Una aproximación a la normativa sobre violencia de género desde el Derecho administrativo

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, encabeza el grupo normativo dedicado a la regulación de la violencia de género en nuestro ordenamiento jurídico. Un grupo normativo, particularmente denso e influido por normas internacionales, en el que se integran, además de otras normas estatales que complementan dicha Ley Orgánica, una amplia panoplia de normas autonómicas. Y un grupo normativo que tiende a equipararse y confundirse con el constituido por las Leyes de Igualdad, pese a que, por más que puedan proyectar recíprocas inferencias, muestran finalidades y campos de acción bien diferentes […]

Mariano López Benítez es Catedrático de Derecho Administrativo

El artículo se publicó en el número 50 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2019)

I. EL BLOQUE NORMATIVO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y EL PAPEL GENERAL QUE LOS PODERES Y LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DESEMPEÑAN DENTRO DEL MISMO

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, encabeza el grupo normativo dedicado a la regulación de la violencia de género en nuestro ordenamiento jurídico. Un grupo normativo, particularmente denso e influido por normas internacionales, en el que se integran, además de otras normas estatales que complementan dicha Ley Orgánica, una amplia panoplia de normas autonómicas(1). Y un grupo normativo que tiende a equipararse y confundirse con el constituido por las Leyes de Igualdad, pese a que, por más que puedan proyectar recíprocas inferencias, muestran finalidades y campos de acción bien diferentes(2).

Esta Ley Orgánica trata de otorgar una protección integral a las víctimas de la violencia de género, como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Constitucional basándose en los postulados de su Exposición de Motivos(3). Evidentemente, dentro de este marco de protección integral que abarca -según la definición técnica de “síndrome de la mujer maltratada” acogida por la Exposición de Motivos(4)- ámbitos públicos y privados, se contemplan actuaciones que implican de manera muy directa a las Administraciones Públicas. Diversos pasajes de la Exposición de Motivos llaman a ello. En concreto, ésta señala expresamente que “los Poderes Públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género” y apela en su defensa al art. 9.2 CE, un precepto, como se sabe, marca del Estado Social que emplaza a un papel activo y conformador de la realidad social que involucra de manera muy esencial a las Administraciones Públicas. Como desarrollo de esta idea, y en lo que respecta al papel que han de jugar las Administraciones Públicas, la Exposición de Motivos dedica las siguientes palabras:

“El ámbito de la Ley abarca tanto los aspectos preventivos, educativos, sociales, asistenciales y de atención posterior a las víctimas, como la normativa civil que incide en el ámbito familiar o de convivencia donde principalmente se producen las agresiones, así como el principio de subsidiariedad en las Administraciones Públicas”

No es fácil dilucidar el sentido último de lo que quiere decir la Ley cuando se refiere a que las Administraciones Públicas intervienen en el ámbito de la violencia de género con arreglo al principio de subsidiariedad. Interpretada tal expresión de manera literal podría resultar contradictoria incluso con el papel conformador a cuyo desarrollo el art. 9.2 CE las emplaza. Extrapolando la caracterización que al principio de subsidiariedad se le da en el ámbito del Derecho europeo, podríamos pensar que la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004 no piensa en que la intervención de la Administración Pública tenga que producirse siempre cuando resultan fallidas previamente las actuaciones preventivas y tuitivas de los demás sujetos –públicos y privados- concernidos por la Ley. Lejos de ello, mediante la invocación al principio de subsidiariedad, la Ley está habilitando y obligando –a la vez- a las Administraciones Públicas a que evalúen y verifiquen la necesidad de su actuación para, una vez realizada dicha evaluación, subrayar la conveniencia de su actuación o la necesidad de su complementaria actuación ante la insuficiencia de los medios y recursos predispuestos por los demás sujetos –públicos y privados- implicados en el buen fin de la Ley(5). En este sentido, tal y como desarrollaremos más adelante, gran parte de las actuaciones de las Administraciones Públicas en este ámbito de la violencia de género se desenvuelven dentro de lo que convencionalmente se denomina actividad prestacional.

Pero, antes de centrarnos en dichos aspectos, es necesario reparar, desde un punto de vista jurídico-administrativo, en las principales características que conforman el grupo normativo de la violencia de género al que venimos refiriéndonos.

II. EL CARÁCTER PARCIALMENTE ORGÁNICO DE LA LEY CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO

1. Los contenidos orgánicos de la Ley 1/2004

La primera característica en la que hay que reparar es en que la Ley Orgánica 1/2004 es una Ley parcialmente orgánica. Conforme a su Disposición final 3ª, existe un amplísimo conjunto de preceptos de la Ley que no revisten tal carácter(6). Este carácter parcialmente orgánica de la Ley no significa que todos esos contenidos puedan ser objeto de regulación por parte de las Comunidades Autónomas, ya que tal circunstancia –como a continuación veremos- depende de otros parámetros diferentes. Lo que sí significa es que una gran parte del contenido de la Ley escapa a los rígidos corsés y a la congelación de rango que la categoría de la Ley Orgánica entraña. En consecuencia, un amplio contenido de la Ley está abierto a la acción del legislador ordinario –estatal o autonómico, según los casos-, y a unas posibilidades de desarrollo y complemento reglamentario más generosas, sin duda, que las que se dan con respecto a los contenidos orgánicos(7). De este modo, el carácter orgánico de la Ley se constriñe a los siguientes aspectos:

 El Título Preliminar, dedicado a declarar los objetivos y principios rectores de la Ley

 El Título IV, que se ocupa de la tutela penal (arts. 33-41), a excepción de los aspectos relativos a las tareas de formación y clasificación que realiza la Administración Penitenciaria sobre los reos de delitos contra la violencia de género.

 El Título V, comprensivo de la tutela judicial. Sin embargo, hay un conjunto de preceptos de este Título que no poseen carácter orgánico: organización territorial y competencias de los Juzgados de Violencia contra la Mujer; recursos en materia civil y penal; formación de los integrantes de la organización judicial en las materias de violencia de género; y organización y funciones de los Fiscales contra la Violencia de la Mujer.

 Un ramillete de Disposiciones Adicionales que modifican aspectos parciales de las Leyes Orgánicas relativas al Derecho a la Educación; a la Ordenación General del Sistema Educativo; a la Calidad de la Educación; a la Ley Orgánica del Poder Judicial; a la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y a la Ley de Financiación de las Comunidades Autónomas

 Por último, las Disposiciones finales concernientes a la habilitación competencial, a la naturaleza jurídica y a la entrada en vigor de la propia Ley.

2. Las razones que explican el carácter orgánico de los anteriores contenidos

A la vista de tales contenidos, puede afirmarse que las razones que justifican la atribución de su carácter orgánico a la Ley 1/2004 residen esencialmente en que su regulación atañe, por un lado, a contenidos propios del principio de legalidad penal en su doble vertiente de tipificación de delitos y de previsión de sanciones y modos de cumplimiento (art. 25 CE); y en que, por otro lado, la Ley atiende asimismo a aspectos propios de la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados de la Violencia contra la Mujer, aspectos todos ellos integrantes de la reserva a Ley Orgánica establecida por el art. 122 CE.

Estas últimas consideraciones revelan que, con excepción del derecho a la legalidad penal, la condición orgánica de la Ley 1/2004 no se anuda a ninguno de los derechos o libertades fundamentales contenidos en la sección 1ª del capítulo II del Título I de la CE (arts. 14-29). La decisión puede causar una cierta perplejidad si anotamos que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos examina en numerosas ocasiones los supuestos relativos a la violencia sobre la mujer desde la perspectiva de la conculcación del derecho a la vida y a la integridad física y la prohibición de los tratos inhumanos y degradantes, contemplación que sería igualmente fácil de vincular con las determinaciones al respecto contenidas en el art. 15 CE(8).

3. Medidas de sensibilización y formación y “derechos de las mujeres víctimas de la violencia de género”: su valor jurídico

A) El entronque de estas “medidas” y “derechos” con principios rectores y con reservas materiales de Ley establecidas constitucionalmente

Mas, con independencia de esto último y ateniéndonos al contenido lege data de la Ley 1/2004, lo que se deriva de la estructura seguida por la Ley es que lo que la Ley llama, en unos casos, “medidas de sensibilización o formación” en determinados ámbitos (educativo, sanitario, o de publicidad), y más claramente, en otros casos, “derechos de las mujeres víctimas de la violencia de género” no son, en línea de principios, derechos o libertades fundamentales, aunque algunos de ellos –como sucede con los principios y valores del sistema educativo (arts. 4-9) o con los derechos laborales (arts. 21 a 23)- puedan hallar cierto entronque con los derechos o libertades fundamentales propiamente dichos. Y ello es así, porque, pese a la existencia real de ese entronque, la afectación que se produzca en los referidos derechos o libertades fundamentales, no tendrá tal calibre como para representar en sí misma un desarrollo de éstos últimos, que obligue a su regulación a través de una Ley Orgánica (art. 81 CE). Consiguientemente, tampoco podrán disfrutar de determinadas garantías –como la posibilidad de entablar recurso de amparo ante su conculcación- que la CE reserva en exclusiva a los derechos y libertades fundamentales propiamente dichos (art. 53.2 CE), salvo que al disfrute de estas garantías se llegue indirectamente a través de la invocación de que se haya podido conculcar un derecho o libertad fundamental en sentido estricto, como, por ejemplo, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)(9).

Ahora bien, esta explicación no debe llevarnos a una relativización del valor y vinculación de estos “derechos” reconocidos por la Ley 1/2004. En primer lugar, porque algunas de las cuestiones que se abordan bajo estas “medidas” y “derechos” sí que se relacionan directamente con “principios rectores de la política social y económica” o con materias sobre las que la CE ha establecido una reserva material de Ley. Presentando muchas de estas “medidas” y “derechos” una contextura propiamente prestacional –asistencia social integral (art. 19), prestaciones de la Seguridad Social (art. 23), ayudas sociales (art. 27), acceso a una vivienda (art. 28)- es clara también su estrecha vinculación con determinaciones constitucionales, concebidas como principios rectores: protección integral de las familias y de los hijos –art. 39-; establecimiento de un régimen de la Seguridad Social que garantice asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad –art. 41-, derecho a disfrutar de una vivienda –art. 47-, etc. Es verdad que las previsiones que el art. 53.3 CE establece en orden a la regulación y vinculación de estos principios rectores no es de igual grado que la que se establece con respecto a los derechos y libertades –fundamentales o no- reconocidos por los capítulos 1º y 2º del Título I. Pero también es cierto que el art. 53.3 obliga a que tales principios informen la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Una función de información que el constituyente ha facilitado en ciertos casos, toda vez que sobre algunos de estos derechos ya ha establecido un cierto “contenido esencial” que habrá de ser respetado tanto en su regulación legislativa como en su aplicación, so pena de vulnerar, en caso contrario, esa función informadora que el art. 53.3 CE atribuye a los citados principios rectores.

Por otra parte, existen ciertos aspectos en algunos de estos “derechos de las mujeres víctimas de la violencia de género” que entroncan muy directamente con regulaciones que el constituyente ha sujetado a reserva material de Ley. Así sucede tanto con los derechos laborales y funcionariales específicos de excedencia, movilidad y suspensión de las relaciones de trabajo o de empleo de las mujeres víctimas de la violencia de género (art. 35.2 y 103.3 CE), como con la asistencia jurídica gratuita reconocida a estas mujeres por la Ley 1/2004 (art. 20). En ambos casos, la incorporación de estos “derechos” al estatuto de los trabajadores, al estatuto funcionarial o a la regulación propia de la asistencia jurídica gratuita aparece como un acto debido para el legislador, obligado tanto a interpretar el “contenido esencial” del estatuto del trabajador (art. 53.1 CE), como a delimitar el contenido natural de la relación estatutaria del funcionario (art. 103.3 CE) o el de la asistencia jurídica gratuita, de forma que resulten reconocibles para la conciencia social. Una interpretación del contexto social en el que se inscribe la realidad actual de la violencia de género, y a la que la jurisprudencia constitucional –como ya nos consta- ha emplazado muy claramente.

B) El carácter orgánico del art. 2 b) de la Ley de la Violencia de Género: la exigibilidad ante las Administraciones Públicas de los “derechos” reconocidos por la Ley

Por otra parte, junto a lo que acaba de exponerse, hay que reparar en la previsión contenida en el art. 2 b) de la Ley Orgánica 1/2004, precepto que, conforme a lo ya avanzado, sí que tendría condición orgánica, puesto que se ubica en el Título Preliminar de la Ley. Dice así este precepto:

Artículo 2. Principios rectores

A través de esta Ley se articula un conjunto integral de medidas encaminadas a alcanzar los siguientes fines ():

b) Consagrar derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, exigibles ante las Administraciones Públicas, y así asegurar un acceso rápido, transparente y eficaz a los servicios establecidos al efecto”.

No es fácil la interpretación de esta previsión. Lo que sí parece indudable es que representa un complemento a los derechos –no así, según creemos, a lo que la Ley engloba como “medidas de sensibilización y formación”- que la Ley 1/2004 recoge en sus arts. 17 a 28. Un complemento que se suma a la garantía específica que la Ley contiene en su art. 17.1 en pos de todos los derechos reconocidos por la Ley y no sólo a favor del derecho a la información (pese a que una deficiente sistemática de la Ley pudiera inducir a ello):

“Todas las mujeres víctimas de violencia de género, con independencia de su origen, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, tienen garantizados los derechos reconocidos en esta Ley”.

De este modo, el art. 17.1 garantiza o reconoce unos derechos a todas las mujeres víctimas de la violencia de género, y el art. 2 b) concreta esa garantía en su exigibilidad ante las Administraciones Públicas (y no ante otros Poderes Públicos). En verdad, esta exigibilidad no carece de sentido en relación con los derechos prestacionales que la Ley consagra a favor de las mujeres maltratadas, derechos prestacionales y asistenciales que representan la gran mayoría de los regulados por el capítulo de la Ley. Pero no la totalidad, ya que hay algunos otros derechos cuya exigencia se hará, en primer término, ante personas privadas y después, ante su fracaso, ante los Juzgados y Tribunales.

Por tanto, establecida tal restricción, parece que lo que resulta del juego combinado de los arts. 2 b) y 17 de la Ley es que ésta ha creado una serie de derechos público-subjetivos; creación que, como ha puesto de relieve la jurisprudencia constitucional en relación con los derechos sociales, no es tarea que resulte vedada al legislador ordinario tanto estatal como autonómico y que ha suscitado, en cambio, mayores recelos con respecto a los derechos de creación estatutaria(10).

Ahora bien, salvado este escollo, el problema fundamental que plantean estos preceptos es determinar los términos en que se traduce esta exigibilidad de los derechos ante las Administraciones Públicas por parte de las mujeres víctimas de maltrato. Exigibilidad que, por estar prevista en un precepto que reviste la condición de orgánico, no puede ver reducida su fuerza normativa a su conversión en una mera mención programática de la Ley. Insistimos en que la combinación de los arts. 2 b) y 17 de la Ley 1/2004 han creado verdaderos y genuinos derechos subjetivos, algo que, como dijimos, no es predicable en relación con esas denominadas “medidas de prevención y formación” contenidas en el capítulo del Título I de la Ley. No obstante, la forma en que la Ley construye estos nuevos derechos no es uniforme y homogénea para todos los derechos.

En primer término, con respecto a los derechos que inciden sobre la relación laboral y de empleo público de las mujeres maltratadas, la Ley construye ya derechos subjetivos perfectos. El paralelismo con el que operan los arts. 24 a 26 en relación con los arts. 21 a 23 resulta bien patente, como lo es el hecho de que, en virtud de ellos, las Disposiciones Adicionales 7ª y 9ª de la Ley emprendan modificaciones de los textos vigentes entonces del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública de cara a dar cabida en dichos textos a estos nuevos derechos de movilidad, suspensión, excedencia de las relaciones de empleo que la Ley 1/2004 viene a consagrar. Las sucesivas reformas que, con posterioridad a este momento, se han propiciado en relación con el Estatuto de los Trabajadores y con la legislación de función pública han partido evidentemente de la premisa del reconocimiento de estos derechos subjetivos por parte de la Ley de la Violencia de Género(11).

En segundo lugar, en lo atañedero a la configuración de otros derechos, la exigibilidad y la fuerza vinculante de éstos se expresa en la misma declaración constitutiva efectuada por la Ley 1/2004. Así sucede, por ejemplo, con el art. 27 de la Ley, cuando regula las ayudas sociales a las que tienen derecho las mujeres maltratadas. En tal precepto, paradigma de lo que se puede considerar una potestad reglada, la Ley no sólo delimita los presupuestos de hecho y las condiciones que dan origen a la percepción de la ayuda (sin apenas recurrir al empleo de conceptos jurídicos indeterminados), sino que también determina la cuantía de tales ayudas en función de las circunstancias personales y familiares concurrentes.

“Artículo 27. Ayudas sociales

1. Cuando las víctimas de violencia de género careciesen de rentas superiores, en cómputo mensual, al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, recibirán una ayuda de pago único, siempre que se presuma que debido a su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales, la víctima tendrá especiales dificultades para obtener un empleo y por dicha circunstancia no participará en los programas de empleo establecidos para su inserción profesional.

2. El importe de esta ayuda será equivalente al de seis meses de subsidio por desempleo. Cuando la víctima de la violencia ejercida contra la mujer tuviera reconocida oficialmente una discapacidad en grado igual o superior al 33 por 100, el importe sería equivalente a 12 meses de subsidio por desempleo.

3. Estas ayudas, financiadas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, serán concedidas por las Administraciones competentes en materia de servicios sociales. En la tramitación del procedimiento de concesión, deberá incorporarse informe del Servicio Público de Empleo referido a la previsibilidad de que por las circunstancias a las que se refiere el apartado 1 de este artículo, la aplicación del programa de empleo no incida de forma sustancial en la mejora de la empleabilidad de la víctima.

La concurrencia de las circunstancias de violencia se acreditará de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de esta Ley.

4. En el caso de que la víctima tenga responsabilidades familiares, su importe podrá alcanzar el de un período equivalente al de 18 meses de subsidio, o de 24 meses si la víctima o alguno de los familiares que conviven con ella tiene reconocida oficialmente una minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100, en los términos que establezcan las disposiciones de desarrollo de la presente Ley.

5. Estas ayudas serán compatibles con cualquiera de las previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, así como cualquier otra ayuda económica de carácter autonómico o local concedida por la situación de violencia de género(12)”.

La consagración de este derecho a las ayudas sociales por parte de la Ley 1/2004 es tan clara que la intensa acción legislativa emprendida a este respecto por las Comunidades Autónomas ha incidido especialmente en el desarrollo de los aspectos organizativos y procedimentales de su concesión o en la previsión de nuevas ayudas sociales que incrementaban el mínimum amparado por la Ley 1/2004(13). Asimismo la jurisprudencia contencioso-administrativa ha remarcado la naturaleza de derecho subjetivo ostentada por las ayudas previstas en el art. 27 frente a interpretaciones restrictivas propiciadas en ocasiones por las Administraciones Públicas otorgantes(14). De todos modos, hay que convenir en que el talón de Aquiles de esas ayudas probablemente resida en la hipótesis de que los Presupuestos Generales no contemplasen partidas para subvenir el pago de las mismas. A diferencia de cuanto ocurre con los presupuestos de las Entidades Locales, que permiten su impugnación por los vecinos cuando aquéllos no recogen las partidas necesarias para el establecimiento o la prestación de los servicios mínimos obligatorios, la aprobación mediante Ley de los Presupuestos Generales entrañaría una importante dificultad de cara a que las mujeres titulares del derecho subjetivo pudiesen exigir el pago de las ayudas a las que la Ley de Violencia de Género les da derecho. Sin embargo, si bien es cierto que carecerían de legitimación para impugnar los Presupuestos Generales, sí que tendrían -como titulares de un derecho subjetivo- acción para reclamar el pago de sus ayudas ante las Administraciones Públicas, que se encuentran obligadas frente a ellas, según los términos del art. 2 b) de la Ley 1/2004. En este sentido, los amplísimos poderes que la LJCA otorga a los Jueces y Tribunales en orden a la ejecución de las sentencias condenatorias contra la Administración pondrían a ésta en la encrucijada de tener que efectuar las modificaciones presupuestarias precisas para la generación de los créditos correspondientes (art. 106.1 LJCA)(15).

El supuesto más problemático y controvertido de cara a la exigibilidad de los derechos que la Ley 1/2004 construye a favor de las mujeres maltratadas, se produce en relación con los derechos relativos a la asistencia social integral, cuya regulación legal ofrece concomitancias muy estrechas con la correspondiente a las medidas de sensibilización y formación, ya que en ambos casos la exigibilidad de su prestación pasa por la necesaria implantación de los servicios necesarios por parte de las Administraciones Públicas competentes. Preceptúa el art. 19 lo siguiente:

Artículo 19. Derecho a la asistencia social integral

1. Las mujeres víctimas de violencia de género tienen derecho a servicios sociales de atención, de emergencia, de apoyo y acogida y de recuperación integral. La organización de estos servicios por parte de las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales, responderá a los principios de atención permanente, actuación urgente, especialización de prestaciones y multidisciplinariedad profesional.

2. La atención multidisciplinar implicará especialmente:

a) Información a las víctimas.

b) Atención psicológica.

c) Apoyo social.

d) Seguimiento de las reclamaciones de los derechos de la mujer.

e) Apoyo educativo a la unidad familiar.

f) Formación preventiva en los valores de igualdad dirigida a su desarrollo personal y a la adquisición de habilidades en la resolución no violenta de conflictos.

g) Apoyo a la formación e inserción laboral.

3. Los servicios adoptarán fórmulas organizativas que, por la especialización de su personal, por sus características de convergencia e integración de acciones, garanticen la efectividad de los indicados principios.

4. Estos servicios actuarán coordinadamente y en colaboración con los Cuerpos de Seguridad, los Jueces de Violencia sobre la Mujer, los servicios sanitarios y las instituciones encargadas de prestar asistencia jurídica a las víctimas, del ámbito geográfico correspondiente. Estos servicios podrán solicitar al Juez las medidas urgentes que consideren necesarias.

5. También tendrán derecho a la asistencia social integral a través de estos servicios sociales los menores que se encuentren bajo la patria potestad o guarda y custodia de la persona agredida. A estos efectos, los servicios sociales deberán contar con personal específicamente formado para atender a los menores, con el fin de prevenir y evitar de forma eficaz las situaciones que puedan comportar daños psíquicos y físicos a los menores que viven en entornos familiares donde existe violencia de género.

6. En los instrumentos y procedimientos de cooperación entre la Administración General del Estado y la Administración de las Comunidades Autónomas en las materias reguladas en este artículo, se incluirán compromisos de aportación, por parte de la Administración General del Estado, de recursos financieros referidos específicamente a la prestación de los servicios.

7. Los organismos de igualdad orientarán y valorarán los programas y acciones que se lleven a cabo y emitirán recomendaciones para su mejora.

De la mera lectura del precepto transcrito se observa que la Ley emplea hasta en dos ocasiones el término “derecho” para referirse tanto al que tienen las mujeres maltratadas a la asistencia social integral, como al que a este respecto gozan también los menores de edad que se hallen bajo su patria potestad, guarda y custodia. Además, una precisión importante de este precepto consiste en que implica en el montaje de estos servicios a las Administraciones autonómicas y a las Corporaciones Locales, puesto que no puede olvidarse que los Municipios ostentan en materia de servicios sociales tanto competencias propias [“Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social” y “Actuaciones en la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, así como contra la violencia de género”, art. 25.2, letras e) y o), respectivamente, de la LRBRL(16)], como impropias y delegadas (art. 7, apartados 3º y 4º LRBRL). Incluso se ha sostenido con algún fundamento que los temas concernientes a la igualdad de género describen realidades transversales que no se circunscriben a una competencia municipal en concreto, sino que afectan horizontalmente al conjunto o a la gran mayoría de las competencias locales(17); apreciación que resulta de particular interés toda vez que cabría dudar de que los servicios sociales a los que alude la Ley de la Violencia de Género entrasen fácilmente dentro del enunciado de las competencias municipales recogidas por el art. 25.2 LRBRL(18).

Partiendo de esta premisa, la cuestión fundamental a la que el ordenamiento jurídico-administrativo no da una respuesta clara, radica en determinar si los servicios municipales de asistencia social destinados a ofrecer protección y ayuda a las mujeres objeto de maltrato y a sus hijos gozan o no del carácter de servicios mínimos obligatorios, de cara a que aquéllas dispongan de las facultades que al respecto sienta el art. 18.1 g) LRBRL. Debe recordarse en este sentido que el art. 26.1 LRBRL sólo contempla el carácter mínimo y obligatorio de los servicios de evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social con respecto a los Municipios con población superior a 20.000 habitantes, no figurando para los restantes municipios ni tan siquiera dentro de esos servicios que han de prestar las Diputaciones (art. 26.2). Circunstancia que además se suma a la dificultad existente de identificar los servicios sociales recogidos por la Ley de Violencia de Género con los aludidos por la LRBRL.

De todos modos, en la medida en que el art. 19 de la Ley de la Violencia de Género implica en su prestación tanto a las Administraciones autonómicas como a las Corporaciones Locales, la solución que, en su caso, diésemos al problema de la exigibilidad del derecho a la asistencia social integral frente a éstas últimas no resultaría extrapolable para su exigibilidad frente a las Comunidades Autónomas, ya que los fundamentos normativos existentes en la LRBRL no encuentran soluciones concordantes en los ordenamientos autonómicos.

Es verdaderamente loable que la Ley de Violencia de Género, haciéndose eco de que las situaciones de violencia de género “merecen una severa repulsa social y una total consideración y ayuda hacia las víctimas que la padecen”(19), haya creado genuinos derechos subjetivos a favor de las mujeres víctimas de maltrato. Sin embargo, llama poderosamente la atención que la enfática declaración contenida en su art. 2 g) no se haya pertrechado por la Ley de instrumentos capaces de facilitar y hacer realidad esa exigibilidad de los derechos a la que alude el citado precepto(20). Siendo así, parece que la exigibilidad de los derechos relativos a la asistencia social frente a la Administración ha de discurrir a través de los cauces normales que insta a este respecto el ordenamiento administrativo, puesto que, pese a encontrarnos ante un derecho subjetivo, no parece que a la vista de cómo el art. 19 construye este derecho, éste pueda beneficiarse de mecanismos privilegiados como, por ejemplo, sería el recurso contra la inactividad de la Administración (art. 29.1 LJCA).

IV. ESTADO Y COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LA DEFENSA CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO

1. Estatutos de Autonomía y Leyes autonómicas en materia de violencia de género

Junto a su carácter orgánico, la Disposición final 2ª de la Ley de Violencia de Género proclama los títulos competenciales sobre los que se ha basado el Estado para dictar la Ley(21). Títulos que son muy variados y que marcan también distintas posibilidades a las Comunidades Autónomas, resultando reprochable, desde el punto de vista de la técnica normativa, que el legislador estatal no haya declarado los títulos que sirven, en particular, para dictar cada uno de los preceptos y disposiciones que conforman la Ley. Sin embargo, haciendo abstracción de esta deficiencia, cuyo alcance ha sido relativizado por la jurisprudencia constitucional, podemos comprobar que las Comunidades Autónomas han desarrollado una intensa actividad legislativa en materia de violencia de género, actividad legislativa que se ha visto además favorecida por el expreso reconocimiento que los Estatutos de Autonomía –particularmente los aprobados a partir de 2007- hacen de estas competencias autonómicas(22).

Favorecidas, por tanto, por estas amplias declaraciones estatutarias, casi todas las Comunidades Autónomas se han dotado de una Ley de Violencia de Género, norma que en algunos casos aparece además imbricada con los contenidos propios de la materia de Igualdad, o, englobada dentro de Leyes más genéricas, dedicadas a la mujer(23). Habida cuenta el carácter orgánico que poseen una parte de los preceptos de la Ley 1/2004, el camino por el que han transitado habitualmente las Leyes autonómicas ha sido el de los contenidos propiamente administrativos, esto es, aquellos que se relacionan con: a) el diseño y aprobación de planes para la prevención y erradicación de la violencia de género en los distintos ámbitos de la vida social (educativo, sanitario, judicial, seguridad y profesional)(24); b) el desarrollo e instauración de las medidas y servicios prestacionales previstos en la Ley de la Violencia de Género(25); c) la previsión y regulación de las ayudas y beneficios establecidos a favor de las mujeres objeto de la violencia de género –especialmente de las ayudas previstas por el art. 27 de la Ley estatal-(26); d) la concreción del derecho a la atención integral; y e) la articulación de una estructura organizativa propia para afrontar los retos suscitados por la violencia de género y que las más de las veces entrañan una duplicación a nivel regional de los esquemas organizativos diseñados para la Administración del Estado por la Ley 1/2004.

A estos contenidos típicos, hay que sumar, -al menos para las Leyes autonómicas que se han aprobado con posterioridad tanto a la ratificación del Convenio de Estambul por parte del Reino de España como a la firma del Pacto de Estado contra la Violencia de Género-, la concreción de los medios a través de los cuales pueden acreditarse las situaciones de violencia de género. Tal es el caso del art. 30 de la Ley andaluza -modificado sustancialmente por la Ley 7/2018, de 30 de julio-, cuyas determinaciones, pese a que no pueden considerarse como un desarrollo del art. 23 de la Ley estatal, -en la medida en que la redacción de éste proveniente del RD-Ley 9/2018, de 13 de agosto resulta posterior a la modificación operada en la normativa andaluza-, sin embargo, sí que pueden suscitar algunos problemas de encaje en lo que respecta a la puesta en marcha de algunos de los medios ideados(27).

Tampoco ha sido infrecuente que las Leyes autonómicas hayan incrementado el elenco de derechos, bien extrayendo nuevos derechos de los ya existentes en la Ley estatal, bien convirtiendo en derechos nuevos aspectos que la Ley estatal contemplaba –no como derechos- sino como medidas de sensibilización. No faltan, sin embargo, ocasiones, en las que las Leyes autonómicas recorren un camino inverso al de la Ley estatal y rebajan la naturaleza de alguno de los derechos reconocidos por ésta, si bien -denominándolos o no derechos- arriban a soluciones muy semejantes y, en general, poco ambiciosas. Muy señaladamente sucede así con las prestaciones vinculadas con el acceso a la vivienda en favor de las mujeres víctimas de la violencia de género. El art. 28 de la Ley estatal señala que “las mujeres víctimas de violencia de género serán consideradas colectivos prioritarios en el acceso a viviendas protegidas y residencias públicas para mayores”. El establecimiento de esta preferencia dentro de los “derechos económicos” de la Ley Orgánica 1/2004 bien que puede considerarse como un derecho subjetivo, cierto que rebajado por la remisión que con respecto a su concreción se hace a “los términos que determine la legislación aplicable”. Una legislación fundamentalmente autonómica que ha originado desarrollos muy dispares dentro de la propia normativa de violencia de género. La legislación madrileña, tras su reciente reforma, reconoce sin ambages a las víctimas de la violencia de género un derecho de acceso prioritario a una vivienda con protección pública, aunque las condiciones relativas al ejercicio de tal derecho quedan -también aquí- reenviadas a lo que determine la legislación sectorial aplicable. Por el contrario, el art. 48 de la Ley andaluza no sólo no configura tal preferencia como un derecho, sino que, por un lado, la transforma en una habilitación discrecional a las Administraciones públicas de Andalucía que así “podrán establecer un cupo de reserva de viviendas específico en aquellas promociones de vivienda protegida que se estimen necesarias”. Por otro lado, una genuina consideración de las mujeres víctimas de violencia de género como colectivo preferente sólo lo concibe el art. 48.4 de la Ley andaluza con respecto a las mujeres mayores y con discapacidad para tener acceso a residencias públicas.

En cualquier caso, el problema fundamental del que adolecen las legislaciones autonómicas en lo concerniente al reconocimiento de derechos a favor de las víctimas de la violencia de género sigue siendo, al igual que sucede con respecto a la Ley estatal, el de su efectiva realización y garantía. También aquí las enfáticas declaraciones proclamadas en sus Títulos preliminares por la Leyes autonómicas no se ven posteriormente correspondidas por medidas que aseguren el efectivo ejercicio de esos derechos(28). Además de ello, la ampliación del concepto de víctima de violencia de género que algunas Leyes autonómicas han emprendido no se ha seguido del esfuerzo legislativo de cara a sistematizar cuáles de entre ese amplio rosario de derechos que se enuncian resulta aplicable, en cada caso, a cada uno de los colectivos que entran dentro del concepto genérico de “víctima de violencia de género”. Es verdad que la adscripción de algunos de ellos resulta fácil, puesto que el propio precepto que reconoce el derecho, determina también su beneficiario(29); pero la de otros requiere, en cambio, de interpretaciones hermenéuticas complejas(30).

2. Los problemas suscitados por la legitimación de personación otorgada por las Leyes autonómicas a favor de las Administraciones de las Comunidades Autónomas

Al margen de ello, particular controversia ha suscitado la legitimación que muchas de estas Leyes autonómicas otorgan a la Administración autonómica para personarse en los procedimientos de violencia de género. A modo de premisa, hay que dejar constancia que el art. 29.2 de la Ley 1/2004 reconoce legitimación al Delegado Especial del Gobierno contra la Violencia de Género “para intervenir [ante los órganos jurisdiccionales] en defensa de los derechos y de los intereses tutelados en esta Ley en colaboración y coordinación con las Administraciones con competencias en la materia”. Evidentemente, el reconocimiento amplio de esta legitimación a favor de un órgano estatal -legitimación extendida además a todos los órdenes jurisdiccionales, como ha reconocido expresamente la jurisprudencia constitucional(31)-, no planteaba especiales problemas, ya que podría entenderse como un desarrollo natural de las competencias estatales en materia procesal (art. 149.1.6 CE). Como decimos, los problemas surgen cuando las Leyes autonómicas, mediante variadas fórmulas, empiezan a hacer idénticos reconocimientos con respecto a sus propias Administraciones. En rigor podría entenderse tal actuar como una extralimitación competencial por parte de los legisladores autonómicos, en la medida en que el art. 149.1.6 CE reserva a la competencia estatal la “legislación procesal”, de cuyo contenido forma parte indudablemente la regulación de un elemento tan crucial del proceso como es la relativa al reconocimiento de los supuestos de legitimación. Aunque el problema ha sido objeto de alegación ante el Tribunal Constitucional, el hecho de que lo haya sido a través de la vía del recurso de amparo -y no por la vía del recurso o de la cuestión de inconstitucionalidad-, ha impedido al Tribunal Constitucional realizar un pronunciamiento de fondo al respecto. En efecto, en la STC 311/2006, de 23 de octubre, mediante la que se resuelve un recurso de amparo interpuesto contra un Auto de la Audiencia Provincial de Valencia que, pese a estar reconocida por el art. 36 de la Ley valenciana 9/2003, de 2 de abril, deniega la personación de la Administración valenciana en una causa por homicidio de género, el Tribunal Constitucional concluye en que “el precepto contenido en el art. 36 de la Ley 9/2003 no puede desconocerse por los órganos judiciales, e inaplicarse” sin haber sido declarada su inconstitucionalidad por la vía procesal pertinente para ello(32). Por otra parte, desde el punto de vista de la legitimación ante el orden contencioso-administrativo, es muy dudoso que, en la actualidad, el estado de la cuestión haya variado con respecto a lo indicado, a raíz de que la Disposición Adicional 6ª, 1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo introdujese una nueva letra i) en el art. 19 de la LJCA, mediante la cual reconoce a los “organismos públicos con competencia en la materia” legitimación para demandar en juicio la defensa de los intereses difusos relativos a la igualdad de trato entre hombres y mujeres. Aunque existen leyes autonómicas, cuyo contenido solapan y abordan conjuntamente las cuestiones concernientes a la igualdad de género con los aspectos referidos a la violencia de género, parece claro que la legitimación consagrada por el art. 19.1 i) LJCA alude a las primeras y no a las segundas(33).

V. LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA ESPECÍFICA EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GÉNERO

Como ya se ha destacado, tanto la Ley Orgánica 1/2004 como las Leyes autonómicas dictadas en la materia se han ocupado tanto del diseño de una estructura organizativa específica en materia de violencia de género, como de la instauración de una serie de establecimientos administrativos singulares destinados a la realización de las distintas prestaciones previstas en dichos textos.

1. La Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia de Género y el Observatorio Estatal de la Violencia de Género

En lo que concierne a la Administración General del Estado, los arts. 29 y 30 de la Ley Orgánica 1/2004 prevén la existencia de dos órganos sobre los que pivota la tutela institucional estatal en materia de violencia de género: la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia de Género y el Observatorio Estatal de Violencia de Género.

La Delegación Especial del Gobierno en materia de violencia de género es un órgano, con rango de Dirección General, encuadrado en la actualidad dentro del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad y dependiente de la Secretaría de Estado de Igualdad [art. 4.3 a) del RD 816/2018, de 6 de julio](34). De acuerdo con lo establecido en el art. 29 de la Ley, a esta Delegación le compete con carácter general “proponer la política del Gobierno contra las distintas formas de violencia contra la mujer e impulsar, coordinar y asesorar en todas las medidas que se lleven a cabo en la materia”. Entre el amplio elenco de funciones que tiene atribuidas(35), se encuentra, según ya no consta, la de su legitimación para personarse en todos los procesos que afecten a las materias concernidas por la Ley de Violencia de Género. Reuniendo, por cierto, en un mismo precepto las legitimaciones que, a favor de la Delegación Especial contienen en sus arts. 10.12 y 29, el art. 5.4 RD 816/2018, de 6 de julio, explicita que:

“La persona titular de la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género estará legitimada ante los órganos jurisdiccionales para intervenir en defensa de los derechos y de los intereses tutelados por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, en colaboración y coordinación con las Administraciones públicas con competencias en la materia y, en concreto, para ejercer la acción de cesación y rectificación de la publicidad ilícita por utilizar de forma vejatoria la imagen de las mujeres, en los términos previstos en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad”

Por otra parte, adscrito a esta Delegación Especial del Gobierno, se halla el Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer, cuya regulación, que ha experimentado pocos avatares normativos, se establece mediante el RD 253/2006, de 3 de marzo. El Observatorio es un órgano colegiado interministerial(36) encargado del asesoramiento, evaluación, colaboración institucional, elaboración de informes y estudios, y propuestas de actuación en materia de violencia de género, para cuyo desarrollo disfruta de un tupido racimo de funciones(37).

El cuadro organizativo descrito se completa con la instauración del Sistema de Seguimiento Integral en los casos de Violencia de Género (Sistema VioGén), instrumento estadístico cuya llevanza corresponde al Ministerio de Interior, a través de la Secretaría de Estado de Seguridad y en el que se integran mediante convenio específico tanto organismos estatales, como internacionales, autonómicos y locales. La finalidad de este Sistema, previsto en el Anexo III del RD 410/2016, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Plan Estadístico Nacional para el cuatrienio 2017/2020, es facilitar la incidencia de la violencia sobre la mujer en la población española, así como la distribución de los casos conocidos según el nivel de riesgo estimado por los especialistas policiales responsables de la seguridad de las víctimas(38).

2. Organización de los servicios autonómicos

A la vista de este modelo, las Comunidades Autónomas han articulado sus propias estructuras organizativas para el tratamiento de la violencia de género, que, en algunos casos, entrañan una duplicación a nivel territorial de los organismos existentes a nivel estatal(39). Así sucede, por ejemplo, con la creación de los Observatorios regionales(40). Junto a éstos, algunas Administraciones autonómicas han previsto también las denominadas Comisiones de Erradicación(41), así como Foros y Patronatos especializados en el tratamiento de las cuestiones de la violencia de género en ámbitos circunscritos como el de la familia(42).

Sin embargo, los aspectos más reseñables en el ámbito organizativo autonómico se cifran en la ideación de centros y establecimientos ad hoc para la asistencia y el apoyo integral a las mujeres víctimas de la violencia de género. En este sentido, cobra interés, en primer lugar, la experiencia gallega del Centro de Recuperación Integral para Mujeres que sufren Violencia de Género(43). Este Centro, que tiene su sede en Santiago de Compostela, se configura organizativamente como una unidad adscrita a la Secretaría de Igualdad. Su finalidad es desarrollar un modelo de atención integral para las mujeres víctimas de violencia de género y para sus hijas e hijos menores que se encuentren bajo su tutela, guardia o custodia, que se basa en la creación de un sistema coordinado de servicios, recursos y medidas de carácter social, laboral y económico. Desde este punto de vista, el Centro cumple varias funciones: a) es centro de referencia y coordinador de la Red gallega de acogida; b) es centro colaborador en las derivaciones de víctimas de violencia de género fuera de Galicia y en la recepción de las que lleguen derivadas de otras partes del Estado; c) es centro de formación en la lucha contra la violencia de género; es centro colaborador como Punto de Coordinación de las Órdenes de Protección de Galicia; y d) es finalmente centro impulsor de la creación de grupos de autoayuda y de atención, individual y grupal de los menores de las usuarias del centro.

También ha sido frecuente que las Administraciones autonómicas se afanen en la creación de una Red coordinada de servicios de atención a las víctimas de la violencia de género. El caso de Cataluña resulta bastante paradigmático a este respecto. El art. 54 de la Ley 5/2008 ha creado la Red de Atención y Recuperación Integral para las mujeres que sufren violencia machista, que aglutina y coordina los distintos servicios y recursos existentes en materia atención, asistencia, protección, recuperación y reparación de las mujeres víctimas de la violencia de género. Así, forman parte de esta Red los Servicios de atención telefónica especializada; de información y atención a las mujeres; de atención y acogimiento de urgencia; de acogida y recuperación; de acogida sustitutoria del hogar; de intervención especializada; de puntos de encuentro; de atención a las víctimas del delito; de atención policial y otros servicios que el Gobierno considere necesarios. Según el art. 64 de la Ley, corresponde a la Administración de la Generalidad la creación, titularidad, competencia, programación, prestación y gestión de todos los servicios detallados, competencias que lleva a término en colaboración con los entes locales, excepto los servicios de información y atención a las mujeres cuya creación, programación, prestación y gestión compete en exclusiva a éstos últimos. Por lo demás, asumidos estas prestaciones como verdaderos servicios públicos, la Ley permite que se presten directamente por la Administración o que se hagan de manera indirecta mediante cualquiera de las fórmulas previstas en la legislación de contratos, fórmulas que, tras la LCSP de 2017, parece que no puede ser otra que el contrato de servicios que conlleva prestaciones directas a favor de la ciudadanía (art. 312 LCSP).

Ahora bien, como complemento de cuanto llevamos dicho, es necesario reconocer que menudean los casos en que los afanes de coordinación y el flujo de información entre todas las Administraciones con competencias en la prevención y defensa de la violencia de género, se canaliza por los legisladores autonómicos a través de soluciones de claro carácter procedimental. La legislación andaluza representa un buen paradigma a este respecto. En ella, tras la reciente reforma operada durante el verano de 2018, se atribuye un papel nuclear a la Consejería de Igualdad en materia de coordinación, ya que a este departamento no sólo le corresponde impulsar la formalización de acuerdos de coordinación y cooperación entre las Administraciones Públicas e instituciones competentes (art. 57), sino también la gestión de una “ventanilla única”, concebida como “un sistema único de atención a las víctimas de violencia de género que permita dar una respuesta integral a las mismas”, y facilite “la coordinación interinstitucional y el trabajo en red” y “la interconexión de los sistemas de atención, protección y seguridad” (art. 57 bis). Este mecanismo de la “ventanilla única” se completa además con el establecimiento de un “Punto de Coordinación de las Órdenes de Protección”, dependiente también de la Consejería competente en materia de violencia de género, que actúa “como una vía específica de comunicación” de las órdenes de protección dictadas por los órganos judiciales”, por medio de la cual “se articulará una actuación ordenada de los servicios asistenciales y de apoyo a las víctimas de violencia de género en la Comunidad Autónoma de Andalucía, con la finalidad de ofrecerles una atención personalizada y el seguimiento de su actuación” (art. 57 ter).

VI. EL EFECTO IRRADIADOR DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO DE LA NORMATIVA ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GÉNERO

Inicialmente, solo las mujeres víctimas conformaban el ámbito subjetivo de la normativa dirigida a la erradicación y a la lucha contra la violencia de género. La Disposición final 3ª de la Ley Orgánica del Sistema de Protección de la Infancia y la Adolescencia (Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) propició una primera ampliación de tal ámbito, incluyendo a “sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, guarda y custodia”(44). Por último, el Pacto de Estado contra la Violencia de Género y la legislación autonómica que ya ha desarrollado sus postulados, se ha encargado de ampliar el concepto de víctima de violencia de género a otras personas(45), además de las ya incluidas en el art. 1.2 de la Ley Orgánica 1/2004. El art. 1 bis de la Ley andaluza 13/2007, de 26 de noviembre, resalta claramente tal ampliación:

“A efectos de la presente Ley, se considerarán víctimas de violencia de género y tendrán reconocidos los derechos de esta norma sin necesidad de interposición de denuncia, tanto si se trata de violencia física, violencia psicológica, violencia sexual o violencia económica:

a) La mujer que, por el hecho de serlo, independientemente de su edad, orientación o identidad sexual, origen, etnia, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, sufra un daño o perjuicio sobre su persona. A estos efectos el término mujer incluye a las menores de edad que puedan sufrir violencia de género.

b) Las hijas e hijos que sufran la violencia a la que esté sometida su madre

c) Las personas menores de edad, las personas mayores, las personas con discapacidad o en situación de dependencia, que estén sujetas a la tutela o guarda y custodia de la mujer víctima de violencia de género y que convivan en el entorno violento.

d) Las madres cuyos hijos e hijas hayan sido asesinados”

A todas ellas se les reconoce, por tanto, legitimación para exigir en los términos vistos la implementación de sus derechos por parte de las Administraciones Públicas; ellas son también las beneficiarias directas de la intensísima actividad de fomento desplegada por la Administración que se traduce en innumerables medidas administrativas de apoyo y ayuda(46); y, ellas son, finalmente, quienes asimismo resultan recipiendarias de los servicios y prestaciones establecidas por las Administraciones públicas para procurarles esa atención social integral que consagra la Ley 1/2004 y que halla también múltiples manifestaciones tanto en su normativa de desarrollo como en la legislación autonómica. Manifestación que, por lo demás, tendrán que ser intensificadas en los próximos meses para hacer realidad la ambiciosa y completa panoplia de medidas previstas por el Pacto de Estado contra la Violencia de Género(47)

Mas, con independencia de ello, cabe reseñar que los efectos irradiadores de la normativa administrativa en materia de violencia de género alcanza de manera difusa a muchos otros sujetos y de forma mucho más específica a un círculo muy concreto de personas. Por lo que respecta a los primeros, qué duda cabe de qué gran parte de las medidas de sensibilización y de formación que las Administraciones Públicas trazan a través de los Planes que aprueban, se dirigen y afectan de manera difusa a un amplísimo conjunto de profesionales que desarrollan su actividad en los ámbitos educativo, sanitario, policial y de seguridad, judicial, etc. En el mismo sentido, las medidas de prevención administrativa contra la violencia de género destinadas a surtir efecto en las enseñanzas regladas en sus distintos niveles, o en los medios de comunicación y de publicidad representan medidas que implican difusamente no sólo a los propios estudiantes o a los sujetos pasivos de las actividades comunicativas o de publicidad(48), sino a un vasto conjunto de personas encargadas de elaborar y suministrar dichos contenidos (editores, redactores de planes de estudio, titulares de centros, etc.).

Ahora bien, en ocasiones, la normativa administrativa sobre violencia de género produce también efectos sobre personas concretas distintas de la propia víctima o de los menores que se encuentran bajo su cuidado. Unas veces estos efectos son consecuencia directa de su papel como agresor; en otras ocasiones, en cambio, constituyen efectos reflejos que se anudan a su particular estatus jurídico, con independencia de que hayan o no sido parte en la relación de agresión –en sus distintas variantes- que la violencia de género conlleva. Un recorrido selectivo por la jurisprudencia nos ayudará a ejemplificar mejor cuanto acaba de decirse.

Evidentemente, los efectos más importantes que la normativa administrativa produce recaen sobre la persona del agresor. Con independencia de las consecuencias jurídico-penales que su conducta arrastra y que pueden significar también en los términos de la Ley la imposición por el Juez Penal de medidas prohibitivas o restrictivas que afecten al ámbito familiar o patrimonial del condenado por violencia de género, su condición de agresor es tenida en cuenta, en ocasiones, por el ordenamiento jurídico-administrativo para anudarle determinadas consecuencias. Muy singularmente ocurre así en los casos en que el agresor se halla en una relación especial de sujeción. La jurisprudencia testimonia en este sentido cómo la condena por violencia de género actúa como causa eficiente no sólo para la imposición de sanciones disciplinarias que pueden significar la extinción de su relación funcionarial(49), sino también para resolver los compromisos de empleo temporal suscritos con la Administración(50) o para la remoción del puesto de trabajo que se ostenta por poderse ver comprometido su desempeño por los antecedentes personales del funcionario en materia de violencia de género(51).

Pero fuera de los supuestos en que el agresor está inmerso en una relación especial de sujeción, su pasado como autor de delitos contra la violencia de género sirve también para privarle de la obtención de determinados beneficios, por más que esos episodios de su pasado hayan sido ya objeto de cancelación en los correspondientes registros. Así sucede, por ejemplo, con las concesiones de nacionalidad española que requieren la aportación de un certificado de buena conducta, para lo cual, en los términos de la SAN núm. 123/2017, de 1 de febrero(52), no basta con

“ acreditar positivamente la observancia de buena conducta cívica, no basta que no exista constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que per se impliquen mala conducta, lo que el artículo 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles , sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/87 <<por todas STS de 18 de julio de 2016, Sección Sexta, FJ 3ª (recurso 1340/2015)>>

Muchos más ejemplos nos proporciona al respecto el Derecho de extranjería, ya que la condición de agresor es tomada en cuenta también de cara a dictaminar la procedencia legal de su expulsión(53); la concesión o denegación del permiso de residencia(54) y su renovación(55); la denegación del reconocimiento de la condición de refugiado(56). Fuera del ámbito del derecho de extranjería, el pasado del agresor determina asimismo consecuencias importantes en otros campos del Derecho Administrativo, tales como la obtención o renovación del permiso de armas(57) , el reconocimiento de derechos pasivos(58), o su exclusión del proceso de adjudicación de viviendas de protección oficial(59).

Junto a estos efectos, de cariz claramente restrictivos para el círculo vital del agresor, su estancia en prisión se contempla también como una oportunidad de oro de cara a su regeneración y rehabilitación. En este sentido, desarrollando el deber que la Ley impone a la Administración Penitenciaria(60), se estableció, primeramente, el Programa de Intervención para Agresores en Violencia de Género (PRIA), revisado a raíz de la Ley Orgánica 8/2015 y sustituido por el Programa de Intervención para Agresores en Violencia de Género en medidas alternativas (PRIA-MA). Se trata de un Programa terapéutico de seguimiento voluntario (para los penados castigados a penas privativas de libertad) y obligatorio (para los penados sujetos a medidas alternativas), que está produciendo excelentes resultados entre los reclusos que lo siguen(61).

Sin embargo, no es el agresor o el condenado por violencia de género, la única persona distinta de la víctima que se ve afectada por las consecuencias de esta normativa. La demora en la puesta en marcha de los mecanismos de protección a las víctimas por parte de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o el incumplimiento de los Protocolos o Normas Técnicas existentes para atender a las víctimas, no sólo puede entrañar -como testimonia ya nuestra jurisprudencia -, consecuencias disciplinarias para los responsables de la demora o del incumplimiento(62), sino que puede ser también la causa eficiente que, en su caso, desencadene la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública a la que se le imputen los daños ocasionados, habida cuenta los extensivos términos en los que se pronuncia a este respecto el Convenio de Estambul(63).

Ahora bien, no siempre las consecuencias que, a resultas de la temática concerniente a la violencia de género, se irradian sobre estos otros sujetos distintos del agresor, han de ser necesariamente perjudiciales. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reprochado –como aplicaciones estatales contrarias a los arts. 11 y 13 del Convenio- las sanciones disciplinarias impuestas a maestros estatales turcos que, desobedeciendo la prohibición impuesta por la ley interna, participaron en manifestaciones convocadas por los sindicatos en contra de la violencia de género(64)

NOTAS:

(1). La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre la violencia de género, representa, como se afirma en el texto, la norma cabecera de este grupo normativo. Con independencia de las Leyes autonómicas que se han producido a partir de ella -que se relacionan en otra parte de este trabajo-, existen otras normas estatales que la complementan regulando ciertos aspectos relacionados con el contenido de esta Ley. Así sucede, en primer lugar, con el Código Penal y con algunas leyes que han modificado dicho Código para incorporar determinadas figuras delictivas concernientes a la violencia de género, como son los casos de las Leyes Orgánicas 5/2010, de 22 de junio, y 1/2015, de 30 de marzo. Como complemento a la Ley Orgánica 1/2004, también es necesario citar en este lugar la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero), cuya modificación por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, favoreció el reagrupamiento familiar y la obtención del permiso de residencia y trabajo a las mujeres extranjeras irregulares víctimas de violencia de género. Junto a ellas, y al margen de la regulación de los aspectos estrictamente penales, la aprobación de ciertas normas ha sido ocasión propicia para modificar algunos preceptos de la Ley Orgánica 1/2004. Entre esas modificaciones, que revisten distinta envergadura, se hallan las llevadas a cabo por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social; la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de reforma del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (que amplió el ámbito subjetivo de Ley 1/2004, y estableció la obligatoriedad de los programas de tratamiento para los penados sujetos a medidas alternativas); la Ley 42/2015, de 5 de octubre; y la reforma más reciente operada por el Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de agosto.

Según se apunta más arriba, la aprobación de gran parte de las normas estatales citadas responde al influjo de impulsos internacionales. En este sentido, el epígrafe I.3 (“Una lucha a escala mundial”) del Pacto de Estado en materia de Violencia de Género (BOCG, Congreso de los Diputados, Serie D, núm. 225, de 9 de octubre de 2017, pp. 207-209) relata pormenorizadamente el surgimiento y desarrollo -tanto en sus aspectos orgánicos como normativos- de este paulatino interés por atender los problemas derivados de la violencia de género.

En cualquier caso, por la importancia que reviste, mención especial merece el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 y ratificado por España mediante Instrumento de ratificación de 18 de marzo de 2014 (BOE núm. 137, de 6 de junio de 2014). La ratificación de tal Convenio -conocido como Convenio de Estambul-, no sólo ha servido para concluir el Pacto de Estado sobre la violencia de género, sino para propiciar también -incluso con anterioridad a la firma de tal pacto- una serie de reformas legislativas estatales y autonómicas, que, lejos de agotarse, deben tener continuidad durante los meses próximos, ya que a ello obligan tanto el Convenio de Estambul como los compromisos contraídos por los distintos partidos políticos a raíz de la firma del Pacto de Estado. La relevancia internacional de esta convención y, en general, la relevancia internacional de todo lo concerniente a la violencia de género y la violencia doméstica, es destacado por la STEDH de 11 de julio de 2017, ZB contra Croacia, ECLI:ECHR:2017:0711JUD004766613

(2). La normativa en materia de igualdad, que tiene su norma principal en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de hombres y mujeres (Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, reviste unos contenidos y unas finalidades notablemente más proteicos que los relativos a la violencia de género. Aunque la violencia de género representa una de las manifestaciones -probablemente la más dramática- mediante la que se exterioriza la desigualdad entre hombres y mujeres, la discriminación entre hombres y mujeres abarca aspectos muy variados, que son los que aborda la normativa de igualdad. Como dice la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/3007, “la mayor novedad de esta Ley radica, con todo, en la prevención de esas conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad. Tal opción implica necesariamente una proyección del principio de igualdad sobre los diversos ámbitos del ordenamiento de la realidad social, cultural y artística en que pueda generarse o perpetuarse la desigualdad”. En coherencia con ella, gran parte de los Títulos que conforman la Ley tratan de cómo instalar la igualdad en: los medios de comunicación; los ámbitos laborales y de empleo público; el acceso a los bienes y servicios y su suministro; o la responsabilidad social de las empresas.

(3). Basándose en el “contexto social y los objetivos de la citada Ley [Ley Orgánica 1/2004], expresados en la Exposición de Motivos”, la STC 67/2011, de 16 de mayo, propone una interpretación actualizadora de los contenidos de la Ley Orgánica 1/2004, puesto que, aunque las Exposiciones de Motivos “carecen del valor preceptivo propio de las normas de Derecho”, sin embargo, “tienen un valor jurídicamente cualificado como pauta de interpretación de tales normas. Su destinatario es, pues, el intérprete del Derecho antes que el obligado a una conducta que, por definición, el preámbulo no puede imponer”.

(4). La Exposición de Motivos recoge la siguiente definición técnica del denominado “síndrome de la mujer maltratada”: “agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestada en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja; agresión sexual en la vida social; y acoso en el medio laboral”.

Sin embargo, la definición transcrita no se encuentra reflejada en el texto dispositivo de la Ley, texto en el que sí aparece la más genérica de “violencia de género”, según la conceptuación alcanzada en la IV Conferencia Mundial de la Organización de Naciones Unidas de 1995, tal y como se encarga de recordar también la propia Exposición de Motivos de la Ley 1/2004. De este modo, su art. 1 la concibe como “manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”, lo que comprende “todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad”. Mucho más explícita resulta la definición de violencia de género que proporciona el art. 3.1 de la Ley de Medidas de Prevención y Protección Integral contra la Violencia de Género de la Comunidad Autónoma de Andalucía (Ley 13/23007, de 26 de noviembre), conforme a la redacción dada por la reciente Ley 7/2018, de 30 de julio: “aquella que, como consecuencia de una cultura machista y como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por el hecho de serlo y que se extiende como forma de violencia vicaria sobre las víctimas que se contemplan en la presente Ley”. Esta última conceptuación, que, a nuestro juicio, refleja mejor los caracteres fundamentales de las definiciones proporcionadas por el art. 3 del Convenio de Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia de doméstica de 1 de mayo de 2011 (conocido como el Convenio de Estambul), guarda estrecha relación con la ampliación experimentada por el propio concepto de “víctima de violencia de género”, ampliación que, como trataremos en otra parte de este trabajo, reviste una extraordinaria importancia de cara los efectos y al ámbito de aplicación de toda esta normativa.

(5). Recogiendo la definición del principio de subsidiariedad que, conforme al Derecho europeo, recoge el Diccionario panhispánico del español jurídico, este principio consiste en la “subordinación de la actuación europea a la verificación de su necesidad, conveniencia de una acción a esa escala e insuficiencia de las políticas estatales” (II, p. 1600).

(6). Así sucede con la totalidad de los Títulos I (medidas de sensibilización y prevención), II (derechos de las mujeres víctimas de violencia de género) y III (tutela institucional) de la Ley. Además de estos Títulos, tampoco revisten carácter orgánico los arts. 42 a 47; 70 a 72; las Disposiciones Adicionales 1ª, 2ª, 6ª, 7ª, 8ª, 9ª, 11ª, 13ª, 15ª, 16ª, 17ª, 18ª, 19ª y 20ª; la Disposición transitoria 2ª; y las Disposiciones Finales 4ª, 5ª y 6ª.

(7). Además, hay que alabar en este punto la técnica legislativa seguida por la Ley Orgánica 1/2004, ya que, de no haber indicado expresamente los preceptos que revisten carácter orgánico, todos los preceptos y disposiciones de aquélla experimentarían una congelación de rango, que vincularía al legislador ordinario y que sólo podría ser levantada por otra Ley Orgánica o por el Tribunal Constitucional.

(8). En relación con la inclusión del “maltrato” derivado de la violencia de género en el campo de acción del art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la reciente STEDH de 29 de mayo de 2018, Caso D. contra República de Moldavia, ECLI:CE:ECHR:2018:0529JUD000108909, hace un recordatorio de su doctrina al respecto en los siguientes términos: “El Tribunal reitera que, según la jurisprudencia, el maltrato debe alcanzar un mínimo grado de gravedad para entrar dentro del ámbito del artículo 3 del Convenio. La valoración de ese mínimo grado es, por la naturaleza de las cosas, relativa; depende de todas las circunstancias del caso, como la duración del tratamiento, los efectos físicos y mentales y, en ciertos casos, el sexo, edad y estado de salud de la víctima (véase K. contra Polonia (GS), núm. 30210/96, ap. 91; B contra Bélgica (GS), núm. 23380/09, ap. 86; M contra Croacia (GS), núm. 7334/13, ap. 97; y K. contra Italia (GS) núm. 16483/12, ap. 159). Reitera asimismo que el artículo 1 del Convenio, en relación con el artículo 3, impone a los Estados obligaciones positivas que garanticen la protección contra cualquier forma de maltrato prohibido por el artículo 3 de todas las personas dependientes de su jurisdicción, incluso si dicho maltrato es infligido por particulares (A contra el Reino Unido, ap. 22, 23 de septiembre de 1998 y O contra Turquía, núm. 33401/02, ap. 159). Además, el artículo 3 requiere que las autoridades realicen una investigación oficial efectiva sobre los presuntos malos tratos incluso si dicho tratamiento ha sido infligido por particulares (véase M.C contra Bulgaria, núm. 39272/98, ap. 151; DV contra Rusia, núm. 32704/04, apds. 98-99, 17 de diciembre de 2009; y E contra la República de Moldavia, núm. 3564/11, ap. 51, 28 de mayo de 2013). Para que la investigación sea considerada efectiva, debe en principio ser capaz de llevar al establecimiento de los hechos del caso y a la identificación y castigo de los responsables. Esto no es una obligación de resultados sino de medios. En los casos en virtud de los artículos 2 y 3 del Convenio donde está en cuestión la eficacia de la investigación oficial, el Tribunal a menudo ha valorado si las autoridades reaccionaron con rapidez a las quejas en el momento pertinente. Se ha prestado atención a la apertura de las investigaciones, retrasos en la toma de declaraciones y al tiempo tardado para iniciar la investigación” (apds. 36-38).

Particular interés reviste también por las obligaciones positivas que impone a los Estados tanto a favor de las mujeres víctimas de maltrato como de sus hijos, la doctrina que recuerda la STEDH de 27 de mayo de 2014, Rumor contra Italia, apds. 32-34, que combina junto al juego del art. 3 del Convenio, los postulados también del art. 14 que prohíbe toda discriminación en el disfrute de los derechos humanos.

(9). Los recursos de amparo que han sido objeto de atención por el Tribunal Constitucional se han articulado como conculcaciones del derecho a la tutela judicial efectiva y han venido motivados por decisiones judiciales que negaban legitimación procesal para personarse en los procesos penales abiertos por razón de violencia de género tanto al Delegado Especial del Gobierno como a las Administraciones autonómicas, según tendremos ocasión de detallar más adelante. Vid. en este sentido, SSTC 8/2008, de 21 de enero; 18/2008, de 31 de enero; 311/2006, de 23 de octubre; y 67/2011, de 16 de mayo.

Idénticas consideraciones podrían hacerse con respecto a aquellos otros contenidos de la Ley que, aun siendo orgánicos, no vienen referidos a derechos o libertades fundamentales, sino a aspectos organizativos y de funcionamiento del Poder Judicial, y que, en consecuencia, en principio, tampoco pueden beneficiarse de la vía del amparo constitucional.

(10). Esta problemática está bien expuesta, con manejo de abundantísima jurisprudencia, por F. López Menudo, “Los derechos sociales en los Estatutos de Autonomía”, Derechos sociales y Estatutos de Autonomía. Actas de IV Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Lex Nova, Valladolid, 2009, pp. 42 y ss. al hilo del comentario que hace a la STC 247/2007: “es perfectamente posible que las leyes autonómicas no sólo establezcan o reconozcan derechos y deberes, sino que proclamen principios, objetivos o directrices con la pretensión de vincular la producción normativa ulterior y la acción normativa [] Pero hay que insistir en el plano de la legislación ordinaria es posible que el legislador actual no se sienta vinculado por los principios o rectores señalados por la legislación anterior”. Operación que sujeta a los siguientes límites: a) cobertura competencial suficiente (p. 46); b) respeto al ámbito de las leyes orgánicas (p. 47); c) art. 139.1 CE, sobre el cual la doctrina ha ido abandonando la tendencia a utilizarlo como un mecanismo de igualación o nivelación interterritorial y darle una interpretación distinta: proyección del principio de igualdad en el ámbito intracomunitario, en el interior de cada ordenamiento autonómico (STC 173/1998) (p. 49); d) el 138.2 CE sobre el que dice la STC 247 que no tiene relación directa con el ámbito de los derechos de los ciudadanos, sino con la organización y relaciones entre las diversas partes del territorio nacional; y e) art. 149.1.1 CE que atribuye un poder al legislador estatal para que dicte bases con el fin de conseguir una igualación de todos los españoles en sus posiciones jurídicas fundamentales (p. 52). LM abunda en pág. 77 diciendo que el art. 149.1.1 no opera sobre cualquier derecho, sino solo sobre los derechos y deberes incluidos en el capítulo II del Título I de la CE y la inmensa mayoría de los derechos, deberes y principios que se vienen insertando en los Estatutos caen fuera del radio de acción del art. 149.1.1, bien porque se trate de enunciados totalmente nuevos sobre materias ajenas a la CE, bien porque se trate de derechos que traen causa de principios rectores () quedarían pues sometidos únicamente los derechos y deberes que son trasunto de los genuinos derechos fundamentales, bien porque los desarrollen o los especifiquen “(o sea, porque van más allá de su mera reproducción literal) pero como van más allá son calificados por esta misma sentencia como principios, “por lo que no parece apropiado que el Estado se empeñe en movilizar su potestad ex art 149.1.1 sólo para corregir enunciados de carácter principial”.

En suma, lo que justifica los recelos doctrinales acerca de que los Estatutos no creen nuevos derechos y las leyes autonómicas sí puedan hacerlo, en cambio, estriba en que, con respecto a éstas solo juega el principio de primacía de Ley, y no los valores propios de los Estatutos de Autonomía.

(11). En efecto, el actual Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (RDLeg. 5/2015, de 30 de octubre), recoge, entre los derechos individuales de los empleados públicos, el respeto de la intimidad frente al acoso sexual y por razón de sexo [art. 14 h)]. En desarrollo de este postulado, el EBEP contempla por razón de violencia de género: permisos, reducciones y reordenaciones de la jornada de trabajo [art. 49 d)]; supuestos especiales de movilidad (art. 82); excedencias particulares [arts. 89.1 d) y 5]. Asimismo el art. 95.2, letras b) y o), tipifica como infracciones disciplinarias los actos de acoso laboral, sexual o por razón de sexo. Por último, la Disposición adicional séptima emplaza a las Administraciones Públicas a la aprobación de Planes de Igualdad.

(12). La compatibilidad reconocida por este ultimo inciso del art. 27.5 ha sido establecida por el artículo único, apartado tres del RD-Ley 9/2018, de 3 de agosto.

(13). Con carácter general, el desarrollo de la ayuda prevista por el art. 27 de la Ley se ha realizado por RD 1452/2005, de 2 de diciembre, modificado ligeramente por el RD 570/2011, de 20 de abril, y aplicado por la Orden SAN/23/2006, de 6 de septiembre y la Resolución de 6 de agosto de 2009. Como las Administraciones competentes para el pago de esta ayuda son las Comunidades Autónomas, es abundante la normativa autonómica dictada a este respecto; normativa que, en la mayoría de los casos, se limita a reiterar los términos de la normativa estatal. Así pueden citarse: Galicia (Resolución de 12 de diciembre de 2017); Cataluña (Decreto 80/2015, de 26 de mayo); País Vasco (Orden de 29 de octubre de 2014); Madrid (Orden 218/2013, de 13 de marzo); Andalucía (Decreto 3/2011, de 11 de enero); Extremadura (Orden de 30 de junio de 2008); Murcia (Orden de 10 de marzo de 2008); Valencia (Orden de 3 de mayo de 2007); Asturias (Decreto 90/2006, de 20 de julio); La Rioja (Orden 2/2006, de 31 de marzo); y Baleares (Decreto 46/2015, de 22 de mayo);

(14). Un caso paradigmático de lo que se dice en el texto, es el contemplado por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Orense núm. 277/2012, de 6 de noviembre, rec. 203/2012, ECLI:ES:JCA:2012:94. La Administración Pública había inadmitido la solicitud de reconocimiento de prestación periódica de apoyo a las mujeres que sufren violencia de género presentada por una mujer, porque hacia seis años –y con ocasión de otro episodio de violencia de género que tuvo con su anterior pareja- ya había disfrutado de una ayuda. El órgano jurisdiccional rechaza la argumentación de la Administración, ya que entiende que son situaciones distintas y maltratadores diferentes, distanciados en el tiempo y además “necesita una ayuda económica para independizarse totalmente de su última pareja”.

(15). La Disposición final tercera del RD-Ley 9/2018, de 3 de agosto, contiene unos criterios para la distribución de los fondos destinados al cumplimiento del Pacto de Estado en materia de violencia de género, asignados a los ayuntamientos para programas dirigidos a la erradicación de la violencia de género.

(16). La letra o) añadida por la Disposición final primera del RD-Ley 9/2018, de 3 de agosto, en cumplimiento de la Medida 61 del Pacto de Estado contra la Violencia de Género.

(17). Recuérdese en este sentido que la Disposición transitoria segunda de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, propugnaba una asunción por parte de las Comunidades Autónomas de las competencias municipales relativas a servicios sociales. Sin embargo, esta Disposición transitoria fue declarada inconstitucional por la STC 41/2016, de 3 de marzo, que entendió que, figurando esta materia en los Estatutos de Autonomía como de competencia autonómica, “solo las Comunidades Autónomas pueden atribuir competencias locales o prohibir que el nivel local las desarrolle”, de tal manera la Disposición transitoria 2ª resulta inconstitucional en la medida en que “impide que las Comunidades Autónomas puedan optar, en materias de su competencia, por descentralizar determinados servicios en los entes locales, obligando a que los asuma la Administración autonómica dentro de plazos cerrados y con determinadas condiciones”.

(18). Para disipar dudas, algunas Leyes autonómicas de Violencia de Género, como la andaluza, enumeran las competencias de los municipios al respecto. Así su art. 41 -que tiene nueva redacción por la Ley 7/2018, de 30 de julio- señala que corresponde a los Municipios: “colaborar con la Administración de la Junta de Andalucía en la atención e información a las mujeres; crear las unidades de información y atención a mujeres víctimas de cualquier tipo de violencia de género; derivar a los servicios especializados todos los casos de violencia de género de los que tengan conocimiento y no puedan ser atendidos por la entidad local” (art. 41.1). Todas estas actuaciones -continúa el apartado 2º del art. 41- “llevadas a cabo por los municipios deberán guardar la debida coherencia con las directrices que para erradicar la violencia de género haya aprobado la Administración de la Junta de Andalucía”.

Por su parte, el art. 41 bis, añadido igualmente por la reforma, regula los Centros Municipales de Información a la Mujer, concebidos como “las unidades de atención integral e información a las mujeres y en especial a las mujeres víctimas de violencia de género”

(19). La expresión entrecomillada se toma de la STSJ de las Islas Baleares núm. 255/2014, de 29 de abril, rec. 14/2012, ECLI:ES:TSJBAL:2014:357.

(20). Idéntico reproche podría hacérsele a las Leyes autonómicas. El art. 2.1 de la Ley catalana 5/2008 declara muy tajantemente que “todas las mujeres que se hallan en situaciones de violencia machista, así como sus hijos e hijas dependientes, que vivan o trabajen en Cataluña y con independencia de la vecindad civil, la nacionalidad o la situación administrativa y personal, tienen garantizados los derechos que la presente Ley les reconoce, sin perjuicio de lo establecido por la legislación en materia de extranjería y de la exigencia de determinados requisitos para las diferentes prestaciones y servicios”. Sin embargo, tan enfática declaración no se acompaña después en la Ley de instrumentos y técnicas concretas de garantía.

(21). “La presente Ley se dicta al amparo de lo previsto en el artículo 149.1, 1ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª, 17ª, 18ª y 30ª de la Constitución Española”.

(22). En efecto, frente al silencio o la parquedad de los primitivos Estatutos de Autonomía, los nuevos Estatutos son bastante explícitos al respecto. Si tomamos como ejemplo el Estatuto de Autonomía para Andalucía, su art. 16 (Protección contra la violencia de género) declara que: “las mujeres tienen derecho a una protección integral contra la violencia de género, que incluirá medidas preventivas, medidas asistenciales y ayudas públicas”, precisando además el art. 38 que “la prohibición de discriminación del artículo 14 y los derechos reconocidos en el capítulo II [entre los que se halla el citado art. 16] vinculan a todos los poderes públicos andaluces, y, dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los particulares, debiendo ser interpretados en el sentido más favorable a su plena efectividad. El Parlamento aprobará las correspondientes leyes de desarrollo, que respetarán, en todo caso, el contenido de los mismos establecido por el Estatuto, y determinarán las prestaciones y servicios vinculados, en su caso, al ejercicio de estos derechos”. A mayor abundamiento, el art. 73.2, atendiendo al punto de vista competencial, declara que “corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia compartida en materia de lucha contra la violencia de género, la planificación de actuaciones y la capacidad de evaluación y propuesta ante la Administración central. La Comunidad Autónoma podrá establecer medidas e instrumentos para la sensibilización sobre la violencia de género y para su detección y prevención, así como regular servicios y destinar recursos propios para conseguir una protección integral de las mujeres que han sufrido o sufren este tipo de violencia”.

(23). Así, por Comunidades Autónomas, cabe reseñar en estos momentos las siguientes Leyes: Andalucía (Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de Medidas de Prevención y Protección Integral contra la Violencia de Género, modificada de manera muy relevante por la Ley 7/2018, de 30 de julio); Madrid (Ley 5/2005, de 20 de diciembre, modificada por la Ley 3/2018, de 22 de junio, de Violencia de Género); Galicia (Ley 11/2007, de 27 de julio, modificada por Ley 12/2016, de 22 de julio, de Violencia de Género); Castilla y León (Ley 13/2010, de 9 de diciembre, de Violencia de Género); Aragón (Ley 4/2007, de 22 de marzo, de Violencia de Género); Asturias (Ley 2/2011, de 11 de marzo, de Igualdad de mujeres y hombres y erradicación de la violencia de género); Cantabria (Ley 1/2004, de 1 de abril, de Violencia de Género); Extremadura (Ley 8/2011, de 23 de marzo, de igualdad entre hombres y mujeres y contra la violencia de género); Murcia (Ley 7/2007, de 4 de abril, modificada por Ley 11/2016, de 15 de junio, de Igualdad); Canarias (Ley 16/2003, de 8 de abril, modificada por Ley 1/2017, de 17 de marzo, de la Mujer); Valencia (Ley 7/2012, de 23 de noviembre, integral contra la violencia sobre la mujer); Navarra (Ley Foral 14/2015, de 10 de abril, para actuar contra la violencia hacia las mujeres); Cataluña (Ley 5/2008, de 24 de abril, de derecho de mujeres a erradicar la violencia machista); La Rioja (Ley 3/2011, de 1 de marzo, de prevención, protección y coordinación institucional en materia de violencia de género); Islas Baleares (Ley 12/2006, de 20 de septiembre, para la mujer) y Castilla-La Mancha (Ley 4/2018, de 8 de octubre) .

(24). En este sentido, el art. 65 de la Ley catalana 5/2008 ha previsto programas y acciones específicas para las víctimas de la violencia de género teniendo en cuenta criterios variados: vejez; etnia gitana; inmigración; discapacidad; prostitución; transexualidad; enfermas de sida; mundo rural, etc. Por su parte, el art. 50 de la Ley de La Rioja 3/2011, ha previsto el diseño de programas de intervención sobre los hombres actores de la violencia de género.

(25). Y algunos otros como los servicios de mediación riojanos para la resolución de conflictos (art. 31 de la Ley 3/2011).

(26). Pero también otras, tales como: el beneficio de la renta mínima de inserción; la concesión de ayudas escolares y de escolarización inmediata para los hijos; el establecimiento de criterios preferentes para el ingreso en residencias públicas de las víctimas de la tercera edad; ayudas para la adaptación del hogar en el caso de las víctimas con discapacitación; ayudas para el acceso a una vivienda, primordialmente de promoción pública;

(27). Preceptúa el art. 30.1 de la Ley andaluza lo siguiente: “En los supuestos en que se exija la acreditación de la situación de violencia de género para el reconocimiento de los derechos regulados en la presente Ley y de aquellos que se deriven de su desarrollo reglamentario, esta acreditación se realizará, según lo establecido para cada caso, a través de los siguientes medios: a) Certificación o informe de los servicios sociales y/o sanitarios de la Administración Pública competente; b) Certificación o informe de los servicios de atención a víctimas de la Administración Pública competente; c) Certificación o informe de los servicios de acogida de la Administración Pública competente; d) Informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, en los casos de acoso sexual y por razón de sexo en el ámbito laboral; e) Resoluciones judiciales por violencia de género: documento acreditativo de la orden de protección, medidas cautelares o sentencia condenatoria por violencia de género; f) Informe del Ministerio Fiscal de cuyo contenido se desprenda que existen indicios de violencia de género; g) Atestado de la autoridad policial que acredite la existencia de indicios razonables sobre la condición de víctima; y h) Cualquier otro que venga establecido por norma de rango legal”.

Como decimos en el texto, esta previsión de la Ley andaluza -por el tiempo en el que se produce- se vincula directamente al Convenio de Estambul y al Pacto de Estado contra la Violencia de Género, por lo que, en puridad, no puede considerarse como un desarrollo o concreción de las determinaciones de la Ley estatal. Sin embargo, justo es reconocer también que tampoco resulta contradictoria con lo que establece el art. 23 de la Ley estatal, tras la redacción dada por el RD-Ley 9/2018, al menos en lo que se refiere a la propia previsión en sí de los medios acreditativos, para los que el art. 23.1 proporciona, a nuestro juicio, habilitación suficiente. Más dudas, en cambio, plantea su puesta en marcha, subordinada por el apartado 2º del art. 23 de la Ley estatal a que “el Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Conferencia Sectorial de Igualdad” diseñen “de común acuerdo, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de acreditación de las situaciones de violencia de género”. En la misma dinámica de la Ley andaluza se sitúa el art. 31 de la Ley madrileña (conforme a la redacción que le ha dado la Ley 3/2018, de 22 de junio.) Aun siendo posterior a la modificación de la Ley estatal, tampoco recoge esta cautela el art. 7 de la Ley de Castilla-La Mancha, cuyo contenido, sin duda más sintético que el propiciado por la Ley andaluza, prevé no obstante su ampliación por vía reglamentaria.

(28). “Tienen garantizados los derechos que la presente Ley reconoce todas las víctimas de violencia de género que se encuentren en el territorio andaluz, con independencia de la vecindad civil, nacionalidad o situación administrativa y personal” (art. 2.3)

(29). Por ejemplo, centrándonos en las Leyes más recientes porque han regulado ya esta ampliación subjetiva del concepto de víctima de violencia de género, y haciendo abstracción de los derechos laborales y funcionariales -que benefician primordialmente a la mujer víctima de la violencia de género-, la Ley andaluza adscribe a las mujeres víctimas de violencia de género, entre otros, los derechos de información (art. 26); de atención especializada (art. 28), o la atención integral (art. 35 bis). En segundo lugar, existen otros derechos o prestaciones que la Ley reconoce a todas las personas que tienen la consideración de víctima de violencia de género: así sucede con la aplicación del Plan Integral personal de carácter social (art. 32 bis) o con la atención sanitaria por el Sistema Sanitario Público de Andalucía (art. 34). En tercer lugar, existen derechos que no se reconocen a todas las personas que entran dentro del concepto de víctima de violencia de género, sino a las mujeres víctimas y a algunas de ellas (los menores de edad que están bajo su guarda y custodia): el derecho a la intimidad y privacidad (art. 28) es un buen ejemplo al respecto. Por último, en cuarto lugar, como una derivación del anterior, se regulan derechos -como el de la asistencia letrada (art. 35)- con respecto a los cuales sólo se reconoce un derecho de subrogación a los causahabientes “en caso de fallecimiento de la mujer”.

(30). Por seguir con la legislación andaluza, así sucede con el derecho a la escolarización inmediata de las hijas e hijos menores de edad que se vean afectados por un cambio residencial como consecuencia de la violencia de género

(31). En diversas sentencias, recaídas en recursos de amparo, el Tribunal Constitucional ha salido al paso de la interpretación restrictiva seguida por algunas Audiencias Provinciales con respecto a la legitimación que el art. 29.2 de la Ley reconoce al Delegado Especial del Gobierno. Las Audiencias le negaban legitimación para ejercer la acción popular en los procesos penales seguidos ante ellas, habida cuenta de que el art. 29.2 dice que puede intervenir en procesos sin concretar la naturaleza de éstos. El Tribunal Constitucional, basándose en la Exposición de Motivos, sostiene que la interpretación de las Audiencias llevaría a vaciar de contenido el art. 29.2 y que, por el contrario, lo que este precepto admite es una habilitación genérica para intervenir ante todos los órdenes jurisdiccionales y ante todo tipo de procesos. Representativa en este sentido es la STC 67/2011, de 17 de enero: “Es cierto que a diferencia de la legislación autonómica valenciana o cántabra, que disponen expresamente la legitimación de los respectivos delegados especiales autonómicos para intervenir ejerciendo la acción popular en procesos penales abiertos como consecuencia de violencia de género (lo que fue objeto de otorgamiento del amparo solicitado en las SSTC 311/2006, 8/2008, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, se faculta al Delegado especial del Gobierno <<ante los órganos jurisdiccionales para intervenir en la defensa de los derechos y de los intereses tutelados en esta Ley en colaboración y coordinación con las Administraciones Públicas>> (art. 29.2 de la citada Ley Orgánica). Ni el art. 29.2 trascrito, ni el art. 3 del Real Decreto 263/2011, que establece la estructura orgánica básica del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, dedicado a las funciones del Delegado especial del Gobierno, ni los preceptos reglamentarios anteriormente vigentes dedicados a desarrollar las funciones del Delegado especial del Gobierno (art. 5 del Real Decreto 1135/2008, de 4 de julio , que desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Igualdad), concretan su legitimación para personarse en procesos penales. De exigirse habilitación expresa, como criterio general, significaría que, dado que no se habilita expresamente para ningún orden jurisdiccional, el precepto carecería de contenido. Lo que existe es una habilitación genérica para todos los órdenes jurisdiccionales”.

(32). El fundamento jurídico 5º de esta sentencia dice: “El Auto recurrido parte de la incompatibilidad entre la institución de la acción popular y su titularidad por los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas. Pues bien, la ponderación que tal apreciación judicial conlleva corresponde efectuarla al legislador, pues, como hemos recordado, es el legislador quien tiene la competencia para configurar los mecanismos procesales de acceso a la jurisdicción entre los cuales en los procesos penales se cuenta con el de la acción popular. Y como señalamos en la STC 175/2001, de 26 de julio, el contenido limitado del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión para las entidades públicas no opera frente al legislador. Lo razonado no implica un juicio sobre la constitucionalidad abstracta de la ampliación de la acción popular a las personas públicas, juicio que sólo podríamos realizar en caso de que la Ley que así lo establezca fuera recurrida ante este Tribunal. En el ejercicio de la jurisdicción de amparo, desde la perspectiva del derecho de acceso al proceso aquí alegado, existiendo una Ley vigente, no impugnada ante este Tribunal, que prevé la posibilidad de ejercicio de la acción popular por la Generalitat Valenciana, no compete a este Tribunal pronunciarse sobre la oportunidad de tal previsión legal ni sobre su constitucionalidad.

De otra parte, el precepto contenido en el art. 36 de la Ley de las Cortes Valencianas 9/2003, de 2 de abril , no puede desconocerse por los órganos judiciales e inaplicarse, como hace de facto la Audiencia Provincial de Valencia, con el argumento de que <<crea una forma de acusación, invadiendo legislación estatal y la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional>>, pues como hemos declarado en la STC 173/2002, de 9 de octubre, <<los órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de Ley ( STC 73/2000, de 14 de marzo [F. 16), dado que el constituyente ha querido sustraer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar una Ley ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución ( STC 17/1981, de 1 de junio [ F. 1). La depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes , la inconstitucionalidad de las Leyes>> (F. 9). Por ello, hemos afirmado que <<forma parte, sin duda, de las garantías consustanciales a todo proceso judicial en nuestro Ordenamiento>> que una disposición de Ley aplicable no puede dejar de serlo <<sino a través de la promoción de una cuestión de inconstitucionalidad mediante resolución motivada (art. 163 CE) y con la audiencia previa que prescribe el art. 35 LOTC . Ignorar estas reglas, constitucionales y legales, supone, en definitiva, no sólo menoscabar la posición ordinamental de la Ley en nuestro Derecho y soslayar su singular régimen de control, sino privar también al justiciable de las garantías procedimentales (como el de la previa audiencia, a que nos acabamos de referir), sin cuyo respeto y cumplimiento la Ley aplicable al caso no puede dejar de ser, en ningún supuesto, inaplicada o preterida>> ( STC 173/2002, de 9 de octubre [F. 8).

Si el órgano judicial tenía dudas sobre la constitucionalidad del art. 36 de la Ley de las Cortes Valencianas 9/2003, de 2 de abril, debido a que, en su criterio, invadía competencias estatales al configurar una forma de acusación no prevista en la legislación común, debió plantear la cuestión de constitucionalidad ante este Tribunal, dando audiencia a la demandante para que alegara sobre la cuestión. No haberlo hecho así es motivo suficiente para estimar el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión por cuanto la inaplicación misma del precepto autonómico que da cobertura a la actuación de la Generalitat Valenciana sin plantear la cuestión de constitucionalidad con audiencia previa de la entidad desconoce las garantías procesales anudadas a dichos procedimientos ( STC 173/2002, de 9 de octubre )”. Idéntica doctrina se contiene en las SSTSC 8 y 18/2008, de 21 y 31 de enero, respectivamente, referidas ambas a negaciones de personación al Gobierno de Cantabria. Sin embargo, la SAP de Zaragoza núm. 362/2017, de 15 de diciembre, rec. 20/2017, ECLI:ES:APZ:2017:2767, niega la personación toda vez que el art. 31 de la Ley 4/2007, de 22 de marzo de Protección Integral contra la Violencia de Género en Aragón subordina la personación a que “haya fallecido la víctima o ésta la requiera para que la ejercite, no concurriendo en el supuesto de autos ninguna de ambas circunstancias”

(33). Particularmente interesante en este sentido es el fundamento de derecho 3º de la STS núm. 851/2017, de 16 de mayo, que deniega la legitimación a una Asociación contra la Violencia de Género, para impugnar el Acuerdo del Consejo de Ministros mediante el que se otorga el indulto parcial a una víctima de violencia de género que había desobedecido las órdenes del Juez sobre convivencia de los hijos con el padre. Dice el citado fundamento lo siguiente: “El artículo 19 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , contempla en su apartado 1.b), como legitimados ente este orden jurisdiccional a <<Las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos>>, y en su apartado 1.i), añadido por la Disposición Adicional Sexta de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo ) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, se establece que <<Para la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres, además de los afectados y siempre con su autorización, estarán también legitimados los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente>>. 

Dicho precepto, al igual que todos aquellos que atribuyen la legitimación activa, deben ser interpretados con amplitud. Así lo dispone reiterada doctrina del Tribunal Constitucional fundamentada en que el contenido esencial y primario del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es obtener una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (sentencias del Tribunal Constitucional 144/2008, de 10 de noviembre , 29/2010, de 27 de abril , y 15/2012, de 13 de febrero . 

Ya la exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción señala, como uno de los ejes de la reforma que acomete como consecuencia de la entrada en vigor de la Constitución y de los principios que consagra, la introducción de <<[...] medidas que garantizan la plenitud material de la tutela judicial en el orden contencioso administrativo y el criterio favorable al ejercicio de las acciones y recursos a la defensa de las partes>>.

Pero es de advertir que una cosa es que las normas procesales de atribución de la legitimación activa deban ser interpretadas con un criterio amplio, y otra muy distinta que no pueda y deba ser denegada en aquellos supuestos de no concurrencia de los presupuestos y requisitos que el legislador haya establecido.

Tratándose de un derecho fundamental de prestación y de configuración legal en el que el ejercicio de la tutela judicial efectiva está subordinado a los presupuestos y requisitos establecidos por el legislador, el derecho se satisface no solo cuando se obtiene una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo, sino también cuando, conforme expresa el Tribunal Constitucional, se obtiene una decisión de inadmisión o meramente procesal que aprecie en forma razonada la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que, a su vez, es respetuoso con el contenido esencial del derecho ( sentencias del Tribunal Constitucional 185/2009, de 7 de septiembre , 63/2006, de 27 de febrero , 321/1993, de 8 de noviembre , y 60/1982, de 11 de octubre ). 

A la luz de la doctrina precedentemente citada, debemos examinar si concurren en la Asociación aquí recurrente los requisitos que el citado artículo 19.1.b) de la Ley Jurisdiccional exige, concretamente, examinar si resulta afectada por la disposición impugnada o si legalmente está habilitada para la defensa de derechos o intereses legítimos colectivos. 

Al efecto, es obligado resaltar en primer lugar la absoluta pasividad de la Asociación recurrente, ya no solo a la hora de probar su legitimación sino también de alegarla, reveladora de un manifiesto desconocimiento de que la invocación y acreditación de la legitimación constituye una carga procesal que incumbe a la parte que se la arroga cuando es cuestionada en el proceso (sentencias de 13 de julio de 2015 - recursos 2487/2013 y 1617/2015[sic] - y 14 de septiembre de 2015 -recurso 2766/2015(sic)-. 

Si la Asociación recurrente nada absolutamente expuso en su escrito de demanda en orden a su legitimación ad causam , ni ninguna documentación aportó de la que al menos pudiera inferirse su interés legítimo en el proceso, en su escrito de conclusiones, una vez cuestionada su legitimación en los escritos de contestación de la Abogacía del Estado, del Ministerio Fiscal y de la representación de la Sra. Francisca, se limita a expresar que su legitimación le viene dada por ser conforme a sus fines fundacionales y por coadyuvar a la tutela de los legítimos derechos de sus asociados, entre los que se encuentra el Sr. Justiniano, sin aportar el acta fundacional ni el soporte acreditativo de la cualidad de asociado del mencionado Sr. Justiniano. 

No obstante, dada que esa documentación sí fue aportada con el escrito presentado por el Sr. Justiniano en el trámite conferido para contestación a la demanda, y aun advirtiéndose la improcedencia de su personación mediante ese escrito en el que, como si fuera recurrente, insta la declaración de nulidad de la resolución recurrida, aun así vamos a examinar si en efecto la Asociación recurrente, única parte recurrente, con la documentación aportada por el Sr. Justiniano, acreditó su legitimación ad causam que, a diferencia de la legitimación ad procesum , caracterizada por la aptitud para actuar válidamente en juicio y sinónima a la capacidad de obrar, exige, en los términos del citado artículo 19.1.b), bien que resulte afectada por el acuerdo impugnado, bien que se halle legalmente habilitada para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos. 

Descartada en el caso enjuiciado, es más, no invocada en momento alguno la existencia de habilitación legal, la cuestión se contrae a comprobar cuál es la posición jurídica que la Asociación recurrente tiene respecto al acuerdo impugnado, pues solo cuando la decisión que se adopte respecto al mismo puede afectar a su interés legítimo, solo en ese caso, cabe apreciar la legitimación.

Recordemos, siguiendo la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2017 -recurso 4451/2016- que este Tribunal define la legitimación activa como una titularidad que deriva de la posición peculiar que ostenta una persona física o jurídica en un recurso concreto, más concretamente cuando la decisión que se adopte en el mismo es susceptible de afectar a su interés legítimo, conceptuado éste como el nexo que une a una persona con el proceso de que se trata y que se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnado) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio ) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). 

Y recordemos también, siguiendo la sentencia de mención, en la que se hace una amplia cita jurisprudencial ( sentencia del Pleno de la Sala de 5[sic] julio de 2013 (-recurso de casación 357/2011- y sentencias de 21 de marzo de 2012 -recurso 5651/2008-, 8 de junio de 2015 -recurso 39/2014-, 13 de julio de 2015 -recursos 2487 y 1617/2013-), como consecuencia de lo dicho, que la comprobación de que exista legitimación ad causam conlleva la necesidad de tener en cuenta la interrelación existente entre el interés legítimo que se invoca y el objeto de la pretensión. 

En igual sentido al expuesto valga la cita de la sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2016 -recurso 3733/2004(sic)-, referenciada por el Ministerio Fiscal, en la que se realiza un exhaustivo repaso de los criterios jurisprudenciales relativos a la legitimación. 

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta al caso de autos, se está ya en condiciones de concluir, vistas las alegaciones de la Asociación recurrente y las formuladas, con respaldo documental, por su improcedentemente coadyuvante, Sr. Justiniano, que la indicada Asociación carece de capacidad para recurrir. 

Además de que la autoatribución estatutaria no es suficiente por si sola para reconocer la legitimación ( sentencia de 17 de julio de 2010 y auto de 21 de noviembre de 1997, resoluciones citada en la sentencia ya referenciada de 26 de abril de 2016), debe significarse que los estatutos de la Asociación recurrente, incorporados como anexo a su acta fundacional, prevé en su artículo 2 como objetivos de la misma los siguientes: 

<<A.- Apoyo psicológico y jurídico a los presos víctimas de la ley de violencia de género que no hayan sido imputados por maltrato habitual y delito de sangre, así como a su familia, en especial a Adriano, utilizando los medios legales para su puesta en libertad. 

B.- Informar a la sociedad, mediante charlas, cursos, jornadas, reuniones de los efectos perversos de la Ley de violencia de género.

C.- Apoyo a cualquier persona, entidad o institución que grite la verdad, caso del Juez Serrano o Jueza Sanahuja.

D.- Propiciar la participación de la Asociación en aquellos juicios en que se impute a un inocente delito de violencia de género o de cualquier otro tipo en que por causa de la justicia y del interés del menor se intente condenar a cualquier ciudadano español, sea civil, juez, militar o político.

E.- Fomentar el asociacionismo entre los afectados por la ley de violencia de género del ámbito territorial como instrumento de participación y defensa de los intereses generales de las víctimas.

F.- Vigilar y exigir que las administraciones públicas, en su respectivo ámbito de competencias, especialmente a los Juzgados de violencia de género, Juzgado de Instrucción y Juzgado de lo Penal, así como Instancias superiores que cumplan escrupulosamente con su obligación de filtrar los casos de denuncias faltas, actuando de oficio contra aquellas personas que las interponga.

G.- Promover la revisión de los casos en que exista duda razonable.

H.- Promover y fomentar la derogación de la Ley de violencia de género.

I.- Exigir la independencia total de la Justicia respecto a la política.

J.- Libertad de expresión, denunciando aquellos supuestos en que tanto la política como los medios de comunicación intenten silenciarlas.

K.- Fomentar y exigir las indemnizaciones correspondientes a toda víctima de la Ley de Violencia de Género sea imputado o sea familiar de este.

L.- Denunciar los casos de adoctrinamiento en la educación de menores.

Ll.- Fomentar y promover la ley de custodia compartida

M.- Fomentar la comunicación entre asociaciones y prensa.

N.- Fomentar y sensibilizar a la sociedad de la necesidad de condenar cualquier tipo de violencia o malos tratos físicos y psíquicos hacia mjeres, hombres ancianos y niños, tanto en el ámbito familiar como en el ámbito externo.

Ñ.- Denunciar todo caso en que se utilice la violencia de género con ánimo lucrativo.

O.- Luchar contra el odio, venganza y perversión de asociaciones o personas físicas que promuevan la diferencia entre sexos y la desigualdad entre los mismos.

P.- Promover una denuncia colectiva contra el estado español en Estrasburgo por el maltrato institucional español que provoca la Ley de violencia de género.

Q.- Personarse en las actuaciones penales o civiles que se sigan contra las víctimas de La Ley de violencia de género, así como cualquier otra acción judicial que considere oportuna esta Asociación para la defensa de cualquier imputado o condenado en causa penal o civil, así como promover indultos>>.

Y es que la lectura atenta de todos los objetivos previstos en dicho artículo nos revela, incluso en la necesaria interpretación amplia del concepto de la legitimación, que ninguno de ellos permite observar interés legítimo en la Asociación recurrente basado en la repercusión que el acto impugnado tiene de un modo real y efectivo en la esfera jurídica de la asociación.

Ciertamente, atendiendo a los objetivos previstos en los estatutos de la Asociación recurrente, no se observa una relación material unívoca entre ella y el objeto de la pretensión anulatoria del acuerdo impugnado que permita inferir un interés propio, actual y real por su parte.

Con absoluto acierto alega el Ministerio Fiscal que no se identifica en la actuación de la Asociación la defensa de un interés colectivo habilitante, que no se está ante un supuesto de expreso reconocimiento de acción popular, que la Asociación no puede estar amparada por una pretendida defensa de la legalidad y que es a ella a quien incumbía la carga de la prueba de su legitimación, invocando con precisión el interés que le asiste.

Condenada la Sra. Francisca por un reiterado incumplimiento de las resoluciones judiciales dirigidas a regular la convivencia del padre de su hija, en cuyo procedimiento si bien intervino el padre como acusación particular no consta ni se alega la actuación de la Asociación ahora recurrente, ciertamente no se alcanza a entender cuál es el interés legítimo que contemplado en los estatutos de la Asociación le habilita a actuar en el caso de autos. 

Ni su actuación es conforme a sus fines fundacionales, como erróneamente sostiene en su escrito de conclusiones con apelación al principio pro actione , principio que, conforme ya dijimos, obliga a una interpretación amplia de la legitimación pero no a extenderla a quienes carecen de ella, ni puede aceptarse la otra alegación que la recurrente realiza al respecto en dicho escrito relativa a que actúa para coadyuvar los intereses legítimos de sus asociados, si se tiene en cuenta que el apartado 1.Q del artículo 2 de los estatutos limita su actuación a personarse en actuaciones penales o civiles que se sigan contra las llamadas víctimas de la Ley de Violencia de Género, al ejercicio de cualquier otra acción judicial que la Asociación considere oportuno para la defensa de cualquier imputado o condenado en causa penal o civil, o para promover indultos, esto es, para supuestos muy concretos que nada tienen que ver con la impugnación de una concesión de indulto a condenado por delito de desobediencia. Ni siquiera puede apreciarse que nos encontramos ante el supuesto de legitimación contemplado en el artículo 19.1.i) de la Ley Jurisdiccional, referido al derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres”.

Caso bien distinto es el contemplado por la STS de 19 de abril de 2007, rec. 9/2006, que permite a la Asociación de Abogados del Turno de Oficio impugnar el RD 1455/2005, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula la prestación de la asistencia jurídica gratuita a las mujeres víctimas de violencia de género. La legitimación en este caso se justifica en la afectación que el Reglamento consignado produce a los intereses legítimos colectivos de los abogados, por lo que sigue la vía general de legitimación del art. 19.1 b) y no la específica de la violencia de género.

(34). Cabe reseñar que hasta el momento actual, la inserción organizativa de la Delegación Especial del Gobierno ha pasado por distintos ministerios. Originariamente la tuvo en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (RD 237/2005, de 4 de marzo); después pasó al Ministerio de Igualdad (RD 1135/2008, de 4 de julio); y, finalmente, desembocó en el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad (RRDD 263/2011, de 28 de febrero y 200/2012, de 23 de enero). Ha revestido interés la excepción que, desde la Disposición Adicional 2ª del RD 237/2005, se ha venido consagrando en orden a que la persona titular de la Delegación no tuviese que reunir la condición de ser funcionario en línea con la exigencia establecida desde el art. 18.2 de la LOFAGE en nuestro ordenamiento jurídico (y, en la actualidad, recogida por el art. 66.2 LRJSP) . Sin embargo, con ocasión de la previsión contenida al respecto en la Disposición Adicional 6ª del RD 263/2011, de 28 de febrero, en el sentido de mantener la exclusiones hasta esos momentos existentes, la STS de 18 de diciembre de 2012, rec. 528/2010, ECLI:ES:TS:2012:8743, a raíz del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra este y otros RRDD de estructuración por la Federación de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado, anuló dichas excepciones, “toda vez que no solo no se explicitan las Direcciones Generales concernidas, limitándose ambas disposiciones adicionales a formular una remisión normativa que genera una elevada dosis de inseguridad jurídica, sino que tampoco se detallan, como es preceptivo de conformidad con el artículo 18.2 de la LOFAGE , cuáles son las razones o datos que imponen descartar la reserva funcionarial”.

(35). Y que el art. 5.1 del RD 816/2018 concreta en los siguientes extremos: a) El impulso de la aplicación del principio de transversalidad de las medidas destinadas a luchar contra las distintas formas de violencia contra la mujer, velando para que, en su aplicación, se tengan en cuenta las necesidades y demandas específicas de las víctimas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad; b) La sensibilización social y la prevención de todas las formas de violencia contra la mujer. Para ello, se impulsará la educación en los valores de igualdad entre mujeres y hombres y el respeto a los derechos fundamentales en colaboración con las Administraciones públicas educativas y se realizarán campañas de información y sensibilización, garantizando el acceso a las mismas de todas las personas con especiales dificultades de integración y, particularmente, de las personas con discapacidad; c) La promoción de la coordinación y la colaboración entre los distintos servicios competentes para garantizar una actuación integral en relación con la valoración y gestión del riesgo. Con este objetivo, se elaborarán planes y protocolos de actuación que garanticen la ordenación de las actuaciones y procedimientos de prevención, detección, asistencia, protección y persecución de los actos de violencia contra la mujer, en colaboración con los departamentos ministeriales y Administraciones competentes; d) La promoción de la colaboración, a través de los instrumentos jurídicos adecuados, con las comunidades autónomas y las corporaciones locales para proporcionar asistencia social integral a las mujeres víctimas de la violencia de género, así como a sus hijas e hijos; e) El impulso de la coordinación en el ámbito de la Administración General del Estado en materia de trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual y la cooperación con las instituciones y Administraciones competentes para la atención y protección de las víctimas, sin perjuicio de las competencias de los Ministerios de Justicia y del Interior; f) La realización, promoción y difusión de informes, estudios e investigaciones sobre cuestiones relacionadas con las distintas formas de violencia contra la mujer; g) El diseño, elaboración y permanente actualización de un sistema de información en base a la recogida, análisis y difusión de datos relativos a la violencia contra las mujeres procedentes de las Administraciones públicas y de otras entidades, al objeto de permitir el adecuado conocimiento de la situación y la evaluación y el grado de efectividad de las medidas implantadas. A tal fin, la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género se coordinará con el Instituto Nacional de Estadística, con el Centro de Investigaciones Sociológicas y con las entidades implicadas; h) El fomento de la formación y especialización de los colectivos profesionales que intervienen en el proceso de prevención, información, atención y protección a las víctimas de violencia contra la mujer; i) La promoción de la colaboración y participación de las entidades, asociaciones y organizaciones que, desde la sociedad civil, actúan contra las distintas formas de violencia contra la mujer a la hora de programar y poner en práctica mecanismos y actuaciones tendentes a erradicarla; y j) Participar y mantener relaciones en el ámbito internacional, sin perjuicio de las competencias encomendadas a la Secretaría General Técnica.

Para el desempeño de estas funciones, la Delegación se estructura en dos Subdirecciones generales: a) La Subdirección General de Sensibilización, Prevención y Conocimiento de la Violencia de Género, a la que corresponde el ejercicio de las funciones enumeradas en los párrafos b), f), g), i) y j) del apartado anterior, así como la realización de las funciones de secretaría del Observatorio Estatal de la Violencia sobre la Mujer; y b) la Subdirección General de Coordinación Interinstitucional en Violencia de Género, a la que corresponde el ejercicio de las funciones enumeradas en los párrafos a), c), d), e) y h).

(36). Su composición, enunciada por el art. 4 del RD 253/2006, es muy amplia y queda integrada en los siguientes términos: La persona titular de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer (que ejerce la Presidencia); dos Vicepresidencias, cubiertas una por una persona de las que representan a las organizaciones de mujeres, elegida por y entre las mismas; y otra por una persona de las que representan a las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla, elegida por la Conferencia Sectorial de Mujer, la cual también establecerá las condiciones para el ejercicio rotatorio de esta Vicepresidencia. Además, existen doce vocales en representación de las Administraciones Públicas, que se distribuirán entre seis representantes de la Administración General del Estado con rango de director general, y otros seis vocales en representación de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, elegidos de entre sus miembros por la Conferencia Sectorial de Mujer. Con el fin de posibilitar la participación de todas las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla, la Conferencia Sectorial de Mujer podrá establecer un sistema de rotación bianual entre éstas. Por último, la composición del Observatorio se completa con: a) una persona en representación de la Federación Española de Municipios y Provincias; b) la persona titular del cargo de Fiscal de Sala Delegado contra la Violencia sobre la Mujer, en representación de la Fiscalía General del Estado; c) una persona en representación del Consejo General del Poder Judicial que, a su vez, sea vocal del Observatorio de Violencia Doméstica y de Género; y d) trece vocales en representación de los agentes sociales, organizaciones y asociaciones cívicas, que se distribuirán de la siguiente forma: 1º Cinco vocales en representación de las organizaciones de mujeres de ámbito estatal que trabajen en materia de violencia de género; 2º Dos vocales en representación de las organizaciones empresariales, a propuesta, una persona, de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales, y otra persona, de la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa, 3º Dos vocales en representación de los sindicatos más representativos, a propuesta de los mismos; 4º Una persona en representación de las asociaciones de consumidores y usuarios de ámbito estatal; 5º Tres vocales en representación de las organizaciones no gubernamentales: uno en representación de Cruz Roja Española; uno de las organizaciones que actúan en el área de personas con discapacidad, y, uno de las organizaciones que trabajan en el ámbito de la inmigración. Formarán parte también dos personas expertas en materia de violencia de género, designadas por la Presidencia del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer.

Hay que recordar aquí que la Medida 125 del Pacto de Estado contra la Violencia de Género acuerda “establecer en el organigrama del Instituto de la Juventud una nueva Subdirección General, responsable de los asuntos de igualdad de género, e incorporarla a la Comisión Permanente del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer”

(37). Según el art. 3.1 del RD 253/2006, de 3 de marzo, las funciones del Observatorio son: a) Colaborar institucionalmente en materia de violencia de género, así como promover la colaboración entre el resto de instituciones implicadas; b) Actuar como órgano de recogida, análisis y difusión de información periódica, homogénea y sistemática relativa a la violencia de género, procedente de las Administraciones Públicas, de otros órganos del Estado con competencias en esta materia y de entidades privadas. A tal efecto, se creará una base de datos de referencia y se normalizará un sistema de indicadores mediante el establecimiento de criterios de coordinación para homogeneizar la recogida y difusión de datos; c) Formular recomendaciones y propuestas tendentes a mejorar los indicadores y sistemas de información relacionados con la violencia de género; d) Recabar información sobre medidas y actuaciones puestas en marcha por las Administraciones Públicas, así como por entidades privadas, para prevenir, detectar y erradicar la violencia de género; e) Evaluar el impacto de las políticas y medidas que se desarrollen con el fin de erradicar la violencia de género y paliar sus efectos; f) Elaborar informes y estudios sobre la violencia de género, con el fin de conseguir un diagnóstico lo más preciso posible sobre este fenómeno social; g) Asesorar a las Administraciones Públicas y demás instituciones implicadas, en materia de violencia de género, así como constituir un foro de intercambio y comunicación entre organismos públicos y la sociedad; h) Realizar propuestas de actuación, en distintos ámbitos, tendentes a prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género y a mejorar la situación de las mujeres víctimas de la misma, así como el seguimiento de estas propuestas; i) Participar y mantener relaciones con instituciones internacionales similares, sin perjuicio de las competencias de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; j) Elaborar, difundir y remitir al Gobierno y a las Comunidades Autónomas, anualmente, un informe sobre la evolución de la violencia ejercida sobre las mujeres, con determinación de los tipos penales que se hayan aplicado y de la efectividad de las medidas acordadas: preventivas, educativas, jurídicas, sociales, asistenciales y de atención posterior a las víctimas. El informe destacará, también, las posibles necesidades de reformas normativas, con objeto de garantizar que la aplicación de las medidas de protección adoptadas puedan asegurar el máximo nivel de tutela para las mujeres víctimas de esta violencia; y k) Realizar cuantas actuaciones le sean encomendadas para el mejor cumplimiento de sus fines.

(38). Como se dice en el texto, el Sistema VioGén está previsto como actuación estratégica y operativa (actuación núm. 7826), por el Plan Estadístico Nacional para el cuatrienio 2017-2020. Esta prioridad se actualiza además anualmente: para el año 2019, está contemplada así por el RD 1518/2018, de 28 de diciembre. Junto al Ministerio de Interior –que es a quien compete su instauración y llevanza- se integra también la Policía Foral de Navarra y los numerosos cuerpos de policía municipal y local, iniciándose también la incorporación de diversas policías internacionales. Además de éstas, figuran también en el Sistema, el Ministerio de Justicia; el Consejo General del Poder Judicial; la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género; las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno; los Servicios Sociales y organismos de igualdad de las Comunidades Autónomas en su faceta asistencia, previéndose la progresiva integración de los servicios sanitarios.

A tales fines, el Ministerio de Interior tiene establecidos ya convenios de colaboración con las siguientes Comunidades y Ciudades Autónomas: Cantabria (Resolución de 17 de marzo de 2015); Valencia y Asturias (Resoluciones de 20 de mayo de 2015); Madrid y Extremadura (Resoluciones de 26 de mayo de 2015); Castilla-La Mancha (Resolución de 17 de junio de 2015); Aragón (Resolución de 17 de julio de 2015); Galicia (Resolución de 12 de noviembre de 2015); Navarra (Resolución de 22 de febrero de 2016); Melilla (Resolución de 20 de abril de 2017) y Canarias (Resolución de 17 de enero de 2019). También existen acuerdos de colaboración firmados con algunos Municipios, como el de Arévalo (Resolución de 10 de enero de 2018).

(39). De todos modos, aunque en la mayoría de los casos, la repetición a nivel autonómico de órganos estatales haya sido una tónica muy habitual, no faltan casos, como el de Cataluña, en los que la estructura organizativa aparece notablemente enriquecida. Los arts. 79 y ss. de la Ley 5/2008, junto a los órganos propios de la Administración activa (Gobierno y Departamentos) han previsto la existencia del Instituto Catalán de la Mujer; del Centro de Estudios, Investigación y Capacitación sobre Violencia Machista (“herramienta permanente de estudios e investigación sobre la violencia machista, y de formación y capacitación del personal profesional en contacto con el tratamiento de dicho tipo de violencia”); y la Comisión Nacional para una Intervención coordinada contra la violencia machista.

(40). Creados, por ejemplo, por las Comunidades Autónomas de Andalucía (art. 7 bis de Ley 13/2007, de 26 de noviembre, tras la modificación operada por la Ley 7/2018, y Decreto 298/2010, de 25 de mayo) y Madrid (Decretos 12/2004, de 5 de febrero y 127/2005, de 15 de diciembre).

(41). Así, Andalucía (Decreto 72/2009, de 31 de marzo) y Extremadura (Decreto 67/2013, de 30 de abril).

(42). En concreto, Valencia ha creado el Foro contra la Violencia de Género en el ámbito de la familia (Decreto 52/2004, de 2 de abril, modificado por Decreto 94/2009, de 10 de julio). Por su parte, en Baleares existe la denominada Fundación Balear contra la Violencia de Género (Decreto 2/2005, de 17 de enero)

(43). Regulado por el Decreto 1/2014, de 9 de enero, modificado por el Decreto 82/2017, de 28 de julio. El art. 3.2 del Decreto 1/2014 fue anulado por STS núm. 938/2018, de 5 de junio, porque permitía que el puesto de Director/a fuese cubierto por funcionario o por personal con vinculación laboral de alta dirección, circunstancia ésta última que el TS no ve amparada ni en las funciones del Centro ni tampoco en la Ley gallega de Función Pública que reserva los puestos directivos para los entes instrumentales.

(44). En concreto, dicha Disposición Final 3ª modificó cuatro artículos de la Ley Orgánica 1/2004: el art. 1.2, tal y como se transcribe en el texto”, y los arts. 61.2, 65 y 66

(45). Como dice la Medida 86.2, segundo párrafo, del Pacto de Estado: “Estas medidas de protección integral tienen como finalidad prevenir, sancionar, y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos e hijas menores, y a los menores sujetos a su tutela o guarda y custodia, víctimas directas de esta violencia”

(46). Además de las ayudas previstas en el art. 27 de la Ley 1/2004, a las que ya se ha hecho referencia en otras partes de este trabajo, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha favorecido también la aplicación de ciertas exenciones fiscales a las mujeres víctimas de violencia de género. Así, por ejemplo, la STSJ de las Islas Baleares núm. 255/2014, de 29 de abril, ha considerado que en materia de ganancias patrimoniales sujetas al IRPF quedan incluidas como exenciones por reinversión en vivienda habitual (art. 41 Reglamento IRPF), las adquirentes que no hayan podido vivir en sus nuevas viviendas durante los tres años preceptivos por ser víctimas de violencia de género. Para ello, el TSJ hace una interpretación extensiva de la presunción de residencia prevista en el art. 54.1 del Reglamento IRPF: “Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas." Dentro de esas causas análogas, el TSJ estima incluida la violencia de género, habida cuenta la “total consideración y ayuda hacia las víctimas que la padecen”.

(47). Dentro del epígrafe III del Pacto de Estado Contra la Violencia de Género (BOCG, Congreso de los Diputados, Serie D, núm. 225, de 9 de octubre de 2017, pp. 215-232), se incluye un vasto conjunto de medidas referidas a los distintos ámbitos de la realidad social cuyo desenvolvimiento se ve interferido para las víctimas de violencia de género. Dentro de este paquete, particular interés revisten las medidas destinadas a intensificar la asistencia y protección de los menores (medidas 141-156) y que incluyen, entre otras: reconocimiento inmediato y sin espera de la resolución judicial de pensiones de orfandad, “con las oportunas garantías para abonar los gastos a que deban hacer frente”; establecimiento de un sistema específico de atención pedagógica y educativa para los hijos e hijas de las víctimas mortales de violencia de género; derechos de preferencia en el acceso a la vivienda protegida; exenciones y bonificaciones fiscales a quienes ostenten la patria potestad de menores huérfanos por violencia de género, etc.

(48). En el ámbito de la publicidad, la SAN de 26 de noviembre de 2008, rec. apelación 84/2008, recuerda cómo los contenidos propiciatorios de violencia de género entran dentro de la publicidad ilícita

(49). En el caso de la Guardia Civil, la condena por un delito de maltrato familiar o de violencia de género desemboca en la mayoría de los casos en la incoación de un denominado expediente gubernativo de naturaleza disciplinaria que entraña la expulsión del Cuerpo, expediente que, como extensamente razona la STS, Sala de lo Militar, de 21 de diciembre de 2007, rec. 79/2006, no significa una conculcación del principio del non bis in idem. Cfr. en el mismo sentido y, entre otras, las SSTS, Sala de lo Militar, de 5 de junio de 2007, rec. 95/2006 y 69/2016, rec. 6/2016, ECLI:ES: TS:2016:2553

(50). La STSJ de Cataluña núm. 890/2014, de 27 de noviembre, rec. 26/2013, ECLI:ES:TSJCAT:2014:12711, desestima el recurso contencioso-administrativo planteado contra un acto que resuelve el compromiso de un soldado profesional, previamente condenado por un delito de lesiones y violencia de género. El órgano jurisdiccional contencioso-administrativo afirma que, en virtud de la prejudicialidad penal, “estamos ante unos hechos declarados probados penalmente que han de ser asumidos por esta jurisdicción”. En consecuencia, la causa de resolución (que no sanción disciplinaria) de comisión de un delito doloso prevista por el art. 10 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, despliega, a juicio del TSJ, toda su virtualidad.

(51). Un supuesto muy interesante en este sentido es el contemplado por la STSJ de Aragón núm. 395/2012, de 2 de julio, rec. 136/2009, ECLI:ES:TSJAR:2012:867. Se impugna la Resolución por la que se cesaba en su puesto de trabajo de la Unidad de Prevención, Asistencia y Protección contra los malos tratos a un policía nacional, objeto de diligencias previas por violencia de género, que, posteriormente, son objeto de sobreseimiento provisional y archivo. Aun así, la Comisaría General de Seguridad Ciudadana estima que, por la gravedad de los hechos, el funcionario no puede continuar en su puesto de trabajo y se le destina a otro. Vistos los autos de sobreseimiento aportados y las testificales practicadas, el TSJ anula la Resolución entendiendo que no hay el menor indicio sobre la certeza de los hechos que al policía le imputaban su mujer e hija.

(52). SAN 123/2017, de 1 de febrero, rec. 987/2015, ECLI:ES:AN:2017:357. Parecidos términos emplea también la SAN de 3 de octubre de 2018, rec. 247/2016, ECLI:ES:AN:2018: 3855, para denegar la nacionalidad: “el reproche a la violencia doméstica y de género trasciende el ámbito estrictamente penal, pues revela en la conducta de quien la ejerce un menosprecio a principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico y en un entorno en el que existe una especial sensibilidad de la sociedad española, que al margen de la trascendencia penal, desde el expresado concepto de la proyección social de la condena (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2010), manifiesta un desvalor notable de la conducta cívica del autor”

(53). En este sentido, hay que recordar que el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros (Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero), preceptúa que “constituirá causa de expulsión, previa tramitación de correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes hayan sido cancelados”. Entre esos delitos –que, como señala la Directiva 2003/109/CE, del Consejo de 25 de noviembre, han de ser debidamente ponderados y son fundamentales a la hora de determinar la existencia de condiciones de arraigo-, los relacionados con la violencia doméstica resultan decisivos para decretar o no la expulsión. Como afirma la STSJ de Madrid 478/2018, de 13 de junio, rec. apelación 598/2017, ECLI:ES:TSJM:2018:8003, aceptando los razonamientos de la sentencia de instancia apelada, “la naturaleza de los delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género, que repugnan especialmente a la sociedad, impiden que puedan encontrar apoyo normativo la pretensión del actor insistiendo que la protección a la familia, cuyos mínimos derechos, la libertad, integridad física, seguridad, dignidad de la esposa ha desconocido de forma tan relevante que ha dado lugar a varias condenas penales por delitos de violencia doméstica”. Más expresivamente aún, la STSJ de Castilla y León, Valladolid, 429/2018, de 8 de mayo, re. apelación 19/2018, ECLI:ES:TSJCL:2018:1868, subraya cómo la comisión de delitos de violencia de género suponen “un constante ataque a la paz social y al orden público”.

(54). Como ejemplo, la STSJ de La Rioja 167/2017, de 18 de mayo, rec. apelación 48/2017, ECLI:ES:TSLR:2017:240, estima el recurso de apelación planteado por la Delegación del Gobierno en La Rioja contra la sentencia de instancia que había otorgado el permiso de residencia a un extranjero condenado por violencia de género. En opinión del TSJ, “concurren circunstancias especialmente graves y negativas como es la condena , por un delito de violencia de género, y lesiones, y este delito constituyen un ataque especialmente grave a un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población”. Así también, la STSJ de Andalucía, Granada, 641/2017, de 14 de marzo, rec. apelación 527/2016, ECLI:ES:TSJAND:2017:1277

En sentido inverso, la condición de victima de la violencia de género sí que es una causa importante para la concesión del permiso de residencia, de conformidad con lo previsto en el art. 132 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000. Así sucede, por ejemplo, en el caso contemplado por la STSJ de las Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, 187/2018, de 11 de junio, rec. 60/2018, ECLI:ES:TSJCAN:2018:1621, en la que el TSJ adopta, en virtud de “la finalidad evidentemente protectora” propiciada por la legislación de violencia de género, una posición favorable a la víctima en relación con el cómputo de los plazos para pedir el permiso de residencia.

(55). STSJ del País Vasco 166/2014, de 4 de marzo, rec. apelación 571/2011, ECLI:ES:TSJPV:2014:2037

(56). SAN de 26 de abril de 2017, rec. 1298/2015, ECLI:ES:AN:2017:1924

(57). STSJ de Castilla y León, Valladolid, 650/2018, de 28 de junio, rec. 719/2017, ECLI:ES:TSJCL:2018:3009, que considera que el hecho de que el recurrente fuese condenado como autor de un delito de lesiones a quien entonces era su novia, “tiene una trascendencia social incuestionable, sin que haya duda de que los bienes jurídicos afectados están necesitados de un plus de protección que ha de extenderse a todos aquellos ámbitos normativos de aplicación sensibles con los valores que jurídicamente han de tutelarse”. Por ello, aunque “es verdad que los hechos que motivaron tal condena se remontan a julio de 2010, pero no lo es menos que el actor no ha acreditado, con ese punto de partida, que la posesión y el uso de armas no representen un riesgo para él o para terceros, que es el dato al que la norma aplicable condiciona la obtención del permiso de armas”. Así también STSJ de Castilla y León, Valladolid, 406/2018, de 2 de mayo, rec. 348/2017, ECLI:ES:TSJCL:2018:1829

(58). Muy interesante a este respecto es el caso contemplado por la SAN de 25 de mayo de 2015, rec. 305/2014, ECLI:ES:AN:2015:1809: a D. Basilio le había sido reconocida por Resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 18 de enero de 2012 una pensión de viudedad del régimen de clases pasivas, causada por su esposa Dª Delia. Con ocasión de la información que periódicamente suministra el Registro Central de Protección de Víctimas de Violencia Doméstica, la citada Dirección toma noticia que, por Sentencia del Juzgado de lo Penal de 20 de octubre de 2010, que adquirió firmeza en abril de 2011, D. Basilio había sido condenado como autor de un delito de violencia en el ámbito familiar a una pena de nueve meses de prisión y accesorias, ya que “en presencia de uno de los hijos menores, le agarró de los brazos y posteriormente del cuello, ocasionándole múltiples hematomas en ambos brazos, lesiones que precisaron una única asistencia médica de las que curó en 10 días”. A la vista de ello, el Ministerio de Hacienda declara lesivo el acto de reconocimiento de la pensión de viudedad y entabla el pertinente recurso contencioso-administrativo para la anulación de la Resolución de 2010. En el recurso contencioso-administrativo, D. Basilio opone que no había sido condenado por la comisión de un delito doloso, por lo que no resultaba aplicable lo dispuesto en la Disposición Adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004. La AN rechaza tal alegato con las siguientes palabras: “..hemos de manifestar que la Sala considera, sin efectuar interpretaciones extensivas o analógicas, que el llamado delito de violencia en el ámbito familiar se incluye, a los efectos que se debaten, en el delito de lesiones, pues se encuentra tipificado en el art. 153, que se encuadra en el Título III del Libro II del Código penal, denominado precisamente de las lesiones () Debe tenerse presente además que las reformas del art. 153 del Código Penal, llevadas a cabo por las Leyes Orgánicas 11/2003, de 23 de septiembre y 1/2004, de 28 de diciembre, transformaron en delitos conductas que hasta entonces eran constitutivas de faltas de lesiones, siempre y cuando se cometan en el ámbito doméstico, razón por la que fueron recogidas en dicho precepto”.

Por el contrario, la situación legal de separada o divorciada genera derecho de pensión de viudedad a las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o divorcio [cfr. SAN 170/2017, de 3 de mayo, rec. 80/2016, ECLI:ES:AN: 2017:1614, que no considera como tales pruebas “las desavenencias conyugales manifestadas en frecuentes discusiones”

(59). STSJ de Extremadura 129/2012, de 7 de febrero, rec. 78/2010, ECLI:ES:TSJEXT:2012:174. El art. 7.3 del Decreto del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Extremadura núm. 115/2006, de 27 de junio establece que serán excluidos de los procesos de selección para la adjudicación de viviendas de protección oficial “quienes hubieren sido condenados y tengan pendiente el cumplimiento de la pena por delitos contra la salud pública y alteración del orden público o mantuviesen de manera habitual conductas asociales”. En virtud de esta previsión, la Junta de Extremadura excluyó a D. Tomás del proceso de selección, exclusión que es confirmada por el TSJ: “Del expediente resulta que el recurrente ha estado cumpliendo condena por varios delitos de amenazas y maltrato en el ámbito familiar () Estos hechos, aun a pesar de los argumentos de la parte demandante de que tienen como destinatario únicamente la exmujer del demandante y no presuponen su mal comportamiento con los vecinos, tiene perfecta cabida en el art. 7.3 citado, pues evidencian una conducta asocial”.

(60). “La Administración Penitenciaria realizará programas específicos para internos condenados por delitos relacionados con la violencia de género” (art. 42.1 Ley 1/2004)

(61). Ángel Luis Ortiz González, a la sazón Secretario General de Instituciones Penitenciarias en los momentos en que se redacta el presente trabajo, hace en su ponencia “El tratamiento penitenciario de la violencia de género”, publicada en la página web de la Asociación Melillense de Estudios Penitenciarios [amep.org.es] un relato histórico muy pormenorizado de los pasos que a este respecto se han ido dando desde las Instituciones Penitenciarias. Según relata, con anterioridad a la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, la Secretaría General había iniciado un programa piloto destinado a los internados condenados por violencia doméstica que cristalizó en la redacción de un manual denominado “Programa de Tratamiento en prisión para agresores en el ámbito familiar”. Los postulados del endurecimiento de las penas y de la necesidad de que los condenados por violencia de género se sometiesen a tratamiento marcaron un giro importante en el contenido y finalidad de estos programas de tratamiento dirigidos ahora al ámbito general de los condenados por violencia de género. Nació así el Programa PRIA, programa elaborado en colaboración con la Universidad Autónoma de Madrid, y basado en las “evidencias que proporcionaba la literatura científica en relación con factores de riesgo en el agresor en violencia de género, tales como la falta del control de impulsos, la falta de empatía o la presencia de distorsiones cognitivas relacionadas con el género” (p. 32). Este Programa se utilizó tanto con respecto a penados a penas de prisión como con penados a medidas alternativas (para quienes su seguimiento tenía carácter obligatorio según lo previsto por el art. 88.1 CP), incluyendo un Anexo específico para los penados extranjeros. Para su eficacia, se calcularon dos momentos: el del año de finalizar el tratamiento y el de los cinco años posteriores, puesto que “la evaluación pretendía medir tanto los cambios terapéuticos (pre y post tratamiento) como analizar índices de reincidencia. Tales mediciones proporcionaron unos resultados muy satisfactorios, ya que, al año de haber finalizado la intervención, sólo el 4,6 % de los penados había vuelto a delinquir por delitos relacionados con la violencia de género, número que se elevaba al 6,8 % en la medición realizada a los cinco años.

A los cinco años de su puesta en práctica, el Programa PRIA fue objeto de revisión, dando lugar al PRIA-MA, que incide, por un lado, en el contexto comunitario en el que se realiza la intervención, y, por otro lado, “valora las características específicas de los penados a medidas alternativas, como la baja motivación intrínseca al estar obligados a participar en él por orden judicial, la presencia de violencia psicológica en un elevado porcentaje de casos, y, de especial consideración, cuando existen hijos como víctimas” (p. 35). El Programa PRIA-MA se compone de tres fases, desarrolladas durante sesiones semanales, que comprenden diez meses de intervención terapéutica; y dos meses de gestión administrativa y de ejecución penal inicial. Además, hay un mes más posterior a la finalización de la intervención a los efectos de seguimiento. El contenido de estas sesiones (que Ortiz González pormenoriza en pp. 35 a 37), ha dado unos resultados igualmente excelentes: en penas y medidas alternativas que no entrañan privación de libertad, el número de penados que han seguido este Programa durante los años 2012-2017 ha sido de 50.136 penados; y en el ámbito de los penados a privación de libertad en Centros Penitenciarios, para esos mismos años, el número de presos que siguieron el programa ascendió a 6.646 penados, “cifra muy significativa, puesto que el tratamiento terapéutico en prisión tiene carácter voluntario” (p. 38).

Los contenidos de los Programas citados pueden consultarse en www.institucionpenitenciaria.com

(62). Sentencia del Tribunal Militar Central de 12 de julio de 2017, rec. contencioso-disciplinario 93/2016, ECLI:ES:TMC:2017:107. En ella, se ratifica la sanción disciplinaria de desatención del servicio impuesta a un Guardia Civil que dilató durante diez minutos el inicio de la localización de una persona sujeta a vigilancia por violencia de género mediante el procedimiento de pulsera electrónica.

A las Normas Técnicas 1/2005 y 1/2008, reguladoras de las Actuaciones de las Unidades del Cuerpo de la Guardia Civil en materia de violencia doméstica y violencia de género hacen expresa referencia, respectivamente, las SSTS, Sala de lo Militar, de 24 de octubre de 2014, rec. cas. contencioso-disciplinario 27/2014, ECLI:ES:TS:2014:4227, y de 24 de abril de 2012, rec. contencioso-disciplinario 142/2011, ECLI:ES:TS:2012:3285. La primera de ellas, ratifica la sanción disciplinaria impuesta a un Sargento de la Guardia Civil que retarda la facilitación de una patrulla en el domicilio de una víctima de violencia de género, porque, pese a que personalmente le ha rogado que mande una patrulla a su domicilio, no lo hace porque no ha formalizado denuncia. La segunda decisión valida igualmente la sanción disciplinaria impuesta al Cabo 1º de Guardia puesto que, pese a los requerimientos formulados por la patrulla actuante, se niega a desplazarse al domicilio de la víctima para que ésta formula la denuncia.

(63). Gran interés reviste a este respecto lo que preceptúa el art. 50 del Convenio de Estambul: “1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes respondan de forma rápida y eficaz a todas las formas de violencia incluidas en el ámbito de aplicación delo presente Convenio ofreciendo protección adecuada e inmediata a las víctimas; 2. Las partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las fuerzas y cuerpos de seguridad competentes tomen de forma rápida y adecuada medidas de prevención y protección frente a todas las formas de violencia incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio, incluidas las medidas operativas preventivas y la recogida de pruebas”.

(64). Entre otras, SSTEDH de 24 de octubre de 2017, Özdemir Gürcan contra Turquía, ECLI:ECHR:2017:1024JUD000272210, y de 16 de enero de 2018, Bektaçoglu contra Turquía, ECLI:ECHR:2018:0116JUD002781009

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