Contratos menores. Limitaciones impuestas en la Ley de contratos del Sector Público de 8 de noviembre de 2017.

La Ley de Contratos del Sector Público, de 8 de noviembre de 2017 por la que se adaptan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014 cuenta entre sus objetivos con la lucha contra la corrupción. En un alto porcentaje, el uso de la contratación menor, y su apariencia de legalidad, constituye una vía habitual que se utiliza para incumplir los preceptos legales correspondientes sobre publicidad y concurrencia. Por ello la, Ley impone en el artículo 118 importantes limitaciones al uso de este tipo de contratos, limitaciones que han de interpretarse correctamente para que no supongan una eliminación en la práctica de esta figura.

Cristina Clementina Arenas Alegría es Profesora Encargada en la Universidad de Deusto

El artículo se publicó en el número 50 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2019)

La figura del contrato menor aparece regulada por primera vez en nuestro ordenamiento en la Ley 13/1995 de 18 de mayo de contratos de las Administraciones Públicas(1). En su Exposición de Motivos se habla de potenciar este tipo de contratos como una forma ágil y sencilla de contratar. Desde entonces se ha entendido que razones de eficacia aconsejan simplificar el procedimiento de contratación ante contratos de escasa cuantía y entidad.

La Ley de Contratos del Sector Público, de 8 de noviembre de 2017 por la que se adaptan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014 recoge igualmente esta figura incorporando en su regulación dos objetivos, contrapuestos a nuestro juicio, y cuya confrontación se vislumbra a lo largo del texto. Por un lado, trata de facilitar el acceso de las Pymes a la contratación pública. Para ello, la nueva normativa introduce un cambio importante. La división en lotes del contrato es ahora la norma, la no división la excepción(2). La subdivisión de las compras públicas en lotes facilita, evidentemente, el acceso de las Pymes(3) tanto en términos cuantitativos como cualitativos. Pero por otro lado, el legislador trata de luchar contra la corrupción, un mal que en el ámbito de la contratación pública está excesivamente popularizado. Lo cierto es que “en la generalidad de los casos, el uso de la contratación menor y su apariencia de legalidad constituye una vía habitual que se utiliza para incumplir los preceptos legales correspondientes sobre publicidad y sobre procedimiento de adjudicación”.(4)

El uso del contrato menor(5) y del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía ha supuesto que España destaque por su baja tasa de publicación de anuncios de contratos, tal y como se indicaba en la Decisión del Consejo 2017/984 de 8 de agosto(6). El fraccionamiento indebido de los contratos constituye un recurso habitual para evitar la aplicación de los principios básicos de contratación pública que la ley trata de atajar.

Para ello la nueva legislación introduce una serie de cautelas que, permitiendo la contratación menor, no constituyan un foco constante de abusos. Y es que tal y como señala MARTINEZ FERNANDEZ(7), la adjudicación directa de contratos sin publicidad y concurrencia carece de cobertura comunitaria.

I.- ÁMBITO DE LOS CONTRATO MENORES EN LA LCSP(8)

Según el derogado TRLCSP(9) eran contratos menores aquellos contratos celebrados por una Administración Pública y cuyo importe era inferior a 50.000 euros en el caso de contratos de obras, o a 18.000 en el caso de otros contratos. Dos conclusiones pueden extraerse de aquélla definición. En primer lugar, que sólo eran contratos de este tipo los celebrados por las Administraciones Públicas (no, por tanto, los celebrados por poderes adjudicadores sin esta consideración, los llamados PANAP), y, en segundo lugar, que podían ser contratos menores cualquier tipo de contratos siempre que no superasen determinadas cuantías.

La primera consideración contrastaba con el hecho de que el TRLCSP(10) sometiese los contratos de poca cuantía celebrados por PANAPS, a los principios de igualdad, publicidad, concurrencia por lo que, a primera vista, en estos contratos las exigencias de publicidad y concurrencia eran superiores a las de los contratos menores celebrados por las Administraciones Públicas.

Ya entonces se interpretó que, dado que el propio TRLCSP permitía excepcionar los principios de publicidad y concurrencia en los contratos celebrados por Administraciones Públicas si eran de poca cuantía, no tenía sentido que se exigiesen mayor rigor a los mismos contratos celebrados por otros entes del sector público que no fuesen Administración.

En la LCSP también los contratos menores son celebrados exclusivamente por Administraciones Públicas. Respecto a los contratos de escasa cuantía(11) celebrados por PANAPS la ley los somete a una regulación más flexible. Estos no se someten en cuanto a preparación y adjudicación, a las normas de las Administraciones Públicas, y ni siquiera se hace referencia a su sometimiento a los principios de publicidad y concurrencia. Se asimilan prácticamente a la forma de adjudicación de los contratos menores con la salvedad de que no se contiene respecto a ellos ninguna de las cautelas que se establece para los contratos del mismo importe que celebren las administraciones. No se exige limitación de duración del contrato, ni de contratista, ni se exige justificar en el expediente que no se está alterando el objeto del contrato. Peligrosa exclusión, a nuestro juicio.

Ahora bien, a diferencia del TRLCSP, en la nueva Ley sólo tiene la consideración de contratos menores en razón a su importe los contratos de obras, suministros y servicios. Los contratos de concesión de obras y servicios no tienen tal consideración en ningún caso, sea cual sea su importe de contratos menores. Realmente carece de importancia tal exclusión porque resulta prácticamente imposible concebir contratos de concesión de obras o de servicios de plazo inferior a un año y de importe menor al fijado, en el plano teórico(12).

Desde el punto de vista cuantitativo, la LCSP ha rebajado los límites para considerar un contrato menor(13). Lo son ahora si son inferiores a 40.000 euros en contratos de obras y 15.00 en contratos de suministros y servicios.

Los límites se corresponden ahora con el valor estimado del contrato y no con el confuso término “importe” que utilizaba el TRLCSP 2011(14).

II.- EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN EN EL CONTRATO MENOR

Llama la atención de la nueva regulación que la definición de lo que ha de entenderse por un contrato menor se encuentra, no en el capítulo referido a procedimientos de adjudicación como lo hacía el TRLCSP, sino en el del expediente de contratación. Puede parecer menor esta diferencia pero, a nuestro juicio, pretende remarcar la idea de que el contrato menor no es solo un contrato que requiere una adjudicación distinta, simplificada, sino que también requiere un expediente peculiar que exige la presentación de ciertos informes que lo justifiquen(15).

Conforme al artículo 111 del TRLCSP, la tramitación del expediente de contratación en los contratos menores sólo exigía la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente(16). En el contrato de obras además se añadía el presupuesto de obras y el informe de supervisión si el trabajo afectaba a la estabilidad o seguridad de la obra.

En la LCSP 2017 a estos requisitos del expediente se añade ahora la aprobación de un informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.

Cabe preguntarse por qué esta exigencia de justificar la necesidad de celebrar el contrato menor se ha extraído de la cláusula general del artículo 28, que se refiere a los contratos que se adjudiquen por el procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, excluyendo por tanto los contratos menores, tal y como hacía el TRLCP(17), para regularla luego expresamente.

Si está exclusión ha sido consciente(18), y sin embargo se alude a un informe sobre la necesidad del contrato menor en el artículo 118.1, parece deducirse que la necesidad que ha de justificarse en este caso es algo distinto. ¿Puede entenderse que se refiere a una necesidad específica de que el contrato sea menor?

A juicio de MORENO IBAÑEZ(19), pese a que el art 28.2 alude a la obligación de que las necesidades sean determinadas con precisión en procedimientos abiertos y restringidos, lo cual en principio no afectaría a contratos menores, no hay que olvidar que el artículo 1 conecta la eficiente utilización de fondos públicos con la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, lo que supone que los contratos menores no pueden abstraerse de la obligación de elaborar un explicación suficientemente detallada de la necesidad de contratar.

Además de este informe, la LCSP exige en el expediente la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación. Parece referirse a la prohibición establecida en el artículo 99.2 según la cual no puede fraccionarse el objeto del contrato con el fin de evitar las normas de publicidad y de adjudicación que correspondan.

Nada más ingenuo, a nuestro juicio, que esta exigencia de justificación. ¿Qué es lo que ha de justificarse? ¿Que no se altera el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas que procedan? Parece que se exige un juicio de intención. ¿Puede entonces alterarse el objeto del contrato si no es con tal fin o resultado? No lo creemos. Lo que no admite fraccionamiento no debe fraccionarse, pero, tal y como se analizará más adelante, la mayor parte de la doctrina y de los informes de las Juntas priman el elemento defraudatorio, tanto en la intención como en el resultado, sobre un fraccionamiento incorrecto.

Además de lo dicho, y es este aspecto uno de los más polémicos de la nueva ley, se deberá justificar en el expediente que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado. Por la importancia del precepto, y de su interpretación, será objeto de análisis más detallado en otro apartado. En todo caso queda patente que es esta una medida dirigida a desincentivar el uso de los contratos menores y a forzar al órgano administrativo a planificar los contratos de cierta permanencia o reiteración en el tiempo.

Tras la referencia a ambas exigencias de justificación el artículo 118.3 excluye los supuestos recogidos en el artículo 168.a) 2º. Este artículo se refiere a los supuestos en los que un contrato puede adjudicarse por el procedimiento negociado sin publicidad en base a razones artísticas, técnicas o de protección de la propiedad intelectual.

Confusa redacción nuevamente puesto que, obviamente, tratándose de un procedimiento negociado estaría excluido de la consideración de contrato menor(20). Parece que ha de entenderse que se excluyen de justificación a los contratos menores por motivos artísticos, técnicos etc.

III.- LIMITACIONES A LA CONTRATACIÓN MENOR EN LA LCSP

El apartado 3 del artículo 118 introduce una limitación al contrato menor que no figuraba en el TRLCSP ni tampoco en la redacción del Proyecto de Ley(21). Según ésta en el expediente se justificará además “que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo”. Veamos cómo ha de interpretarse tan extensa limitación(22).

1.- Limitación respecto a la contratación con el mismo operador económico

La ley no sujeta esta obligación a un límite por lo que una interpretación literal del precepto supondría una restricción importante para los pequeños contratistas y las pymes que, una vez realizado un contrato menor quedarían excluidos nuevamente de este tipo de contratación(23). Además exigiría llevar un exhaustivo control de facturas y contratos, lo que, además de ser contradictorio con el espíritu simplista de los contratos de poca entidad, sería de muy difícil gestión para una pequeña entidad local(24).

Tal y como expuso JCCA del Estado(25) tal conclusión representa un exceso sobre la finalidad de la norma en sí misma porque supone una restricción exagerada del propio principio de concurrencia, produciendo un resultado completamente irregular. Por esta razón, la Junta consideró acudir a otros criterios de interpretación de entre los contenidos en Código Civil y, entre ellos, al espíritu y finalidad que la norma descrita persigue en su conjunto.

Así, según la Junta “el fin de la norma es proscribir la división arbitraria del contrato con la finalidad de defraudar. Es evidente que cuando el legislador alude a la no existencia de un contrato menor anterior la finalidad de la norma es proscribir la posibilidad de que se pueda burlar el límite cuantitativo del contrato menor. Por esta razón, a juicio de la Junta, la exigencia de que el contratista no haya suscrito más contratos debe interpretarse de modo que lo que la norma impide no es que se celebren otros contratos menores por el mismo operador económico sin límite alguno, sino que se celebren sucesivos contratos cuyas prestaciones constituyan una unidad y cuya fragmentación resulte injustificada, bien por haber existido un previo contrato de cuantía superior al umbral, y que se desgaja sin motivo en otros contratos menores posteriores con prestaciones que debieron formar parte del primer contrato, o bien porque esto se haga fraccionando indebidamente el objeto en sucesivos contratos menores”.

Esta interpretación resulta, a nuestro juicio, forzada y supone obviar que esta prohibición se encuentra expresamente prevista en el primer inciso del apartado 3 del artículo 118, por lo que la conjunción copulativa “y” carecería de sentido. Es decir, no solo se ha de justificar que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas de contratación, sino también que no se han suscrito otros contratos menores con el mismo contratista.

2.- Limitación respecto al tiempo

Por otro lado, cabe preguntarse si estas prohibiciones se sujetan algún límite temporal. A este respecto se ha manifestado la Junta(26) en iguales términos flexibles.

Según esta, tal límite temporal debe ser el que la propia ley marca en el artículo 29 respecto de la duración de los contratos menores. Considera que extender la prohibición más allá de un año haría inaplicable la norma.

Lo cierto es que la enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Socialista a la redacción del artículo 118 en el Proyecto de Ley se refería expresamente a una anualidad. El hecho de que se haya suprimido la referencia temporal pudiera hacernos pensar en sentido contrario a la opinión de la Junta, pero lo cierto es que una limitación indefinida resulta tan perjudicial para las Pymes, cuyo impulso es precisamente uno de los objetivos de la Ley, que rechazamos esta interpretación.

En todo caso, la limitación de una anualidad es susceptible de dos interpretaciones, como así lo han puesto de manifiesto diversos órganos consultivos. Por un lado, que dicho periodo venga referido al año natural anterior a la adjudicación, y por otro que se refiera al ejercicio presupuestario en que se adjudica cada contrato menor.

A favor de extender la limitación al año inmediatamente anterior a la adjudicación del contrato menor se ha manifestado la Junta Estatal(27). Lo cierto es que el razonamiento tiene su base en el debate de si los contratos menores celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley limitan los contratos posteriores.

Así manifiesta que “no se trata con ello de otorgar efectos retroactivos a la disposición legal nueva porque tal circunstancia acaecería si se extendiesen los efectos a un contrato menor ejecutado antes de la entrada en vigor. De lo que se trata es de garantizar el efecto de la norma, para lo cual, sin afectar al contrato precedente, éste es tenido en cuenta a efectos de valorar si un nuevo contrato puede haber vulnerado la prohibición del artículo 118”.

Por el contrario las Juntas de Madrid(28), la de Aragón(29) y la de la Generalitat de Cataluña(30) se inclinan por ceñir la limitación temporal al ejercicio presupuestario en el que se adjudica el contrato(31). Más recientemente la Junta de la Generalitat Valenciana, tomando en consideración las anteriores opiniones concluye que la limitación debe referirse al correspondiente ejercicio presupuestario, dado que este criterio “se adapta mejor a la diversidad de situaciones que pueden darse en la gestión cotidiana y además facilita su comprobación por los órganos encargados de la fiscalización de las cuestas públicas rendidas y contabilizadas siempre por ejercicios presupuestarios”.(32)

3.- Limitación respecto al tipo de contrato(33)

Cabe plantearse también si la limitación del 118.3 debe entenderse con independencia del objeto y características del contrato, de manera que la cifra máxima lo es a todos los contratos menores suscritos con el contratista durante el año por el órgano de contratación, o lo es en función del objeto del contrato y características del contrato. ¿Se trata de una limitación no solo subjetiva sino objetiva?

Tal y como expone la Junta Consultiva de Aragón(34), el objetivo de la ley es la utilización de contratos menores que encubran necesidades periódicas y recurrentes, por ello la regla de la incompatibilidad ha de aplicarse respecto a contratos de la misma tipología, esto es, contratos de obras, o de servicios o de suministros, pero no cuando un mismo operador económico contrate en el periodo anual distintos contratos menores típicos.

La limitación respecto al objeto de los contratos suscritos por el mismo contratista parece abonada en cuanto a que el artículo 118 alude a la necesidad de comprobar que no hay un fraccionamiento fraudulento del contrato a través de la formalización de diversos contratos menores y el fraccionamiento del objeto se refiere indudablemente a contratos del mismo tipo.

Esta interpretación pretende limitar en lo posible las restricciones impuestas en el artículo 118.3 pero no deja de resultar sospechoso, o cuando menos extraño, que en un único ejercicio presupuestario el mismo contratista celebre varios contratos menores de características diferentes.

4.- Limitación respecto a la entidad contratante

Una cuestión más, ¿la regla de incompatibilidad se aplica a las entidades contratantes o bien debe entenderse referida a cada uno de los órganos de contratación que imputan su actuación a una determinada entidad?

Lo cierto es que el propio precepto se refiere expresamente a que “serán los órganos de contratación los que comprobarán el cumplimiento de la regla de incompatibilidad” lo que hace pensar que la limitación lo es exclusivamente para cada órgano de contratación y no a toda la entidad(35).

Resulta lógico descartar la limitación respecto a toda entidad contratante, lo que supondría la práctica exclusión durante un año del ámbito de la contratación pública de quien celebre un contrato menor. Pero lo cierto es que sería conveniente que se hiciese un análisis general, de todas las contrataciones menores de cada entidad para evitar fraudes a través del trasvase de contratos entre órganos.

En este mismo sentido concluye la Junta Valenciana(36) al afirmar que “la referencia al órgano de contratación debe ser entendida como referida a aquellos órganos que ejercen facultades del órgano de contratación, bien sea como titulares de las competencias o bien por delegación o por desconcentración, siempre que tengan autonomía y responsabilidad suficientes para adjudicar los contratos menores”.

5.- Limitación respecto a la publicidad omitida

Cabe preguntarse finalmente si en aquellos supuestos en que los órganos de contratación disponen de un procedimiento especial para la adjudicación de los contratos menores, que incluye publicidad y libre concurrencia; de manera que existe auténtica licitación con plazo de presentación de ofertas desde su publicación, y valoración de las ofertas presentadas, es de aplicación la limitación introducida por razón del contratista. En una interpretación finalista la Junta Aragonesa en su informe 3/2018 afirma que en estos casos es posible obviar las limitaciones del 118.3 siempre y cuando estos procedimientos cumplan los requisitos establecidos por el legislador para el procedimiento abierto. Insiste la Junta que el límite para eludir las exigencias del 118.3 se encuentra en la utilización del procedimiento abierto simplificado. La publicidad y concurrencia sin llegar a la utilización de este procedimiento es muy loable pero no es por sí sola suficiente para eludir los mencionados límites(37).

Esta misma interpretación incorpora el Decreto-ley 1/2018, de 20 de marzo, de medidas urgentes para la agilización, racionalización y transparencia de contratos del sector público de pequeña cuantía, aprobado por la Comunidad de Aragón. Las disposiciones contenidas en este Decreto-ley desarrollan las que se recogen en el artículo 118 pero incorporando una tramitación con publicidad del procedimiento de contrato menor, con pleno respeto a los elementos definidores de dicho procedimiento, tales como la cuantía máxima de los contratos que pueden adjudicarse con arreglo al mismo, o los documentos que deben constar en el expediente.

Siguiendo la lógica que manifestaba la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Informe 3/2018, el Decreto-ley, al regular una tramitación con publicidad y concurrencia en el contrato menor permite la posible adjudicación sucesiva de contratos menores al mismo contratista puesto que entiende que quedan asegurados los principios de concurrencia, competencia, igualdad de trato a los licitadores y eficiencia en la utilización de los fondos públicos. “La aplicación de la prohibición a que se refiere el artículo 118.3 de la Ley 9/2017, en los supuestos en los que hay publicidad de la licitación y cualquier interesado puede concurrir a la misma, y en los que el contrato se adjudica a la mejor oferta, carecería de todo sentido y sería contrario al principio de igualdad de trato a los licitadores”.

En este sentido se manifiesta la Junta de Contratación de Canarias(38) según la cual “podría darse la paradoja de utilizar un procedimiento de licitación y no poder adjudicar el contrato a la oferta que resultara seleccionada al tener que impedir obligatoriamente la acumulación de importes mediantes contratos menores aplicando la regla del artículo 118”.

En el extremo opuesto la Instrucción de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias 2/2018 de 22 de marzo que establece un procedimiento de adjudicación similar al negociado con publicidad para los contratos menores de importe superior a 5.000 euros y añade la prohibición de haber suscrito más contratos menores con el mismo adjudicatario en el año anterior.

IV.- FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS MENORES

En el TRLCSP para formalizar un contrato menor era suficiente la aprobación del gasto y la incorporación de la factura. Como se dijo, ahora en el LCSP se exige además de la aprobación del gasto y de la incorporación de la factura un informe de órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.

Denota este requisito añadido la preocupación del legislador por la lucha contra la corrupción, aunque, como se dijo, no se entiende muy bien por qué esta exigencia se ha extraído de la general establecida en el artículo 26.

Además, en el caso de que se trate de un contrato de obras es necesario incorporar el presupuesto de la obra y el informe de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad o seguridad de las obras. El presupuesto de obra es el que determinará si realmente nos encontramos ante un contrato menor, extremo este que habrá de comprobarse ya que en caso de que supere el importe del contrato menor, se habría producido una omisión de la función interventora en las fases de aprobación y compromiso del gasto(39).

La doctrina y las Juntas de Contratación no se ponen de acuerdo sobre si pueden exigirse más requisitos y, en su caso, cómo se acreditan estos para no impedir la agilidad en la contratación.

Según el antiguo artículo 111 del TRLCSP,

“En los contratos menores definidos en el artículo 138.3, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan”.

De la literalidad del precepto la Junta Estatal(40), siguiendo la conclusión también mantenida por la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado de 19 de julio, afirmaba que en los contratos menores únicamente se exige los requisitos establecidos en el artículo 57.

Ciertamente parece que el adverbio “solo” había de entenderse en el sentido de únicamente puesto que cuando la ley quiso precisar la exigencia de otros requisitos lo hizo expresamente respecto, como en el contrato menor de obra.

En otros informes(41), utilizando una interpretación histórica y teleológica de la Ley, la Junta se remite a la Exposición de Motivos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas(42)la cual señalaba como uno de sus objetivos la simplificación del procedimiento de contratación y uno de los medios para conseguirlo la potenciación de los contratos menores, objetivo y medio que difícilmente se concilian con la exigencia de otros requisitos no establecidos en su regulación específica para los contratos menores.

Dicho esto añade, sin embargo, que no debe excluirse la aplicación a los contratos menores de los principios y los requisitos generales a los que deben ajustarse los contratos de las Administraciones Públicas. ¿Qué debe entenderse por principios y requisitos generales?

La Junta en el mencionado informe(43), entiende que aunque nada se diga, las exigencias de competencia del órgano de contratación, capacidad del contratista determinación del objeto y fijación del precio han de cumplirse igualmente en los contratos menores por cuanto nos encontramos ante requisitos sin los que podría celebrarse un contrato. Al referirse a la “capacidad” pudiera pensarse que no es necesario exigir más requisitos que los de tener capacidad de obrar y título habilitante. Quedarían excluidos, por tanto, los relativos a la solvencia económica y financiera, y técnica o profesional por una parte, y por la otra la de exigencia de no estar incurso en prohibición de contratar.

Sin embargo, tal y como afirmó la Junta Estatal(44), esta afirmación debe considerarse incompatible con la rotundidad empleada por el artículo 43. 1 de la Ley al señalar cuáles son los requisitos de aptitud para contratar. De conformidad con él sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. Lo cierto, a nuestro juicio es que sería más correcto sustituir el término capacidad por el de aptitud para contratar en el que, lógicamente, se incluyen solvencia y el no estar incurso en prohibición.

Ahora bien, respecto a estos requisitos se cuestionó también si se podía exigir su acreditación documental. En contra se manifestó rotundamente la Junta Consultiva de Contratación de Canarias(45) afirmando que en los contratos menores tan sólo es preceptiva la acreditación documental de los requisitos exigidos en el artículo 95 de la LCSP 2007, es decir, la aprobación del gasto y la incorporación de la factura.

En un informe más reciente la Junta de Canarias(46) expone diversas interpretaciones que avalan esta afirmación.

Una primera que atiende a la finalidad del contrato menor, que no es otra que posibilitar a las Administraciones Públicas una rápida satisfacción de necesidades que por su escasa cuantía y duración temporal resulte necesario adjudicar de manera directa. Lo que iría en contra de exigir y comprobar idénticos documentos que en el resto de los contratos.

Una segunda interpretación, contextual, de donde afirma “que por su emplazamiento en la estructura de la ley, los artículos que regulan capacidad y solvencia contienen una regulación general mientras que los que se refieren a la contratación menor, suponen una regulación específica. Siendo de aplicación común el principio general del derecho de lex specialis derogat generali, la excepcionalidad de la figura de la contratación menor supone la no aplicación al caso de la normativa general, es decir no ha de exigirse la acreditación documental de la capacidad de obrar y habilitación profesional del contratista”.

La Junta realiza una tercera interpretación en razón a los antecedentes históricos y las modificaciones que la LCSP introdujo al TRLCAP, concluyendo que la derogación del requisito adicional exigido(47) no nos puede llevar ahora a tener que acreditar en estos expedientes las condiciones de aptitud y capacidad.

Sorprendentemente tras estas rotundas afirmaciones la Junta, citando la Disposición Final Segunda del TRLCS, según la cual “tendrán la consideración de mínimas las exigencias que para los contratos menores se establecen en el artículo 111.1” concluye que consecuentemente nada impide a los órganos de contratación, a su criterio, incorporar a los expedientes de los contratos menores, aquella otra documentación que consideren conveniente, de acuerdo con las características y necesidades del contrato. A nuestro juicio no es este el significado que hay que darle a la Disposición. La consideración de mínimas se refiere a la posibilidad de que el legislador autonómico incorpore en su desarrollo legislativo mayores exigencias que las previstas en la normativa básica.

De todo lo expuesto puede concluirse que hasta la LCSP de 2017 únicamente podían exigirse los requisitos de la aprobación del gasto y la factura en los contratos menores sin perjuicio de que obviamente hayan de cumplir con los requisitos mínimos de todos los contratos respecto a la aptitud para contratar, requisitos que la ley no exigía documentar pero que no impedía lo contrario.

Menos dudas, a nuestro juicio, plantea la nueva regulación. En artículo 118.1 se establece que “se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente”. La LCSP ha suprimido el adverbio que suscitó tan variada interpretación por lo que a nuestro juicio los requisitos recogidos en el artículo 118 exigibles en el expediente del contrato menor son requisitos de mínimos pudiendo el órgano de contratación, obviamente sin vulnerar el principio de simplificación que impera la contratación menor, exigir otros.

V.- CONTRATO MENOR VERSUS DIVISIÓN FRAUDULENTA

Como se apuntó, la LCSP se mueve entre dos polos contrapuestos, por un lado fomentar la división en lotes para incentivar la contratación con las Pymes, pero por otro limitar la corrupción a través del establecimiento de cautelas a la contratación menor.

Si el objeto del contrato admite fraccionamiento, la Ley establece que, de no dividir el contrato en lotes, el órgano de contratación deberá justificarlo.

Este cambio normativo ha obligado a revisar la interpretación que hasta ahora se había venido dando del art 86.3 TRLCSP. Y es que desde la trasposición de la Directiva 2014, el poder adjudicador está obligado a estudiar la conveniencia de dividir en lotes los contratos. La cuestión es si goza de libertad a la hora de decidir, y si puede hacerlo de forma autónoma, basándose en las razones que estime oportunas.

La Ley parece partir de que siempre que sea posible ha de fraccionarse el objeto del contrato, obligando al órgano de contratación a justificar la no división. No es de esta opinión el Tribunal Central de recursos Contractuales(48) según el cual,

“aunque la nueva Directiva anima a los poderes adjudicadores a dividir los grandes contratos en lotes, justificando las razones por las que, en su caso, no se haya efectuado dicha división, el artículo 46 sigue configurándola como una opción para el órgano de contratación, que "podrán optar..." o no por adjudicar un contrato en lotes.

En consecuencia, es claro que el artículo 46 de la Directiva comunitaria no impone a los poderes adjudicadores la obligación de dividir los contratos en lotes, sino que les anima a hacerlo, en beneficio de las PYME, cuando las circunstancias (que corresponde valorar al poder adjudicador) lo permitan, y a motivarlo en otro caso (y ello, bien en el pliego, bien en un informe específico, al que alude el artículo 84 de la Directiva”.

Es por tanto no una potestad reglada sino discrecional que, como sabemos no implica una libertad de decisión ilimitada sino sometida a diversos parámetros, entre ellos el principio general por el que se mueve la Ley de apoyar y fomentar la contratación con las Pymes(49). Conforme la regulación anterior, que atendía a un principio inverso, para determinar si el fraccionamiento del objeto del contrato estaba justificado se precisaba que lo exigiese la naturaleza del objeto, que permitiese una utilización o aprovechamiento separado. Pero además lo determinante era que la finalidad buscada, o el resultado, no fuese una reducción de la cuantía en orden a obviar los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan(50).

Conforme a la LCSP, son variados los criterios que se han utilizado para justificar la no división en lotes. Así, que la adjudicación a un único licitador facilita la gestión del contrato, que se produce economía de escala que permite abaratar los suministros manteniendo su calidad(51), que se considera que la división puede conllevar riesgo de restringir la competencia o hacer la ejecución del contrato excesivamente onerosa o que la necesidad de coordinar los distintos lotes pueda conllevar el riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato(52).

La Ley establece además como principio general, que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda. Existen, por tanto, a este respecto, dos tipos de fraccionamiento. Por un lado, el fraccionamiento no fraudulento del contrato en lotes, al que se le aplicará las normas de publicidad y concurrencia de valor estimado del contrato en su conjunto. Este fraccionamiento no solo no está prohibido, sino que la propia ley lo propicia como medida incentivadora de la contratación con las Pymes.

Por otro lado existe el fraccionamiento fraudulento que consiste en encubrir un único contrato de prestación única simulando varios contratos menores simultáneos o sucesivos.

Veamos detenidamente en qué se apoya esta trascendental diferencia que pasa de lo permitido a lo fraudulento.

1.- La intencionalidad y el resultado de la vulneración de normas de publicidad y concurrencia

La propia ley al establecer que no puede fraccionarse el contrato “con la finalidad” alude a un juicio de intencionalidad. Lo cierto es que en reiteradas ocasiones se ha hecho referencia a que lo que convierte un fraccionamiento en fraudulento es la intencionalidad de vulnerar las normas de publicidad y concurrencia. Así, el informe 1/09, de 25 de septiembre de la Junta Estatal afirma que existe fraccionamiento del objeto del contrato siempre que se divida éste con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa.

Ahora bien, esta interpretación resulta muy compleja en la práctica y exigiría una valoración en cada caso, juicio complicado si se desliga del resultado conseguido. Lo realmente relevante no es tanto el elemento subjetivo del fraude, sino que efectivamente se haya producido el resultado fraudulento(53).

En este sentido se ha manifestado la Junta Consultiva de Andalucía(54) afirmando que la utilización del contrato menor debe ser objeto de una interpretación estricta, dirigida a una correcta apreciación del presupuesto normativo expresamente contemplado y, por tanto, indisponible para el órgano de contratación, con independencia de la intencionalidad que pueda guiar sus actos. Es indiferente que el órgano de contratación tenga o no intención de evitar los principios de publicidad y concurrencia porque lo cierto es que si el fraccionamiento no es correcto, se produce este efecto. La consideración de fraudulento de un contrato fraccionado debe tener una base objetiva, sin que exija una prueba de intencionalidad(55), pues con ella no se persigue penalizar ninguna conducta(56).

Por tanto, si lo prohibido no es la intención, sino que el resultado suponga alterar las condiciones de publicidad o permitir un procedimiento de licitación distinto, puede afirmarse que la suscripción de diversos contratos menores que podrían conformar el objeto de un único contrato no implicaría un supuesto de fraccionamiento irregular si la misma adquisición mediante un único contrato también hubiera podido llevarse a cabo recurriendo a la suscripción de un contrato menor(57). Ello supone que si lo que se puede adjudicar mediante procedimiento negociado, se divide en dos contratos que se licitan mediante procedimiento negociado, no se estará ante un supuesto de fraccionamiento indebido de contrato(58). De acuerdo con lo anteriormente señalado, hay supuestos en que el "objeto" del contrato puede dividirse o separarse sin dar lugar a un fraccionamiento indebido. Fuera de dichos supuestos, se considerará que existe un fraccionamiento fraudulento siempre que no se respete el concepto de unidad operativa o funcional que se comenta a continuación.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diversas sentencias(59) pone mayor acento en esta última cuestión, que se analizará más adelante. Es decir, para determinar si existe fraccionamiento fraudulento se examina, no tanto en la existencia de intención elusiva por parte del poder adjudicador, sino en el carácter único de lo que constituye el objeto del contrato. De este modo si el objeto del contrato era único y se fraccionó en diversos expedientes, aunque no existiera una intención elusiva, habrá fraccionamiento indebido. Una correcta interpretación de estas sentencias exige entender a sensu contrario que contratos menores con objetos distintos no pueden exigir una acumulación ficticia a efectos de aplicar normas de publicidad y concurrencia. Ciertamente, la existencia de objeto único es el punto de partida para calificar de fraudulento el fraccionamiento.

2.- Existencia de varios adjudicadores/adjudicatarios

En la base del concepto de contrato menor en fraude se sustenta la idea de que, al permitir una adjudicación directa, lo que se pretende es beneficiar a un determinado y concreto sujeto.

Pudiera plantearse, por ello, la cuestión de si para eliminar la consideración de fraudulento de un fraccionamiento basta con que los distintos contratos se hayan adjudicado a distintos sujetos. A estos efectos la Junta Consultiva Estatal ha considerado que es indiferente que el adjudicatario sea distinto, porque lo que se fracciona es el objeto(60).

Tampoco resulta determinante, aunque si un indicio, la existencia de una única entidad adjudicadora, tal y como expuso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea(61).

3.- Contratos sucesivos

Otro criterio utilizado como indicativo de un fraccionamiento fraudulento es la existencia de contratos periódicos o sucesivos(62). La existencia de diversos contratos menores con un mismo objeto realizados simultáneamente es, a todas luces, indiciaria de un fraude. Si bien resulta menos sospechosa, la existencia de diversos contratos menores tramitados consecutivamente que tienen por objeto prestaciones que forman una unidad operativa, es también un indicio de fraude(63).

En este sentido a la Junta Estatal (64) no le parece apropiado celebrar un contrato para cada juicio que tenga un Ayuntamiento, sino que debería hacerse un contrato por todos los juicios en que participe por un periodo de tiempo determinado. El contrato debe ser la asistencia en juicio de la entidad y no cada juicio. Existe una unidad en la necesidad de satisfacer con este contrato una sola prestación, puesto que la defensa en juicio no es ocasional o esporádica, sino que se da de manera regular y continuada en el tiempo. Los términos “ocasional”, “previsión” y “periodicidad” juegan en este sentido un papel crucial.

Así, respecto a la posibilidad de dividir el objeto del contrato consistente en la reparación de las aceras de un Ayuntamiento considera la Junta(65) que la finalidad de favorecer a las pymes no justifica la posibilidad de romper la unidad funcional de todo el contrato, esto es el conjunto de todas las reparaciones previstas.

Y es que la contratación menor sería más propia de la satisfacción de necesidades puntuales que periódicas(66). La suscripción de contratos menores sucesivos para la adquisición de bienes o servicios que se requieren periódicamente por responder a necesidades de carácter recurrente puede no ser el mecanismo más adecuado y conforme con la normativa de contratación. El diseño de una contratación para cubrir necesidades conocidas o previsibles mediante la adjudicación de contratos menores respeto de parte o grupos de estas necesidades cada año y por el hecho de que no superan el umbral no sería lo más adecuado(67).

En efecto, existen prestaciones que resultan recurrentes para todos los adjudicadores. En la medida en que tales prestaciones sean razonablemente previsibles y constituyan una unidad respecto a su objeto, deben adjudicarse en un único contrato(68).

Evidentemente, un contrato menor es contrario a derecho si el órgano de contratación, en el momento de iniciar la tramitación del contrato, tiene conocimiento de la necesidad de contratar una prestación de carácter unitario, perfectamente definida y que tiene que llevarse a cabo año tras año, pero también si la realización del mismo, si bien no conocida, es razonablemente previsible.

Y a estos efectos resulta necesaria una correcta planificación de la contratación la cual, además de permitir contribuir al mejor respeto de los principios inspiradores de la contratación, contribuye a garantizar la utilización eficiente de los fondos públicos. La planificación de la contratación permite plantear diferentes opciones para cubrirlas, así como obtener ahorros en los gastos de gestión(69).

Además, no olvidemos que una correcta planificación permite también hacer posible una contratación pública estratégica, en los términos en que se configura en la nueva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE7.

4.- Unidad Funcional

El criterio más utilizado para determinar la existencia de un fraccionamiento fraudulento, eso sí, junto con el resultado de la vulneración de las normas de publicidad y concurrencia lo constituye el hecho de que el objeto del contrato constituya una única unidad funcional desde el punto de vista técnico y económico, es decir que los distintos contratos persigan una misma finalidad técnica y económica(70). Evidentemente sin unidad de prestación resultaría injustificado la realización de un único contrato.

La unidad funcional es un concepto jurídico indeterminado que debe ser entendido como una aptitud para que el conjunto de prestaciones que integran un contrato puedan cumplir por si mismas una función económica o técnica(71). Cabe entender que existe unidad funcional si las distintas prestaciones que integran el contrato no pueden ser separadas sin que se menoscabe el fin público perseguido, de modo que puede afirmarse que las prestaciones deben agruparse en un solo contrato en razón de la función que van a cumplir y no por su mayor o menor semejanza. En definitiva, todas las prestaciones orientadas a la consecución de una misma finalidad deben dar lugar a una sola respuesta contractual.

El concepto de unidad técnica y económica aparece claramente delimitado en la Sentencia del TJUE de 5 de octubre de 2000, asunto C-16/98. Se trataba de analizar si había habido fraccionamiento fraudulento respeto a la adjudicación del alumbrado público y del suministro de energía eléctrica en un mismo departamento. Se analiza en la Sentencia, tanto la funcionalidad entre estas dos prestaciones(72), para concluir que una red de alumbrado público y una de distribución de electricidad tienen distinta función económica y técnica, como entre las distintas adjudicaciones de cada prestación. En base a todo ello concluye la Sentencia que las diversas adjudicaciones de suministro de electricidad tenían una misma funcionalidad, no así las de alumbrado público.

Afirma que, “a diferencia de la red de distribución de electricidad, las redes de alumbrado público no son, desde un punto de vista técnico, necesariamente interdependientes, dado que pueden circunscribirse a las zonas edificadas y que no es preciso que exista una interconexión entre ellas. Del mismo modo, en términos económicos, es posible que cada una de las entidades locales de que se trate asuma el coste financiero que supone la explotación de una red de este tipo”.

En todo caso la Sentencia remite la valoración de la existencia de unidad funcional en función del contexto de cada caso.

Implícitamente la Junta Consultiva de Contratación de Canarias(73) utiliza este mismo criterio, aunque lo identifica con la “causa de contratar”, indicando que existirá un único contrato cuando haya coincidencia de los 3 elementos esenciales que integran un contrato; sujeto, objeto y causa y, en cambio, habrá que suscribir contratos diferentes cuando la ejecución adecuada de la prestación motive que uno de estos tres elementos varíe. Así, concluye que “no existirá fraccionamiento fraudulento cuando después de haberse realizado un primer contrato se tenga que volver a contratar con el mismo contratista la misma prestación, porque, aunque sujeto y objeto coinciden, la causa es diferente”.

Para poder apoyar esta afirmación, a nuestro juicio es necesario añadir un elemento del que se habló, y es la previsibilidad y, por ende, la planificación. No tienen causas diferentes las prestaciones sucesivas en el tiempo sí pudieron ser previstas en el contrato inicial.

GARCIA FERNANDEZ(74) apunta que es necesario distinguir entre las prestaciones que se configuran como unidades por su propia naturaleza, respecto de las cuales solo cabe el fraccionamiento cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, y aquellas otras que tienen su propia individualidad, y que, por razones de índole práctica, se pueden agrupar para su adjudicación en un solo contrato, pero que admiten, sin menoscabo alguno, su consideración por separado, de tal forma que la ejecución de cualquiera de ellas no está condicionada por la ejecución de ninguna de las demás ni individual ni conjuntamente.

A nuestro juicio resulta muy acertada la Sentencia del Tribunal administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, recurso 293/2016 de 11 de enero de 2017, que propone una solución al supuesto en el que existiendo unidad económica y técnica de la prestación resulte conveniente fraccionar el contrato. En estos casos la licitación ha de efectuarse en un único procedimiento, el cual podrá en su caso dividirse en lotes(75). No olvidemos que para adjudicar un contrato dividido en lotes se habrá de tener en cuenta el importe global de todos los lotes lo que elimina la posibilidad de fraude.

5.- Las razones de la no división

De todo lo expuesto queda apuntar un matiz importante. Y es que es evidente que en la LCSP(76) el punto de partida para cuestionar el fraccionamiento fraudulento ha de ser el inverso al utilizado en el TRLCSP. Como se dijo, ahora si un contrato es susceptible de división en lotes debe justificarse la no división. También se dijo que no existe obligación por parte de poder adjudicador de dividir, pero ha de razonar el por qué no lo ha hecho.

Se trata por tanto de una facultad discrecional por parte del poder adjudicador que, como sabemos, es susceptible de control judicial. Pero ¿cuáles son las razones en que puede sostenerse la no división?

Aunque es evidente la obligación del órgano de contratación de que su decisión no tenga motivación fraudulenta, lo que es perfectamente legítimo es que la motivación para la no división responda a razones de eficacia(77) Y es que uno de los parámetros para fiscalizar las potestades discrecionales es, obviamente, el de los principios generales del derecho y el principio de eficacia y eficiente utilización de los fondos públicos es uno de ellos.

Como señalaba el TACRC(78) a los efectos de considerar correcto o incorrecto el fraccionamiento del objeto del contrato habrá que estar asimismo a lo dispuesto en el artículo 1 del TRLCSP, el cual además de proclamar, entre otros, el principio de concurrencia, que podría colisionar con la regla general de no división del contrato, se refiere también a la eficiente utilización de fondos públicos, de donde se desprende, que es principio básico y rector de la contratación del sector público el de eficiencia(79), principio que, en relación con esta cuestión exige tomar en consideración distintos aspectos como son, principalmente el incremento de la eficacia que supone la integración de todas las prestaciones en un único contrato sin división del mismo en lotes; la mayor eficiencia y coordinación en la ejecución de las prestaciones resultante del tratamiento unitario del contrato; el aprovechamiento de las economías de escala que posibilita el hecho de que todas las prestaciones se integren en un único contrato sin división en lotes; la optimización de la ejecución global del contrato al ser el control de su cumplimiento más efectivo si el contrato se adjudica a una sola empresa y no a varias como podría ocurrir si se estableciesen lotes.

Ahora bien, recuerda también el Tribunal que son también principios básicos de la contratación del sector público la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato y, en fin, la salvaguarda de la libre competencia. Por tanto, concluye, la solución se encuentra en la ponderación conjunta de unos y otros de los citados principios lo que debe erigirse en pauta para determinar la procedencia o no de fraccionar el objeto del contrato mediante su división en lotes.

Muy esclarecedora resulta a este respecto la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales de 5 de junio de 2013. Apunta que la intención de racionalizar y unificar la contratación con vistas a reducir el gasto público en materia de seguros constituye una finalidad de interés general que justifica suficientemente la decisión discrecional de licitar un único contrato sin acordar la división en lotes, y ello porque “la integración de todas las prestaciones de servicios en el contrato tiene también sentido para incrementar su eficacia, la eficiencia en la ejecución de las prestaciones y, a su vez, aprovechar las economías de escala que posibilita su integración, siendo así que “todo ello forma parte de la libre voluntad de órgano de contratación que opta por un sistema integral de contratación”.

En la Resolución 203/2017 del TARC de la Junta de Andalucía, de 13 de octubre, se analizó un supuesto en que sí constaba justificación de la no división del objeto del contrato en el expediente de contratación. El contrato consistía en el arrendamiento con opción de compra de 15 camas para la UCI y 182 camas de hospitalización, todas ellas con destino al mismo centro hospitalario y la entidad recurrente alegaba que la no división en lotes restringía la concurrencia y no se había justificado. No obstante, el Tribunal estimó que la motivación existía, se había incorporado al expediente y cabía estimarla suficiente y adecuada a la Directiva 2014/24/ UE que prevé como razones válidas de la no división del objeto <<el hecho de que el poder adjudicador considere que dicha división podría conllevar el riesgo de restringir la competencia, o hacer la ejecución del contrato excesivamente difícil u onerosa desde el punto de vista técnico, o que la necesidad de coordinar a los diferentes contratistas para los diversos lotes podría conllevar gravemente el riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato>> .Al respecto, el órgano de contratación señalaba, para justificar la unidad del suministro frente a la división, la operatividad en la gestión del contrato, toda vez que la existencia de un único interlocutor permitía la unificación de repuestos, de garantía y de mantenimiento, facilitando también la utilización de los bienes por parte del personal sanitario y auxiliar del hospital.

De donde puede concluirse que el fomento de la participación de las pymes no empece la buena gestión pública y la eficacia y eficiencia en el gasto público.

NOTAS:

(1). En el Decreto 923/1965 de 8 de abril por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Estado no existía el contrato menor como hoy lo conocemos.

(2). CARBONERO GALLARDO, J.M.: “Las nuevas Directivas europeas sobre contratación pública: claves para una primera lectura”, Contratación administrativa práctica. Revista de la Contratación Administrativa y de los contratistas, ISSN 1579-3036, núm.131, 2014, pág. 72.

(3). Otras medidas que incorpora la LCSP para favorecer la participación de las pymes en la contratación pública consisten en reducir las cargas administrativas, y así se generaliza el uso de las "declaraciones responsables", en las que el empresario simplemente manifiesta que cumple los requisitos para acceder a la licitación, sin necesidad de presentar documentación justificativa hasta el momento en que resulte adjudicatario del contrato. En pro de la competencia y, por ende, de la participación de las Pymes en la contratación, opta la LCSP por la restricción a la utilización de los llamados "medios propios" (entidades creadas por una Administración o poder adjudicador para la realización de determinadas actividades sin someterse a un procedimiento de contratación). Aumentan las exigencias para garantizar que la utilización de estos medios propios esté suficientemente justificada y no sea un modo de eludir la publicidad y concurrencia características de la contratación pública. Se trata de aumentar las exigencias que debe cumplir una entidad para evitar adjudicaciones directas que puedan afectar al principio de libre competencia. Se impone además la obligación de publicar los encargos, de tal manera que puedan ser perfectamente conocidos a efectos de transparencia y control.

La subcontratación es una importante vía para facilitar el acceso a las pymes a la contratación. Por un lado favorece la flexibilidad y la diversificación empresarial y además permite el acceso al mercado de empresas que no han podido participar en el proceso inicial bien por su tamaño o por su objeto social.

(4). Informe de la Junta Consultiva de Andalucía, Informe 9/2009 de 15 de junio.

(5). BATET JIMÉNEZ, P.: “La preparación del contrato y la división de su objeto en lotes”, El consultor de los Ayuntamiento, nº 23, quincena del 15 al 29 de diciembre de 2017, pág. 2862.

(6). Decisión (UE) 2017/984 del Consejo de 8 de agosto de 2016 por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a una reducción del déficit que se considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo. Según ésta “España también debe prestar la debida atención a los aspectos cualitativos de las finanzas públicas, incluida su política de contratación pública. Ha sido significativo el número de irregularidades con un impacto en la aplicación de la legislación sobre contratación pública de la UE puestas en conocimiento de la Comisión durante los últimos años. Los datos ponen de manifiesto que existen divergencias en la ejecución de los contratos públicos en las entidades y autoridades de contratación y que la falta de suficientes mecanismos de control a priori y a posteriori obstaculiza la aplicación correcta y uniforme de la legislación en materia de contratación pública. España destaca por una baja tasa de publicación de los anuncios de contratos y un uso relativamente elevado del procedimiento negociado sin publicación previa en comparación con otros Estados miembros. Esto se traduce en una competencia limitada de las empresas de otros Estados miembros y, con frecuencia, en adjudicaciones directas, con consecuencias en términos de aumento del gasto de las administraciones públicas. El uso limitado de instrumentos de contratación centralizada o conjunta impide que las mejoras de eficiencia contribuyan a los ahorros presupuestarios. La falta de un organismo independiente encargado de garantizar la eficacia y el cumplimiento de la legislación en materia de contratación pública en todo el país obstaculiza la aplicación correcta de las normas de contratación pública y puede generar oportunidades para cometer irregularidades, lo cual tiene efectos negativos sobre la situación de la hacienda pública española”.

(7). MARTINEZ FERNANDEZ, J.M.: “El cerco a los contratos menores”, Revista de Estudios Locales. Cunal, nº 194, 2016, pág. 38-54.

(8). El Pleno del Congreso de los Diputados, en la sesión plenaria núm. 118, celebrada el miércoles 23 de mayo de 2018, ha aprobado el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, que incorpora una enmienda transaccional presentada por el PSOE y Ciudadanos, mediante la cual se ha incorporado una nueva Disposición adicional quincuagésima cuarta en la que se regula un nuevo régimen aplicable a los contratos menores celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación. El contenido de la referida Disposición adicional es el siguiente:

“Disposición adicional quincuagésimacuarta. Régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación

Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad, como excepción al límite previsto en el artículo 118 de esta Ley, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000€ que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructuras del órgano de contratación.

A estos efectos, se entienden comprendidos entre los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, en los términos establecidos en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, las Universidades públicas, los Organismos Públicos de Investigación, fundaciones, consorcios, agentes de ejecución de la Administración General del Estado, los organismos y entidades de investigación similares a los anteriores dependientes de otras Administraciones Públicas, las Fundaciones de Investigación Biomédica y los centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud”

(9). Real Decreto Legislativo 3/20011 de 14 de noviembre.

(10). Art 191.

(11). Realmente se refiere a los contratos no SARA.

(12). Resultó novedoso en la anterior LCSP esta delimitación por cuanto la LCAP solamente se refería a los contratos de obras, suministros, consultoría y asistencia y servicios, con la exclusión (tal y como hace la actual ley) de los contratos de gestión de servicios públicos.

(13). Algo que ha resultado una sorpresa muy favorable ya que la redacción inicial del Anteproyecto no lo contemplaba. Respecto a esta cuestión únicamente el Grupo Parlamentario Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea hizo una enmienda proponiendo la rebaja de la cuantía a 30.000 y 5.000 euros.

(14). Ciertamente la cuestión fue despejada por la JCCA del Estado (Informe 26/08 de 2 de diciembre) al interpretarse que debía de entenderse que no incluía IVA.

(15). El informe 1/2015 de 19 de marzo de la Junta de Contratación de Canarias define el contrato menor no como un procedimiento o una forma de adjudicación sino como una forma de celebrar contratos administrativos.

(16). Tal y como expone el Informe 4/2018 de 15 de junio de la Generalitat Valenciana, “hemos pasado de una tramitación en la que la factura hacía las veces del contrato menor como tal, a los efectos de entender tramitado el expediente administrativo, a una tramitación en la nueva LCSP en la que se prevé expresamente que la tramitación del contrato menor exige el informe de necesidad por parte del órgano de contratación, más la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente.

(17). Según el artículo 22.1 “Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”.

(18). No parece ser este el parecer de la Junta Asesora de Contratación del Gobierno Vasco en cuya Recomendación 1/2018 de 11 de abril alude a que “la necesidad incluye la justificación de la externalización por no contar con medios propios personales o materiales, el interés público que respalda dicha necesidad y el que dicho interés no pueda satisfacerse con ningún otro contrato en vigor”, lo que viene a equipararse a la exigencia del artículo 28.

(19). MORENO IBAÑÉZ, I.: “Comentarios al nuevo régimen jurídico de los contratos menores en la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, Actualidad administrativa, nº 3. Marzo. 2018. La Ley, pág.3.

(20). MORENO IBAÑÉZ, I.: “Comentarios al nuevo régimen jurídico de los contratos menores en la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, ob.cit, pág. 5.

(21). Tal incorporación tiene su base en la enmienda presentada por el grupo socialista, que proponía la siguiente redacción: “En el expediente se garantizará que no se está alterando el objeto del contrato y que el contratista no haya suscrito más contratos menores en la misma anualidad, lo que comprobará el responsable del contrato.”

(22). Debido a las limitaciones que la Ley incorpora hay quien propone la utilización de sistemas de racionalización de la contratación, especialmente el acuerdo marco y los sistemas dinámicos de contratación.

(23). No olvidemos, como se apuntó, que uno de los objetivos de la ley es favorecer la contratación con las Pymes.

(24). MORENO IBAÑÉZ, I.: “Comentarios al nuevo régimen jurídico de los contratos menores en la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, ob.cit, pág.4.

(25). Expediente 42/2017, de 2 de marzo de 2018 sobre interpretación del artículo 118.3 de la LCSP.

(26). Expediente 42/2017 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

(27). Informe 5/2018. En el mismo sentido la Recomendación 1/2018 de la Junta Consultiva de Canarias y la Instrucción 2/2018 de 22 de Marzo sobre contratos menores en el ámbito de la consejería de empleo, industria y turismo de la Administración del Principado de Asturias en cuyo artículo 2.2 ap d) establece expresa limitación al año natural inmediatamente anterior.

(28). Informe 1/2018 de 11 de abril.

(29). Informe 3/2018 de 13 de febrero.

(30). Informe 1/2018 de 20 de abril.

(31). El plazo ha de contarse, según la Junta desde el momento de aprobación del gasto.

(32). Informe 4/2018 de 15 de junio.

(33). Se ha planteado si dentro de las limitaciones a los contratos menores ha de tenerse en cuenta los anticipos a caja. No compartimos la opinión de la Junta de Canarias en su Recomendación 1/2018 que considera los anticipos a caja como contratos menores, pero si consideramos que han de ser computables a efectos de la limitación contenida en el apartado 3 del artículo 118 en el sentido de que si se trata de un mismo tipo de prestación y un mismo contratista deben sumarse no solo los contratos menores suscritos sino también los anticipos a caja. Y ello para evitar un uso fraudulento de este método de tesorería.

(34). Informe 3/2018 de 13 de febrero y ratificada también por la Junta de la Generalitat Valenciana en el Informe 4/2018 de 15 de junio.

(35). En este mismo sentido el Informe 3/2018 de 13 de febrero de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón.

(36). Informe 4/2018 de 15 de junio.

(37). Apunta la Junta a que, si bien una interpretación teleológica pudiera llevarnos a una conclusión contraria, el análisis de los trabajos parlamentarios en los cuales, fruto de una enmienda, se introdujo el procedimiento abierto simplificado para los contratos de poca entidad que superen los límites del contrato menor abogan por esta otra interpretación para no aplicar los límites del 118.3, no sólo publicidad y concurrencia sino la utilización del procedimiento abierto simplificado. Esta misma opinión es confirmada por la Junta de la Generalitat Valenciana en su Informe 4/2018 de 15 de junio.

(38). Recomendación 1/2018. Claro es que la recomendación niega la mayor, esto es, entiende que no puede utilizarse un procedimiento no regulado ni previsto por la ley aunque sea en aras a la mayor transparencia.

(39). Informe de la Intervención General del Estado de 19 de Mayo de 2010 resolviendo la consulta acerca del contenido del documento “presupuesto” que debe formar parte de un expediente en el contrato menor de obras. Se pregunta si el presupuesto debe elaborarse en términos de presupuesto de ejecución material más IVA o por el contrario en el presupuesto base de licitación. A este respecto ha concluido, tomando como base el Informe de la JCCA del Estado 43/2008 de 28 de julio, que a efectos de determinar si el contrato es menor el presupuesto ha de elaborarse en términos del presupuesto base de licitación, pero sin incluir el IVA.

(40). Informe de la JCCA de 11 de Junio de 1998, resolviendo la interpretación del contenido del art. 57 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de 1995. En el mismo sentido los informes 12/02 de 13 de Junio de 2002.

(41). Informe de la JCCA 40/95 de 7 de marzo de 1996.

(42). La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.

(43). En el mismo sentido el Informe 2/2009 de 18 de junio se apunta que “La tramitación del expediente de los contratos menores solo exige el cumplimiento de s requisitos del artículo 95 LCSP, si bien deberán concurrir aquellos requisitos que resultan imprescindibles para la existencia de un contrato-competencia, capacidad, determinación del objeto y fijación de precios- y los que son consecuencia de lo dispuesto en las correspondientes normas presupuestarias en el proceso de ejecución del presupuesto”.

(44). Informe 1/2009 de 25 de septiembre de 2009, la Junta Consultiva del relativo a la Habilitación empresarial o profesional, consideración como requisito de legalidad y no como solvencia. En similares términos se manifiesta la Junta de Contratación del Gobierno Vasco en la Recomendación 1/2018 de 11 de abril según la cual, “se debe justificar igualmente que el objeto social o actividad económica de la persona del contratista se corresponde con el del contrato”.

(45). Informe 6/2009 de 30 de julio, en el mismo sentido el Informe de la Junta Estatal 1/09, de 25 de septiembre de 2009.

(46). Informe 1/2015 de la junta consultiva de contratación administrativa sobre la propuesta de revisión planteada por la intervención general de la comunidad autónoma del criterio contenido en el informe 6/2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre la obligatoriedad de exigir en la contratación menor el cumplimiento de los requisitos de capacidad de obrar y habilitación profesional y, en su caso, la forma de acreditar su cumplimiento.

(47). Se refiere a la exigencia de una declaración responsable por parte del contratista.

(48). Resolución 486/2017 de 1 de junio.

(49). Informe 12/15, de 6 de abril de 2016. “Tres cuestiones en relación con fraccionamiento del objeto del contrato y división en lotes en contratos de servicios y suministro y una cuestión relacionada con las modificaciones contractuales. (Intervención General de la Seguridad Social).” Precisamente el criterio contrario es el utilizado por la misma Junta Consultiva en su informe 31/12 de 7 de mayo de 2013, cuando aún no habían entrado en vigor las Directivas 2014, “así, la única justificación que ampara una posible división en lotes del contrato, como es el beneficio de las Pymes de la localidad, no justifica que se proceda a tal división, siendo lo correcto que se utilice un único procedimiento de adjudicación para la totalidad de las aceras que vayan a ser reparadas”. Este criterio debe entenderse ahora superado tras el cambio de contexto.

(50). Recomendación 1/2011, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

(51). Tribunal Central de Recursos Contractuales en su resolución 814/ 2016 de 14 de octubre. A juicio de BATET JIMÉNEZ, P, en “La preparación del contrato y la división de su objeto en lotes”, El consultor de los Ayuntamiento, nº 23, quincena del 15 al 29 de diciembre de 2017, pág. 2862, esta interpretación no se ajusta a lo pretendido por la Directiva 2014. La justificación debería aportar datos suficientes de personal y económicos para poder considerarse adecuada a efectos de eludir la regla de la división en lotes.

(52). Informe de la Junta de Aragón 1/2017 de 1 de febrero.

(53). GALLEGO CÓRCOLES, I.: “El fraccionamiento del contrato y la división en lotes”, Contratación Administrativa Prácticas, nº 138, Julio 2015, La Ley, pág. 1.

(54). Informe 9/2009 de 15 de junio.

(55). Respecto a la intención defraudatoria hay que añadir que resulta irrelevante que no se pretenda un lucro personal u otro fin “perverso” Así se expone en dos sentencias, la de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Asturias de 6 de mayo de 2014 y la que resuelve en casación contra la misma STS de 30 de abril de 2015 (259/2015), según la cual ”es cierto que el objetivo del recurrente era laudable, al pretender homenajear con las placas a las víctimas de la guerra civil y la represión posterior. Pero precisamente por ello, esta finalidad no puede en modo alguno obtenerse, comprometiendo fondos públicos, a través de un procedimiento fraudulento que prescinda deliberadamente de los cauces legales, para hacer efectiva la voluntad del Vice Consejero por vía de hechopor razones de pretendida urgencia”.

(56). Informes de Junta de Contratación de Andalucía, 9/2009, de 15 de junio y 106/2000 de 25 de julio.

(57). Informes de la Junta Estatal 69/08 de 31 de marzo, y 14/2014 de 22 de julio.

(58). Manual de Fiscalización de la Sindicatura de las Comptes de la Comunidad Valenciana.

(59). Sentencias de 5 de octubre de 2000, asunto C-16/98 y de 11 de julio de 2013 (asunto T-358/08).

(60). Informe 4/2010, de 26 de octubre. En el mismo sentido el Informe de la Junta de Baleares 4/2010 de 29 de octubre. Incluso el informe 1/09 de la Junta del Estado establece también que para la determinación de si existe o no fraccionamiento del objeto del contrato es irrelevante la existencia o no de vinculación accionariales o de otra índole entre los adjudicatarios de los contratos.

(61). Sentencia de 5 de octubre de 2000, asunto C-16/98.

(62). Siempre y cuando entre ellos exista unidad funcional.

(63). Informe Junta del Estado 4/2010 de 29 de octubre. Si bien es cierto que según la LCSP solo será fraudulento el que se celebre con el mismo contratista en el periodo de un ejercicio presupuestario.

(64). Informe 30/2012, de 7 de mayo.

(65). Informe 31/2012, de 7 de mayo.

(66). Según la JCC de Cataluña en Informe 14/2014 de 22 de Julio, a efectos de conocer cuando una prestación es sucesiva o puntual hay que tener en cuenta que la duración de los contratos debe establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, características de financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia su realización.

(67). Informe de la Junta de Contratación de Cataluña de 14/2014 de 22 de julio. En el mismo sentido el Informe de la Junta de Contratación de Andalucía 2/2016 de 25 de febrero.

(68). Informe de la Junta Consultiva de Baleares 4/2010 de 29 de octubre.

(69). Informe Junta Consultiva de Contratación de Cataluña 14/2014 de 22 de julio.

(70). La unidad territorial se ha considerado como criterio en ocasiones. Así, el Manual de Fiscalización de la Sindicatura de las Comptes de la Comunidad Valenciana considera que las obras en distintas ubicaciones geográficas no tienen la misma unidad funcional. Por su parte la mencionada Sentencia TJUE de 5 de octubre de 2000 apunta la unidad de marco geográfico como un indicio más de la unidad funcional.

(71). Informe 1/2017 de 1 de febrero de la JCCA de la Comunidad de Aragón.

(72). En este sentido según la sentencia citada, desde un punto de vista técnico, la finalidad de una red de distribución de electricidad es transportar la electricidad producida por una empresa suministradora y hacerla llegar al consumidor individual final; en el aspecto económico, este último estará obligado a pagar a la empresa suministradora en función de su consumo. La finalidad de una red de alumbrado público es, en cambio, desde un punto de vista técnico, iluminar los lugares públicos, utilizando para ello la energía eléctrica que proporciona la red de distribución de electricidad. La propia autoridad encargada del alumbrado público soporta el coste de la energía eléctrica, sin perjuicio de recuperar luego las cantidades gastadas repercutiéndolas sobre la población que se beneficia del alumbrado público, sin individualizar las cantidades exigidas en función de la utilidad obtenida por cada beneficiario. De lo anterior se deduce que una red de distribución de electricidad y una red de alumbrado público tienen una función económica y técnica diferente.

(73). Informe 1/2010 de 3 de febrero.

(74). GARCIA FERNANDEZ, J.: “El fraccionamiento de los contratos menores y su no fiscalización: consecuencias penales”, Revista de Derecho Local, septiembre, 2016, pág. 6

(75). En la sentencia en cuestión, relativa a un contrato de colocación de adornos navideños y un posterior contrato de colocación de un árbol en la plaza, establece que. “en el caso que nos ocupa, qué duda cabe el descuelgue eventual de los distintos elementos de ornamentación, tanto para las fechas navideñas, como para las fiestas patronales, supone un fraccionamiento del contrato. Efectivamente siendo diversos los elementos ornamentales a colocar, sus ubicaciones y formatos, nada autoriza la interpretación de que el árbol de navidad no debiera haber estado incluido en el contrato inicial. En el mimo sentido se manifiesta el Manual de Fiscalización de la Sindicatura de las Comptes de la Comunidad Valenciana (aprobado por el Consejo de la Sindicatura el 10/05/2012.

(76). Lo cierto es que tal y como lo establecía la Directiva de 2014, al tratarse de un precepto con un mandato claro, preciso e incondicionado, gozaba de efecto directo desde el 18 de abril de 2016, fecha en que venció el plazo de transposición de la Directiva.

(77). Informe de la JCCA 6/16 de 27 de abril de 2017.

(78). Resolución 214/2013, igualmente en la Resolución 247/2012.

(79). En el mismo sentido se manifestó Comisión Europea en su Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre el Derecho Comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02).

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