea libre, no tenga discrecionalidad, a la hora de decidir si una conducta debe ser castigada a través del Derecho penal o el administrativo sancionador(3). Finalmente, entre otras cuestiones, se ha propuesto incluso que, caso de considerar ambas infracciones sustancialmente idénticas, debería replantearse si tiene sentido la vigencia de ambos instrumentos punitivos.

No obstante, tal como ha sido puesto de manifiesto por parte de la doctrina, es importante tener en cuenta el contexto histórico y socio-político que está detrás de las distintas teorías(4). En este sentido, son diversos los autores que han alertado acerca de que la imposibilidad de trasladar las distintas teorías que se han formulado sobre la materia en Alemania o Italia directamente al ordenamiento jurídico español, pues la realidad normativa en estos países es absolutamente distinta de la existente en España. La mayoría de las teorías que han sido importadas, y muchas veces asumidas como propias sin valorar su adecuación a nuestra realidad, parten de la base de la llamada hipertrofia del Derecho penal y con ellas se pretende justificar el fenómeno de la despenalización(5). En España, en cambio, nunca ha existido tal problema, pues, a diferencia de los países mencionados, en los que el monopolio punitivo residía en el poder judicial, la Administración española ha gozado siempre del poder de castigar(6). El origen de estas teorías, como se ha dicho, respondía a la necesidad de justificar una reforma sobre quien tiene el poder punitivo, por lo que se mueven en el plano del deber-ser y no en el derecho positivo, luego es difícil defender o no su validez de acuerdo con lo que el ordenamiento jurídico prevé o no(7).

Realizadas estas advertencias, en las páginas que siguen se expondrá brevemente el hilo argumental de las principales teorías que pretenden explicar la relación entre las infracciones y sanciones penales y administrativas sancionadoras. Esquemáticamente, estas van a diferenciarse entre aquellas teorías que consideran que existen diferencias de carácter cualitativo, y aquellas que, por el contrario, consideran que solo existen diferencias de carácter cuantitativo o formal -de modo que no defienden la existencia de divergencias entre unas y otras-, para finalmente hacer mención a las teorías mixtas cualitativas-cuantitativas.

2. Las teorías ontológicas

2.1. Las teorías cualitativas

Las teorías cualitativas son aquellas que defienden que existen diferencias ontológicas entre las infracciones o sanciones penales y aquellas otras de naturaleza administrativa.

Actualmente son múltiples las tesis que defienden una diferencia cualitativa entre el Derecho penal y el administrativo sancionador. Los orígenes de estas teorías se hallan, según indica la doctrina, en la Ilustración(8). No es, sin embargo, hasta la obra de James Goldschmidht y su teoría del Derecho penal administrativo cuando puede hablarse realmente de una teoría con la que se pretenda diferenciar ambos cuerpos legislativos(9).

La famosa teoría del Derecho penal administrativo surge en un momento en el que en Alemania se estaba produciendo un constante incremento de la actividad de la Administración sin que la misma, a su vez, dispusiera de facultades para sancionar a aquellos que contravinieran sus normas. Si el Derecho penal debía de ser el encargado de tipificar y, a través de los tribunales penales, sancionar a todo aquel que incumpliera las normas administrativas podía provocar una extensión del número de ilícitos penales y, lo más preocupante, una sobrecarga de los tribunales penales, lo que por tanto podía conllevar la hipertrofia del Derecho penal(10). Es decir, la justificación del surgimiento de teorías a través de las cuales se diferenciaba ontológicamente entre ilícitos y sanciones penales y administrativas parte de la necesidad de descargar de trabajo a los tribunales penales y, por tanto, de la necesidad de justificar el hecho de dotar de la potestad de sancionar a otros órganos distintos de los tribunales. La tesis de Goldschmidt debe enmarcarse en este contexto; es decir, en un contexto de despenalización, en el que dicha teoría lo que pretendía era establecer diferencias de lege ferenda, ante la necesidad de crear un nuevo sistema de sanciones administrativo(11).

Según este autor, la diferencia entre ambos instrumentos está en el objeto de tutela. El Derecho penal se ocupa de la tutela de bienes jurídicos castigando los hechos antijurídicos; es decir, hechos que materialmente suponen una lesión, un daño de bienes jurídicos de portadores individuales de voluntad. El Derecho administrativo sancionador, en cambio, tutela la promoción del bienestar y la prosperidad y lo que castiga son hechos antiadministrativos. Son creaciones positivas del Estado derivadas de la voluntad de este sin que deriven de una convicción ética de la comunidad. El Derecho penal se dirige a las personas en tanto que individuos y el Derecho administrativo a las personas en tanto que miembros de la comunidad(12).

Los puntos de partida de la tesis del Derecho penal administrativo fueron después desarrollados por Erik Wolf quien, después de que buena parte de la doctrina alemana hubiera criticado la teoría de Goldschmidt, trató de fundamentar la misma desde una perspectiva filosófica-jurídica(13). Para este, la sanción administrativa era una pena de carácter penal. Sin embargo, la diferencia estaba en que esta tenía un sentido distinto; se trataba de una medida disciplinaria, una pena de orden que no contenía, en palabras de Mattes, ninguna “desaprobación de un enemigo de la sociedad o de un consorte cultural indiferente al derecho, sino que pretende solo alarmar a un sujeto de derechos socialmente descuidado, políticamente indolente y estimular la activación de su personalidad jurídica [] El autor (de un delito administrativo) no es socialmente dañoso o peligroso, sino socialmente descuidado”(14). Así, el Derecho penal administrativo es Derecho penal en lo formal, pero Derecho administrativo en lo material.

Posteriormente en la doctrina alemana se han formulado otras tesis de corte cualitativo(15). Estas básicamente vienen a justificar la necesaria distinción entre unos y otros ilícitos en tanto que al Derecho penal le corresponde la protección de los bienes jurídicos prepositivos y al Derecho administrativo sancionador la tutela de las simples desobediencias del Derecho positivo. Según estos, los ilícitos penales contienen antijuridicidad material y los administrativos solo antijuridicidad formal. Otras teorías consideran que las infracciones administrativas solo se entienden en el marco de la autotutela de la Administración, de modo que a diferencia de la sanción penal, que tiende a castigar una infracción del orden social, la administrativa lo que castiga es una infracción del orden propio de la Administración. Sin embargo, donde el resurgimiento de las teorías cualitativas ha tenido un mayor impacto ha sido en Italia, principalmente a través de las tesis de la diferencia estructural de delitos de Bricola y Padovanni(16). Según estos autores el Derecho penal debe ocuparse de los valores constitucionales primarios, si bien es posible que este reconocimiento constitucional se encuentre implícitamente en la propia Constitución(17). Además los ilícitos penales deben responder, en todo caso, al principio de ofensividad, cosa que provoca que la diferencia principal entre ambos sistemas punitivos radique en la ofensividad constitucional(18) pues, en este sentido, los ilícitos administrativos no tienen contenido efectivo de tutela; son conductas formalmente, pero no materialmente, antijurídicas(19). En definitiva, como puede comprobarse, estas nuevas teorías cualitativas no son más que herederas de las más antiguas, que lo que de hecho consideraban era que los bienes jurídicos individuales debían ser objeto del Derecho penal y debía dejarse para el Derecho administrativo sancionador la protección de los bienes jurídicos colectivos.

A nivel procedimental, la diferencia ontológica entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador se manifestaba en el órgano que debía imponer la sanción. Según la tesis de Goldschmidt, el órgano responsable de imponer las penas administrativas eran los tribunales administrativos(20). Después, Hofacker fue más lejos y defendió que la competencia en materia administrativa sancionadora debía transferirse a los órganos de la Administración(21).

No obstante, a pesar de que de la tesis planteada por Goldschmidt pudiera deducirse que esta apostaba por una absoluta separación entre ambos tipos de ilícitos, la realidad es que él mismo ya aceptó que no existe una diferencia absoluta, sino relativa entre acciones antijurídicas y antiadministrativas. Se produce, por tanto, un proceso de decantación entre unas y otras, en el sentido de que hay delitos jurídicos que acaban convirtiéndose en delitos administrativos, o al revés, según las diferentes concepciones locales y temporales de qué debe ser propio del Derecho penal y qué del Derecho administrativo sancionador(22).

Las tesis que propugnan una diferenciación ontológica entre ambos derechos sancionatorios fueron rechazadas rápidamente por otros autores de la época hasta el punto que hacia los años 30 del siglo XX la mayoría de autores más significativos se habían pronunciado en contra de tales diferencias(23). Entre las principales críticas a estas teorías está la consistente en que no existe tal diferencia conceptual entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador o que en realidad toda conducta que debe ser sancionada tiene que ser antijurídica, pues la Administración también pertenece al orden jurídico(24). Luego, si las premisas sobre las que parte la teoría del Derecho penal administrativo no son ciertas, esta no puede servir para con su objetivo: establecer una delimitación entre infracciones penales e infracciones administrativas.

2.2. Las teorías cuantitativas

Las diferentes críticas que se vertieron sobre las teorías cualitativas llevaron a muchos autores a defender que entre las sanciones penales y las administrativas no existían diferencias ontológicas(25). Es decir, que no puede decirse que unas y otras infracciones detenten naturaleza distinta, pues ello supondría afirmar que hay conductas que en todo caso deberían ser un ilícito penal y otras un ilícito administrativo. Tal premisa, además, ha sido contestada por diversas legislaciones de tiempos y lugares distintos(26). La realidad histórico-legislativa española es buena prueba de ello. Tal como ha sido expuesto supra, esta era radicalmente distinta de la de otros países europeos, como Alemania o Italia, donde la Administración no gozaba de un poder sancionador, sino que eran los tribunales los que defendían los intereses de la Administración. Justamente, en España la Administración ha disfrutado de esta facultad desde siempre(27), lo que ha provocado que este trasvase de conductas que son tipificadas como ilícitos penales o administrativos haya sido todavía más evidente.

Los defensores de las teorías cuantitativas defienden que no es posible diferenciar con carácter apriorístico entre ilícitos penales y administrativos(28), pues ambas infracciones tienen la misma naturaleza. Es decir, en ambos casos debemos hablar de ilícitos materiales, que contienen una antijuridicidad material, la comisión de los cuales supone el ataque a un bien jurídico(29). De hecho, en el caso español en no pocos casos debe aceptarse que puede presenciarse una antijuridicidad material en un número importante de ilícitos administrativos mayor de la que pueden contener algunos delitos de carácter leve. En caso contrario, de considerar que el ilícito administrativo es puramente formal, no tendría sentido establecer diferencias en las sanciones aplicables a las infracciones administrativas, pues tanto en uno como en otro caso simplemente se estaría ante un caso de desobediencia del Derecho(30). También las penas y las sanciones administrativas deben ser consideradas ontológicamente iguales según estos autores, pues ambas se justifican por la infracción de una norma jurídica y su entidad dependerá de la gravedad – del mayor o menor injusto – de la misma(31).

En su lugar, sostienen que la diferencia entre uno y otro poder sancionador está en la cantidad de sanción que los infractores pueden recibir, de modo que los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador se encuentran exclusivamente en la gravedad de la sanción que es posible imponer frente a los ilícitos administrativos(32), de modo que el Derecho administrativo sancionador nunca podrá imponer sanciones de mayor entidad que las permitidas por el Derecho penal. En este sentido, Cerezo Mir establece que los límites de los ilícitos penales y los administrativos deben trazarse como consecuencia de la gravedad de la sanción que conlleva su comisión, que se determinará, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, por la gravedad de la infracción junto con consideraciones de política criminal(33).

Estas tesis, al igual que las tesis cualitativas, han sido criticadas por una parte de la doctrina, puesto que no se ven verificadas por el Derecho positivo. Defender tal postura significaría que ninguna infracción administrativa puede ser castigada con sanciones superiores a las previstas para los delitos en el CP español. Ciertamente la Constitución española defiende parcialmente tal postura al reservar, en su art. 25.3, las penas privativas de libertad para los delitos, de modo que no es posible imponer una sanción privativa de libertad por la comisión de una infracción administrativa. Sin embargo, ello no es óbice para reconocer que en Derecho penal las penas privativas de libertad no son las únicas posibles y que en muchos casos estas no son las que finalmente acaban cumpliéndose. Al igual que se puede objetar a las teorías cualitativas, el problema de los límites entre una y otra rama del Derecho radica en los ilícitos que para el Derecho administrativo pueden ser considerados graves o muy graves y que para el Derecho penal tienen la consideración de leves o menos graves. No cabe duda de que aquellos ilícitos que atenten contra un bien jurídico básico -como puede ser la vida-, frente a los que se justifica el uso de sanciones de entidad tal que impliquen la privación de libertad, debe ser castigado a través del Derecho penal. El problema se plantea respecto al resto de sanciones y, en particular, respecto a la multa, puesto que la misma está prevista para una gran cantidad de delitos y también de infracciones administrativas. En estos casos, afirmar que no debería haber ninguna infracción administrativa castigada con sanciones superiores a las penales supone que no puede castigarse ningún ilícito administrativo con más de 20 euros, extensión mínima de las multas penales(34). Existen múltiples infracciones administrativas que son castigadas con sanciones de una gravedad infinitamente superior a las previstas en el Derecho penal español(35). Al respecto, solo es necesario pensar en las multas millonarias que se imponen en el seno de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Se podría decir que en realidad el quantum de dichas sanciones no es proporcionalmente tan elevado, pues estas son impuestas a Sociedades mercantiles y que, por tanto, en realidad no supone mayores gravámenes que las multas penales. No obstante, si tenemos en cuenta lo establecido en el art. 50.4 CP, donde se establecen las posibles cuotas en caso de imposición de una pena de multa, resulta que en el mejor de los casos la pena de multa máxima que es posible imponer a una persona jurídica – en una física es mucho menor – es de 9 millones de euros. Tal cantidad es en realidad insignificante cuando se compara con las sanciones previstas en la Ley 15/2007, 3 de julio, de defensa de la competencia, que prevé, entre otras, sanciones de más de 10 millones de euros para casos de infracciones graves(36). Lo mismo ocurre en materia medioambiental donde en el ámbito administrativo sancionador se prevén sanciones muy superiores a las multas penales. Pero incluso, sin necesidad de acudir a ámbitos tan específicos como la defensa de la competencia, la reciente LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, castiga como infracción grave la negativa de identificarse a requerimiento de los agentes de la autoridad (art. 36.6) con multa de 601 a 30 mil euros, cuantías estas que fácilmente pueden ser superiores a las penas previstas para la ya derogada falta de desobediencia leve regulada en el art. 634 CP anterior a la reforma de 2015 y que ha sido sustituida por la actual infracción administrativa regulada en la Ley de Seguridad Ciudadana. Así, con tan solo algunos ejemplos debe llegarse a la conclusión de que el actual Derecho positivo no cumple con los postulados de las teorías que defienden que entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador no existen diferencias materiales y que lo que les diferencia es solo la gravedad de las sanciones a imponer. Junto a ello, puede advertirse que es difícil que tal posición pueda llegar a resultar positivada en un futuro no muy lejano, por lo que tampoco puede servir como tesis de lege ferenda(37).

2.3. Teorías formales

La última de las tesis clásicas que se refieren a la posible identidad o no entre infracciones y sanciones penales y administrativas es aquella que surge del fracaso de las teorías cualitativas y las cuantitativas y, por tanto, de la imposibilidad de distinguir desde un punto de vista sustantivo entre delitos y infracciones administrativas(38). Según los autores que la sustentan la diferencia entre uno y otro Derecho es únicamente formal(39) y se centra en que el órgano responsable de determinar si se ha cometido una infracción y, en caso de que efectivamente se haya cometido, de imponer una sanción a la misma es distinto en uno y otro caso. Así, aquellos ilícitos castigados con una sanción administrativa por parte de los órganos administrativos serán administrativos. Aquellos castigados con una pena y por parte de los tribunales serán entonces penales(40). Estas tesis renuncian a la búsqueda de criterios de carácter material que expliquen el sentido de la existencia el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador y en su lugar consideran que la única diferencia que existe entre ambos es en relación con el órgano responsable de castigar. Según Merkl, la determinación de si un ilícito debe configurarse como penal o administrativo es una decisión del legislador(41).

Tales teorías parten de la constatación de que el Derecho positivo ha contradicho las tesis cualitativas o cuantitativas sin que ello signifique que sus autores renuncien, de lege ferenda, a la necesidad de diferenciar materialmente unas y otras. En este sentido, Bajo Fernández y Mendoza Buergo, a pesar de defender que entre ilícitos y sanciones penales y administrativos no existe diferencia alguna y que la que existe es de carácter formal, puesto que así lo establece la ley, afirman que de lege ferenda sería bueno que el Derecho penal se ocupara de las sanciones más graves (criterio cuantitativo)(42).

Según Prieto Sanchís, las tesis que defienden diferencias sustantivas entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador no son realmente doctrinas jurídicas y, como mucho, pueden considerarse puntos de vista de política jurídica. Después de poner en duda algunos de los argumentos de los autores que defienden diferencias cualitativas o cuantitativas, el autor considera que de estas teorías no es posible inferir diferencias sustantivas entre las infracciones penales y las administrativas de las decisiones del legislador(43). La única diferencia conceptual es respecto del órgano que debe juzgar dichos ilícitos, sin que por ello se renuncie al quid principal que es el de aplicación de los principios y reglas aplicables al Derecho penal también en el orden administrativo(44) y con ello equiparar las garantías de uno y otro derecho sancionador(45).

Defender actualmente una posición de distinción formal entre unos y otros ilícitos es seguramente estéril. Ello no ayuda a explicar si tiene sentido que existan ambos Derechos y, en caso positivo, por qué un ilícito debe ser considerado penal o administrativo y cuáles son estos límites. La defensa de teorías formales, explica García Albero, tenía justificación en un momento histórico en el que quien debía ejercer la competencia de castigar unos u otros ilícitos no era tan clara como en la actualidad(46).

2.4. Teorías mixtas

A raíz de la falta de respuesta a la pregunta de si es posible delimitar un ámbito sancionador estrictamente penal y otro administrativo, han surgido abundantes teorías que abogan por criterios diferenciadores distintos.

Estas nuevas teorías que se han formulado pueden dividirse en dos grandes grupos. Las que defienden que entre uno y otro ámbito las diferencias son mixtas, tanto cualitativas como cuantitativas, de un lado, y las que consideran que las diferencias son valorativas o de carácter normativo, de otro. En realidad ambos tipos de teorías llegan a conclusiones similares. Aunque la diferencia está, sobre todo, en dónde ponen el acento. Las tesis que podrían llamarse mixtas cuantitativo-cualitativas sostienen que el criterio a seguir para determinar si una infracción y su correspondiente sanción debe tener naturaleza penal o, por el contrario, debe ser administrativa debe basarse tanto en criterios cuantitativos como cualitativos. Así, podría decirse que las distintas teorías que han sido formuladas parten del binomio gravedad de la sanción, por un lado, e importancia del bien jurídico a proteger o antijuridicidad de la conducta, por otro. Las tesis valorativas, en cambio, consideran que el salto cualitativo entre infracciones o sanciones penales y administrativas se encuentra en los diferentes sistemas punitivos.

Entre ellos, Cid Moliné, partiendo de la tesis diferenciadora de Bricola, propone que el criterio principal de distinción sea la gravedad de la pena, distinguiendo entre tres categorías de sanciones. El contenido de las diferentes categorías de sanciones debe diferenciarse en base a dos criterios: el bien jurídico afectado y las consecuencias indirectas en la vida de las personas. Las sanciones más graves deben reservarse para los casos en que la conducta que se pretende castigar suponga una ofensa para el bien jurídico (principio de ofensividad). Frente a estas, además, para evitar mayores costes negativos indirectos de los necesarios, deberán respetarse un mayor número garantías. El criterio básico para asignar una sanción a una conducta debe ser el principio de ultima ratio, de modo que no deberá castigarse con sanciones graves una conducta si con una sanción de gravedad menor puede conseguirse un nivel de tutela similar. Para ello, sin embargo, es necesario compensar la menor gravedad de las sanciones con un incremento del grado de certeza, lo que requiere el relajamiento de algunas de las garantías(47). Finalmente, Cid considera que el órgano competente para conocer de los hechos antijurídicos deberá establecerse según la gravedad de las sanciones a imponer así como de su capacidad para desempeñar con certeza su cometido.

Por su parte, Silva considera, entre otros motivos, que el Derecho penal – sustantivo y procesal - está envuelto de ciertas garantías además de tener un efecto simbólico que no tiene el Derecho administrativo sancionador. En relación con la finalidad de uno y otro mecanismo sancionador defiende, al estilo de las tesis cualitativas clásicas, que el Derecho penal persigue proteger bienes concretos frente a ataques concretos que tienen lesividad propia. El Derecho administrativo sancionador, en cambio, persigue ordenar sectores de la actividad por lo que las infracciones administrativas no requieren de este elemento de lesividad o peligrosidad concreta(48). No obstante, partiendo de la realidad de las sociedades actuales donde la política criminal tiende a una expansión del ámbito del Derecho penal, el autor defiende que en este caso la mejor solución sería articular un doble sistema de garantías dentro del propio sistema de justicia penal(49). En este sentido, propone, al igual que Cid, que el criterio de distinción sea el de gravedad de pena a través de la tesis del Derecho penal de dos velocidades, según la cual aquellos delitos castigados con pena de prisión(50) deberían estar envueltos de todas las garantías penales. El Derecho penal de segunda velocidad se reservaría para aquellos delitos castigados con otras penas(51) y frente a ellos se permitiría una relajación de los principios y garantías propios del Derecho penal liberal(52).

En la misma línea que los autores previamente mencionados, Lascuraín defiende que en realidad las diferencias entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador son mixtas: cualitativas y cuantitativas. De hecho, el autor considera que “las diferencias cuantitativas desembocan en diferencias cualitativas”(53). Esto es, la gravedad de las sanciones comporta un modo distinto de sancionar. La diferencia, además, no solo está en la rigurosidad en la aplicación de las garantías, sino también en el mensaje que transmite la sanción penal que no tiene la de carácter administrativo sancionador. En este sentido, la pena tiene un significado comunicativo que justifica que pueda haber sanciones formalmente penales más leves que las administrativas(54).

Desde un punto de vista un tanto distinto, Navarro Cardoso defiende que el criterio de distinción es puramente cuantitativo, pero que depende de un juicio de valor de que es más o menos grave, por lo que en realidad el problema de distinción es principalmente valorativo(55).

Quintero, después de criticar las distintas teorías que justifican diferencias cualitativas o cuantitativas entre infracciones o sanciones penales y administrativas(56), considera que las diferencias son principalmente valorativas(57). Estas, además, provocan que las garantías, a pesar de estar presentes en ambos sistemas sancionadores, no operen ni del mismo modo, ni con la misma intensidad ni tampoco en los mismos momentos(58).

García Albero indica que los principales elementos que diferencian las sanciones penales de las administrativas son básicamente dos(59). De un lado la inconvertibilidad de la multa administrativa en pena de prisión y, de otro, las consecuencias que tiene la sanción penal más allá de su propio contenido.

Desde el Derecho administrativo, Nieto ha defendido la sustantividad propia del Derecho administrativo sancionador como materia propia del Derecho administrativo. Según el autor, los delitos y las infracciones administrativas forman parte del Derecho público sancionador por lo que los principios y garantías aplicables al Derecho administrativo sancionador no provienen del Derecho penal, sino de la propia Constitución española(60). La tesis, sin embargo, no pretende explicar los límites de entre uno y otro Derecho sancionador. De hecho, el autor considera que la identidad de los ilícitos debe ser analizada desde una perspectiva normativa y que la búsqueda de límites dogmáticos por parte de la doctrina no tiene mucho sentido(61). El legislador es quien los crea y quien determina su régimen jurídico.

Huergo, aunque afirma que la principal diferencia entre las sanciones penales y las de naturaleza administrativa es cuantitativa(62), apunta que las sanciones administrativas implican, además, un menor reproche social(63) y están envueltas de menores garantías que las de naturaleza penal(64), por lo que en realidad está más próximo a las tesis que consideran que las diferencias son mixtas o de carácter valorativo.

Cano Campos, después de descartar la posibilidad de centralizar todo el ius puniendi en el Derecho penal(65), defiende diferencias valorativas entre ambos sectores sancionadores en tanto la sanción es impuesta por órganos y a través de procedimientos distintos, la Administración no puede imponer sanciones privativas de libertad, tampoco genera antecedentes penales y se prevén distintas (o con un alcance distinto) garantías(66).

Por su parte, Rebollo o Torno Mas consideran que las diferencias son en relación con el órgano y la forma de ejercer la potestad; son, por tanto, valorativas(67). No obstante, este no es un criterio para determinar la naturaleza dogmática de las infracciones, pues tal como afirma Torno la realidad es que muchas veces las razones de que una infracción tenga naturaleza penal o administrativa son puramente de carácter político(68).

3. El Derecho positivo español y la posición de la jurisprudencia

Realizado un somero repaso a las teorías que se han formulado respecto a la identidad de infracciones y sanciones penales y administrativas, es el momento oportuno de mencionar, aunque sea brevemente, cuál es la traslación del problema de los límites del Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador en el Derecho positivo español y cuál es la interpretación que los Tribunales han realizado sobre dicho problema.

Tal como ha puesto de manifiesto la doctrina más autorizada, la historia del Derecho positivo español ha sido bastante diferente a la realidad alemana o italiana(69). La existencia del Derecho administrativo sancionador se remonta ya desde el momento de la implementación del Estado liberal y, con ello, de la propia existencia – al menos teóricamente – del principio de división de poderes(70). En Alemania o Italia, en cambio, no fue hasta mitad del siglo XX cuando se produjo una separación entre infracciones penales y administrativas. Hasta entonces todas ellas estaban reguladas en sus respectivos Códigos penales y las sanciones eran impuestas por parte de jueces penales(71). Tal como se ha indicado supra, el Derecho administrativo sancionador surge en estos países como solución a la hipertrofia del Derecho penal.

En España, pues, desde la aprobación de la Constitución de Cádiz han existido normas que han atribuido facultades sancionatorias a la Administración(72) y han ido en paulatino incremento y sin límite alguno que termina con el máximo apogeo de la potestad sancionadora de la Administración desde un punto de vista tanto cuantitativo como cualitativo con la dictadura de Franco(73). El punto de inflexión se produce en los últimos años de la misma y sobre todo con la aprobación de la Constitución del 78. En este momento, sin embargo, no se rompe con la potestad sancionadora de la Administración. De hecho, la Constitución en sus arts. 25.1 y 3 o 45.3 consagra ambos sistemas punitivos: el penal y el administrativo sancionador y la evolución legislativa ha confirmado el incremento del uso del Derecho administrativo sancionador en estos 40 años(74). Es más, en la actual forma de Estado y ante los avances de la actual sociedad en la que vivimos no solo se hace realmente difícil plantear la posibilidad de prescindir del Derecho administrativo sancionador, sino que la tendencia, si no se revierte la actual política legislativa, es que este aumente su presencia(75).

Otra cosa bien distinta es la forma en que se aplica el Derecho administrativo sancionador. En este ámbito, la aprobación de la Constitución sí que supuso un cambio muy importante, al exigirse que los principios y garantías que hasta entonces eran de aplicación exclusiva al Derecho penal debían trasladarse al Derecho administrativo sancionador(76). Así, a partir de la aprobación de la Constitución española se reconocen principios como el de legalidad, culpabilidad o el de non bis in idem o la aplicación de una serie de garantías hasta entonces exclusivas del Derecho penal. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido a confirmar la aplicación de estos principios y garantías e incluso a ampliar aquello que el texto legal no terminó de dejar claro, como, por ejemplo, que las garantías establecidas en el art. 24 CE son de aplicación aunque con matices también en el ámbito del Derecho administrativo sancionador(77). En el mismo sentido parece haberse pronunciado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que en diversas ocasiones ha afirmado la validez del Derecho administrativo sancionador como sistema punitivo siempre que en él se apliquen las garantías previstas en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El caso más citado al respecto es la STEDH Öztürk c. Alemania, de 21 de febrero de 1984 en que alegó la aplicabilidad del derecho a ser asistido por un intérprete durante la celebración de un juicio contra este por haber provocado un accidente. El estado alemán argumentó en su favor que la infracción objeto de discusión no tenía la naturaleza de penal por lo que no eran aplicables las garantías previstas en el Convenio. El Tribunal europeo falló a favor del demandante al considerar que indistintamente de la naturaleza formal de la infracción en el Derecho interno alemán, la infracción objeto de litigación es materialmente penal, según el concepto de Derecho penal propio del CEDH, y por tanto sujeto a las garantías del art. 6 del mencionado convenio.

Por lo que respecta estrictamente a los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, la Constitución española solo establece uno: la prohibición de que la Administración imponga sanciones que supongan directa o indirectamente privación de libertad (art. 25.3 CE). Este veto, sin embargo, no dice nada sobre los límites entre ambos sistemas punitivos más que en caso de que el legislador considere que una conducta debe ser castigada con una sanción privativa de libertad, en cuyo caso esta deberá tipificarse mediante el uso del Derecho penal. Sin embargo, ello no significa que en caso de que el legislador considere que el merecimiento de pena de otra conducta deba ser el de una multa de 100 euros entonces deba hacerse uso del Derecho administrativo sancionador. El límite solo es por arriba y en relación con la gravedad de la sanción a imponer pero nada se dice sobre hasta dónde puede llegar el uso del Derecho penal, como tampoco se indica nada sobre si el resto de conductas que no deben ser castigadas con una pena privativa de libertad pueden ser castigadas mediante el uso del Derecho administrativo sancionador.

El Tribunal Constitucional tampoco ha limitado el uso(78) del Derecho administrativo sancionador(79). De hecho, es reiterada la jurisprudencia del TC en que se indica que “el control de la Ley penal que este Tribunal tiene asignado debe venir presidido, en todo caso, por el reconocimiento de la competencia exclusiva del legislador para el diseño de la política criminal, correspondiéndole un amplio margen de libertad dentro de los límites de la Constitución, para la configuración tanto de los bienes penalmente protegidos y los comportamiento penalmente reprensibles, como del tipo y la cuantía de las sanciones penales, o la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con la que intenta conseguirlo”(80). El legislador, por tanto, es (casi) libre de establecer qué conductas deben ser castigadas como delitos y cuál es la pena que debe imponerse(81). Además de la no posibilidad de imponer sanciones que priven de libertad, el TC (STC 53/1985, de 11 de abril) ha dicho que de la CE emana un deber positivo del Estado en “[] establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga la protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales”. En esta misma línea se ha pronunciado posteriormente el Tribunal al indicar que frente a determinados derechos fundamentales es necesario que, como última garantía, el Derecho penal tenga un papel en su protección(82). El TC, sin embargo, nunca se ha pronunciado sobre si el hecho de que una conducta sea justamente castigada mediante el uso del Derecho penal puede ser considerado un uso desproporcionado del mismo. Luego, de la jurisprudencia de propio TC se infiere, al menos, que el legislador español no puede renunciar a utilizar el Derecho penal pero en cambio podría teóricamente hacerlo del Derecho administrativo(83).

El Tribunal Supremo, por su parte, ha ido fluctuando en su postura según el momento político en que nos encontrábamos. Así, durante la época franquista defendió que las infracciones penales y las administrativas eran algo completamente distinto. Posteriormente, durante los años 80 pasó a defender la unidad del ius puniendi del Estado y a negar las diferencias ontológicas entre uno y otro sistema(84).

Tampoco el TEDH ha ido más allá(85). Para este lo importante, tal como se ha dicho supra, es que el uso del Derecho administrativo no acabe comportando una pérdida de garantías. Con ello en el fondo se puede pensar que se defiende que entre uno y otro sistema no existen diferencias cualitativas, pero no por ello puede inferirse que el Tribunal considere que las diferencias son de carácter cuantitativo. De hecho, en el famoso caso Öztürk indicó que no hay ningún motivo para suponer que una infracción penal, a tenor del CEDH, implique necesariamente determinada gravedad(86), siendo lo importante la ausencia de discriminación estructural entre ambos tipos de ilícitos. El TEDH, por tanto, considera que el legislador nacional es libre para establecer una infracción como penal o administrativa siempre que sea cual sea su naturaleza se respeten los derechos y garantías establecidos en el CEDH(87).

Seguramente en la actualidad el mayor límite al que podemos referirnos es el derivado de las exigencias de la Unión Europea. En este sentido, a raíz de la aprobación del Tratado de Lisboa(88) por el que se modificó el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se permite la aprobación de Directivas europeas el objeto de las cuales sea la tipificación de infracciones penales y el establecimiento de las penas mínimas a imponer frente la comisión de dichos delitos(89). Justamente, a través de la aprobación de normativa europea es donde claramente se establecen unos mayores límites al modo en que debe sancionarse una conducta, de manera que si se aprueba una Directiva en la que se establece que una determinada conducta debe ser tipificada a través del Derecho penal, los Estados miembros no tienen capacidad para hacer otra cosa que esto. No obstante, en este caso los límites no derivan de una supuesta diferencia ontológica entre tipos de infracciones sino a otros criterios de política legislativa.

4. Toma de posición

Tal como se ha apuntado en las páginas anteriores parece que ninguna de las teorías clásicas ha sido capaz de resolver el crucigrama sobre la naturaleza de las infracciones y las sanciones penales y administrativas(90).

Las teorías cualitativas basadas en que el Derecho administrativo sancionador no protege bienes jurídicos, sino únicamente intereses de la propia Administración, parten de un concepto de bien jurídico desfasado y enraizado en la idea de que el Estado únicamente debe velar por la protección de los intereses individuales. En la actualidad, sin embargo, la realidad social, económica y tecnológica ha desmentido tal posibilidad. Nadie puede dudar de la importancia de algunos bienes jurídicos colectivos y de la necesidad de que estos sean protegidos mediante el uso del Derecho penal. Lo mismo puede decirse sobre las tesis cualitativas que consideran que la diferencia se encuentra en la técnica legislativa utilizada para la tipificación de las infracciones, en el sentido de que los delitos de lesión se reservarían para el Derecho penal y los de peligro, en cambio, para el Derecho administrativo sancionador. Estas, en el fondo, se derivan de las tesis que defienden que el Derecho penal únicamente debe tutelar bienes jurídicos individuales. Además, en todos los casos puede – o al menos debería – apreciarse un determinado grado de injusto material en las infracciones, indistintamente de si tienen la etiqueta de penales o administrativas sancionadoras. Otra cosa es que en las penales pueda vislumbrarse por lo general un mayor injusto. Tampoco es cierto que la Administración únicamente persiga sus propios fines, pues la propia Constitución española establece en su art. 103.1 que la Administración pública sirve los intereses generales. Respecto a las sanciones, tanto unas como otras cumplen en realidad finalidades de carácter preventivo pero también retributivo, aunque ciertamente la intensidad en su operatividad en uno u otro caso es también distinta. Ello, sin embargo, no se debe tanto a que sea calificada como penal o administrativa, sino a otras razones, tales como el tipo de sanción o el efecto simbólico del procedimiento penal.

Las teorías cuantitativas, por su parte, no han salido mucho mejor paradas de las críticas. El principal reproche, transversal a todas estas teorías, mencionada con más detalle supra, es que es contradicha por parte del Derecho positivo. Lo cierto es que el Derecho administrativo sancionador no es un Derecho penal menor tal como pretenden hacer ver las tesis cuantitativas. No solo existen diferencias cuantitativas, sino que, tal como se ha dicho, en muchos casos ni siquiera existen estas. Aunque personalmente considere que las teorías cuantitativas se acercan más a la realidad legislativa de lo que lo hacen las teorías cualitativas, lo cierto es que no tienen en cuenta otras cuestiones que influyen en la decisión de calificar una infracción en formalmente penal o administrativa.

En este sentido, Lascuraín afirma que las tesis cuantitativas y cualitativas básicamente generan confusión(91). En verdad si se analizan las diferentes tesis expuestas más arriba podrá verse que implícitamente las teorías cualitativas aceptan también criterios cuantitativos y que las cuantitativas acaban reconociendo que existen diferencias cualitativas. Así, las teorías cualitativas en realidad se basan en la idea de gravedad de la infracción para justificar la imposición de una mayor o menor sanción y, en base a ello, optar por el uso del Derecho penal o del Derecho administrativo sancionador. Al final, para determinar si una conducta atenta contra un bien jurídico o un bien administrativo se parte de la gravedad de la conducta y, por tanto, también de la gravedad de la sanción que la misma debe merecer. Las teorías cuantitativas, por su parte, también acaban reconociendo que no solo la gravedad de la sanción es el criterio para determinar si una infracción debe ser considerada de naturaleza penal o administrativa. No obstante, con carácter previo debe ser necesario valorar la gravedad de la infracción a fin de determinar si a ella le corresponde una u otra cantidad de pena. Esta valoración puede entonces partir de algunos de los razonamientos expuestos por los defensores de las tesis cualitativas(92). Es decir, puede derivar del hecho de que la conducta suponga una lesión o solo una puesta en peligro de un bien jurídico, de la afectación a un interés individual o colectivo, etc. Además, a la hora de determinar si una conducta debe castigarse por vía penal o administrativa hay otros criterios distintos a la gravedad; muchos de los cuales están relacionados con cuestiones de política criminal o política legislativa en general, tal como ha sido advertido por parte de la doctrina(93). Así, entre las distintas razones que justifican que una conducta sea castigada por una u otra vía se han sostenido motivos de eficacia, utilidad, celeridad, falta de recursos o incluso conveniencia política. De hecho, en muchos casos en que la gravedad de las infracciones y sanciones a imponer es semejante la decisión de si esa conducta debe ser tildada como ilícito penal o administrativo no puede justamente establecerse por el criterio de la gravedad de la sanción, pues esta es la misma o muy similar.

A mi entender, sin embargo, las tesis más convincentes son las de corte valorativo. No obstante, las diferencias entre el Derecho penal y el administrativo sancionador no derivan de un concepto ontológico del ilícito penal y administrativo sancionador, sino de lo establecido en el Derecho positivo español. Este no es el caso, en cambio, de otras legislaciones como la inglesa, danesa o sueca, por poner algunos ejemplos. Incluso, me atrevería a decir que las infracciones previstas en el Derecho penal y en el Derecho administrativo sancionador español son idénticas. También lo son algunas sanciones como son la multa, las inhabilitaciones o algunas prohibiciones. Otra cosa es que las sanciones, una vez calificadas como de naturaleza penal o administrativa sean diferentes. La diferencia entonces se da más como consecuencia de su calificación como penal o administrativa que por la sanción en sí misma. Así, una vez calificada la sanción, pongamos por ejemplo una multa de 2000 euros, es cuando puede decirse que la misma tiene una mayor repercusión negativa para el sujeto sancionado en vía penal que en vía administrativa. Ello se debe a que el sistema de justicia penal permite sustituir la pena de multa por una pena privativa de libertad y por el hecho de que la misma se enmarca dentro de un proceso penal, de mayor complejidad y formalidades que un procedimiento administrativo, el que muchas veces termina con el pronto pago por parte del sancionado en el momento de la notificación del expediente administrativo sancionador. Es decir, la distinción de la multa se produce una vez esta ha sido calificada en el seno del sistema punitivo penal o administrativo pero no antes. Las diferencias pues no son entre los ilícitos o las sanciones sino entre los sistemas.

Hasta el día de hoy no ha sido posible encontrar una tesis que sea capaz de diferenciar ilícitos y sanciones penales y administrativos en base a su naturaleza. A lo sumo estas pueden servir como criterios de lege ferenda a fin de establecer pautas al legislador a la hora de decidir si una conducta debe ser castigada y, en caso afirmativo, si debe hacerse a través del Derecho penal o del Derecho administrativo sancionador(94). Siendo este el caso, el problema que se presenta entonces es que todas estas teorías son en el fondo teorías de política criminal basadas en una idea previa de qué debe ser tutelado por el Derecho penal. Esto es, parten de un concepto de Derecho penal y en base a este desarrollan una teoría sobre la que se define qué es lo que debe ser considerado de naturaleza penal y castigado conforme a dicho concepto.

En este sentido, si se analiza lo que se ha explicado supra y lo que la doctrina ha dicho sobre las distintas teorías cualitativas y cuantitativas formuladas se verá que justamente todas ellas fueron formuladas con posterioridad a la aparición del Derecho administrativo sancionador. Esto es, las primeras, las teorías cualitativas, nacieron justamente con el objetivo de justificar la aparición de un nuevo poder de castigar, el Derecho administrativo sancionador, y de ordenar su regulación. Las segundas, las cuantitativas y también las formales, aparecen en un momento posterior en el que el poder de la Administración ya no se discute y en cambio, lo que se pretende, sobre todo, es dotar de mayores garantías al sistema sancionador administrativo.

Lo que se debería entonces analizar, teniendo en cuenta el porqué de la aparición del Derecho administrativo sancionador, es si actualmente continua siendo necesario el recurso al mentado Derecho y, en su caso, cuál debería ser la relación entre este y el Derecho penal. Para ello, no obstante, los criterios a utilizar no deberían basarse tanto en ideas relativas a la distinta naturaleza entre los sistemas punitivos, sino en las consecuencias derivadas de su uso. Esto es, el criterio realmente relevante debería ser el de las consecuencias de la utilización de uno u otro sistema y de la imposición de uno u otro tipo de sanción – penal o administrativa-. Lo que debe valorarse, por tanto, para determinar si una conducta debe ser castigada a través del Derecho penal o del Derecho administrativo sancionador es principalmente lo que ello conlleva(95).

III. REPLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

Una vez expuestas las principales teorías formuladas con las que se ha pretendido explicar el establecimiento de unos límites prejurídicos entre los ilícitos o las sanciones penales y administrativo-sancionadoras y después de haber comprobado que ninguna de ellas ha sido capaz de delimitar unos límites claros entre ambos sistemas sancionadores es necesario replantear el punto de partida. Debe, entonces, justificarse la necesidad del propio Derecho administrativo sancionador para luego analizar cuál debe ser la relación entre este y el Derecho penal, por lo que a sus límites se refiere.

1. La necesidad de la existencia del Derecho administrativo sancionador

El Derecho administrativo sancionador existe en España desde el momento mismo en que cristaliza el Estado de Derecho, por lo que los Tribunales penales españoles nunca han sido los encargados de enjuiciar y castigar todos los ilícitos, sino que esta competencia ha sido compartida con la Administración. De hecho, se ha dicho que en España no ha existido nunca un problema de hipertrofia del Derecho penal, sino del Derecho administrativo sancionador(96). Actualmente, además, la propia Constitución española del 78 prevé su existencia y equipara – aunque con matices según la doctrina del Tribunal Constitucional – las garantías propias del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador.

Sin embargo, que el Derecho administrativo sancionador haya existido desde los inicios del Estado de Derecho y que la actual Constitución consagre la potestad sancionadora de la Administración no significa per se que su existencia quede justificada. Tradicionalmente, tanto desde la doctrina como desde la jurisprudencia del TC se ha señalado que el Derecho administrativo sancionador surge como consecuencia de la inoperatividad y la falta de eficiencia del Derecho penal(97). Ante todo debe decirse que ello podrá apuntarse únicamente respecto a aquellos países en que el poder judicial ha sido alguna vez el responsable de enjuiciar y sancionar todos los ilícitos existentes, lo que no ha sucedido en España(98). No obstante, si en los países en que ha habido una estricta separación de poderes ha sido necesario acudir al Derecho administrativo sancionador, puede sospecharse que en caso de que en España el Derecho penal hubiera copado el ius puniendi del Estado hubiera sucedido algo muy similar: una hipertrofia del Derecho penal y la necesidad de buscar alternativas que den solución donde el poder judicial no llega o no lo hace con la eficiencia y eficacia deseada.

Junto al argumento más habitual sobre la eficiencia del Derecho administrativo sancionador respecto del Derecho penal, existen otros motivos que llevaron y continúan llevando a los poderes públicos a apostar por el uso del Derecho administrativo sancionador en detrimento del Derecho penal, aunque entre ellos los más significativos son los dos a los que seguidamente me referiré. El primero es de carácter político, consistente en la propia conveniencia de los poderes públicos de disponer de un poder sancionador propio(99). El segundo es congénito al establecimiento del Estado Social(100). Así, el establecimiento del Estado social ha desencadenado un incremento de las materias objeto de regulación por parte de las Administraciones públicas españolas, lo que a su vez ha comportado un incremento de los supuestos en que es necesario conminar con la imposición de una sanción los casos del incumplimiento de la normativa administrativa. Este último, además, está íntimamente relacionado con la necesidad de buscar soluciones más ágiles que el uso del Derecho penal, de modo que a mayor número de materias objeto de posible sanción penal, mayores probabilidades de que el sistema de justicia penal acabe colapsado.

Sin embargo, desde un tiempo a esta parte se ha comenzado a apuntar pretendidas ventajas del Derecho administrativo sancionador en relación con su capacidad de responder de una forma más eficiente y eficaz a los ilícitos respecto de lo que lo hace el Derecho penal(101).

De entre los distintos argumentos que se han referido por parte de la doctrina y del Tribunal Constitucional a la mayor eficiencia del Derecho administrativo sancionador, los principales son tanto su mayor agilidad como la necesidad de descongestionar el sistema de justicia penal. En base a ello se ha justificado no solo su existencia, sino también su expansión a un elevado número de ámbitos sin que se haya evaluado si tales afirmaciones se corresponden efectivamente con la realidad(102). Lo cierto es que desde que se empezó a formular este argumento – el de la agilidad – como base para justificar el uso del Derecho administrativo sancionador se han producido cambios importantes tanto en el propio Derecho penal como en el administrativo sancionador. Desde los años 80 hacia aquí se han realizado diversas reformas que han afectado el sistema de justicia penal en el sentido de introducir procedimientos más rápidos, crear juzgados especializados y, entre otras, fiscalías o unidades policiales especializadas en determinados ámbitos delictivos. Por su parte, el procedimiento administrativo sancionador se ha rodeado de garantías formales y materiales de las que antes no gozaba, lo que sin duda ha provocado una pérdida de su rapidez en resolver los asuntos a la par que un incremento en el número de procedimientos sancionadores en los que interviene algún elemento de complejidad(103).

Sobre ello, lo primero a objetar es que el trasvase de competencias desde el ámbito del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador no es tan ventajoso como puede parecer, pues lo que hay es un traslado de las cargas hacia el Derecho administrativo sancionador(104). Este último, a pesar de no contarse con datos, es probablemente más económico en términos monetarios(105). Sin embargo, tal argumento no puede servir para justificar que una conducta sea castigada mediante el Derecho administrativo sancionador. En otro orden de cosas, según los datos ofrecidos por el CGPJ, no existe una congestión de los tribunales penales en España(106). De hecho, si se consultan los últimos informes publicados puede verse como, de las diferentes jurisdicciones, la penal es la que está menos congestionada(107). Por su parte, la jurisdicción contencioso-administrativa es la que observa una mayor tasa de congestión(108). A pesar de reconocer que con los pocos datos de que se dispone es realmente difícil poder llegar a alguna conclusión con suficiente fundamento, de lo anterior puede sospecharse que realmente no hay una necesidad de descongestionar los tribunales penales y que, en todo caso, lo que debería descongestionarse es la vía contencioso-administrativa(109). Ello ha sido advertido, incluso, por el Consejo de Estado en su Dictamen sobre el Anteproyecto de reforma de Código Penal de 2013 que, a raíz de la despenalización de un número importante de faltas y su conversión en infracciones administrativas, indicó que lo que se producía no es más que un traslado de la carga de trabajo, por lo que la descongestión no podía ser en ningún caso la razón en base a la cual optar por la descriminalización de las faltas(110).

Otro dato importante a la hora de hablar sobre la eficiencia de uno y otro sistema punitivo es la rapidez con la que se resuelven los asuntos. Aunque no hay datos sobre la duración de los procedimientos administrativos sancionadores, sí que es posible consultarla duración media de los procesos penales (vid. tabla 1).

Tabla 1. Duración media de los procesos terminados en los últimos años en los distintos órganos de la jurisdicción penal, expresados en meses

Fuente: Panorámica de la Justicia – año 2016, CGPJ

En general, de los datos aportados por el CGPJ puede inferirse que los procesos penales no son tan largos como podría parecer(111). Así, en términos generales, los procesos instruidos por los Juzgados de Instrucción han tenido una duración aproximada de 1,6 meses en los últimos años. Datos similares se pueden observar sobre los procesos llevados por parte de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer o las Audiencias Provinciales. Solo los procesos que se incoan en los Juzgados de lo Penal tienen una duración más próxima al año. En cualquier caso, la duración media de los procesos penales en 2016 era inferior a los 3 meses(112).

Como se ha dicho, no hay datos sobre la duración de los procedimientos administrativos sancionadores. No obstante, si tomamos los datos de los Juzgados de Instrucción (1,5 meses de duración media en 2015) o la duración de los delitos leves en 2016 (1,6 meses)(113), que son los juzgados y procedimientos para los delitos leves o menos graves y frente a los que es posible discutir si los hechos deberían ser enjuiciados mediante el uso del Derecho penal o del Derecho administrativo sancionador, podrá comprobarse que es difícil continuar afirmando que el Derecho penal es más lento que el Derecho administrativo sancionador. Esto incluso partiendo de la realidad del Derecho administrativo sancionador a partir de la nueva Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, en que se ha generalizado lo que hasta entonces estaba previsto en algunas leyes sectoriales, favoreciendo que el denunciado renuncie al procedimiento administrativo y a cualquier recurso posterior a cambio de una reducción del importe de la sanción a imponer. A la vista de lo descrito resulta, por tanto, difícil mantener tal posición.

Donde sí pueden compararse datos es en la vía contencioso-administrativa. Concretamente, en relación con el tiempo de resolución de los procesos administrativo-sancionadores en caso de que el sujeto sancionado decida recurrir la decisión de la Administración pública ante los tribunales. En estos casos, la duración media de los procedimientos contencioso-administrativos es de 12 meses. Si nos referimos estrictamente a aquellos procesos que se dedican a la actividad administrativa sancionadora, su duración varía mucho según el tribunal analizado, de modo que si el proceso debe ventilarse frente a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo el tiempo medio es de 9,4 meses, pero si debe ventilarse frente al Tribunal Superior de Justicia los procesos llegan a los 22 meses. La duración de los recursos de apelación en la jurisdicción penal, en cambio, es de 1,6 meses. Si comparamos la duración de los procesos en caso de plantearse un recurso de casación, en la vía penal tienen una duración de 5,3 meses, que contrasta con los 16,4 meses en la jurisdicción contencioso-administrativa.

En relación con la eficacia, se ha dicho que el Derecho penal no es capaz de reducir el número de delitos que se cometen. En concreto, se ha afirmado que el sistema no es capaz de prevenir la comisión de delitos, sobre todo delitos que protegen bienes jurídicos colectivos, pues en el fondo lo que se pretende con el Derecho penal no es más que crear una falsa sensación de seguridad a la ciudadanía. No obstante, la realidad es que a pesar de que la eficacia del Derecho penal es evidentemente relativa, pues si fuera absoluta no se cometerían delitos, lo cierto es que no lo es menos que la propia del Derecho administrativo sancionador(114). En todo caso, una vez cometido el ilícito, el Derecho penal dispone de un mayor abanico de mecanismos para descubrir el responsable del ilícito. Si de lo que hablamos es de prevención, entonces en cualquier caso el Derecho penal necesita de la colaboración, entre otros, de las Administraciones públicas con el objetivo de evitar que se cometan delitos, por lo que deben corresponsabilizarse de la pretendida ineficacia.

Con lo expuesto hasta ahora es suficiente para desvirtuar uno de los principales argumentos que han utilizado tanto la doctrina como la jurisprudencia del TC para justificar la despenalización; el de la mayor eficiencia y eficacia del Derecho administrativo sancionador. Los datos aportados sirven al menos para poner en duda la mayor agilidad del procedimiento administrativo sancionador y la pretendida lentitud del proceso penal.

Más difícil es rebatir los otros dos argumentos que se han anunciado supra. El primero porque es difícil luchar contra razones de carácter político. Al respecto lo que puede decirse es que si lo que se pretende es racionalizar la política legislativa no debería ser un argumento válido para justificar la tipificación de una conducta mediante el Derecho administrativo sancionador el hecho de que le convenga a la Administración. En relación con el segundo, relativo al Estado social, poco hay que decir. Este ha comportado y sigue comportando un incremento de las materias en que la Administración ejerce algún tipo de control, lo que obliga, a fin de que sean cumplidas por parte de los ciudadanos, a que exista algún tipo de mecanismo dirigido a controlar su cumplimiento y, en caso negativo, a sancionar al infractor por ello. Siendo ello así, y siendo conscientes de la ingente cantidad de materias en que la Administración ejerce algún tipo de control, defender que el Derecho administrativo sancionador ya no resulta necesario carece de sentido. No obstante, si, tal como hemos visto, resulta que por lo general este no es tan rápido y ágil como se creía lo que sí puede afirmarse es que, a pesar de que el Derecho administrativo sancionador debe continuar existiendo, no tiene por qué hacerlo con la misma intensidad con la que lo ha estado haciendo hasta ahora.

2. La necesidad de establecer límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador

Teniendo en cuenta que en la actualidad continúa siendo necesaria la existencia del Derecho administrativo sancionador, sobre todo por la imposibilidad de que el Derecho penal llegue a abarcar de forma satisfactoria todos los ámbitos en los que es necesario amenazar con la imposición de una sanción, es pertinente determinar si debe haber límites entre el uso del Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador o, por el contrario, tal como defienden las teorías formales, el legislador es libre para disponer qué debe regularse a través de uno u otro sistema punitivo.

Ya hemos visto que el Derecho positivo español constriñe, aunque solo muy parcialmente, la capacidad de la Administración para hacer uso del Derecho administrativo sancionador. En este sentido, si una conducta es merecedora de pena privativa de libertad solo será posible hacer uso del Derecho penal. No obstante, la Constitución española no dispone de un modo directo más limitación que la mencionada. Es decir, no establece cuándo una conducta es merecedora de una pena privativa de libertad, por lo que el legislador con simplemente no imponer una sanción de esta naturaleza puede, en principio, tipificar cualquier ilícito mediante el Derecho administrativo sancionador..

Defender tal postura podría llevar, por tanto, a un uso abusivo del Derecho administrativo sancionador. Desde un punto de vista más realista en el que se admita que hay conductas que claramente son merecedoras de una sanción privativa de libertad, debe reconocerse que hay muchas otras que no lo son – o gran parte de la doctrina penalista considera que no lo deben ser –, tales como delitos contra bienes jurídicos colectivos, delitos económicos, o directamente bagatelas. Hay, por tanto, un elevado número de ilícitos en los que no está nada claro cuál debe ser el órgano que debe conocer de los mismos y en los que el legislador tiene realmente una amplia discrecionalidad(115).

No obstante, debe recordarse que el Estado de Derecho articulado a raíz de la vigente Constitución exige que el Estado respete el principio de separación de poderes, de modo que la función judicial debe ser ejercida exclusivamente por jueces y tribunales(116) (art. 117.3 CE). La Constitución, por tanto, reserva al poder judicial, tal como es defendido por Díez-Picaso, “tanto la resolución de conflictos, entre particulares o entre estos y la Administración, como el ejercicio del ius puniendi”(117). Como dice Quintero, el Poder judicial “es el genuinamente dotado por la Constitución de la capacidad de limitar los derechos de los ciudadanos”(118). Así, por mucho que la propia Constitución reconozca también la potestad de la Administración para imponer sanciones, esta debería reconocerse con carácter subsidiario, sobre todo con el objetivo de cumplir con el principio de eficacia con el que debe regir la Administración, según lo establecido en el art. 103.1 CE.

A parte de los límites que la propia Constitución establece al uso del Derecho administrativo sancionador, resulta todavía más importante valorar, siquiera brevemente, las diferencias que presentan ambos sistemas punitivos y sobre todo las consecuencias y efectos que tienen para los sujetos afectados. Esto, según la modesta opinión de quien escribe estas páginas, es lo que realmente es transcendente a la hora de valorar la necesidad o no de establecer límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador.

Las diferencias son muchas y pueden agruparse en dos grandes bloques. Por un lado, las relativas a las garantías formales o procedimentales y, por otro, las de carácter material. Empezando por el bloque procedimental, una primera diferencia evidente para todos, y que no es siquiera necesario desarrollar, es en relación con el órgano responsable de imponer la sanción. En el caso del Derecho administrativo sancionador es la propia Administración quien juega un doble papel de juez y parte en el procedimiento administrativo sancionador. Los funcionarios que conforman las unidades administrativas responsables de tramitar los expedientes administrativos sancionadores además se rigen por el principio de subordinación(119), por mucho que el art. 103 CE propugne la imparcialidad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, tal como ha sido reconocido por el propio TC(120).

Una segunda diferencia se refiera al derecho de defensa(121). En el Derecho administrativo sancionador, a diferencia de lo que sucede en el proceso penal(122), no es preceptiva la asistencia de letrado en los procedimientos administrativos sancionadores. Ello no quita que el denunciado pueda optar por hacer uso de asistencia técnica letrada. Esta, sin embargo, tal como ha afirmado el Tribunal Supremo, ni es imprescindible ni es gratuita(123).

En tercer lugar, otra diferencia del procedimiento administrativo sancionador respecto del penal puede verse en relación con el derecho a no declarar contra uno mismo, pese a que pueda parecer que el derecho a no autoincriminarse está también integrado en el derecho administrativo sancionador. Pues, tal como la doctrina del TC ha puesto de manifiesto(124), este derecho se presenta con matices, puesto que debe compatibilizarse con la obligación del denunciado de colaborar con la Administración en los casos en que una ley establezca tal deber de cooperación(125).

En cuarto lugar, en lo concerniente al valor de determinadas pruebas y su influencia en el derecho de presunción de inocencia se presentan también importantes diferencias que hacen que el Derecho administrativo sancionador sea menos garantista que el Derecho procesal penal. En concreto, hablamos de las actas de inspección o los atestados policiales que, de acuerdo con un elevado número de normativas administrativas sectoriales(126), gozan de una presunción iuris tantum de certeza. Parece, no obstante, que la jurisprudencia del TC y del TS ha ido poco a poco diluyendo esta presunción de veracidad de determinadas pruebas en el seno del procedimiento administrativo sancionador(127).

Finalmente, aunque sin ánimo de exhaustividad, en relación con cuestiones procedimentales, otra diferencia a la que puede aludirse es la referida a los efectos de la resolución y los recursos que pueden interponerse frente a la misma. Los actos administrativos que ponen fin al procedimiento administrativo sancionador son, por lo general, ejecutivos, a diferencia de lo que sucede en Derecho penal, donde las sentencias penales solo son ejecutivas una vez son firmes y, por tanto, en cuanto no quepa recurso alguno frente a las mismas. La Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, generaliza la posibilidad de suspender cautelarmente la ejecución de la resolución administrativa en los casos en que el sancionado manifieste a la Administración su intención de interponer un recurso contencioso-administrativo contra la resolución administrativa(128). Hasta su previsión por la Ley 39/2015, tal disposición, si bien era exigida reiteradamente por parte de la jurisprudencia del TC y TS(129), únicamente estaba prevista en normativa sectorial(130). Junto con la ejecutividad de la sanción y, por tanto, de la obligación de cumplir con esta con carácter previo para poder después recurrir la resolución administrativa, el Derecho administrativo sancionador impone importantes escollos a los sancionados con el objetivo de que desistan en su futurible intención de recurrir la resolución dictada por parte de la Administración. Junto con la generalización de la opción de reducir la cantidad de la multa a imponer a cambio del pronto pago y de la renuncia del sancionado a interponer recurso alguno, otro importante obstáculo es el riesgo de ser condenado en costas, pues a diferencia del proceso penal, la regla general es el pago de estas por parte del recurrente si no se estiman sus pretensiones(131). También debe tenerse en cuenta otro factor, y es el desequilibro de las partes entre el sancionado recurrente y la Administración pública. Además, una vez tomada la decisión de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, solo es posible plantear un recurso de apelación respecto de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y por los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, así como en los casos en que la sanción impuesta sea de carácter pecuniario siempre que la cuantía exceda los 30 mil euros(132). En estos casos, tal como sucede en sede administrativa, tampoco se impide la ejecución de la sentencia recurrida a pesar de la falta de firmeza de la misma(133). En el resto, frente a sanciones de cuantía inferior o frente a las sentencias dictadas en primera instancia por parte de otros órganos no es posible interponer recurso de apelación alguno, siendo únicamente posible la interposición de un recurso de casación, por lo que no se respeta el derecho a la segunda instancia(134).

Pasando ya al segundo bloque, relativo a las diferencias materiales entre ambos sistemas punitivos, es posible indicar múltiples diferencias. Entre las principales que han sido señaladas por la doctrina pueden mencionarse en primer término, diferencias relativas al sentido del principio de legalidad. Frente al mismo, a pesar de que en un primer momento se había defendido por parte de la doctrina y la jurisprudencia del TC y TS la exclusiva reserva de ley en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, desde hace ya más de una década se han ido aceptado también numerosas excepciones al mismo, hasta al punto de ser generalizadas en el ámbito local(135).

En segundo lugar, en relación con la parte subjetiva del tipo puede apreciarse también una diferencia relevante. En el Derecho penal, por regla general, se exige siempre la concurrencia de dolo y solo se admiten las formas imprudentes de comportamiento en aquellos supuestos en que expresamente se establezca (sistema de numerus clausus), tal como dispone el art. 12 CP. En el Derecho administrativo sancionador, en cambio, se castigan con carácter general tanto las acciones dolosas como las imprudentes, tal como dispone el art. 28 Ley 40/2015. Cierto es que el nuevo art. 29 Ley 40/2015(136) permite graduar la sanción a imponer según si la conducta ha sido cometida con dolo o imprudencia, pero ello no quita que toda conducta imprudente esté castigada. Debe advertirse también que la Administración – el órgano administrativo, en términos más precisos – no está muchas veces preparada técnicamente para valorar la concurrencia de dolo o imprudencia y la distinción entre ambos, por lo que en la práctica se termina sancionando con igual entidad una que otra conducta(137). En el Derecho administrativo sancionador, además, se prevé incluso la responsabilidad solidaria así como también la objetiva, algo absolutamente prohibido en Derecho penal(138).

Otra de las diferencias importantes se encuentra relacionada con la categoría jurídica de la culpabilidad, que ha sido extensamente desarrollada por parte de la doctrina y jurisprudencia penal. En Derecho administrativo sancionador, en cambio, solo ha sido tratada parcialmente por la doctrina. La jurisprudencia además parece ser reacia a aceptar la aplicación de las causas de exculpación del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador. De hecho, según parece, solo ha sido aceptada de forma parcial la aplicación de algunos de los supuestos exculpantes previstos en el CP y sobre todo ante la jurisdicción militar(139).

En cuarto lugar, otra de las principales diferencias entre uno y otro sistema punitivo escriba en la previsión normativa de distintas formas de autoría y participación. En este sentido, es bien conocido que en Derecho penal existen distintas formas de autoría así como también otras formas de participación en el delito y que ello se traduce en un grado de responsabilidad distinto según se trate del simple cómplice o de cualquier otra forma de participación en el delito(140). En el Derecho administrativo sancionador, en cambio, solo es posible castigar al autor o coautor de la infracción; no al resto de sujetos que hipotéticamente puedan participar en el hecho ilícito(141). Lo cierto es que después, tal como sucede en algunos tipos penales, se acaba tipificando también como infracción administrativa lo que en el fondo son formas de inducción o cooperación, por lo que no siempre estas quedan fuera de una hipotética responsabilidad administrativa sancionadora(142).

Finalmente, y nuevamente sin ánimo de exhaustividad, otra de las diferencias importantes se encuentra en las sanciones a imponer. Como ya se ha dicho con anterioridad, en Derecho administrativo sancionador no es posible imponer al sujeto sancionado una sanción privativa de libertad ni de forma directa ni indirecta. Al margen de esta diferencia impuesta por la Constitución española, el resto de sanciones a imponer pueden coincidir(143). Es decir, a parte de las privativas de libertad, no existen otras sanciones que constitucionalmente puedan tildarse de naturaleza penal. Dicho esto, con ser cierto que en el Derecho penal español la pena de prisión tiene un papel principal, también lo es que progresivamente ha ido perdiendo tal posición. En este sentido, según datos publicados por el INE en 2016, del total de sujetos condenados, aproximadamente un 21% lo fueron a pena de prisión y 31% a la pena de multa. Además, si después se observan los datos sobre la duración de la pena de prisión por la que los sujetos son condenados, podrá comprobarse que en 2016 aproximadamente un 92% de los condenados a pena de prisión lo fueron a penas de hasta 2 años de duración, por lo que un número importante de condenas son susceptibles de suspensión, según lo establecido en los arts. 80 y ss. CP. Los estudios realizados durante la primera década del s. XXI ya estimaron que las penas ejecutadas eran muchas menos que las impuestas en condena, de modo que, por aquel entonces, solo un 25% de las condenas lo eran realmente a pena de prisión(144). Actualmente, aunque no contamos con datos estadísticos actualizados, sí que se estima que las condenas a prisión que efectivamente acaban ejecutándose se encuentran cerca del 5%(145). Comparándola con otros países, la tendencia que puede verse en España es incluso más exagerada, hasta el punto que la pena de prisión no representa de modo alguno el grueso de condenas. Así, por ejemplo, en Alemania, según datos de 2013, el uso efectivo de la pena de prisión representa solo el 5,2% de la condenas; la pena de multa en cambio llega al 82,8% del total de condenas(146). En Inglaterra, a pesar de que la pena de prisión aún tiene un peso importante, el uso de la pena de multa llega al 70% de los casos(147), por lo que también tiene un papel importante. De los datos mostrados se desprende que la pena de multa está adoptando un rol principal en el porcentaje total de condenas. Como tal, la multa es justamente idéntica tanto en el Derecho penal como en el Derecho administrativo sancionador(148). En ambos casos, implica el pago de una cantidad de dinero. Sin embargo, es también en ella donde pueden verse diferencias importantes entre ambos sistemas. A favor de la multa administrativa es posible afirmar que el impago del importe de la multa por parte del sancionado no produce, a diferencia de lo que sucede en el Derecho penal, un riesgo de ser privado de libertad. No obstante, no siempre que ello suceda significa, ni mucho menos, que el sujeto acabe privado de libertad. El art. 53 CP permite que la multa no pagada sea sustituida por trabajos en beneficio de la comunidad. Incluso, en casos en que sea sustituida por una pena privativa de libertad (localización permanente o prisión) es posible también que esta sea suspendida (art. 80 y ss. CP), por lo que tampoco terminará ejecutándose. Por contra, la multa en el Derecho administrativo sancionador acostumbra a ser en términos comparativos más elevada en función de la entidad de la infracción cometida y además no es proporcional a las capacidades económicas del reo(149), de modo que independientemente de los ingresos del infractor, el montante a pagar será el mismo, lo que provoca que la misma prohibición tenga efectos preventivos muy diversos según la economía del futurible infractor(150).

A partir de todas estas diferencias que se han mencionado, pero también de muchas otras que podrían ser igualmente valoradas, se confirma la hipótesis de partida sobre la necesidad de establecer límites entre ambos sistemas punitivos; el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Esta necesidad deriva, no solo de las exigencias constitucionales, sino principalmente de las diferencias existentes entre uno y otro sistema punitivo que provocan que el sujeto sancionado goce cuantitativa y cualitativamente de menores garantías en el seno del Derecho administrativo sancionador que en el Derecho penal.

3. La necesidad de acudir a otras razones para determinar si una infracción debe ser castigada vía penal o administrativa

Si se concluye la necesidad de establecer límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador y, tal como se ha visto, no siendo posible que estos límites deriven de la naturaleza propia de las infracciones y sanciones, deberán buscarse otros criterios que guíen al legislador a la hora de decidir si una conducta -y la sanción a imponer, en caso de que la misma sea infringida-, debe castigarse mediante una u otra vía.

El principal problema está en encontrar reglas válidas que puedan servir a tal fin. El principal criterio que ha sido utilizado para justificar la renuncia del uso del Derecho penal a favor del Derecho administrativo sancionador o del Derecho civil es el principio de proporcionalidad en sentido amplio o, más concretamente, algunos de los subprincipios que derivan de este.

Según la jurisprudencia del TC, y también del TEDH, el principio de proporcionalidad está compuesto por tres elementos: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. Respecto al primero de los principios derivados de la proporcionalidad en sentido amplio, se ha dicho que el Derecho penal no es el medio más idóneo para hacer frente, para prevenir, muchos de los problemas que actualmente se están planteando en las sociedades contemporáneas(151). No obstante, el Derecho penal no solo no es idóneo para hacer frente a mucha de la llamada “nueva” delincuencia, sino que tampoco lo es frente a la delincuencia clásica o el llamado núcleo duro del Derecho penal. El Derecho penal es muchas veces auxiliar(152) de otras esferas del ordenamiento jurídico y, en cualquier caso, necesita de otros mecanismos no punitivos dirigidos a evitar la comisión de delitos(153). Esta falta de idoneidad para con su objetivo, la evitación de delitos, no es una característica singular del Derecho penal, sino que es algo compartido por cualquier sistema meramente punitivo, por lo que esta afirmación también puede realizarse respecto del Derecho administrativo sancionador. En uno u otro caso, la amenaza y también la efectiva imposición de sanción en caso de incumplimiento de la norma tienen un efecto limitado(154). Se cometen delitos e infracciones y, además, parece ser que un número importante de hechos se comete por parte de sujetos reincidentes(155). La idoneidad, sin embargo, no solo debe exigirse del Derecho sustantivo, sino también del Derecho procesal y del Derecho de ejecución. En este sentido, se dice que la expansión del Derecho penal sustantivo conlleva una merma de la eficacia del Derecho penal, y por tanto, también de la idoneidad de este para hacer frente a los delitos(156). No obstante, en páginas anteriores hemos tenido ocasión ya de contestar a la supuesta lentitud del proceso penal. De hecho, de los datos analizados se ha podido constatar que a pesar de la expansión penal a la que estamos asistiendo durante este principio de siglo XXI, el sistema de justicia penal no solo parece no haberse colapsado, sino que es cada vez más ágil.

El principio de idoneidad, llamado también principio de eficacia o utilidad, no sirve, pues, como criterio para justificar la renuncia del uso del Derecho penal a favor del Derecho administrativo sancionador. Las razones que pueden justificar la falta de idoneidad en un caso pueden ser trasladables también al otro.

Pasando ya al segundo elemento, el de la necesidad, se dice que este está integrado por, al menos, dos principios(157): el de ultima ratio o subsidiariedad y el de fragmentariedad. El principio de ultima ratio o subsidiariedad implica que el Derecho penal tan solo debe ser utilizado cuando no existan medios menos lesivos para con la protección de un determinado interés o bien jurídico, a la vez que el Estado está obligado a tomar todas aquellas medidas no penales posibles que eviten el recurso al Derecho penal. El uso de este Derecho, por tanto, debe ser subsidiario, el último recurso del Estado. Una vez se ha decidido que un determinado bien jurídico es merecedor de protección penal, el principio de fragmentariedad, por su parte, lo que dirá es que no todos los ataques a un determinado bien jurídico penal deben estar protegidos mediante el uso del Derecho penal, sino solo aquellos más graves.

Como puede fácilmente intuirse, ambos principios han sido y continúan siendo los principales criterios a través de los cuales se pretende justificar la necesidad de descriminalizar determinadas conductas y que las mismas, en su caso, pasen a ser “meras” infracciones administrativas. Según su propio contenido, si con el uso del Derecho administrativo sancionador, del Derecho civil o directamente a través de medidas extrajudiciales reparadoras o con una adecuada política social es suficiente para proteger un determinado bien jurídico o una determinada forma de ataque a un determinado bien jurídico, el uso del Derecho penal no quedará justificado. Entre sus valedores están, entre muchos otros, autores tan importantes como Von Liszt, Roxin, Hassemer, Jescheck, Quintero o Mir Puig(158). Todos ellos, aunque sea indirectamente, consideran que el principio de ultima ratio es el criterio, la directriz, responsable de establecer los límites – aunque borrosos – entre qué debe ser objeto del Derecho penal y qué no. Este principio, dicen que, como mínimo, ayuda a distinguir entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador(159). El principio tiene, por tanto, una vertiente negativa; el uso Derecho penal solo debe activarse en los casos en que no haya otros medios menos lesivos que puedan proteger un determinado bien jurídico. Tiene también otra vertiente positiva: el Estado tiene la obligación de adoptar todas aquellas medidas de Política Social necesarias dirigidas a la protección de un determinado bien jurídico para así evitar hacer uso de medios punitivos(160).

La defensa del principio de subsidiariedad, y en particular de la vertiente negativa del mismo, conlleva un rechazo del uso del Derecho penal siempre que no sea absolutamente necesario o, lo que es lo mismo, una defensa de un Derecho penal mínimo. Es decir, solo puede acudirse al Derecho penal cuando no haya otra solución posible.

Como fácilmente puede intuirse el primer problema que plantea el principio de subsidiariedad es el de su operatividad. Es decir, ¿cómo este principio nos puede decir cuando el Derecho penal es necesario? Para ello debe compararse si un medio menos lesivo que el Derecho penal es menos gravoso a la vez que igualmente idóneo. No es suficiente, por tanto, con que haya otras medidas menos gravosas para hacer frente a la protección de un determinado bien jurídico, sino que estas deben poseer la misma eficacia(161). El TC español ha ya sentenciado reiteradamente que el control constitucional sobre el principio de subsidiariedad tiene un alcance y una intensidad muy limitados, pues el legislador posee un amplio ámbito de decisión(162). Junto a ello, no siempre puede afirmarse que el Derecho penal sea menos gravoso que otras ramas del Derecho. Así, la aplicación de medidas preventivas, a pesar de que en cada caso concreto suponen un gravamen inferior a la imposición de una pena, lo cierto es que afectan a un número mucho más amplio de personas; es decir, a todas aquellas que participan en ese concreto sector de la vida jurídica(163).

Dejando esta cuestión de lado, otro tema que ha sido puesto encima de la mesa es que la subsidiariedad nunca debería plantearse frente a una norma de conducta, sino solo frente a otra norma de sanción. De hecho, la sanción no puede entenderse subsidiaria de una adecuada política social o de un adecuado control administrativo, por ejemplo, de un determinado sector, sino que esta debería entenderse como complementaria(164). Como indica Wohlers, “las medidas preventivas completas tampoco pueden ser perfectas, por lo que nunca se puede excluir que, pese a la existencia de sistemas de regulación y de control completos, se produzcan menoscabos o puestas en peligro de bienes jurídicos”(165). Lo que debería entonces es adoptarse todas las medidas preventivas necesarias a fin de limitar al máximo el uso del Derecho penal – o cualquier otro sistema punitivo –, pero asumiendo que en ningún caso es posible prescindir del mismo. La vigencia de un sistema punitivo para los casos de incumplimiento, pues, tiene que existir siempre. La comparación, por tanto, debería hacerse solo frente a otras medidas punitivas y no frente a medidas de carácter preventivo. Llegados a este punto, la cuestión que se plantea, entonces, debe versar sobre como comparar sistemas jurídicos distintos. El Derecho penal tiene unas consecuencias colaterales, jurídicas y sociales que no tiene el Derecho administrativo sancionador. Sin embargo, en el caso español el Derecho administrativo sancionador puede ser en ocasiones incluso más gravoso que el Derecho penal, por lo que en estos casos concretos la subsidiariedad debería ser del administrativo sancionador. Ante tal estado de la cuestión, el siguiente planteamiento que debe hacerse es cuál es el verdadero sentido del principio de ultima ratio. En la mayoría de manuales de Derecho penal, tal principio se continúa formulando en el mismo sentido que se hacía hace más de un siglo(166). No obstante, actualmente el sistema punitivo estatal ha cambiado radicalmente. Como hemos tenido ocasión de analizar, el Derecho penal actual ya no es el mismo que hace cien años; y, por lo que aquí interesa, la pena de prisión está siendo relevada por multitud de alternativas y los procesos penales han perdido en muchos casos la formalidad que les era propia, pero es que además el Derecho administrativo sancionador ha alcanzado un nivel cuantitativo y cualitativamente hablando inimaginable para entonces.

Es momento, pues, de replantearse el principio de subsidiariedad no solo del Derecho penal frente al resto de medidas, sino del Derecho punitivo en general frente al resto de medidas(167), sin que sea posible que el mismo sea capaz de distinguir entre la aplicación de medidas punitivas de naturaleza penal y las de naturaleza administrativa. En este sentido, es ilustrativa la afirmación que realiza Alarcón cuando, justificando la necesaria reinterpretación del principio de intervención mínima, dice que con la despenalización “los ilícitos y los castigos seguirán siendo los mismos o más, solo que en vez de castigar los jueces penales lo hará la Administración”(168). Debe además entenderse que el Derecho punitivo es subsidiario en tanto que su uso solo queda justificado en los supuestos en que la aplicación de medidas no punitivas no han resultado adecuadas. Se exige, por tanto, una actuación positiva, en el sentido de adoptar aquellas medidas preventivas necesarias para evitar, en todo lo posible, la comisión de delitos. Ello, sin embargo, no justifica la innecesaridad de regular las medidas punitivas que se consideren pertinentes, pues estas resultarán indispensables en caso de incumplimiento de las medidas preventivas.

Retomando una cuestión que se ha apuntado supra cuando se ha justificado la necesidad de tener en cuenta todo el ius puniendi del Estado a la hora de hablar sobre el principio de ultima ratio, se ha dicho que el principio es formulado en el mismo sentido con el que fue elaborado en origen. Ello significa básicamente que cuando se piensa que el Derecho penal es el medio más duro del que dispone el Estado lo que en el fondo se está diciendo, sobre todo, es que el Derecho penal dispone de una sanción que no posee ningún otro sistema punitivo: la pena privativa de libertad. El resto de sanciones, en cambio, son – o pueden ser – exactamente las mismas que las previstas en el Derecho administrativo sancionador. El problema, pues, no es que el Derecho penal sea más duro, sino que la pena de prisión es la sanción más grave(169).

Se ha dicho, y es cierto, que las penas en general suponen un reproche social(170), tienen una desvaloración ético-social, que no tiene ninguna otra sanción. Ello, sin embargo, tal como se ha discutido cuando hemos analizado las doctrinas ontológicas sobre los límites entre el Derecho penal y el administrativo sancionador, no es propio de una concreta pena, sino de que la misma es impuesta de acuerdo con las normas del Derecho penal. Esta función comunicativa es, por tanto, una característica del Derecho penal, que a su vez se da en tanto se entiende que aquello que conforma el Derecho penal es lo más grave. Es decir, al final este es un argumento que se retroalimenta. Si se entiende que el Derecho penal debe ocuparse de las conductas más graves, luego estas son justamente las que tienen un mayor reproche social(171). En la actualidad, sin embargo, lo cierto es que este reproche social no se da en todos los delitos. De hecho, si solo existiera Derecho penal probablemente esta idea se referiría solo a los ataques más graves frente a los bienes jurídicos básicos(172). Un buen ejemplo de ello está en el Derecho inglés, donde no existe el Derecho administrativo sancionador por lo que todos los ilícitos son regulados como penales; también, por ejemplo, el hecho de no poner el ticket de estacionamiento en las zonas reguladas es delito. Además, no creo que pueda decirse que los ilícitos administrativos o las sanciones impuestas frente la comisión de los mismos estén al margen de este reproche social(173). En el fondo, cualquier infracción de una norma, indistintamente de la etiqueta que le haya sido asignada por el legislador, es susceptible de que el castigo de la misma lleve consigo tal reproche social. Otra cosa es el nivel de reproche que lleva aparejado una u otra infracción.

Incluso si aceptáramos la postura mayoritaria de entender el principio de subsidiariedad como el criterio rector según el cual el Derecho penal debe ser también subsidiario del Derecho administrativo sancionador y, por tanto, entendemos que el Derecho penal debe ser la ultima ratio, el último recurso, para la protección de un bien jurídico, debe igualmente criticarse como criterio válido. La defensa de un uso prioritario del Derecho administrativo sancionador para castigar a aquellos individuos que infringen las normas vulnera el principio de separación de poderes defendida desde Locke y Montesquieu y reflejada en el art. 1 CE(174). Por si fuera poco, el uso del Derecho administrativo sancionador en lugar del Derecho penal tiene graves consecuencias en relación con las ya mencionadas menores garantías para los acusados.

El principio de subsidiariedad, por tanto, tampoco es capaz de explicar los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. De hecho, se ha defendido que en realidad la mayor aportación que puede derivar de tal principio se refiere a su vertiente positiva, al exigir la necesidad de adoptar aquellas medidas preventivas necesarias a fin de evitar hacer uso del ius puniendi del Estado o procurar hacer el menor uso posible del mismo.

El tema, por tanto, no es tanto si el Derecho penal es el mal menor, sino si es posible prescindir de una determinada amenaza de pena (o sanción), en tanto quepa esperar efectos preventivos similares a través del uso de medios menos lesivos. No se trata aquí tanto de la subsidiariedad de sistemas punitivos, sino de las sanciones más graves respecto de las menos graves. Ello podría corresponderse a lo que parte de la doctrina ha venido a denominar como la manifestación interna del principio de subsidiariedad(175) si bien está también íntimamente ligado con una cuestión más de proporcionalidad(176). Esto nos lleva al último de los principios que conforman el principio de proporcionalidad en sentido amplio: el principio de proporcionalidad en sentido estricto, según el cual la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del injusto(177).

El principio de proporcionalidad, sin embargo, tampoco puede ayudarnos en la tarea de delimitar entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador(178). Evidentemente la respuesta sería distinta si partiéramos de la idea de que la prisión es la sanción a imponer ante cualquier incumplimiento de una norma penal. Entonces, todo aquel comportamiento típico que según el principio de proporcionalidad no fuera merecedor de una pena de prisión debería quedar extramuros del Derecho penal. La realidad, sin embargo, es bien distinta. Luego, el principio de proporcionalidad nos dirá que no es posible castigar con pena de prisión, por ejemplo, a aquel que estaciona su vehículo de forma indebida, pues seguramente es suficiente la imposición de una multa, pero difícilmente podrá concretar si la misma debe tener naturaleza penal o administrativa.

IV. CONCLUSIONES: EL DERECHO PENAL COMO PRIMA RATIO

Llegados a este punto, el resultado de la imposibilidad de encontrar criterios útiles que sirvan para delimitar el uso del Derecho penal frente al Derecho administrativo sancionador debe ser la renuncia a su búsqueda, pues se ha constatado que existen importantes divergencias entre ambos sistemas punitivos tendentes, principalmente, al relajamiento de las garantías en el Derecho administrativo sancionador.

En su lugar, en el presente trabajo, se defiende una expansión del Derecho penal en detrimento del uso del Derecho administrativo sancionador. De hecho, la regla general debería ser la aplicación del Derecho penal(179), reservándose el recurso al Derecho administrativo sancionador a un papel secundario; en los casos en que realmente el sistema de justicia penal se considere inadecuado para resolver el problema planteado. Se está pensando, por ejemplo, en materias en que se precisa de un nivel de especialización muy importante o supuestos en que es patente que de lo que se trata es de un supuesto de autotutela de la Administración. También en aquellos casos en que la literatura ha demostrado que la respuesta del sistema de justicia penal no es adecuada, pues la misma produce efectos contraproducentes para la víctima del delito(180).

Defender el Derecho penal como prima ratio es más acorde con las exigencias constitucionales que la aceptación del actual sistema punitivo español. De hecho, en algunas de sus sentencias(181), el TC ha reconocido que “[] la potestad sancionadora debería constituir un monopolio judicial y no podría estar nunca en manos de la Administración”.

Aunque pueda pensarse que la defensa de la expansión del Derecho penal es contraria a la idea de reducir el uso del Derecho penal a favor de otros mecanismos alternativos(182), que es seguramente la opción más defendida por una parte importante de la actual doctrina penal española, la realidad es distinta. La postura aquí defendida no es contraria al objetivo buscado por estas teorías. Esto es, la de hacer el menor uso del Derecho penal, en el sentido de que el Estado haga el mínimo uso de los mecanismos punitivos(183). En este sentido, según uno de sus máximos exponentes, Ferrajoli, el Derecho penal solo se justifica en tanto es capaz de minimizar la violencia. Según este autor, “Un sistema penal – puede decirse – está justificado únicamente si la suma de las violencia – delitos, venganzas y puniciones arbitrarias – que puede prevenir es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas para ellos conminadas”(184), algo que no se discute y que justamente es una preocupación principal de quien escribe estas líneas. Lo que sí se discute es que la mejor opción para lograr este propósito sea la reducción de los ilícitos penales a favor del uso del Derecho civil o del Derecho administrativo sancionador(185).

Acudir al Derecho administrativo sancionador o al Derecho civil no es la mejor forma de minimizar la violencia estatal. Justamente el uso del Derecho administrativo sancionador provoca una relajación de las garantías materiales y procesales a las que se refiere Ferrajoli(186) y que según él debe evitarse(187). En un sentido similar, desde la Escuela de Frankfurt se dice que la expansión del Derecho penal puede provocar un relajamiento de las garantías del Estado de Derecho(188). No obstante, si se reduce el número de delitos significa, tal como reconocen Ferrajoli o Hassemer, que estos pasen a ser regulados como infracciones administrativas. Luego, si estos ilícitos pasan a estar regulados bajo el paraguas del Derecho administrativo sancionador significa que las normas sustantivas y procesales a aplicar serán las administrativas y no las penales, por lo que indirectamente se provoca que un elevado número de infracciones dejen de estar amparadas por las tan importantes garantías que sí rodean el Derecho penal sustantivo y procesal. La despenalización, pues, no soluciona aquello que estos pretenden evitar, solo traslada el problema al ámbito del Derecho administrativo sancionador a la par que se incrementa la arbitrariedad y se produce una relajación y pérdida de garantías inimaginable en el seno del Derecho penal(189).

Se ha criticado también que la expansión del Derecho penal hace que este sea menos eficiente y menos creíble(190), que implica una administrativización del Derecho penal(191) o que tiene efectos negativos para con los fines de las penas(192). Frente al argumento de la ineficacia del Derecho penal ya se ha contestado supra que los datos ofrecen una respuesta contraria. El Derecho penal actual, a pesar de que vivimos una gran expansión de su ámbito de aplicación, no es menos eficiente que el Derecho administrativo sancionador. La credibilidad del sistema, ligada a la eficiencia, tampoco puede ser más cuestionada que la de otros sistemas punitivos. Es este, además, un problema que va más ligado a otras cuestiones que al hecho de que ilícitos de gravedad leve o intermedia sean considerados de naturaleza penal o administrativa, como la confianza del sistema por parte de la ciudadanía, la amenaza de pena o la probabilidad de ser condenado. Respecto a la administrativización del Derecho penal, es este un argumento que se basa en la idea previa de que el Derecho penal debe ser el mínimo. No obstante, con la misma validez podría decirse que lo que está sucediendo es una vuelta al Derecho penal de algo de lo que temporalmente se había ocupado el Derecho administrativo sancionador. Además, nadie puede dudar de que en las últimas décadas se ha producido también una expansión del Derecho administrativo sancionador – mucho mayor aún que la del Derecho penal – sin que ello haya supuesto una reducción del Derecho penal.

Como reiteradamente se ha dicho, el problema no es el Derecho penal sino la pena de prisión. No hay duda de que esta a pesar de que en su día se instauró como la pena más humanitaria ya no lo es y que va siendo momento de que la misma sea replanteada y pase a ocupar un papel secundario(193); si se quiere, más secundario aún de lo que lo es en la práctica penal(194). Si se extraen de la idea del Derecho penal las penas privativas de libertad, las diferencias con el Derecho administrativo en términos sancionatorios son muy relativas, pero aun así el Derecho penal continúa siendo mucho más garantista que lo que es el Derecho administrativo sancionador.

La expansión del Derecho penal, por tanto, tiene que partir de una premisa básica, que el Derecho penal no es sinónimo de la imposición de una pena privativa de libertad. Es más, su expansión es compatible con una reducción del uso de la pena de prisión. Deben igualmente, realizarse cambios importantes en la concepción del Derecho procesal penal a fin de evitar que el aumento del número de delitos provoque un colapso del sistema de justicia penal. Estos cambios, pues, deben ir orientados a evitar que la expansión del Derecho penal, o, mejor dicho, la vuelta al Derecho penal de lo que nunca debiera haber sido regulado a través del Derecho administrativo sancionador, produzca un colapso del sistema de Justicia penal que conlleve su ineficiencia, falta de credibilidad y, en el fondo, la imposibilidad de cumplir su fin.

Para ello, deben buscarse mecanismos jurídico-penales que permitan una relajación de las formalidades del Derecho penal, sin que ello suponga una pérdida de garantías para el investigado. Tal postura parte de una constante en los últimos años en el Derecho procesal penal español, cual es la disminución de las formalidades procedimentales a través de la creación de procedimientos más simples y ágiles(195), hasta el punto que hay estudios que indican que aproximadamente el 75% de los procedimientos terminan con sentencia de conformidad(196) y ello a pesar de que el sistema procesal penal español se basa en el principio de legalidad. En Derecho comparado la cuestión es todavía más relevante y algunos ordenamientos jurídicos prevén múltiples posibilidades con el fin de dar una solución más rápida a los casos que llegan a los tribunales penales(197). Igualmente, tiene sentido que se plantee una alternativa al propio Derecho penal para dar respuesta a los casos enunciados supra en los que se considera que, a pesar de que una conducta debe ser tipificada como delictiva, la respuesta del sistema de justicia no se adecúa a las necesidades de las víctimas de estos delitos. En este sentido, podría plantearse la creación de un mecanismo alternativo al proceso penal pensado para ser aplicado frente a delitos leves, así como a algunos de los delitos clasificados como menos graves, siempre que estos no sean violentos(198). Igualmente, deberían incluirse nuevamente como delictivas algunas conductas que actualmente están reguladas en el ámbito administrativo. Si bien, tal consecuencia puede conllevar de forma natural a una expansión del Derecho penal. En este sentido, el hecho de que la consecuencia jurídica frente a estas conductas no sea la imposición de una pena derivada de un proceso penal, sino un mecanismo alternativo a este, salvaría gran parte de sus consecuencias negativas. Al mismo tiempo, la comisión de algunos de estos, al ser considerados de nuevo un ilícito penal, implicaría el incremento de los derechos de que goza el supuesto infractor respecto de los que se posee en vía administrativa.

Consciente de que tal alternativa vulneraría el principio de legalidad reconocido actualmente, debería, en su lugar, reconocerse la aplicabilidad del principio de oportunidad en el ordenamiento jurídico español, pues de hecho ya se está aplicando en la práctica o a través de excepciones al proceso penal como los juicios rápidos, la conformidad o el nuevo proceso por aceptación de decreto. Para salvar los problemas que tal opción puede plantear respecto de los derechos individuales de los sujetos afectados o en relación con el principio de seguridad, se propone que se regulen los supuestos y circunstancias en que es posible su aplicación; que se reconozca, por tanto, el principio de oportunidad reglada. Debería también modificarse el actual sistema procesal de carácter impositivo tornándolo en un sistema acusatorio en el que la instrucción fuera llevada por el Ministerio Fiscal y el actual juez instructor ejerciera funciones de juez de garantías, al estilo italiano o alemán.

La aplicación del nuevo mecanismo alternativo debería activarse ante cualquier delito leve o menos grave no violento, siempre que, de acuerdo con los hechos y las circunstancias del sujeto, se estime que no existe un interés público en proceder con la acusación. Este mecanismo alternativo solo debería ser de posible aplicación frente a sujetos sin antecedentes penales y no debería aplicarse de forma reiterada frente a los mismos sujetos en un periodo de tiempo concreto. Con ello se evita la utilización perversa de este nuevo mecanismo; esto es, que acabe siendo la vía procedimental ordinaria de aquellos que cometen delitos leves de forma reiterada.

La propuesta de aplicación de este mecanismo alternativo bien podría suspender condicionalmente el proceso penal e implicar el cumplimiento de una o varias condiciones. Estas condiciones deberían dirigirse bien a la rehabilitación del sujeto, bien a la reparación de la víctima del delito o la comunidad, bien a ambos objetivos. En todo caso, estas condiciones deberían respetar el principio de proporcionalidad, por lo que deberían resultan proporcionadas a los hechos y circunstancias personales del sujeto. En ningún caso se considera apropiada la posibilidad de que no se imponga ningún tipo de condición, pues ello favorecería esta vía respecto de la sancionadora administrativa y además tendría efectos negativos en la prevención especial y, sobre todo, en la general.

La decisión final, empero, debería corresponder a un agente del sistema de justicia penal imparcial. A este le correspondería comprobar que se cumplen los requisitos objetivos y que además el sujeto, una vez comunicada la decisión, acepta los hechos que se le “imputan” y las consecuencias derivadas de tal decisión. Aceptada la alternativa, debería establecerse un periodo de tiempo concreto durante el cual deberían cumplirse las obligaciones impuestas. El cumplimiento de las mismas debería ir a cargo del servicio de gestión de penas y medidas alternativas y del propio Ministerio Fiscal. Si estas son cumplidas de manera satisfactoria, la acción penal debería quedar precluida – debería tener efecto bis in idem – y en ningún caso debería computar a efectos de antecedentes penales. En el supuesto de incumplimiento manifiesto de las condiciones impuestas, la consecuencia jurídica debería ser la de dar por terminada la alternativa y ejercer la acción penal por el delito original. En cualquier caso, debería preverse la posibilidad de que el sujeto no aceptara la sanción propuesta y que se optase por seguir el proceso penal pertinente. Al fin y al cabo siempre quedará la opción de más Derecho penal.

La necesidad de plantear la creación de un segundo mecanismo de protección, tal como se ha mencionado supra, tiene sentido para proteger a víctimas de determinados delitos que se ha demostrado que no consideran adecuado presentar una denuncia, pues no quieren que el presunto agresor termine condenado. Esta es una posibilidad prevista en diversos ordenamientos jurídicos europeos, y podría servir justamente para evitar que las víctimas que deciden no denunciar determinados hechos delictivos(199) queden huérfanas de la posibilidad de solicitar una orden de protección(200).

NOTAS:

(1). Vid. Cerezo Mir, J., “Límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXVIII, fascículo II, mayo-agosto, 1975, p. 162; García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, en Quintero Olivares, G. / Morales Prats, F. (dirs.), El nuevo Derecho penal económico. Estudios penales en memoria del profesor José Valle Muñiz, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 297; Cobo del rosal, M. / Boig Reig, F. J., “Garantías constitucionales del Derecho sancionador”, en Cobo del Rosal (dir.), Comentarios a la legislación penal, EDERSA, 1982, p. 213.

(2). En este sentido, vid. García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 298; Nieto García, A., Derecho administrativo sancionador, 5ª ed, Ed. Tecnos, 2012, p. 126.

(3). En este sentido, García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., pp. 297-298. Cerezo Mir, J., “Límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, cit., p. 162.

(4). Huergo Lora, A., Las sanciones administrativas, 2007, Ed. Iustel, Madrid, pp. 53 y 136; también, citando a Casabó, vid. Peris Riera, J. M., El proceso despenalizador, Ed. Universidad de Valencia, Valencia, 1983, pp. 227 y 228; García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 299.

(5). Muy crítico con el análisis que se ha hecho de los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador en España por parte de la doctrina penalista – que dicho de paso, era la que hasta entonces se había ocupado del tema – por el hecho de estudiar el problema desde un punto de vista metafísico sin tener en cuenta el estudio del Derecho positivo español, Parada Vázquez, R., “El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal”, en Revista de Administración Pública, núm. 67, 1972, p. 43; Rando Casermeiro, P., La distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política jurídica, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 60-61.

(6). Como indica Peris, en España lo que había era una hipertrofia del Derecho administrativo sancionador y no del Derecho penal. en este sentido, vid. Peris Riera, J. M., El proceso despenalizador, cit., p. 285. En este mismo sentido, señalando las diferencias entre las situaciones en derecho comparado y la española, vid. Parada Vázquez, R., “El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal”, cit., pp. 47-61, quien hace un análisis comparado de las legislaciones francesas, italiana e inglesa; García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., pp. 299-300; Huergo Lora, A., Las sanciones administrativas, cit., pp. 54 y ss.; Cerezo Mir, J., “Límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, cit., p. 162; Rando Casermeiro, P., La distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política jurídica, cit., pp. 25 y 74-75; Alarcón Sotomayor, L., “Los confines de las sanciones: en busca de la frontera entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador”, Revista de Administración Pública, núm. 195, 2014, pp. 145-146.

(7). Vid. García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., pp. 300-301, quien critica que durante mucho tiempo se haya hecho un análisis de las distintas teorías sin tener en cuenta que en España se preveía ya la existencia de ambos tipos de sanciones.

(8). Vid. Mattes, H., Problemas de Derecho penal administrativo. Historia y Derecho comparado, Ed. EDERSA, 1979, pp. 43-44. También, entre otros, Cerezo Mir, J., “Límites entre el Derecho penal y el Derecho Administrativo”, cit., p. 161, quien en nota a pie de página núm. 9 apunta que ya Feuerbach intentó establecer una distinción conceptual entre el Derecho penal y el llamado Derecho de policía; Cordero Quinzacara, E., “El Derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal”, en Revista de Derecho, vol. XXV, núm. 2, 2012, pp. 134-136; Garberí Llobregat, J., La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, Ed. Trivium, 1989, pp. 62-63.

(9). En este sentido, García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 326.

(10). En este sentido, Cerezo Mir, J., “Límites entre el Derecho penal y el Derecho Administrativo”, cit., p. 161. También, García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 299, en nota a pie de página 15, quien señala, en palabras de Paliero, la expansión de la legislación penal especial, sobre todo en materia económica y bienes colectivos.

(11). Vid. García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 299.

(12). Sobre ello, vid. ampliamente Mattes, H., Problemas de Derecho penal administrativo. Historia y Derecho comparado, cit., pp. 184-195; García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., pp. 328-329; Cordero Quinzacara, E., “El Derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal”, cit., pp. 136-138; Peris Riera, J. M., El proceso despenalizador, Ed. Universidad de Valencia, 1983, pp. 197-198; Garberí Llobregat, J., La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, cit., p. 63.

(13). Así lo pone de manifiesto García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 329.

(14). Mattes, H., Problemas de Derecho penal administrativo. Historia y Derecho comparado, cit., p. 209.

(15). Sobre ello, vid. García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., pp. 336-338. y ss., quien además distingue entre distintas teorías cualitativas según su origen sea de corte penal o administrativo. También, Garberí Llobregat, J., La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, Ed. Trivium, 1989, p. 64.

(16). En España estas tesis han un tenido impacto limitado. Uno de sus máximos exponentes es Peris Riera, J. M., El proceso despenalizador, ob. cit.

(17). Tal como explica García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 367.

(18). Peris Riera, J. M., El proceso despenalizador, cit., p. 212.

(19). García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 368.

(20). Mattes, H., Problemas de Derecho penal administrativo. Historia y Derecho comparado, cit., p. 191.

(21). Mattes, H., Problemas de Derecho penal administrativo. Historia y Derecho comparado, cit., p. 196.

(22). Mattes, H., Problemas de Derecho penal administrativo. Historia y Derecho comparado, cit., pp. 190-191.

(23). Sobre ello, vid. Mattes, H., Problemas de Derecho penal administrativo. Historia y Derecho comparado, cit., pp. 202-203, quien indica que, entre otros autores, se manifestaron contrarios a la tesis de Goldschmidt, Frank, Beling, Binding, Merkel, Mayer o Trops. De las pocas obras de referencia que todavía lo defendían era la de Von Liszt.

(24). Sobre tales argumentos, y otros, contrarios a la teoría del Derecho penal administrativo, vid. Mattes, H., Problemas de Derecho penal administrativo. Historia y Derecho comparado, cit., pp. 204-207; también, García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., pp. 331-336; Garberí Llobregat, J., La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, cit., p 65.

(25). Vid. García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., pp. 343-344, quien considera que justamente el hecho de llegar a la conclusión de que no existen diferencias cualitativas llevó a la doctrina a defender que las diferencias eran de corte cuantitativo. Es decir, que las teorías surgen sobre todo por el hecho de negar las diferencias cualitativas.

(26). Un análisis de los ordenamientos jurídicos de distintos países en orden a comprobar la no validez de la teoría del Derecho penal administrativo puede encontrarse en Mattes, H., Problemas de Derecho penal administrativo. Historia y Derecho comparado, cit., pp. 239-496.

(27). Sobre ello, vid. Parada Vázquez, R., “El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal”, cit., p. 66 y ss.; Martín-Retortillo Baquer, L., “Multas administrativas”, cit., p. 17 y ss.; García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 303 y ss..

(28). Partidarios, entre otros, de establecer una diferencia cuantitativa entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, Vid. Cerezo Mir, J., “Límites entre el Derecho penal y el Derecho Administrativo”, cit. 169; Roxin, C., Derecho penal. Parte general. tomo I, Ed. Civitas, 1997, pp. 71-73, si bien añade que hay otros criterios de carácter cualitativo que también influyen en la decisión; Bustos Ramírez, J., Manual de Derecho penal. Parte general, Ed. Ariel, 1989, p. 67; Polaino Navarrete, M., Estudios jurídicos sobre la reforma penal, Universidad de Córdoba, 1987, p. 285 y ss.; Cobo del Rosal, M. / Boig Reig, F. J., “Garantías constitucionales del Derecho sancionador”, en Cobo del Rosal, M. (Dir.), Comentarios a la legislación penal, Ed. EDERSA, 1982, p. 213; Silva Forné, D., “Posibles obstáculos para la aplicación de los principios penales al Derecho administrativo sancionador”, en Díez Ripollés, J. L. (Coord.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al profesor doctor don José Cerezo Mir, Ed. Tecnos, 2002, pp. 179-182; Parejo Alfonso, L., Lecciones de Derecho administrativo, Ed. Tirant lo Blanch, 2012, p. 737, quien, citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, indica que no hay diferencias entre una y otra potestad sancionadora y que el único límite es en relación con la gravedad de las sanciones. No obstante, no está tan claro que su opinión coincida con la de la jurisprudencia, tal como deja entrever en Parejo Alfonso, L., “La deriva de las relaciones entre los Derechos Administrativos y Penal. Algunas reflexiones sobre la necesaria recuperación de su lógica sistémica”, en López Menudo, F. (Coord.), Derechos y garantías del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Alfonso Pérez Moreno, Ed. Iustel, 2011, p. 953, en nota a pie de página; Cobo del Rosal, M. / Vives Antón, T. S., Derecho penal. Parte general, Tomo I, Universidad de Velencia,1980, p. 54; también Tiedemann, según cita de Bajo Fernández, M., “Nuevas tendencias en la concepción sustancial del injusto penal. Rescensión a Bernando Feijoo, Normativización del Derecho penal y realidad social, Bogotá (Universidad Externado de Colombia) 2007”, Indret, 3/2008, p. 3.

(29). Vid. Cerezo Mir, J., “Límites entre el Derecho penal y el Derecho Administrativo”, cit., pp. 164-165, citando alguno de los principales autores críticos con las teorías sobre el Derecho penal administrativo, tales como Welzel o Mayer.

(30). Vid. Cerezo Mir, J., “Límites entre el Derecho penal y el Derecho Administrativo”, cit., p. 165.

(31). Vid. Cerezo Mir, J., “Límites entre el Derecho penal y el Derecho Administrativo”, cit., pp. 165-166.

(32). Tal como apunta Garberí Llobregat o Cerezo Mir, este criterio fue recogido por la legislación española, al establecerse en el art. 603.1 CP del 73 que las sanciones administrativas no podían ser de mayor gravedad que las penas, a pesar de que después, en la práctica, ello no fuera así. Vid. Garberí Llobregat, J., La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, cit., pp. 65-66; Cerezo Mir, J., “Límites entre el Derecho penal y el Derecho Administrativo”, cit., p. 167.

(33). Vid. Vid. Cerezo Mir, J., “Límites entre el Derecho penal y el Derecho Administrativo”, cit., p. 169. Esta tesis implica que los ilícitos penales han de resultar, en todo caso, de mayor gravedad que las infracciones administrativas. Los defensores de estas tesis propugnan, por tanto, que no es posible que haya infracciones administrativas castigadas con sanciones de mayor gravedad que aquellas tipificadas como penales.

(34). Vid. art. 50 CP.

(35). Tal situación podía verse ya a principios de los 80. En este sentido, Bajo Fernández,M. / Mendoza Buergo, B., “Hacia una Ley de contravenciones el modelo portugués”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 13, 1983, p. 568.

(36). Sanciones que además son en la práctica impuestas. En este sentido, vid. “La CNMC multa con 91 millones a CaixaBank, Santander, BBVA y Sabadell por concertar 'swaps'”, en Expansión, 15 de febrero de 2018, la reciente multa de más de 90 millones de euros impuesta por la CNMC a diversas entidades bancarias. Disponible en: http://www.expansion.com/empresas/banca/2018/02/14/5a846f4246163f4d018b45c7.html [última consulta: 03/12/18].

(37). En este mismo sentido, vid. García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 348. Contrariamente, vid. Cerezo Mir, J., “Límites entre el Derecho penal y el Derecho Administrativo”, cit., pp. 169-170, quien defiende que tal límite cuantitativo entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador debe trazarse positivamente por el legislador, además de hacer una propuesta en dicho sentido.

(38). Así lo afirma Cordero Quinzacara, E., “El Derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal”, cit., p. 138.

(39). Vid., entre otros, Bajo Fernández, M., “Nuevas tendencias en la concepción sustancial del injusto penal. Rescensión a Bernando Feijoo, Normativización del Derecho penal y realidad social, Bogotá (Universidad Externado de Colombia) 2007”, cit., p. 2, Martín-Retortillo Baquer, L., “Multas administrativas”, Revista de Administración pública, núm. 79, 1977, pp. 13-14 y 16, quien como consecuencia defiende la aplicación de los principios penales al Derecho administrativo sancionador; Prieto Sanchís, L., “La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el estado de Derecho”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 4, 1982, pp. 99 y ss.; Bajo Fernández,M. / Mendoza Buergo, B., “Hacia una Ley de contravenciones el modelo portugués”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., pp. 569-570,; Garberí Llobregat, J., La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, cit., p. 67.

(40). Bajo Fernández,M. / Mendoza Buergo, B., “Hacia una Ley de contravenciones el modelo portugués”, cit., p. 570.

(41). Merkl, A., Teoría general del Derecho administrativo, Ed. Comares, 2004, p. 347 y ss.

(42). Bajo Fernández,M. / Mendoza Buergo, B., “Hacia una Ley de contravenciones el modelo portugués”, cit., pp. 570-571.

(43). Vid. Prieto Sanchís, L., “La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el estado de Derecho”, cit., pp. 99 y ss.

(44). Prieto Sanchís, L., “La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el estado de Derecho”, cit., pp. 102-103. A conclusiones similares llega Garberí Llobregat, al defender que los ilícitos y sanciones administrativos tienen en realidad naturaleza penal lo que lleva a defender la aplicación de los principios penales al ámbito de la potestad sancionadora. En este sentido, vid. Garberí Llobregat, J., La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, cit., pp. 68-69.

(45). Vid. Huergo Lora, A., Las sanciones administrativas, cit., p. 53; Prieto Sanchís, L., “La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el estado de Derecho”, cit., p. 120, donde apunta que con dicho incremento de garantías y la asimilación de los principios del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador puede conseguirse una reducción de su uso por parte de la Administración. La verdad es que la idea tenía buenas intenciones pero la realidad ha contradicho su tesis, hasta el punto que el Derecho administrativo sancionador no hace más que crecer. Basta advertirse también que el autor defendía la necesidad de incrementar la dotación de jueces para que ello pudiera ser una realidad (pp. 120-121), cosa que no se ha producido. En el mismo sentido, Bajo Fernández,M. / Mendoza Buergo, B., “Hacia una Ley de contravenciones el modelo portugués”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., p. 572 y ss.

(46). García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., pp. 355-356.

(47). Cid Moliné, J., “Garantías y sanciones (argumentos contra la tesis de la identidad de garantías entre las sanciones punitivas)”, cit., pp. 148-149, quien considera que a pesar de que ello conlleva un mayor riesgo de que un sujeto sea condenado injustamente, los costes en realidad son muy inferiores a los de mantener un sistema de sanciones materialmente penales con las máximas garantías.

(48). Vid. Silva Sánchez, J. M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales, Ed. B de F, 2ª ed., 2006, pp. 136-137.

(49). La tesis de Silva vendría a secundar las ideas de Cid Moliné aunque solo se refiera a las materias objeto de protección por parte del Derecho penal. En un sentido muy similar se pronuncia Cordero Quinzacara, E., “El Derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal”, Revista de Derecho, vol. XXV, 2012, pp. 131-157.

(50). Según el autor los delitos que debieran ser castigados con pena de prisión son aquellos que por si solos lesionan o ponen en peligro real un bien individual y, eventualmente, aquellos que lesionen o pongan en peligro concreto un bien supraindividual. En este sentido, vid. Silva Sánchez, J. M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales, cit., p. 182.

(51). Estos deberían ser los delitos de acumulación o de peligro abstracto Silva Sánchez, J. M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales, cit., p. 182.

(52). Sobre ello, vid. Silva Sánchez, J. M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales, cit., pp. 165-182.

(53). Lascuraín Sánchez, J. A., “Por un Derecho penal sólo penal: Derecho penal, Derecho de medidas de seguridad y Derecho administrativo sancionador”, en Jorge Barreiro, A. (Coord.), Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Ed. Civitas, 2005, p. 619. En realidad, la tesis del autor se ajusta más a aquellas tesis que se autoproclaman valorativas, a pesar de sus palabras textuales.

(54). Vid., citando a Silva, Lascuraín Sánchez, J. A., “Por un Derecho penal sólo penal: Derecho penal, Derecho de medidas de seguridad y Derecho administrativo sancionador”, cit., pp. 621-622.

(55). Navarro Cardoso, F., Infracción administrativa y delito: límites a la intervención del Derecho penal, Ed. Colex, 2001, pp. 88-89.

(56). Quintero Olivares, G., “La autotutela, los límites al poder sancionador de la Administración Pública y los principios inspiradores del Derecho penal”, Revista de Administración Pública, núm. 126, 1991, pp. 256-258.

(57). Quintero Olivares, G., “La autotutela, los límites al poder sancionador de la Administración Pública y los principios inspiradores del Derecho penal”, cit., p. 262.

(58). Quintero Olivares, G., “La autotutela, los límites al poder sancionador de la Administración Pública y los principios inspiradores del Derecho penal”, cit., p. 258, así como p. 262 y ss. donde analiza algunas de las principales cuestiones sobre las que considera que existen diferencias, tales como la parte subjetiva del tipo, autoría y participación, el error, la exclusiva protección de bienes jurídicos, el principio de ultima ratio o el non bis in idem.

(59). Vid. García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., pp. 358-359, quien en realidad apunta 3 diferencias, aunque una de ellas – la imposibilidad de sancionar penalmente a las personas jurídicas - ha sido ya desmentida con su previsión en el CP español a través de la reforma operada en 2010.

(60). En detalle, vid. Nieto García, A., Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 145-153 y 567-568.

(61). Nieto García, A., Derecho administrativo sancionador, cit., p. 128.

(62). Huergo Lora, A., Las sanciones administrativas, cit., p. 143 y ss.

(63). Huergo Lora, A., Las sanciones administrativas, cit., pp. 162-173.

(64). Huergo Lora, A., Las sanciones administrativas, cit., pp. 41-45 y 165.

(65). Cano Campos, T., “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”, Bauzá Martorell, F. J. (Dir.), Derecho administrativo y Derecho penal: reconstrucción de los límites, Ed. Bosch, 2017, p. 216, quien defiende que, entre otras razones, la complejidad de la actual sociedad impide que podamos plantearnos monopolizar el ius puniendi en los Jueces.

(66). Cano Campos, T., “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 217 y ss.

(67). Torno Mas, J., “¿Quién debe ejercer el <<ius puniendi>> del Estado?”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 161, 2014, p. 11; Rebollo Puig, M., “Derecho administrativo sancionador y Derecho penal”, Rebollo Puig, M. et al., Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Lex Nova, 2010, pp. 49 y ss., quien defiende que el legislador es soberano para determinar la naturaleza penal o administrativa de una infracción. Ello a pesar de que, por lo que parece, estaría a favor de limitar en gran medida el uso del Derecho administrativo sancionador en pro del Derecho penal, al defender (hecho que comparto) que el problema no es su naturaleza sino la cualidad y la cantidad de sanción.

(68). Torno Mas, J., “¿Quién debe ejercer el <<ius puniendi>> del Estado?”, cit., p. 12.

(69). Huergo Lora, A., Las sanciones administrativas, cit., p. 53 y ss., donde además se hace un análisis de la regulación alemana, francesa e italiana; García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., pp. 324-326; Alarcón Sotomayor, L., “Los confines de las sanciones: en busca de la frontera entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 144. También, sobre la legislación comparada en la segunda mitad del siglo pasado, vid. Parada Vázquez, R., “El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal”, cit., pp. 48-66.

(70). En este sentido, García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 306, citando una ponencia presentada por el Prof. Parada Vázquez. Sobre la evolución del Derecho administrativo sancionador en la historia española es de obligada lectura los análisis realizados por Parada Vázquez, R., “El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal”, cit., pp. 66-83; García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., pp. 303-324; Martín-Retortillo Baquer, L., “Multas administrativas”, cit., p. 16 y ss.

(71). Roxin, C., Derecho penal. Parte general. Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 2006, p. 53.

(72). Ello a pesar de que la Constitución de 1812 establece la competencia exclusiva para sancionar a los tribunales. Posteriormente, con la aprobación de la Constitución de 1845 se reconoce el poder sancionador de la Administración En este sentido, vid. Parada Vázquez, R., “El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal”, cit., p. 68 y ss.

(73). En este sentido, entre muchos otros, Parada Vázquez, R., “El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal”, cit., pp. 81-83; García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 322-323.

(74). En el sentido de considerar que la Constitución española avala el uso del Derecho administrativo sancionador, vid., entre otros, Prieto Sanchís, L., “La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el estado de Derecho”, cit., p. 105; Cano Campos, T., “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 216;

(75). Esta es sin duda la predicción que se ha hecho de forma más generalizada por parte de la doctrina, aunque con enfoques y posiciones muy diferentes sobre su conveniencia, tanto penalista como administrativista. En este sentido, entre otros, Cano Campos, T., “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 216; García de Enterría, E., “El problema jurídico de las sanciones administrativas”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 10, 1976, p. 405; Cerezo Mir, J., “Límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, cit., p. 162; Bajo Fernández,M. / Mendoza Buergo, B., “Hacia una Ley de contravenciones el modelo portugués”, cit., pp. 571-572. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional español en su STC 77/1983 donde ha justificado la existencia del Derecho administrativo sancionador alegando incluso que un sistema en el que el sistema punitivo fuere exclusivamente judicial es inviable.

(76). Este proceso de aproximación en lo que a la aplicación de principios y garantías se refiere se inició ya con anterioridad a la aprobación de la CE 78 con algunas sentencias del Tribunal Supremo español durante la década de los años 70. En este sentido, vid. SSTS 2 de marzo de 1972, 12 de diciembre de 1977 o 30 de octubre de 1978.

(77). Al respecto, vid. SSTC 8 de junio de 1981, 1 de abril de 1982, 12 de mayo de 1982, 454/2003, 154/2004, 157/2007.

(78). No debe confundirse el hecho de que el TC haya indicado que el Derecho administrativo sancionador deba rodearse de las mismas garantías, aunque con matices, que las que se prevén en el Derecho penal con el hecho de que haya o no límites entre uno y otro sistema. En mi opinión, una cosa no tiene nada que ver con la otra, por lo que no es posible inferir de la exigencia de equiparar garantías que con ello se defienda que no existen diferencias ontológicas entre ambos sistemas punitivos. Opinión distinta es la que parte de la doctrina ha entendido de la jurisprudencia del TC que, según esta, defiende que existe identidad de naturaleza. Huergo Lora, A., Las sanciones administrativas, cit., pp. 28-29.

(79). Prieto Sanchís, L., “La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones administrativas en el estado de Derecho”, cit., pp. 105-106; Bajo Fernández,M. / Mendoza Buergo, B., “Hacia una Ley de contravenciones el modelo portugués”, cit., pp. 582-583, quienes, sin embargo, consideran que la actuación de la Administración solo se legitima cuando actúa con carácter subordinado y auxiliar a la judicial; Alarcón Sotomayor, L., “Los confines de las sanciones: en busca de la frontera entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 149; Quintero Olivares, G. (dir.), Derecho penal constitucional, Ed. Aranzadi, 2015, pp. 33-34.

(80). Cita textual del FJ 2 de la STC 160/2012, de 20 de septiembre, si bien puede encontrarse el mismo párrafo en otras tantas sentencias del mismo tribunal. Entre otras, SSTC 55/1996 (FJ 9), de 28 de marzo, 163/1999 (FJ 23), de 20 de julio o 127/2009 (FJ 8), de 26 de mayo.

(81). Cano Campos, T., “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 222; Rebollo Puig, M., “Derecho administrativo sancionador y Derecho penal”, cit., pp. 53-54, quien además cita una STSJ de Castilla-La Mancha de 2 de noviembre de 1999 en la que se indica que la CE no dice nada sobre qué debe ser castigado a través del Derecho penal o qué a través del Derecho administrativo sancionador. También, Lasagabaster Herrarte. I., “Constitución, Derecho penal y límites de la potestad sancionadora de la Administración”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 193, 2018, pp. 23-56, quien analiza la legislación y jurisprudencia de los tribunales para concluir que no existen límites definidos entre el Derecho penal y la potestad sancionadora de la Administración.

(82). En este sentido, vid. SSTC 212/1996, de 19 de diciembre, y 116/1999, de 17 de junio. Se posicionan también en este sentido Alarcón Sotomayor, L., “Los confines de las sanciones: en busca de la frontera entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador”, cit., pp. 149-150; Domenech Pascual, G., “Los derechos fundamentales a la protección penal”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 78, 2006, pp. 360-361.

(83). Sobre ello, y planteándoselo como una posibilidad real frente a un ámbito amplio de la actual actuación administrativa, Cano Campos, T., “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 224.

(84). Sobre ello, vid. Nieto García, A., Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 127-128, donde se explica esta evolución de la jurisprudencia del TS.

(85). Cfr. Domenech Pascual, G., “Los derechos fundamentales a la protección penal”, cit., pp. 343-345, quien menciona algunas resoluciones del TEDH en las que, se exige a los Estados miembro a que tipifiquen determinadas conductas como penales.

(86). Vid. STEDH Öztürk c. Alemania, par. 57.

(87). Así lo entienden, entre muchos otros, Nieto García, A., Derecho administrativo sancionador, cit., p. 130; Garberí Llobregat, J., La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, cit., p.66; Navarro Cardoso, F., Infracción administrativa y delito: límites a la intervención del Derecho penal, cit., pp. 79-80; Huergo Lora, A., Las sanciones administrativas, cit., pp. 39-40; Rando Casermeiro, P., La distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política jurídica, cit., pp. 86-87.

(88). De hecho, ya con anterioridad la UE tenía competencias en materia penal a través de la aprobación de Decisiones marco, tal como así puso de manifiesto la STUE Comisión c. Consejo, de 13 de septiembre de 2005.

(89). Vid. art. 83 TFUE.

(90). A parte de los argumentos que más arriba o seguidamente se presentarán, son muchísimos más los que se han vertido contra este tipo de teorías. Sobre ello, vid., entre muchos otros, Navarro Cardoso, F., Infracción administrativa y delito: límites a la intervención del Derecho penal, cit., p. 74 y ss.; García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit. passim; Cerezo Mir, J., “Límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, cit., p. 164 y ss; Alarcón Sotomayor, L., “Los confines de las sanciones: en busca de la frontera entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 140 y ss.; Cordero Quinzacara, E., “El Derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal”, cit., p. 140;

(91). Sobre ello, vid. Lascuraín Sánchez, J. A., “Por un Derecho penal sólo penal: Derecho penal, Derecho de medidas de seguridad y Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 619. También Rando Casermeiro, P., La distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política jurídica, cit., pp. 52-55, con cita a Hegel, quien considera que lo cualitativo y lo cuantitativo van, en realidad, juntos.

(92). De hecho, los defensores de las tesis cuantitativas no explican cómo debe determinarse que una infracción deba merecer una u otra cantidad de sanción, sino que una vez determinada la sanción por parte del legislador establecen si esa debe tener la consideración de penal o administrativa.

(93). Vid., entre muchos otros, García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 372 y ss.; Torno Mas, J., “¿Quién debe ejercer el <<ius puniendi>> del Estado?”, cit., p. 12; Bajo Fernández,M. / Mendoza Buergo, B., “Hacia una Ley de contravenciones el modelo portugués”, cit., p. 571; Nieto García, A., Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 53-54; Parada Vázquez, R., “El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal”, cit., p. 83 y ss.

(94). En este mismo sentido se pronuncia García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., pp. 373-374

(95). En un sentido similar, entre otros, vid. Rando Casermeiro, P., La distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política jurídica, cit., pp. 59-60.

(96). Parada Vázquez, R., “El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal”, cit., p. 41-42 y 66; Mendoza Buergo, B. / Bajo Fernández, M., “hacia una Ley de contravenciones. El modelo portugués, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo 36, 1983, p. 571. Sobre el proceso a nivel comparado, vid. Bricola, p. 27 y ss., quien explica como con el Estado liberal los tribunales de justicia asumieron todo el ius puniendi del Estado y que a partir de medianos del S. XX se empezó a producir el proceso contrario.

(97). Sobre ello, aunque en algunos casos contrarios a la idea de mayor eficacia del Derecho administrativo sancionador, vid. Parada Vázquez, R., “El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal”, cit., p. 83 y ss.; Bajo Fernández, M. / Mendoza Buergo, B., “Hacia una Ley de contravenciones el modelo portugués”, cit., p. 571; Cordero Quinzacara, E., “El Derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal”, cit., p. 133; Lascuraín Sánchez, J. A., “Por un Derecho penal sólo penal: Derecho penal, Derecho de medidas de seguridad y Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 613; Navarro Cardoso, F., Infracción administrativa y delito: límites a la intervención del Derecho penal, cit., p. 80; Nieto García, A., Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 53-54; Peris Riera, J. M., El proceso despenalizador, cit., pp. 38-39. Sobre la jurisprudencia del TC, vid., a modo de ejemplo, la STC 77/1983.

(98). Entre otros, vid. Parada Vázquez, R., “El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal”, cit., p. 66 y ss.; Martín-Retortillo Baquer, L., “Multas administrativas”, cit., p. 17 y ss.; García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 303 y ss., quienes explican la evolución del Derecho administrativo sancionador español, paralela a la del Estado de Derecho.

(99). Un reciente ejemplo de ello puede encontrarse en la reforma de la Ley de Seguridad Ciudadana de 2015. En este mismo sentido, vid. Torno Mas, J., “¿Quién debe ejercer el <<ius puniendi>> del Estado?”, cit., p. 12. También, aunque no referido a la citada ley, Bajo Fernández, M. / Mendoza Buergo, B., “Hacia una Ley de contravenciones el modelo portugués”, cit., p. 571; Nieto García, A., Derecho administrativo sancionador, cit., p. 53.

(100). Cordero Quinzacara, E., “El Derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal”, cit., p. 133; Lascuraín Sánchez, J. A., “Por un Derecho penal sólo penal: Derecho penal, Derecho de medidas de seguridad y Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 614, quien indica que este motivo está íntimamente relacionado con la imposibilidad de dar una respuesta ágil a todos los casos que llegan a los tribunales; Cano Campos, T., “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 216.

(101). En este sentido, entre otros, Rando Casermeiro, P., La distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política jurídica, cit., p. 392 y ss.;

(102). Vid. Rando Casermeiro, P., La distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política jurídica, cit., pp. 395 y 396, quien indica que no hay datos que puedan ayudar a comprobar si ello es realmente así.

(103). Vid. Navarro Cardoso, F., Infracción administrativa y delito: límites a la intervención del Derecho penal, cit., p. 86, según el cual la pretérita mayor eficacia del Derecho administrativo sancionador se debía a la falta de cualquier garantía en el procedimiento administrativo sancionador. También, Rando Casermeiro, P., La distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política jurídica, cit., p. 401, quien considera que la idea de que la justicia penal es lenta se basa en una visión decimonónica de la Administración de justicia.

(104). En el mismo sentido, vid. Rando Casermeiro, P., La distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política jurídica, cit., pp. 412-413, quien plantea que lo que realmente se está haciendo con ello es trasladar el problema a la Administración y que si realmente existe un problema de congestión lo que debería es incrementarse el financiamiento del sistema de justicia penal.

(105). Piénsese en los costes de personal del sistema de justicia penal muy superiores a la de los funcionarios encargados de gestionar los expedientes sancionadores en la Administración.

(106). Vid. Cano Campos, T., “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”, cit., pp. 221-222, quien considera que si existe un problema de congestión de los tribunales penales lo que debe hacerse es dotar de mayores medios a estos y no trasladar las cargas a otros órganos: la Administración y la jurisdicción contenciosa-administrativa.

(107). Vid. panorámica de la justicia 2016, p. 61.

(108). Vid. panorámica de la justicia 2016, p. 72.

(109). Lo que no puede afirmarse en ningún caso es que la congestión de la jurisdicción contenciosa-administrativa sea consecuencia de la tipificación de ilícitos como administrativos, pues en ello influyen un elevado número de factores que nada tienen que ver con el tema objeto de estudio.

(110). El Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de ley orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de 27 de junio de 2013 dice literalmente: “Se trata, por tanto, de una cuestión cuya decisión corresponde al legislador, que dispone, a tal efecto, de un amplio margen de maniobra. En todo caso, sí quiere advertirse que la despenalización de conductas ha de encontrar su fundamento en el principio de intervención mínima del Derecho Penal, más que venir impulsada por un objetivo de agilizar el funcionamiento de la Administración de Justicia. Y ello, no solo por la necesidad de que el Estado dé adecuada respuesta a las conductas que tengan un reproche social digno de sanción penal -en última instancia, como alternativa a la autotutela privada-, sino porque la despenalización de las conductas mediante su remisión a la vía civil o administrativa no supone necesariamente un ahorro de medios, sino un traslado de la carga de un ámbito a otros. Desde esta perspectiva, la visión del legislador -y de los textos que se sometan a su consideración- ha de ser global y no limitada a un determinado sector de la organización del Estado.”

(111). El aumento de la duración media de los procesos penales en los Juzgados de Instrucción en el año 2016 – último año del que se tienen datos –se debe, según el propio informe del CGPJ, a la modificación en 2015 del art. 284.2 LECrim en el que se indica que, por lo general, los atestados policiales sin autor identificado no sean remitidos a los Juzgados de Instrucción. Estos, hasta entonces al llegar a los juzgados eran archivados de forma casi automática, por lo que su no remisión a los juzgados ha provocado que estadísticamente haya aumentado la duración de la tramitación de los procesos penales, sin que ello sea un reflejo de la realidad.

(112). Vid. panorámica de la justicia 2016, p. 61.

(113). Vid. panorámica de la justicia 2016, p. 51. Solo los procedimientos abreviados tienen una duración algo más larga (11,6 meses de media en 2016).

(114). Vid. Nieto García, A., Derecho administrativo sancionador, cit., p. 36, quien pone de manifiesto la ineficacia de todo el sistema represivo estatal.

(115). García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 375.

(116). Así lo establece el art. 117.3 CE y lo reconoce también, a pesar de considerar que ello no es viable, el propio Tribunal Constitucional. Vid., entre otras, la STC 77/1983, de 3 de octubre, que declara: “[] la potestad sancionadora debería constituir un monopolio judicial y no podría estar nunca en manos de la Administración”.

(117). Díez-Picaso Giménez, L. M., “la potestad jurisdiccional: características constitucionales”, Parlamento y Constitución. Anuario, núm. 2, 1998, p. 74.

(118). Vid. Quintero Olivares, G., “La autotutela, los límites al poder sancionador de la Administración Pública y los principios inspiradores del Derecho penal”, cit., p. 255.

(119). Sobre ello, vid. Parada Vázquez, R., “El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal”, cit., pp. 92-93; Nieto García, A., Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 53-54; Alarcón Sotomayor, L., El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, Ed. Civitas, 2007, pp. 77-79.

(120). Vid., entre otras, SSTC 2/2003, de 16 de enero, 45/1997, de 11 de marzo, que afirma que en el procedimiento administrativo sancionador, la Administración concentra las funciones de acusador y decisor.

(121). Sobre ello, vid. Alarcón Sotomayor, L., El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, cit., pp. 245 y ss.

(122). A pesar de que no exista un derecho fundamental a la asistencia letrada obligatoria, el TC sí que ha indicado que el derecho a la asistencia letrada debe garantizarse incluso en aquellos procesos en que esta no resulta obligatoria, siempre que la parte lo estime conveniente para la defensa de sus intereses. En este sentido, SSTC 216/1988, de 12 de diciembre, 71/1990, de 7 de mayo, o 114/1998, de 1 de junio.

(123). Es reiterada la jurisprudencia del TS en la que se afirma que no existe tal derecho. Vid., entre otras, SSTS 1828/2003, de 17 de marzo, o 3360/2010, de 15 de junio, que literalmente indica: “en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo (BOE de 27 de mayo )], la complejidad de los procedimientos tributarios, la dificultad intrínseca de las disposiciones que regulan las distintas figuras impositivas y la especialización de los órganos y de los funcionarios que intervienen en las fases administrativas de gestión y de revisión no solo aconsejan sino que, en la mayoría de los casos, hacen materialmente imprescindible que los contribuyentes comparezcan asesorados por expertos singularmente preparados para la tarea. En otras palabras, los ciudadanos que deciden voluntariamente asistirse de un técnico cuando se enfrentan a los vericuetos de una inspección fiscal y a la liquidación en la que desemboca no siempre quedan constreñidos a soportar los gastos que comporta ese asesoramiento, a veces insoslayable para obtener la anulación pretendida. El propio Consejo de Estado ha acudido en alguna ocasión a la noción de <<gastos necesarios>> (dictamen de 20 de mayo de 2004, expediente 957/04, punto III)”.

(124). Vid., entre otras, SSTC 103/1985, , 76/1990, 161/1997, de 2 de octubre, o la 197/1995, sobre la obligación del titular del vehículo de identificar al conductor responsable de la infracción. Esta última considera que a pesar de aplicarse el derecho a no declarar contra uno mismo en los procedimientos administrativos sancionadores, en este caso: “el art. 72.3 de la L.T.S.V. no conmina al titular del vehículo a declarar sobre la supuesta infracción de tráfico, sino simplemente, a comunicar a la Administración el nombre del conductor del vehículo, de modo que, aunque concurran en una misma persona las circunstancias de conductor y propietario del vehículo, a este no se le impone el deber ni de efectuar declaración alguna sobre la infracción, ni de autoinculparse de la misma, sino únicamente el de comunicar la identidad de quien realizaba la conducción”. En la práctica, sin embargo, sí que puede suponer una auténtica vulneración del derecho a no declararse culpable, por mucho que el TC en el caso concreto hubiera salvado el artículo mencionado de la LTSV (actualmente regulado en los arts. 76 y 93) de su inconstitucionalidad, tema este que ha sido objeto de numerosos recursos de amparo.

(125). En profundidad, vid. Alarcón Sotomayor, L., El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, cit., p. 183 y ss.. La autora, sin embargo, considera que el derecho a no declarar contra uno mismo tiene el mismo alcance en el procedimiento administrativo sancionador que en el proceso penal (pp. 186-190), si bien acaba reconociendo que la jurisprudencia del TC se muestra muy restrictiva en el sentido de entender que dentro del derecho a no declararse culpable no se encuentra recogido el de no colaborar contra uno mismo (pp. 196-197).

(126). Sobre ello, vid. Alarcón Sotomayor, L., El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, cit., pp. 416-417, quien cita algunos ejemplos en normativa sectorial o autonómica.

(127). Sobre ello, vid. Alarcón Sotomayor, L., El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, cit., p. 422 y ss

(128). Vid. art. 90 Ley 39/2015. En países como Alemania o Italia, en cambio, la interposición del recurso judicial implica que la decisión de la Administración deja de producir efectos, tal como lo pone de manifiesto Huergo Lora, A., Las sanciones administrativas, cit., p. 402.

(129). Vid., en este sentido, Rebollo Puig, M. / Izquierdo Carrasco, M. / Alarcón Sotomayor, L. / Bueno Armijo, A. Mª., Derecho administrativo sancionador, Ed. Lex Nova, 2010, pp. 896-898.

(130). Puede verse la previsión anterior a la reforma de 2015 contenida en el art. 138 Ley 30/1992. Como excepción vid. art. 29.2 RD 2063/2004, relativa al régimen sancionador en materia tributaria.

(131). Vid. art. 139 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa.

(132). Vid. art. 81 Ley 29/1998. También los arts. 8 y 9 de la misma ley, donde se desarrollan las competencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo.

(133). Vid. art. 84 Ley 29/1998.

(134). Téngase en cuenta el concepto de sanción penal defendido por el TEDH explicado supra y las exigencias derivadas del protocolo núm. 7 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 2) que exige que toda persona declarada culpable tiene derecho a que su condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior.

(135). Ampliamente sobre ello, vid. Rebollo Puig, M. / Izquierdo Carrasco, M. / Alarcón Sotomayor, L. / Bueno Armijo, A. Mª., Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 113-150; Nieto García, A., Derecho administrativo sancionador, cit., p. 222 y ss. Igualmente, vid. el art. 25 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que habilita a las Administraciones locales a dictar infracciones a través de normas con rango inferior a la ley.

(136). Equivalente al derogado art. 131 Ley 30/1992.

(137). Sobre las carencias técnicas del Derecho administrativo sancionador, vid. Quintero Olivares, G., “La autotutela, los límites al poder sancionador de la Administración Pública y los principios inspiradores del Derecho penal”, cit., p. 262.

(138). Vid. los apartados 3 y 4 del art. 28 Ley 40/2015. Sobre ello, vid. también, Rebollo Puig, M. / Izquierdo Carrasco, M. / Alarcón Sotomayor, L. / Bueno Armijo, A. Mª., Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 287-296.

(139). Sobre ello, vid. ampliamente Rebollo Puig, M. / Izquierdo Carrasco, M. / Alarcón Sotomayor, L. / Bueno Armijo, A. Mª., Derecho administrativo sancionador, cit., p. 316 y ss.

(140). Vid., sobre ello Quintero Olivares, G., Parte general del Derecho Penal, cit., p. 595 y ss.

(141). Pone de manifiesto tal problema Quintero Olivares, G., “La autotutela, los límites al poder sancionador de la Administración Pública y los principios inspiradores del Derecho penal”, cit., p. 276.

(142). Al respecto, vid. Rebollo Puig, M. / Izquierdo Carrasco, M. / Alarcón Sotomayor, L. / Bueno Armijo, A. Mª., Derecho administrativo sancionador, cit., p. 260.

(143). En el mismo sentido se pronuncia Cano Campos, T., “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”, cit., pp. 226 y 227.

(144). En este sentido, vid. Antón García, L. / Larrauri Pijoan, E., “Violencia de género ocasional: un análisis de las penas ejecutadas”, Revista Española de Investigación Criminológica, núm. 7, 2009; Cid Moliné, J., “El incremento de la población reclusa en España entre 1996-2006: diagnóstico y remedios”, Revista Española de Investigación Criminológica, núm. 6, 2009. Actualmente, puesto que el número de condenas a prisión en sentencia se ha reducido debería, también, haberse reducido el porcentaje de condenas a prisión que efectivamente son ejecutadas.

(145). Datos extraídos de los datos provisionales sobre un estudio que todavía está en fase de elaboración, realizado por los Prof. Varona y Blay.

(146). Jehle, J., Criminal Justice in Germany. Facts and Figures, Federal Ministry of Justice, Germany, 2015, p. 34.

(147). Vid. Roberts, J. / Ashworth, A., “The evolution of Sentencing Policy and Practice in England and Wales, 2003-2015”, Crime and Justice, vol. 45, 2016, p. 8.

(148). La multa es además en Derecho administrativo sancionador la sanción más numerosa, tal como así lo indica Martín-Retortillo Baquer, L., “Multas administrativas”, cit., p. 9.

(149). Apunta ambas cuestiones, Faraldo Cabana, P., Los delitos leves. Causas y consecuencias de la desaparición de las faltas, Ed. Tirant lo Blanch, 2016, p. 78 y 87, si bien el tema del mayor importe de las multas administrativas lo ciñe en el ámbito de su trabajo, la derogación de las faltas y su transformación en parte en infracciones administrativas en la nueva Ley de Seguridad Ciudadana

(150). Piénsese en los célebres casos de futbolistas que reiteradamente infringen las normas de circulación y que terminan siendo sancionados con cantidades pecuniarias irrisorias para sus salarios.

(151). Afirmación que ha sido reiteradamente alegada por parte de la Escuela de Frankfurt. Sobre ello, vid. Aguado Correa, T., El principio de proporcionalidad en Derecho penal, Ed. Edersa, 1999, pp. 157-158.

(152). Ello sin poner en duda la autonomía del Derecho penal, tal como afirma Quintero Olivares, G., Parte general del Derecho Penal, cit., pp. 98-99, quien afirma “que la justificación de una conducta típica halle su fundamento en disposiciones no penales es algo que se corresponde lógicamente con la unidad superior del Ordenamiento Jurídico []. No obstante, eso no basta para decir que la norma y el comportamiento por ella preceptuado no pertenezca al Derecho penal”.

(153). En este sentido se manifiesta gran parte de la doctrina penalista. Por todos, vid. Quintero Olivares, G., Parte general del Derecho Penal, cit., p. 99. También, evidentemente desde la criminología, donde parte importante de su investigación se destina justamente a la búsqueda de mecanismos dirigidos a evitar que se cometan delitos. Entre algunos de estos mecanismos no penales, a modo ilustrativo, pueden mencionarse los programas de prevención penal en el mundo de la empresa, el derecho de policía, o aquellos que inciden en cuestiones de política social o ecología urbana, por poner algunos ejemplos.

(154). Vid. la tesis de Mir Puig, S., Derecho penal. Parte general, Ed. Reppetor, 2008, p. 117, quien considera, sin embargo, que la ineficacia de la pena “no debe medirse sobre la base de los que ya han delinquido. Precisamente en estos el hecho de haber delinquido demuestra inevitablemente que para ellos la pena ha resultado ineficaz. La eficacia de la pena no puede valorarse por esos fracasos, sino por sus posibles éxitos, y estos han de buscarse entre los que no han delinquido y acaso lo hubieran hecho de no concurrir la amenaza de la pena”.

(155). Aunque no existan datos sobre reincidencia en el ámbito del Derecho administrativo sancionador en general, sí que existen en ámbitos específicos en los que puede comprobarse la afirmación realizada en el texto. Este es el caso, por ejemplo, de las infracciones en el ámbito del tráfico de vehículos, donde según datos de 2017, un aproximadamente 26% de los infractores es reincidente. Donde si hay datos es en relación con la reincidencia en el ámbito penal. Se estima que en Catalunya hay una tasa de reincidencia penitenciaria (por lo que el número de personas que reiteran en la comisión de delitos es mayor aún) aproximada del 30%. Si siendo la amenaza la privación de libertad existen tales tasas de reincidencia, puede deducirse que la reincidencia en el ámbito administrativo sancionador, que por lo general amenaza con sanciones inferiores, será también alta, y más si se tiene en cuenta el número de ilícitos (penales y administrativos) que engordan las cifras negras. Los datos sobre reincidencia en el ámbito de las infracciones de tráfico en 2017 pueden consultarse en el siguiente web http://revista.dgt.es/es/multimedia/infografia/2018/0404por-que-incumplimos-las-normas-reincidentes.shtml#.W3_jKJMzY6U

(156). Advierten sobre ello Aguado Correa, T., El principio de proporcionalidad en Derecho penal, cit., pp. 154-156.

(157). Sobre ello, en realidad, al igual que en el propio contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio, no hay acuerdo entre la doctrina. Vid., por todos, la amplia exposición sobre la materia en Aguado Correa, T., El principio de proporcionalidad en Derecho penal, cit., passim.

(158). Roxin, C., Derecho penal. Parte general. Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 71; Quintero Olivares, G., Parte general del Derecho Penal, cit., 99, Mir Puig, S., Derecho penal. Parte general, cit., p. 118; Silva Sánchez, J M., Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Ed. B de F, 2ª ed., 2010, p. 394; Luzón Peña, D., Lecciones de Derecho penal. Parte general, Ed. Tirant lo Blanch, 2016, p. 23; Peris Riera, J. M., El proceso despenalizador, cit., p. 45.

(159). Roxin, C., Derecho penal. Parte general, cit., p. 71; Peris Riera, J. M., El proceso despenalizador, cit., p. 45.

(160). No es este un aspecto del principio que haya sido resaltado por la doctrina; seguramente porqué el principio de ultima ratio se analiza en tanto que criterio limitador del ius puniendi del Estado.

(161). En este sentido se ha pronunciado tanto el TC español como también su homólogo alemán. Sobre ello, vid. Aguado Correa, T., El principio de proporcionalidad en Derecho penal, cit., pp. 240-242.

(162). Vid. SSTC 66/1985, 55/1996, 161/1997, 127/2009, 60/2010, 160/2012.

(163). Algunos autores consideran incluso que las reglamentaciones del Derecho administrativo son más lesivas que el propio Derecho penal. Sobre ello, vid. Tiedemann en Seber, G., “Puede ser <<subsidiario>> el Derecho Penal? Aporías de un principio jurídico <<indiscutido>>", Robles Planas, R. (ed.), Límites al Derecho penal. principios operativos en la fundamentación del castigo, Ed. Atelier, 2012, p. 132

(164). En este sentido, vid. Schünemann, B., “Protección de bienes jurídicos, ultima ratio y victimodogmática. Sobre los límites inviolables del Derecho Penal en un Estado de Derecho Liberal”, Robles Planas, R. (ed.), Límites al Derecho penal. principios operativos en la fundamentación del castigo, Ed. Atelier, 2012, p. 68; Seber, G., “Puede ser <<subsidiario>> el Derecho Penal? Aporías de un principio jurídico <<indiscutido>>", cit., pp. 135-136; Wohlers, W., “Derecho penal como ultima ratio. ¿Principio fundamental del Derecho penal de un Estado de Derecho o principio sin un contenido expresivo propio?”, Robles Planas, R. (ed.), Límites al Derecho penal. principios operativos en la fundamentación del castigo, Ed. Atelier, 2012, p. 128.

(165). Wohlers, W., “Derecho penal como ultima ratio. ¿Principio fundamental del Derecho penal de un Estado de Derecho o principio sin un contenido expresivo propio?”, cit., p. 111.

(166). Ya von Liszt señaló la subsidiariedad del Derecho penal. Sobre ello, vid. Mir Puig, S., Derecho penal. Parte general, cit., p. 118; Aguado Correa, T., El principio de proporcionalidad en Derecho penal, cit., p. 234.

(167). En una línea próxima se manifiesta sobre todo parte de la doctrina administrativista, aunque también la penalista. Vid. Nieto García, A., Derecho administrativo sancionador, cit., p. 33; Alarcón Sotomayor, L., “Los confines de las sanciones: en busca de la frontera entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 159; Rebollo Puig, M., “Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador: principios comunes y aspectos diferenciadores”, Lozano Cutanda, B. (dir.), Diccionario de sanciones administrativas, Ed. Iustel, 2010, p. 329; Cano Campos, T., “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 228; Rando Casermeiro, P., La distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política jurídica, cit., pp. 206-208, aunque refiriéndose al principio de fragmentariedad;

(168). Alarcón Sotomayor, L., “Los confines de las sanciones: en busca de la frontera entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 158.

(169). En este mismo sentido, vid. Seber, G., “Puede ser <<subsidiario>> el Derecho Penal? Aporías de un principio jurídico <<indiscutido>>”, cit., pp. 138-139; Cano Campos, T., “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 227.

(170). Así lo ha puesto de manifiesto gran parte de la doctrina, si bien muchos de ellos son críticos con tal efecto. Entre otros, vid. Silva Sánchez, J M., Aproximación al Derecho penal contemporáneo, cit.; Cid Moliné, J., “Garantías y sanciones (argumentos contra la tesis de la identidad de garantías entre las sanciones punitivas)”, cit., pp. 136 y 143-144. Rando Casermeiro, P., La distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política jurídica, cit., pp. 358-360, aunque apunta que también algunas sanciones administrativas poseen el mismo reproche; Seber, G., “Puede ser <<subsidiario>> el Derecho Penal? Aporías de un principio jurídico <<indiscutido>>”, cit., pp. 140-142, quien considera que justamente el hecho de tener este reproche social provoca que sea la prima ratio, pues este mensaje es justamente necesario frente a conductas antisociales.

(171). Sobre ello, vid. Cano Campos, T., “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”, cit., pp. 219 y 227.

(172). Apuntan a esta idea, Cid Moliné, J., “Garantías y sanciones (argumentos contra la tesis de la identidad de garantías entre las sanciones punitivas)”, cit., pp. 143-144, quien indica que el “hecho de que las sanciones más graves se impongan en un proceso público las hace más estigmatizadoras que si tal publicidad no existiera”. También, Cano Campos, T., “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”, cit., p. 227.

(173). En este mismo sentido, vid. García Albero, R., “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, cit., p. 358; Rando Casermeiro, P., La distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política jurídica, cit., pp. 359 y 459-460.

(174). En este sentido, vid. Merkl, A., Teoría general del Derecho administrativo, cit., 343; Parada Vázquez, R., “El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal”, cit., 45 y ss.; Alarcón Sotomayor, L., El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, cit., p. 139. También, aunque no lo exprese con tanta rotundidad, Quintero Olivares, G., Parte general del Derecho Penal, cit., p. 72.

(175). En este sentido se ha pronunciado Silva Sánchez, J M., Aproximación al Derecho penal contemporáneo, cit., p. 395; Luzón Peña, D., Lecciones de Derecho penal. Parte general, cit. p. 22, si bien este último autor solo refiriéndose a sanciones penales.

(176). Así lo entiende Wohlers, W., “Derecho penal como ultima ratio. ¿Principio fundamental del Derecho penal de un Estado de Derecho o principio sin un contenido expresivo propio?”, cit., p. 128. También Seber, G., “Puede ser <<subsidiario>> el Derecho Penal? Aporías de un principio jurídico <<indiscutido>>", cit., pp. 137-138, quien citando a Ebert dice: “La finalidad de protección de esta norma debe ser tan importante que exigir pena para su aseguramiento, al menos, sea legítimo. Por tanto, si la norma de comportamiento quiere impedir un desvalor social lo suficientemente importante, este justifica la norma penal. no siendo el desvalor de esta entidad, la ineficacia de un medio más leve tampoco puede legitimar la pena”.

(177). Si bien la doctrina no se pone de acuerdo en donde debe situarse el principio de proporcionalidad, lo que si se acepta por unanimidad es su contenido. Sobre ello, vid. Aguado Correa, T., El principio de proporcionalidad en Derecho penal, cit., p. 275 y ss.

(178). Aunque para el presente trabajo no es necesario exponer las críticas que se han versado sobre su potencialidad para limitar el uso del Derecho penal, vid., por ejemplo, Neumann, U., “El principio de proporcionalidad como principio limitador de la pena”, Robles Planas, R. (ed.), Límites al Derecho penal. principios operativos en la fundamentación del castigo, Ed. Atelier, 2012, pp. 206-210.

(179). Mantienen una posición similar gran parte de la doctrina administrativista. Entre otros, Parada, Martín-Retortillo, Alarcón, Rebollo o Cano Campos.

(180). Un reciente ejemplo de ello lo es el delito de stalking. Los estudios criminológicos indican que es conveniente tipificar dicho fenómeno como delictivo, pero no que la respuesta dada por el sistema de justicia penal sea la adecuada. Sobre ello, vid. Villacampa Estiarte, C. / Pujols Pérez, A., “Prevalencia y dinámica de la victimización por stalking en población universitaria”, en Revista Española de Investigación Criminológica, núm. 15, 2017, p. 22; Finch, E., The criminalisation of stalking: constructiong the problema and evaluating the solution, Cavendish Publishing Limited, London, 2001, p. 254-256 y 260; Dutton, L. / Winstead, B., “Types, frequency, and effectiveness of response to unwanted pursuit and stalking”, Journal of Interpersonal Violence, vol. XX (X), 2010, p. 22.

(181). Vid., por ejemplo, la STC 77/1983, de 3 de octubre.

(182). Incluyo aquí totas aquellas teorías o propuestas de política criminal que tienden a reducir el uso del Derecho penal.

(183). Así lo define Silva Sánchez, J M., Aproximación al Derecho penal contemporáneo, cit., p. 43.

(184). Ferrajoli, L., El paradigma garantista. Filosofía crítica del Derecho penal, Ed. Trotta, 2018, p. 57. También, Ferrajoli, L., Democracia y garantismo, Ed. Trotta, 2010, p. 194.

(185). Cfr. Ferrajoli, L., El paradigma garantista. Filosofía crítica del Derecho penal, cit., p. 98, quien aboga por la reducción de la intervención penal al mínimo necesario, lo que, según él, con ello se refuerza además la legitimidad y fiabilidad de Derecho penal.

(186). Entre sus distintas obras, vid. Ferrajoli, L., Democracia y garantismo, cit., p. 193.

(187). vid. Ferrajoli, L., Democracia y garantismo, cit., p. 193.

(188). Roxin, C., Derecho penal. Parte general, cit., pp. 61-62.

(189). Sobre ello, vid. supra algunos de los argumentos que se han aportado al debate.

(190). Así Ferrajoli, L., Democracia y garantismo, cit., p. 202

(191). Entre otros, García Arán, M., “Despenalización y privatización: ¿tendencias contrarias”, Arroyo Zapatero, L. A. / Nieto Martín, A. / Neumann, F. (coords.), Critica y justificación del Derecho penal en el cambio del siglo: el análisis crítico de la Escuela de Frankfurt, Ed. Universidad de Castilla- La Mancha, 2003, p. 193., quien añade otros problemas como la difuminación de los contornos del Derecho penal o la pérdida del carácter formalización de este.

(192). Huergo Lora, A., Las sanciones administrativas, cit., p. 167.

(193). En este mismo sentido, vid. Ferrajoli, L., Democracia y garantismo, cit., p. 204.

(194). En la teoría continúa teniendo un papel central. Solo hace falta ver que la mayoría de delitos están castigados con pena de prisión y que las alternativas solo juegan un verdadero papel cuando juegan como reglas de suspensión de la prisión.

(195). Piénsese desde el procedimiento abreviado, pasando por el rápido, la conformidad o la creación del proceso por aceptación de decreto, introducido mediante la Ley 41/2015, de 6 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

(196). Los datos se refieren a un estudios sobre sentencias en los Juzgados de lo Penal de Barcelona y Girona, llevado a cabo por los Prof. Varona y Blay. Los datos son provisionales y aún no están publicados. En el estudio no se han tenido en cuenta las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, los Tribunales Superiores de Justicia o la Audiencia Nacional, si bien son suficientes para darnos cuenta de la praxis judicial española.

(197). Sobre ello, vid. Salat Paisal, M., “Mecanismos sancionatorios alternativos al proceso penal. Una visión desde el Derecho inglés”, en Dereito: revista xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, 2016, pp. 59-91.

(198). Ello ha sido planteado ya en Salat Paisal, M., “Mecanismos sancionatorios alternativos al proceso penal. Una visión desde el Derecho inglés”, cit.; Salat Paisal, M., “Sanciones aplicables a manifestaciones contemporáneas de violència de genero de escasa gravedad: el caso del stalking”, Indret, 1/2018, pp. 1-24.

(199). Piénsese, por ejemplo, en aquellos delitos en que existe una relación de afectividad, familia, amistad, etc., entre agresor y víctima.

(200). Sobre ello, aunque refiriéndose exclusivamente para los casos de stalking, vid. Salat Paisal, M., “Sanciones aplicables a manifestaciones contemporáneas de violència de genero de escasa gravedad: el caso del stalking”, cit.

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