La declaración en situación de asimilación al régimen de fuera de ordenación: pasado, presente y futuro

El régimen jurídico aplicable a aquellas edificaciones ilegales para las cuales ha transcurrido el plazo de demolición constituye una de las asignaturas pendientes de nuestro Derecho urbanístico. En el presente trabajo se pretende abordar los distintos momentos por los que ha pasado esta figura, desde su origen jurisprudencial a su actual regulación normativa, así como plantear algunas perspectivas respecto a las soluciones que se proponen para la búsqueda de un adecuado equilibrio de intereses entre la seguridad jurídica y la defensa de la ordenación territorial y urbanística.

Francisco Javier Ruiz Bursón es Inspector de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda de la Junta de Andalucía y Doctor en Doctor en Derecho

Tradicionalmente se ha dividido el estudio del Derecho urbanístico en tres ramas netamente diferenciadas: planeamiento, gestión/ejecución y disciplina(1). La primera se refiere al diseño que se hace del modelo de la ciudad y la ordenación del territorio por los poderes públicos mediante planes locales y supramunicipales; la segunda nos lleva a la realización efectiva de estas previsiones sobre la realidad física y, por último, la tercera aborda las respuestas frente a los incumplimientos de las normas urbanas por los infractores.

Dentro del ámbito disciplinario, junto a la labor preventiva que se desarrolla a través de la institución de las licencias y el ejercicio de la actividad inspectora, se pueden distinguir dos potestades administrativas tendentes a la actuación represiva: la sancionadora y el restablecimiento del orden jurídico perturbado unido a la reposición de la realidad física alterada.

En el presente trabajo se aborda una de las figuras jurídicas que más dudas está generando en materia disciplinaria. En efecto, el ejercicio de la potestad de reposición de la realidad física alterada se encuentra sometida -al menos en la mayoría de los supuestos- a una duración temporal fijada por las normas legales. La cuestión se suscita cuando transcurre el tiempo para el ejercicio de dicha potestad y la Administración no hace uso de la misma frente a la actuación ilegal del interesado. ¿Qué sucede con estas edificaciones? ¿A qué régimen quedan sometidas?¿Son legales, ilegales o alegales?¿Son susceptibles de tráfico jurídico y, caso afirmativo, en qué medida? Intentaremos a lo largo de este artículo dar respuesta a estos interrogantes.

La proliferación del fenómeno ilegalidades ante las cuales no se ha reaccionado a tiempo por los poderes públicos, lo cual no es un fenómeno aislado ni anecdótico, tiene su origen en varias causas. Pasamos a exponer, de forma sucinta, algunas de ellas:

- Causas económicas: La economía española, especialmente en los últimos cincuenta años, ha experimentado un cambio radical en su estructura productiva. Se ha pasado de un país eminentemente rural, que se apoyaba en su producción agrícola, a otro muy distinto donde se ha aumentado sustancialmente el peso de la industria y, sobre todo, los servicios -turismo- en detrimento del sector primario. Tampoco se debe desdeñar, a estos efectos, la importancia de la construcción durante la década de 1996 a 2006 como motor de una de las mayores épocas de florecimiento económico de nuestra nación, a pesar de la crisis en la que se encuentra sumida en la actualidad.

- Causas sociales: Consecuentemente, la estratificación social también se ha modificado de forma sustancial. La demanda de mano de obra en el ámbito rural ha descendido notablemente, lo que conlleva su absorción en otros sectores que desempeñan sus actividades en los núcleos urbanos con la subsiguiente demanda de alojamiento en las grandes ciudades y sus coronas metropolitanas. De este modo, la existencia de viviendas en el campo ya no se contempla, en general, como una necesidad laboral, sino como una oportunidad de recreo y ocio en la cual se han podido volcar los excedentes obtenidos en la época de desarrollo económico que precedió a la crisis de 2007.

- Causas políticas: El sistema político español sufrió un cambio sustancial con la Constitución de 1978. A los efectos que nos interesan en el presente trabajo, ello implicó la creación del Estado de las autonomías. De esta forma, la materia urbanística, de conformidad con el reparto constitucional, quedaba en manos de dos actores principales: los Ayuntamientos y las Comunidades Autónomas, dejando en manos del Estado, exclusivamente, algunas competencia residuales.

- Causas jurídicas: La Carta Magna introdujo además una nueva premisa. Se supera la concepción romano-napoleónica de la propiedad como un derecho cuasi-absoluto sin más límites que los expresamente señalados por el legislador (art. 348 del Código civil), por otra en que la función social de este derecho será quien delimitará internamente su contenido (art. 33.2 de la Constitución española)(2). Ello implica, en el ámbito urbanístico, la regulación de la propiedad como un derecho estatutario en el que su titular no tendrá más facultades que las expresamente previstas por la normativa vigente y, en todo caso, previo cumplimiento de las cargas u obligaciones que se imponen para que la comunidad también participe de las plusvalías que generen las actuaciones (art. 47.2 de la Constitución española). No obstante, este cambio normativo no ha sido plenamente asimilado por una mentalidad social aún anclada en el principio de que cada dueño hace en su terreno lo que quiere.

Esta mezcla de factores, que dan lugar a la confluencia de un fuerte desarrollo económico, la transformación de lo agrario de objeto de producción a ámbito de ocio y disfrute, la existencia de excedentes y beneficios que desean invertirse en un terreno familiar, la falta de asimilación del moderno concepto de propiedad y la debilidad – por falta de recursos o de voluntad, según los casos- de los poderes públicos para hacer frente a la presión social para ocupar zonas no urbanizables, puede explicar la proliferación de edificaciones ilegales en el territorio rural de nuestro país(3).

Por otro lado, un correcto acercamiento a este fenómeno requiere una adecuada distinción entre dos figuras que, aun siendo similares, son diferentes: el régimen de fuera de ordenación y el de asimilación al régimen de fuera de ordenación.

El primero hace referencia a aquellas edificaciones, construcciones o instalaciones que se realizaron de acuerdo con la legalidad urbanística mediante el otorgamiento de las pertinentes licencias pero, debido a un cambio posterior del planeamiento en ejercicio del ius variandi, devinieron contrarias a la ordenación urbanística a través de una ilegalidad sobrevenida.

Por contra, las declaraciones de asimilado al régimen de fuera de ordenación -AFO, en adelante- tienen por objeto aquellos actos de uso del suelo que surgieron en contra de la legalidad, prescindiendo de cualquier autorización administrativa, y continúan en la misma situación en el momento presente, con la peculiaridad de que, debido al transcurso del plazo legalmente establecido, ya no pueden ser demolidas mediante el ejercicio de la potestad de reposición de la realidad física alterada.

Utilizando un lenguaje metafórico, podríamos decir que las edificaciones en fuera de ordenación surgieron en “estado de inocencia”, mientras que las que se encuentran en situación de asimilación al fuera de ordenación ya tenían un “pecado original” desde su nacimiento.

En los siguientes capítulos procederemos a desarrollar, desde una perspectiva diacrónica, el desarrollo de esta importante figura jurídica. Comenzaremos por el estudio de su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, continuando con su plasmación legislativa tanto en la esfera estatal como en la autonómica, para finalizar con determinadas propuestas de lege ferenda y valoraciones críticas acerca de los distintos caminos que parece seguir esta figura jurídica. No obstante, cabe añadir que las conclusiones que se realicen deben entenderse como provisionales, en tanto que nos encontramos ante una situación sujeta a un constante cambio fáctico y legislativo.

Si bien es cierto que ya desde la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 se contienen alusiones al régimen de fuera de ordenación, ni en esta norma, ni en la Ley posterior de 1975, ni en el Texto refundido de 1976, se contenían disposiciones que regularan de forma expresa la situación en la que quedaban aquellas edificaciones o construcciones ilegales respecto de las cuales no procedía su demolición por el transcurso del plazo fijado al efecto.

Ante esta situación de anomia, nuestro Tribunal Supremo reaccionó mediante diversas sentencias. Especial relevancia tuvieron las de 5 de diciembre de 1987, 10 de marzo, 29 de marzo y 12 de junio de 1989, 8 de noviembre de 1990, 6 de febrero de 1991 y 6 de octubre de 1992 (rec. 1691/1990)(4). Un dato curioso es que casi todas ellas tienen como autor al mismo ponente, el Magistrado D. Francisco Javier Delgado Barrio, por lo que bien podríamos decir que nos encontramos ante una “jurisprudencia de autor”. La doctrina de esta línea jurisprudencial podríamos sintetizarla en los siguientes puntos:

- Las obras que surgieron de forma ilegal no pueden tener un tratamiento más favorable que aquéllas realizadas legalmente pero que, debido a un nuevo planeamiento, devinieron ilegales de forma sobrevenida.

- Por tanto, para cubrir esta laguna legal legal se procede a aplicar la “analogia legis”, de forma que las obras ilegales no susceptibles de demolición serán objeto de la misma regulación que las que se encuentran en fuera de ordenación, contenida en el artículo 60, apartados 2 y 3 , del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

- De acuerdo con el régimen analógicamente aplicado, sólo se toleran en estas edificaciones las obras parciales y circunstanciales de reparación imprescindibles para su seguridad, salubridad y habitabilidad. Excepcionalmente, cabe la posibilidad de obras de consolidación si no se encuentra prevista su demolición o expropiación en un plazo de quince años.

- Esta asimilación al fuera de ordenación no implica una legalización -Sentencia de 10 de marzo de 1989-, sino la constatación de una “persistencia tolerada”, en las edificaciones que se han realizado contraviniendo el planeamiento y su uso, las cuales siguen considerándose ilegales.

- A pesar de lo anterior, y dada la situación fáctica de permisividad, los tribunales entendieron que procedía en este caso la autorización administrativa del uso que se estaba realizando de estas obras -Sentencia de 6 de febrero de 1991-, así como la concesión de la correspondiente licencia de actividad -Sentencia de 29 de marzo de 1989-.

Sin embargo, posteriormente surgió otra corriente jurisprudencial que, en determinados aspectos, corrigió la precedente al entender que se había ido demasiado lejos en los derechos reconocidos a los titulares de estas obras ilegales, especialmente en el régimen de autorizaciones. Buena prueba de ello son las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999 (rec. 371/1993) , 16 de junio de 2000 (rec. 3597/1994) , 20 de diciembre de 2000 (rec. 7848/1995) , 29 de junio (rec. 8357/1996) y 15 de noviembre de 2001 (rec. 8347/1997) . En las mismas se defienden las siguientes afirmaciones:

- No se deben equiparar, de una manera absoluta, obras que han sido y son ilegales con aquéllas otras que se realizaron con la pertinente licencia pero se transformaron posteriormente en ilegales debido a la modificación del planeamiento local. De acuerdo con ello, no es admisible que de una situación de ilegalidad surjan facultades o derechos en favor del infractor contra el que los poderes públicos no han reaccionado a tiempo.

- No cabe la autorización de las actividades desarrolladas en estas edificaciones puesto que no se realizan fuera de ordenación sino que son clandestinas y, por ende, ilícitas (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio y 20 de diciembre de 2000).

- Tampoco se puede otorgar licencia de uso u ocupación en tanto que el mismo resulta contradictorio con la normativa urbanística vigente (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999).

Como se puede apreciar, nos encontramos ante dos líneas jurisprudenciales distintas. En la primera, que se desarrolla desde el año 1987 a 1992, se utiliza la analogia legis asimilando las obras ilegales no susceptibles de reposición de la realidad física a las que se encuentran fuera de ordenación, con lo que se hace especial hincapié en la consecuencia jurídica común a ambas: ninguna de ellas es susceptible de ser demolida. La segunda, que se extiende desde 1999 a 2001, pone el acento en el diferente origen de estas dos situaciones, legal en un caso e ilegal en el otro, y entiende aplicable la analogía iuris de los principios del Derecho urbanístico, resultando la imposibilidad de establecer una igualdad absoluta entre obras que se realizaron con su preceptiva licencia y las que siempre carecieron de dicha autorización(5).

Estas dos posturas obedecen en el fondo, a dos perspectivas muy distintas que enlazan con las grandes corrientes iusfilosóficas que tradicionalmente han existido.

La doctrina más antigua sigue las orientaciones del positivismo jurídico el cual, partiendo del dogma de la completud del ordenamiento jurídico, entiende que el mismo es autosuficiente para cubrir sus lagunas(6). De ahí que acuda a la norma vigente que tenga mayor similitud de razón con el supuesto de hecho para completarlo (art. 4.1 del Código civil), como se hace con el artículo 60 del Texto refundido de 1976, sin entrar en mayores consideraciones.

Sin embargo, el segundo grupo de sentencias que hemos enumerado siguen una orientación más iusnaturalista, centrada en la idea de justicia(7). En efecto, no tiene sentido aplicar una misma consecuencia jurídica a supuestos de hecho manifiestamente dispares respecto a su compatibilidad con la normativa vigente en el momento en que se produjeron. Seguir dicho criterio implicaría que lo originariamente legal y lo que surgió en la ilegalidad tuvieran idéntica consideración, lo cual resultaría contradictorio con el principio de que no se deben regular de forma igual situaciones sustancialmente diferentes(8), con la consiguiente vulneración de la justicia material.

Como analizaremos en el apartado siguiente, esta bifurcación ha tenido su reflejo en el ámbito legislativo.

III. PRESENTE: LA REGULACIÓN EN LAS DIFERENTES NORMATIVAS URBANÍSTICAS

Como ya hemos adelantado, el régimen de fuera de ordenación había tenido su marco jurídico en el art. 60 del Texto refundido de 1976. Esta regulación pasó, en esencia, al artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por la que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre el Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, con el carácter de derecho supletorio respecto de las Comunidades Autónomas que carecieran de normativa urbanística (Disposición final única. 3).

No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo (BOE n.º 99, de 25 de abril de 1997) , en el apartado segundo de su fallo, declaró inconstitucionales los cuatro primeros apartados de dicho precepto(9), argumentando que el Estado carecía de título expreso que le autorizara para dictar legislación supletoria en una materia de exclusiva competencia autonómica ex art. 148.1.3 de la Constitución española(10).

Siguiendo esta resolución, las Comunidades Autónomas son las que gozan de competencia sustantiva en ordenación del territorio y urbanismo. Sin embargo, el Estado es titular de determinadas competencias que tangencialmente afectan a la materia, entre las cuales destacan, a los efectos de la institución que nos ocupa, la de expropiación forzosa (art. 149.1.18 CE) y la ordenación de los registros e instrumentos públicos (art. 149.1.8 CE).

Conforme a dicho esquema, pasamos a delimitar las normas que se ocupan de la declaración de asimilación al régimen de fuera de ordenación.

2. Normativa estatal

La legislación estatal en materia de suelo contiene algunas normas que hacen referencia a la figura del fuera de ordenación. Conviene advertir que, dada la competencia sustantiva que corresponde a las Comunidades Autónomas, la normativa básica se suele emplear la expresión “fuera de ordenación” en sentido amplio, abarcando tanto la figura del fuera de ordenación stricto sensu como del régimen de asimilación a fuera de ordenación.

Pasamos a exponer las disposiciones que lo regulan:

a) Competencia de expropiación forzosa (art. 149.1.18 CE).

- Artículo 35.3 del TRLS/15(11): Las edificaciones, construcciones e instalaciones que se encuentre en suelo rural sólo son susceptibles de ser valoradas a efectos de expropiación si resultan conformes a la legalidad vigente, sea el momento de su realización, en el de su valoración o cuando hayan sido debidamente legalizadas.

- Artículo 48 a) del TRLS/15: La situación de fuera de ordenación no constituye un supuesto indemnizable, pero sí la privación del uso y disfrute de un inmueble que se encuentre en tal situación por el tiempo de vida útil que le quede.

- Artículo 5.2 del Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, por el que aprueba el Reglamento de Valoraciones de la Ley de Suelo: En el mismo se establece que las edificaciones ilegales, respecto de las que no procede su demolición, no son susceptible de ser valoradas ya se encuentre en suelo rural o urbanizado(12).

b) Competencia de ordenación de los registros e instrumentos públicos (art. 149.1.8 CE).

- Artículo 27.2 del TRLS/15: En el título de enajenación de la finca deberá hacerse constar, en su caso, la situación en fuera de ordenación de las edificaciones construidas sobre ella.

- Artículo 28.4 del TRLS/15: Permite la inscripción en el Registro de la Propiedad de las edificaciones ilegales para las cuales haya prescrito el plazo de demolición(13), cumpliendo los requisitos previstos en dicho precepto(14).

- Artículo 76 del Real Decreto 1093/1993, de 4 de julio, por el que aprueba el Reglamento para la inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística: La concesión de licencias para realizar obras en edificios que hayan sido declarados en fuera de ordenación podrán hacerse constar en el Registro de la Propiedad, practicando nota al margen de la última inscripción de dominio de la finca.

Como se puede apreciar en las disposiciones analizadas, la regulación estatal de la materia reúne dos características. La primera de ellas es su carácter adjetivo y fragmentario, producto de la distribución constitucional de competencias en la materia prevista en nuestra Carta Magna e interpretada por el Tribunal Constitucional. La segunda es la existencia de indicios de distinción entre las obras en fuera de ordenación y la ilegales que no pueden demolerse, sobre todo en las disposiciones más recientes: los artículos 5.2 del Reglamento de Valoraciones de 2011 y 28.4 del TRLS/15.

Dentro de su competencia sustantiva en materia urbanística, las Comunidades Autónomas procedieron a la regulación de la situación jurídica en que quedaban las edificaciones ilegales cuyo plazo de demolición se había extinguido, aunque sin emplear la expresión de asimiladas al régimen de fuera de ordenación para identificarlas. Procedemos a reproducir la normativa sobre la materia en el cuadro que sigue, con exclusión de Andalucía a la cual dedicamos un apartado específico más adelante.

Tabla I. Regulación vigente para las obras ilegales no susceptibles de demolición

(comienzotabla)

ARAGÓN Artículo 269.4 del Decreto Legislativo 1/2014, de 8 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón.

ASTURIAS Artículo 107.4 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el se aprueba el Texto refundido de la las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo.

BALEARES Artículo 68.2 b) de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del Suelo.

CANARIAS Art. 44 bis.1 b) y 2 c) del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias.

CANTABRIA Art. 208.3 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo en Cantabria.

CASTILLA- LA MANCHA Art. 182.4 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística.

CASTILLA-LEÓN Art. 121.4 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León.

CATALUÑA Art. 108.7 del Decreto Legislativo 17201, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo.

EXTREMADURA Art. 197.4 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura.

GALICIA Art. 153.2 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia.

LA RIOJA ----------

MADRID ----------

MURCIA Art. 278 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de Ordenación Territorial y Urbanística de la Región de Murcia.

NAVARRA Art. 207 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

VALENCIA Art. 237 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunidad Valenciana.

VASCONGADAS Art. 224.4 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo.

CEUTA/MELILLA(15) -----------

(finaltabla)

El análisis de los datos nos lleva, en primer lugar, a reconocer que la mayoría de la Comunidades ha dedicado una regulación específica estas edificaciones y construcciones, con la excepción de Madrid, La Rioja, Ceuta y Melilla. Respecto a este último grupo, la ausencia de regulación deberá ser complementada por la doctrina jurisprudencial dictada al respecto, como prevé el artículo 1.6 del Código civil.

Entre las distintas normativas se aprecian diferencias en el tratamiento se da a estas obras ilegales. Mientras que en algunas de ellas se establece una total identificación entre su régimen y el de fuera de ordenación, en otras se prevé especiales restricciones para las edificaciones que en ningún momento contaron con la obligada licencia urbanística.

Al primer grupo pertenecen Cantabria, Galicia, Castilla-León, Cataluña(16), Murcia(17), Valencia(18) y, con ciertas peculiaridades, Vascongadas, Castilla-La Mancha y Extremadura(19). En el segundo, con una restricción legal más amplia respecto a las edificaciones de origen ilegal, se encuentran Aragón, Asturias, Baleares(20), Canarias y Navarra. Se puede apreciar, por tanto, un progresivo movimiento legislativo tendente a diversificar el régimen jurídico de las obras prescritas o caducadas del fuera de ordenación stricto sensu, lo cual implica un nivel cada vez mayor de complejidad jurídica.

Otra clasificación que podemos reseñar es la de las Comunidades que expresamente mencionan, o incluyen, las obras ilegales no susceptibles de demolición en la regulación del fuera de ordenación y, por otro lado, las que no lo incorporan de forma explícita a dicho régimen pero tampoco lo definen como una figura jurídica diferente. Dentro de las primeras están Asturias, Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla-León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Murcia, Navarra y Vascongadas, mientras que en el segundo se integran Aragón y Valencia.

En último término, debemos constatar que, con la excepción andaluza, ninguna Comunidad ha establecido una regulación autónoma y específica, como institución jurídica independiente, del régimen propio de las edificaciones y construcciones ilegales respecto de las que no procede el ejercicio de la facultad de demoler.

4. El régimen jurídico de la Comunidad Autónoma de Andalucía

La legislación andaluza ofrece la particularidad de que es la única que regula, como institución jurídica de pleno derecho, nominada y con un régimen jurídico plenamente desarrollado, la situación de declaración de edificaciones, construcciones e instalaciones asimiladas al régimen de fuera de ordenación(21).

En este sentido, podemos mantener que esta normativa es la consecuencia última de la segunda línea jurisprudencial del Tribunal Supremo (1999-2001). Si se sostiene que no cabe una igualación completa entre las edificaciones que nacieron con o sin licencia, con independencia de que en la actualidad ambas contradigan el planeamiento vigente, ello conlleva un régimen jurídico distinto para cada una de ellas y, en última instancia, el empleo de reglas diversas para su regulación.

Esta opción de técnica legislativa tiene su fundamento en un elemental principio. Como hemos anticipado en el Capítulo II, atenta contra la más básica idea de justicia tratar de forma jurídica desigual situaciones iguales, pero tampoco resulta satisfactorio proporcionar idéntico tratamiento legal a realidades fácticas diferentes, como son las que surgen del fuera de ordenación -actuación autorizada por licencia- y de la situación de asimilación al régimen de fuera de ordenación -actos que jamás fueron autorizados administrativamente-(22).

Como manifiesta la Exposición de Motivos del RDUA, la regulación de la situación de AFO pretende proporcionar una solución normativa para situaciones la práctica diaria, tales como estas edificaciones para las que ha transcurrido el plazo de respuesta de la Administración, pero conviene no perder de vista que nos encontramos ante situaciones ilegales, las cuales nacieron al margen del ordenamiento urbanístico y continúan estándolo(23).

Siguiendo este criterio, el legislador andaluz ha generado un régimen jurídico propio para aquellos actos de uso declarados en situación de AFO, que podemos exponer de la siguiente manera:

Tabla 2: Régimen jurídico vigente de los AFO en Andalucía.

(comienzotabla)

Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) Artículo 34.1 b): Habilitación legal de la institución y autorización para su desarrollo reglamentario. / Art. 175.3: La declaración de AFO sirve para autorizar la prestación de suministros básicos a la edificación, de forma análoga a las licencia de obra y de ocupación o primera utilización. / Art. 176.3: En la información urbanística que el Notario solicite de las Administraciones Públicas debe constar, en su caso, la existencia de declaraciones declaradas como AFO (24).

Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (RDUA). Art. 53: Concepto y régimen sustantivo. / Art. 28.1 l): Posibilidad de inscribir la declaración de AFO en el Registro de la Propiedad (25). / Disposición transitoria tercera: Obligación de la Administración competente para hacer constar registralmente el régimen jurídico de los AFO inscritos con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 8/2011, de 1 de julio.

Decreto 2/2012, de 30 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía (DSNU). Art. 3.1 B) b): Inclusión dentro de los supuestos de edificaciones aisladas ilegales en suelo no urbanizable. / Art. 8: previsiones de régimen sustantivo, con especial consideración a los suministros. / Arts. 9 a 12: Procedimiento de declaración de AFO. / Art. 20.3 y 4: Situaciones excepcionales de AFO en los asentamientos urbanísticos.

(finaltabla)

Asimismo, procede añadir que en la regulación de nuestra Comunidad Autónoma se incluyen dos supuestos para la declaración de AFO en los primeros apartados del art. 53 del RDUA.

Junto al tradicional caso de las edificaciones, construcciones o instalaciones que se realizaron ilegalmente y para las que han transcurrido el plazo de respuesta administrativa, se añade el de aquéllas en las que, ejercitada la potestad de reposición de la realidad física alterada y recaída resolución en el pertinente procedimiento, resulta la misma de imposible cumplimiento por razones físicas o jurídicas(26).

¿El régimen que se prevé para los AFO es más restrictivo que el propio de los FO(27)? Para responder a esta cuestión de forma adecuada es precisa una comparación entre el art. 53 del RDUA y la Disposición adicional primera de la LOUA. Exponemos sus diferencias en el cuadro que desarrollamos a continuación.

Tabla 3ª. Diferencias entre AFO y FO en la normativa andaluza(28).

(comienzotabla)

FUERA DE ORDENACIÓN ASIMILADO A FUERA DE ORDENACIÓN

Se admite que el planeamiento establezca un régimen más favorable que la LOUA en relación con las obras autorizables (29) SÓLO pueden autorizarse las obras estrictamente previstas por la LOUA y el RDUA

Excepcionalmente admite obras parciales y circunstanciales de consolidación, siempre que no esté prevista la demolición o expropiación del edificio en los próximos quince años. NO admiten obras de consolidación en ningún caso

Están autorizadas por licencia urbanística NO pueden autorizarse mediante licencia urbanística

(finaltabla)

También ha sido remarcada por la jurisprudencia la existencia de una clara diferencia de régimen jurídico entre ambas instituciones. Valgan como ejemplos las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 24 de marzo (rec. 536/2011), 9 y 22 de diciembre de 2014 (recs. 269/2012 y 833/2012), que remarcan la imposibilidad de otorgar licencias de ocupación o utilización para las edificaciones declarada en situación de AFO basándose en las siguientes razones:

- Solo procede el otorgamiento de autorizaciones administrativas de uso cuando las mismas sean conformes con la ordenación territorial y urbanística vigente (art. 172. 4º de la LOUA), lo cual no sucede en los AFO por definición, salvo que una modificación posterior del planeamiento permita la compatibilidad de usos.

- El otorgamiento de dicha licencia conllevaría dos efectos que precisamente se desean evitar en las situaciones de AFO: incrementar el valor indemnizatorio en el caso de expropiación forzosa y perpetuar la situación de ilegalidad más allá de la vida natural del edificio.

Uno de los extremos que más se han debatido acerca de las declaraciones de AFO es su naturaleza jurídica. Entendemos que nos encontramos ante una autorización administrativa de primer grado o genérica(30), que busca acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para aplicar el régimen propio de la institución, la cual deberá complementarse con otra autorización administrativa de segundo grado o concreta donde se determinarán las obras de reparación y conservación admisibles de acuerdo con la normativa vigente. En este sentido, nos encontramos ante una figura muy similar a los Proyectos de Actuación previstos en el art. 42 de la LOUA(31). Las Actuaciones de Interés público en suelo no urbanizable requieren una primera autorización -el Proyecto de Actuación, salvo en los casos en que el antedicho precepto para los que procede Plan Especial(32)- que deberá acreditar, entre otros extremos, el cumplimiento de los requisitos legalmente previstos(33). Posteriormente, la pertinente licencia será exigida para cuantos actos urbanísticos se quieran realizar en la zona(34).

En cuanto al procedimiento para su declaración, cabe resaltar que se encuentra regulado en los arts. 9 a 12 del DSNU, que corresponde a la Administración local dicha declaración. En dichos preceptos podemos apreciar la tradicional distinción en tres fases prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Respecto a la fase de inicio, cabe reseñar que la misma tendrá lugar de oficio o a solicitud del interesado(35). En este último caso se deberá acompañar de la documentación que se prevé en el art. 10.1 del DSNU, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el Ayuntamiento de exigir cualquier otra documentación complementaria mediante la aprobación de la pertinente Ordenanza municipal.

En el ámbito de la instrucción cobran especial relevancia los informes técnicos y jurídicos elaborados por los servicios de la Corporación local. Aunque no se mencione expresamente en el Decreto, resulta evidente la necesidad de conceder audiencia al interesado como exigencia de la aplicación supletoria del art. 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre(36). La omisión de dicho trámite, además de implicar la invalidez de la resolución recaída, impide la inscripción la declaración de AFO en el Registro de la Propiedad ex art. 28.4 del TRLS/15, ya que entra dentro del ámbito de la calificación registral comprobar la participación del titular inscrito en el procedimiento administrativo para evitar su indefensión(37).

Finalmente la resolución, en el supuesto de que admitiera la declaración de AFO, debe pronunciarse acerca de los siguientes puntos:

- Identificación de la edificación a la que se refiere.

- Aptitud de la misma para su uso de acuerdo con las normas de seguridad, salubridad y habitabilidad.

- Reconocimiento de la situación de AFO, bien sea por el transcurso del plazo fijado para el ejercicio de la potestad de reposición de la realidad física alterada, bien por acreditar la imposibilidad física o material para el cumplimiento de la resolución recaída en el ejercicio de dicha potestad así como el abono de la indemnización por equivalencia. Asimismo, deberá comprender el régimen de obras autorizables y los servicios que pueden concederse por las compañías suministradoras.

En relación con los suministros básicos(38), el artículo 8, en sus apartados 4 y 5 del DSNU, establece lo siguiente:

a) Como regla general, se admitirán soluciones de autoabastecimiento, que resulten ambientalmente sostenibles y cumplan los requisitos previstos en la legislación sectorial.

b) De forma excepcional podrán autorizarse los accesos a las redes de suministros siempre que las acometidas sean viables según la compañía suministradora(39), resulten accesibles la red principal y no se dé lugar a la formación de un núcleo de población en los términos previstos en el artículo 52.6 de la LOUA.

El plazo máximo que se establece para notificar la resolución al interesado es de seis meses y el silencio se entiende desestimatorio. Esta última cuestión ha suscitado el rechazo de un sector de la doctrina, al considerar que se vulnera la regla general establecida en Derecho Administrativo: el silencio debe ser estimatorio salvo que una norma de rango legal disponga lo contrario; sin embargo, nos encontramos ante una disposición reglamentaria que impone el silencio negativo y carece de respaldo en la legislación ordinaria(40). No obstante, entendemos que la fórmula recogida en el Decreto andaluz está amparada por las siguientes disposiciones estatales y comunitarias:

a) Conforme al art 11.3 del TRLS/15, en ningún caso puede adquirirse por silencio administrativo facultades o derechos en contra de lo previsto en la ordenación territorial o urbanística. Establecer como principio general que la falta de respuesta de la Administración local en plazo conlleva la estimación de la declaración de AFO, significaría abrir la puerta a un cúmulo de reconocimientos aunque no se ajustaran a la legalidad(41). Y ello implica la admisión de suministros y la obligatoria autorización de obras posteriores a edificaciones que contradicen la legalidad vigente y respecto de las cuales puede -y debe- ejercerse la disciplina urbanística. Precisamente para evitar estas situaciones, en relación con las licencias urbanísticas, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de enero de 2009 (rec. de casación en interés de ley n.º 45/2007) , sobre la base del mismo apoyo normativo -entonces previsto en el art. 242.6 del TRLS/92-, dictaminó que la legislación urbanística especial debe prevalecer sobre la administrativa general reguladora del procedimiento administrativo común.

b) No se debe obviar que también existen edificaciones ilegales en suelo no urbanizable destinadas a usos agrícolas o industriales extraordinariamente contaminantes(42). Aplicar la regla general de silencio positivo implicaría autorizar suministros y ciertas obras en contradicción con la normativa comunitaria. La Directiva del Consejo 80/68/CEE, de 17 de diciembre de 1979 (DOCE n.º L 175, de 5 de julio de 1985), en su artículo 2 , exige una investigación previa y el pronunciamiento expreso de la Administración respecto a la evacuación de aguas con sustancias peligrosas sin que quepa aplicar la institución del silencio administrativo. Así lo refrenda, entre otras, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2001 (C-230/00), Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de Bélgica.

c) Como argumento a posteriori, el carácter negativo de este silencio viene refrendado por el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas(43), según el cual el silencio será siempre desestimatorio, en los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, cuando la solicitud presentada implique la autorización de actividades que dañen el medio ambiente.

IV. FUTURO: PREVISIONES PRÁCTICAS Y DE LEGE FERENDA

Respecto al futuro de esta institución, entendemos que el mismo debe construirse en torno a la idea de fomentar un sistema de AFO “sostenible”. Dicho empeño se puede abordar desde tres perspectivas distintas.

a) Estricto cumplimiento de su régimen jurídico.

La regulación sobre las edificaciones y construcciones que hayan sido declaradas en situación de AFO responden a una finalidad muy específica: que su subsistencia física sea temporalmente limitada. La circunstancia de que sólo sean susceptibles de obras de estricta reparación y conservación, y en ningún caso de ampliación o consolidación, constituyen la misma razón de ser de esta figura.

Se pretende que la edificación, una vez que transcurra su periodo de vida “natural”, entre en una situación de deterioro que ocasione su demolición y desaparezca de la realidad física, dejando así al paso del tiempo la labor que la pasividad administrativa no llevó a cabo(44). No obstante, dicho propósito quedaría frustrado si, burlando su regulación legal, fuera susceptible de nuevas obras que alargaran artificialmente su duración y perpetuaran esta situación de ilegalidad “tolerada”.

Para el cumplimiento de estos fines se reputa imprescindible redoblar los esfuerzos en el control y represión de cuantas actuaciones se pretendan realizar, de forma ilegal y fraudulenta, sobre estas edificaciones. Desistir de este propósito -o disimularlo a través de legalizaciones más o menos encubiertas- implica, a la postre, abdicar del fin último de esta figura: la desaparición de las ilegalidades urbanísticas mediante su deterioro físico por causas naturales.

b) Excepcionalidad fáctica de los AFO.

La circunstancia de que existan obras y construcciones que sean declaradas en régimen de AFO debe ser la excepción dentro de un régimen general de cumplimiento de la legalidad urbanística.

No tiene sentido invocar esta institución como expresión de miles de casos concretos en los que se ha generalizado la indisciplina urbanística dentro de amplias zonas del territorio nacional. Aquí concurre la evidente necesidad de que todas las Administraciones implicadas valoren la tutela del Estado de Derecho, la protección del territorio y, en última instancia, la defensa de los intereses de la inmensa mayoría de los ciudadanos que cumplen con la legalidad como un objetivo prioritario, lo cual no admite dilaciones o excusas amparadas en la escasez de recursos u otras razones aún más espurias.

Asimismo, el extenso número de edificaciones ilegales que no pueden ser demolidas lleva consigo una indeseable sensación de impunidad que se extiende allende nuestras fronteras. De hecho, entre buena parte de la ciudadanía británica se ha llegado a propagar el bulo de que las situaciones de AFO constituyen una forma peculiar de adquirir la propiedad en España -“spanish way of property”-, similar a las previstas en nuestro art. 609 del Código civil, circunstancia de la que se han hecho eco los medios de comunicación(45). Para evitarlo, se requiere una decidida apuesta por la defensa de la disciplina urbanística y territorial.

Una buena prueba de este compromiso concreto para velar por estos intereses lo tenemos en la creación del Cuerpo de Inspectores de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda de la Junta de Andalucía(46), como grupo de funcionarios especializado en la disciplina urbanística y encargado de velar por las funciones preventivas y represoras que le son inherentes(47).

Por tanto, confiemos en que, con el transcurso del tiempo, una mayor eficacia en la actuación de policía en la ordenación territorial y urbanística, unida a una mayor conciencia de la población, haga que los supuestos de asimilación al régimen de fuera de ordenación sean cada vez más un recuerdo y menos una dolorosa realidad.

c) Excepcionalidad jurídica de los AFO.

En el momento actual nos encontramos ante un cierto éxito de esta institución. Incluso podríamos hablar del “big bang” de las situaciones asimiladas que empiezan a proliferar(48).

Al respecto, resultan especialmente significativas las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de octubre de 2014 (BOE n.º 274, de 12 de noviembre de 2014), corroborada por otras posteriores de 15 de febrero (BOE n.º 61, de 11 de marzo de 2016), 4 de marzo de 2016 (BOE n.º 83, de 6 de abril de 2016) y 5 y 13 de mayo de 2016 (BOE n.º 136, de 6 de junio de 2016), que han dado carta de naturaleza a la figura de la “parcelación asimilada al régimen de fuera de ordenación”.

Dicho Centro Directivo defiende la posibilidad, en relación con parcelaciones prescritas o caducadas de acuerdo con la legislación autonómica aplicable, que las mismas puedan ser inscritas en el Registro de la Propiedad por la vía que el art. 28.4 del TRLS/15 tiene prevista para aquellas edificaciones respecto de las que no procede la demolición por el transcurso del plazo previsto para ello(49).

A nuestro entender, esta solución no resulta admisible por las siguientes razones:

- Esta doctrina provoca una desnaturalización del concepto de AFO. La declaración de esta situación tiene por objeto obras, construcciones, instalaciones y edificaciones, es decir, actos de uso del suelo, pero en ningún caso la superficie o el terreno. El reconocimiento de AFO, que en principio se limita a los actos realizados en el vuelo, adquiere una amplitud desmesurada si se extiende también a la superficie del suelo. En el fondo, con ello se daría lugar a un desdibujamiento de la institución, por vía de una excesiva generalización que le haría perder su finalidad específica(50).

- Asimismo, se incumplen las reglas generales sobre la analogía. La resolución citada defiende la aplicación, por vía analógica, del régimen previsto para el acceso tabular de las obras ilegales no susceptibles de demolición (artículo 28.4 TRLS) a las segregaciones prescritas. Sin embargo, se omite por el Centro Directivo que la norma contenida en este apartado constituye una excepción al régimen general previsto en el número primero de dicho precepto para la inscripción de las obras nuevas, el cual exige el previo otorgamiento de las correspondientes licencias urbanísticas(51). Por tanto, no cabe la analogía para inscribir las parcelaciones prescritas pues el art. 4.2 del Código civil establece la prohibición de aplicar analógicamente normas que tengan un carácter excepcional, como lo es el apartado cuarto del art. 28 TRLS/15, evitando así que se conviertan en reglas generales.

- Por otro lado, dicha resolución no resultaría sin más trasladable a todo el territorio nacional, resultando muy problemática su transposición a la normativa andaluza(52) -o de otras Comunidades- que no establecen un límite temporal para la reposición de la realidad física de las parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable.

En resumen, la declaración de AFO se tiene que observar como una regulación para supuestos excepcionales en nuestro ordenamiento positivo, que no debe ampliarse como remedio amoldable para acoger incumplimientos urbanísticos generalizados.

V. CONCLUSIONES

- La figura del AFO surgió como una respuesta a la ausencia de norma que regulara el régimen jurídico de aquellas edificaciones o construcciones ilegales que, debido al transcurso de los plazos legalmente previstos, no podían ser demolidas aunque continuaran siendo contrarias al ordenamiento urbanístico.

- En la elaboración de dicha figura por el Tribunal Supremo se aprecian dos líneas claramente diferenciadas: en una de ellas prima la equiparación al fuera de ordenación y en la segunda se resalta la necesidad de distinguir ambas figuras.

- La regulación de esta institución, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 marzo , compete a las Comunidades Autónomas respecto a su aspecto sustantivo, y al Estado en lo que corresponde a su aplicación a los ámbitos registral y de expropiación forzosa.

- En el desarrollo de las legislaciones autonómicas en materia de suelo se observa que, en un primer momento, se remitieron a la normativa de fuera de ordenación para regular estas edificaciones ilegales no susceptibles de demolición. Sin embargo, en el momento actual se aprecia un claro movimiento tendente a distinguir el régimen de ambas.

- Dentro de este criterio distintivo destaca la normativa andaluza. En ella se ha configurado la declaración del asimilado al régimen de fuera de ordenación como una figura jurídica con denominación propia, con regulación claramente diferenciada del fuera de ordenación y normativa detallada aplicable a su concepto, clases, procedimiento y efectos.

- Las perspectivas de futuro de esta institución pasan por dos elementos esenciales. Desde el punto de vista práctico, en respeto de su finalidad específica para evitar la perpetuación en el tiempo de las edificaciones contrarias al ordenamiento. Desde el jurídico, la prioridad viene marcada por la necesidad de delimitar claramente sus contornos e impedir su extensión a supuestos para los que no se previó originalmente, evitando así la generalización de una solución excepcional.

VI. BIBLIOGRAFÍA

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NOTAS:

(1). Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo (BOE n.º 99, de 25 de abril de 1997), FJ 6 a) : “...el contenido del urbanismo se traduce en concretas potestades (en cuanto atribuidas a o controladas por Entes públicos), tales como las referidas al planeamiento, la gestión o ejecución de instrumentos planificadores y la intervención administrativa en las facultades dominicales sobre el uso del suelo y edificación...”.

(2). Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987, de 26 de marzo (BOE nº 87, de 14 de abril de 1987), FD 8: “En el fondo del mismo subyace una vez más una concepción de la propiedad privada como institución unitaria, regulada en el Código civil, que sólo admite limitaciones externas a su libre ejercicio en virtud de Leyes especiales. Por el contrario, como se ha expuesto, el derecho a la propiedad privada que la Constitución reconoce y protege tiene una vertiente institucional, precisamente derivada de la función social que cada categoría o tipo de bienes sobre los que ejerce el señorío dominical está llamado a cumplir () Así ocurre en el caso de la propiedad urbana, cuyas Leyes de ordenación están muy lejos de establecer sólo, como los recurrentes pretenden, medidas de policía concretas, respetando, como regulación ajena, la imposición de obligaciones y limitaciones al ejercicio de los derechos dominicales, sino que, muy al contrario, establecen por sí mismas o por remisión a los instrumentos normativos del planeamiento, los deberes y límites intrínsecos que configuran la función social de la propiedad del suelo, desde el punto de vista de la ordenación del territorio”.

(3). Un análisis detallado sobre las causas de la “indisciplina” urbanística, centrado en la realidad andaluza pero extensible a todo el territorio español, ha sido elaborado por SÁNCHEZ SÁEZ, A. J., “Edificaciones asimiladas a fuera de ordenación en Andalucía: Pecado, expiación y redención”, en AA. VV. (JORDANO FRAGA, J., Dir.), El urbanismo de la crisis: la regularización de las edificaciones ilegales y el régimen de asimilación a fuera de ordenación, Ed. Tecnos, Madrid, 2015, pp. 185-190.

(4). Se suele incluir dentro de este grupo de sentencias la del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1992 (rec. 482/1987) Sin embargo ello no resulta exacto ya que la única referencia a la situación de asimilación a fuera de ordenación se contiene en los antecedentes de hecho, como reproducción de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 30 de enero de 1990, pero sin mención alguna de esta figura en sus fundamentos de derecho. Por tanto, dicha resolución judicial no incorpora una doctrina específica sobre los AFO.

(5). Esta última línea también ha sido asumida por la reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de mayo de 2016 (BOE n.º 136, de 6 de junio de 2016), FD 4: ““La situación urbanística de volumen o uso disconforme es, junto al régimen de fuera de ordenación, un particular régimen transitorio que trata de conciliar los legítimos derechos adquiridos de los propietarios con los efectos del planeamiento urbanístico sobre las construcciones y los usos preexistentes, régimen que también se extenderá, primero jurisprudencialmente, luego con reconocimiento legal, a otra situación netamente diferente como es la de aquéllas respecto a las que no procede ya adoptar medidas de restauración de la legalidad por prescripción de la acción administrativa”. El subrayado es nuestro.

(6). Artículo 1.7 del Código civil: “Los jueces y tribunales tiene el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido en este Código”. El subrayado es nuestro.

(7). CORNIDES, J., “Fiat aquelitas et pereat mundus?”, en AA. VV. (KLUGER, M. y CONTRERAS, F.J., edts.), ¿Democracia sin religión? El derecho de los cristianos a influir en la sociedad, Ed. Stella Maris, Barcelona, 2014, pp. 198-199: “...el elemento más importante [de la justicia] es que el sintagma suum cuique (a cada uno lo suyo) no debe entenderse como una obligación general de proporcionar un tratamiento igual a todos y a todo. De hecho, el tratamiento igualitario es un requisito de la justicia únicamente cuando, debido a circunstancias específicas en un caso concreto, una persona demuestra que tiene derecho a dicho tratamiento igualitario () aunque la igualdad constituye el principio fundamental de la justicia, sólo se puede aplicar entre iguales, Lo que es desigual debe ser tratado de manera desigual”.

(8). Se trata de un principio general del derecho, derivado de la máxima latina tribuere cuique suum [iustitia est]. Como defiende CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil español, común y foral, Tomo I, Vol. 1, Ed. Reus, Madrid, 1988, pp. 492-497, dentro de esta fuente del ordenamiento jurídico se integran los principios del Derecho natural que emanan de la misma idea de justicia, postura en la que dicho autor coincide–si bien con ciertos matices- con los profesores De los Mozos y De Castro.

(9). Sólo el apartado quinto, dedicado al derecho de retorno de los arrendatarios en caso de demolición y reconstrucción, superó el control de constitucionalidad al entender que puede amparase en los títulos “legislación civil y bases de las obligaciones contractuales contenidos en las competencias estatales del art. 149.1.8 de la CE (FJ 26, G, b).

(10). También ha tenido ocasión el Tribunal Constitucional de pronunciarse sobre la figura de los AFO en el Fundamento Jurídico 8 de la Sentencia 149/1991, de 4 julio (BOE n.º 180, de 29 de julio de 1991) , relativa a la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, entendiendo que dicha figura surge como una limitación legal al derecho dominical que en ningún caso puede calificarse como expropiación (FJ 8, E).

(11). Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (BOE n.º 261, de 31 de octubre de 2015).

(12). Se ha criticado por CORTÉS MORENO, A., “El régimen jurídico de la situación legal de fuera de ordenación. La declaración de situación de asimilación a la de fuera de ordenación en el Derecho urbanístico andaluz”, Práctica Urbanística, nº 109, Ed. La Ley, Madrid, 2011, p. 19, que el art. 53 del RDUA no contiene mención alguna acerca de que las obras realizadas en las edificaciones no incrementa su valor a efectos de expropiación. Desde nuestro punto de vista ello no es procedente, ya que la legislación competente para regular la valoración a efectos expropiatorios es la estatal. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2012, de 5 de julio (BOE nº 181, de 30 de julio de 2012), FJ 7 , anuló, por invasión de las competencias del Estado, el art. 48 g) de la ley urbanística extremeña 15/2001, que declaraba indemnizable la expropiación de construcciones o edificaciones ilegales por haber incurrido en una infracción leve ya prescrita.

(13). La literalidad de este precepto legal puede utilizarse como argumento en favor de la tesis, minoritaria en la jurisprudencia, de que los plazos establecidos para el ejercicio de la potestad de reposición de la realidad física alterada son de prescripción y no de caducidad. Sin embargo, quienes sostengan la postura contraria siempre pueden alegar que será cada Comunidad Autónoma, en el ejercicio de sus competencias exclusivas sobre el régimen sustantivo urbanístico, la que debe señalar la naturaleza jurídica de dicho plazo.

(14). Esta regulación fue introducida por el artículo 24 del Real Decreto Ley 8/2011 de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, que incluyó un apartado cuarto en el art.20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo. Asimismo, la dicción de este apartado se modificó posteriormente por la Disposición final duodécima, apartado Doce, de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas .

(15). En las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, al encontrarse aún en vigor el Texto refundido de 1976, procederá la aplicación analógica de su art. 60, apdos. 2 y 3, en los términos previstos por el Tribunal Supremo.

(16). Cataluña tiene la particularidad que en cualquier situación encuadrada dentro del régimen de fuera de ordenación, con independencia de su origen legal o ilegal, establece la prohibición de realizar obras de consolidación, reforma o ampliación sin excepciones. A pesar de ello, crea una distinción entre el fuera de ordenación y los supuestos de volumen disconforme con el nuevo planeamiento, admitiendo en éstos últimos la posibilidad de consolidación y cambios de uso.

(17). La región murciana también aplica la prohibición de obras de modernización, incremento de volumen o cualquiera que pueda dar lugar a un incremento del valor de expropiación a todos los supuestos que puedan integrarse en el fuera de ordenación de forma indiscriminada.

(18). La Comunidad valenciana sólo autoriza obras de reparación y conservación para el fuera de ordenación de edificaciones manifiestamente incompatibles con el planeamiento y los edificios ilegales en los que no cabe la demolición.

(19). Estas tres últimas Comunidades exigen, como requisito previo para llevar a cabo actuaciones que impliquen reforma, consolidación o ampliación de las edificaciones, la aprobación del correspondiente proyecto de legalización.

(20). La normativa balear resulta extraordinariamente drástica, puesto que prohíbe cualquier clase de obras en edificaciones o construcciones sin licencia, así como la prohibición de contratación de suministros para las anteriores a 1 de marzo de 1987, mientras no hayan sido legalizadas.

(21). PARDO MORENO, A., “Régimen jurídico de las edificaciones en situación de asimilación a fuera de ordenación”, Revista Andaluza de Administración Pública, nº. 88, Ed. IAAP, Sevilla, 2014, p. 393: “Al RDUA le debemos el mérito de utilizar y regular positivamente, por vez primera, en nuestro ordenamiento jurídico esta figura de la situación de asimilación a la de fuera de ordenación”.

(22). CARBALLEIRA RIVERA, M. T., “Edificios fuera de ordenación y obras permitidas”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, nº 214, Ed. Montecorvo, Madrid, 2004, pp. 17: “De hecho, en términos genéricos, tan disconforme es una edificación ilegal producto de la comisión de una infracción urbanística como una edificación legal que no se ajusta al vigente planeamiento. Sin embargo, las consecuencias jurídicas de ambos tipos de actuación no pueden ser idénticas habida cuenta del plus infractor que las diferencia y so pena de incurrir en una grave injusticia”.

(23). PARDO MORENO, A., “Régimen jurídico de las edificaciones en situación de asimilación a fuera de ordenación”, cit., p. 375, mantiene que la ley andaluza no considera a las obras contrarias al ordenamiento urbanístico y prescritas como legales o ilegales, sino que integran un tertium genus cuando se declaradas en situación de AFO. Lamentamos no compartir esta afirmación, ya que dichas edificaciones son indubitadamente ilegales por las siguientes razones: a) la declaración de AFO, en los supuestos previstos en el art. 34 de la LOUA y 53 del RDUA se definen como actos del uso del suelo respecto de los que no procede el ejercicio de la potestad de reposición de la realidad física alterada, es decir, que son ilegales -por ello procedería el ejercicio de esta potestad de disciplina en términos generales- pero que respecto a los que ya no procede su demolición en el caso concreto por una cuestión temporal o adjetiva, no sustantiva; b) este criterio vino a ser reafirmado posteriormente por la Exposición de Motivos del DSNU, que insistió en el carácter ilegal y meramente tolerado de dichas obras y c) La intención del legislador andaluz ha sido la de seguir el criterio jurisprudencial que, como hemos visto, siempre ha insistido en el dato que tales obras son ilícitas aunque, dada la imposibilidad de su demolición por razones de plazo y seguridad jurídica, quedan en situación de “persistencia tolerada”.

(24). ROMERO CANDAU, P., “El principio de colaboración y la información urbanística notarial. Algunas reflexiones”, Reflexiones, nº 13, Ed. Consejería de Fomento y Vivienda, Sevilla, 2012, pp. 138-139, considera que, con independencia de que el alcance de esta información urbanística también debe encontrarse amparada por una norma estatal, resulta muy conveniente su reflejo en la legislación autonómica dado que la normativa del Estado es, a estos efectos, una regla de mínimos. Asimismo, a nuestro entender, la exigencia de que conste en el título de enajenación las edificaciones declaradas en situación de fuera de ordenación (art. 27.2 TRLS/15), da cobertura al precepto autonómico, ya que el Notario deberá hacer constar dicha circunstancia en la escritura de transmisión de la finca.

(25). La legislación catalana también prevé la inscripción tabular de las situaciones de fuera de ordenación en el art. 204 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo. No obstante en ambas normativas autonómicas se prevé su sujeción a la legislación estatal que es la competente de acuerdo con el art. 149.1.8 de la CE. A nuestro entender, no hay problema para inscribir ambas situaciones de acuerdo con lo establecido en los arts. 27.2 del TRLS/15, que exige la constancia de las edificaciones en fuera de ordenación en los títulos de enajenación de los terrenos -incluidas las escrituras públicas-, y 28.4 del mismo cuerpo legal, que prevé el acceso registral de las edificaciones ilícitas para las que ha transcurrido el plazo de demolición.

(26). Un estudio específico de la declaración de AFO en el supuesto de los cumplimientos por equivalencia ha sido realizado por GAMERO RUIZ, E., “Aspectos técnicos y jurídicos de la situación de asimilación a la de fuera de ordenación en Andalucía”, I Jornada de la Asociación de Inspectores de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda de la Junta de Andalucía, Sevilla, 2011, disponible en http://www.aiotuv.org/pdf/ponencias/aspectosjuridicosdelosafo.pdf, visitado el 19 de julio de 2016, pp. 14-16. Sin embargo, CORTÉS MORENO, A., “El régimen jurídico de la situación legal de fuera de ordenación. La declaración de situación de asimilación a la de fuera de ordenación en el Derecho urbanístico andaluz”, cit., pp. 17-18 y 20, considera -de forma equivocada, a nuestro parecer- que nos encontramos ante un supuesto novedoso de fuera de ordenación.

(27). Fuera de ordenación.

(28). GARCÍA ARENAS, N., “Aspectos teóricos y prácticos del Decreto 2/2012. La situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación”, Revista Andaluza de Administración Pública, nº 88, Ed. IAAP, Sevilla, 2014, pp. 170-171.

(29). OLMEDO PÉREZ, S., “Disposición adicional 1ª”, en AA. VV. (GUTIÉRREZ COLOMINA, V. y CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA, A., Dirs.), Comentarios a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, Ed. Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007, p.1552: “Como puede comprobarse este régimen subsidiario [el de la Disposición adicional primera] es más restrictivo que el que pudiera establecer directamente el Plan sobre la base del art. 34.b de la LOUA, en el que pueden admitirse, cuando la incompatibilidad sólo es parcial, incluso obras de mejora o reforma”.

(30). Conviene no confundir dichas declaraciones con las licencias urbanísticas. Estas últimas son actos administrativos reglados que declaran la conformidad de la actuación solicitada por el interesado con la ordenación territorial y urbanística vigente. Por el contrario, la declaración de AFO se limita acreditar que se cumplen los requisitos legalmente previstos para esta figura en los arts. 34.1 b) de la LOUA, 53 del RDUA y 3.1 B) b) del DSNU, sin perjuicio que la obra o edificación continúe siendo ilegal a pesar de haber transcurrido el plazo de la Administración para reponer la realidad física alterada.

(31). No obstante, debemos insistir en la sustancial diferencia entre ambas figuras: las instalaciones que tengan aprobado el Proyecto de Actuación son conformes al ordenamiento jurídico, pero las edificaciones declaradas en AFO han sido y continúan siendo ilegales.

(32). Artículo 43.4 de la LOUA.

(33). Artículo 43.5 C) de la LOUA.

(34). Artículo 43.3 de la LOUA: “Las Actuaciones de Interés Público requieren la aprobación del Plan Especial o Proyecto de Actuación pertinente y el otorgamiento, en su caso, de la preceptiva licencia urbanística, sin perjuicio de las restantes autorizaciones administrativas que fueran preceptivas”.

(35). ROMERO CANDAU, P., “El principio de colaboración y la información urbanística notarial. Algunas reflexiones”, cit, pp. 142 y 151, remarca que la solicitud de información urbanística sobre una finca por parte del Notario, conforme al art. 176.3 de la LOUA, no puede entenderse como una solicitud para iniciar este procedimiento, con independencia de la actuación posterior del Ayuntamiento.

(36). Dicho requisito se encuentra reproducido en el art. 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que entrará en vigor a partir del 2 de octubre de 2016.

(37). Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de junio de 2016 (BOE n.º. 180, de 27 de julio de 2016), FF JJ, 3 y 4, con expresa invocación de los arts. 24 de la Constitución española, 1.3 de la Ley Hipotecaria y 99 del Reglamento Hipotecario.

(38). GAMERO RUIZ, E. y RODRÍGUEZ MORAL, J., “Incidencia de la Reforma de la Ley 2/2012 sobre las potestades de disciplina urbanística”, Reflexiones, nº 13, Ed. Consejería de Fomento y Vivienda, Sevilla, 2012, p. 165, insisten en que la regla general para la contratación -definitiva- de suministros continúa siendo la acreditación del otorgamiento de las licencias de ocupación o utilización, la resolución administrativa declarativa de AFO sólo será admisible de forma excepcional y, como tal, debe ser interpretada en sus estrictos términos.

(39). GARCÍA ARENAS, N., “Aspectos teóricos y prácticos del Decreto 2/2012. La situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación”, cit., p. 171, nota 74, censura el hecho de que la viabilidad de las acometidas se hagan depender de un informe favorable de entidades que persiguen fines de carácter privado y no público.

(40). JORDANO FRAGA, J., “Teoría general de la regularización de las edificaciones ilegales”, en AA. VV. (JORDANO FRAGA, J., Dir.), El urbanismo de la crisis: la regularización de las edificaciones ilegales y el régimen de asimilación a fuera de ordenación, Ed. Tecnos, Madrid, 2015, pp. 41-42, añadiendo el catedrático hispalense que la remisión del DSNU al art. 23 del Real Decreto-Ley 8/2011 ha quedado sin efecto al haber sido declarado inconstitucional este último precepto por la Sentencia 29/2015, de 19 de febrero, del Tribunal Constitucional (BOE n.º 64, de 16 de marzo de 2015) . No obstante, cabe añadir que dicha resolución considera que la vulneración de la Carta Magna no obedece a razones competenciales, sino a la inexistencia del supuesto de hecho previsto en el art. 86.1 del texto constitucional para los reales decretos-leyes cual es la extraordinaria y urgente necesidad (FF JJ 3 a 6) y que su contenido se encuentra en la actualidad reproducido, de forma casi exacta, en el art. 11.4 del TRLS/15.

(41). En este sentido, GAMERO RUIZ, E., “El régimen de asimilación a fuera de ordenación en el suelo no urbanizable en Andalucía”, en AA. VV. (JORDANO FRAGA, J., Dir.), El urbanismo de la crisis: la regularización de las edificaciones ilegales y el régimen de asimilación a fuera de ordenación, cit., p. 87, apoya la legalidad del silencio negativo en el -actualmente derogado- art. 9.8 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Suelo, en la redacción dada por la Disposición final duodécima, Cinco , de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, cuyo contenido se reproduce en la vigente ley de suelo estatal.

(42). Sirva como ejemplo las instalaciones para las crías intensivas de aves de corral o de cerdos, con más de 85.000 plazas para pollos, 60.000 para gallinas, 3.000 para cerdos de engorde o 900 para cerdas de cría (Punto 17, Anexo I de la Directiva 80/68).

(43). Esta ley, según señala su Disposición final séptima, entró en vigor un año después de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (2 de octubre de 2016).

(44). Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1994 (rec. 598/1992), FJ 2: “La razón de ser de la regulación de los edificios fuera de ordenación es la que, dada su disconformidad con la ordenación urbanística, no prolonguen su existencia más allá de lo que cabe esperar en atención al estado de sus elementos” y 24 de marzo de 1997, FJ 6: “Como bien se ha expresado en la Jurisprudencia de esta Sala, la razón de ser en la discriminación mantenida en el precepto acabado de citar entre obras permitidas y prohibidas en los edificios fuera de ordenación no es otra que la armonización entre la conveniencia de que tal edificio no prolongue su existencia más allá de lo normal y razonable por el estado de vida de sus elementos antes de pensar en la posibilidad de acometer en él determinadas obras, y el hecho de que la desordenación de un edificio no implica <<ipso facto>>, ni su inmediata desaparición ni su condena como bien económico-social, en cuanto el mismo seguirá existiendo y prestando el servicio para el que fue erigido hasta que llegue el momento de su desaparición, ya sea por natural consunción, ya por llevarse a efecto las previsiones del Plan Urbanístico”. El subrayado es nuestro.

(45). SÁNCHEZ DE LA CUESTA SÁNCHEZ DE IBÁRGÜEN, P., “Disciplina Urbanística: Posición de la Administración Pública y de los particulares en los supuestos de revocación de licencia sobre declaración de ilicitud”, www.letradosjuntadeandalucia.com/images/pdf/ponencia_uimp.pdf, visitado el 15 de noviembre de 2012, p. 17, nota 39, con expresa mención de la noticia publicada el 24 de enero de 2009 en el Diario Levante-EMV.

(46). Disposición adicional cuarta de Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo.

(47). También cabe mencionar, como otro ejemplo de esta nueva orientación, la constitución de la Agencia para la Protección de la Legalidad Urbanística de Galicia como ente consorcial para la defensa de la legalidad en materia de ordenación del territorio. Sus primeros estatutos fueron aprobados por lo Decreto 213/2007, de 31 de octubre (DOG. n.º 222, de 16 de noviembre de 2007).

(48). Tampoco debe obviarse que el AFO ha sido objeto de regulación específica en otras legislaciones: Disposición transitoria cuarta, 2, b) de la Ley 29/1998, de 28 de julio, de Costas, para las edificaciones existentes en la servidumbre de protección, y artículos 32.3 y 33.1 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de Carreteras, aplicable a las construcciones e instalaciones existentes dentro de las zonas de afección y de limitación a la edificabilidad. Al respecto, las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2002 (rec. 8509/1998) , FJ 8, y 25 de mayo de 2004 (rec. 7854/2000), FJ 3 , mantienen la prevalencia de la normativa sectorial sobre la urbanística en estos casos de acuerdo con el principio de especialidad, observando idéntico criterio la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de febrero de 2016 (BOE n.º 60, de 10 de marzo de 2016), FJ 6.

(49). Como base jurisprudencial, se invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000 (rec. 6784/1995) . Sin embargo, para que la jurisprudencia del órgano casacional complemente el ordenamiento jurídico se requiere que sea “reiterada” (art. 1.6 del Código civil), es decir, que sea varias las resoluciones judiciales recaídas en el mismo sentido, lo que no sucede en el presente caso. Curiosamente, no se tiene en cuenta que esta sentencia excluye las parcelaciones prescritas del ámbito de aplicación de la Disposición transitoria quinta del Texto refundido de la Ley de Suelo de 1992, precedente normativo del art. 28.4 del TRLS/15.

(50). Un fenómeno semejante se ha producido con la institución del matrimonio regulada en el Código civil, que ha pasado de considerarse como la unión estable entre hombre y mujer ordenada al establecimiento de una plena comunidad de vida y abierta a la procreación de la prole, según LACRUZ BERDEJO, J. L. y SANCHO REBULLIDA, F., Elementos de Derecho civil, IV, Ed. Bosch, Barcelona, 1984, p. 129, a responder a otra definición, avalada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 198/2012, de 6 de noviembre (BOE n.º 286, de 28 de noviembre de 2012), mucho más vaporosa que desdibuja sus fines específicos, : “comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común” (FJ 9). Como acertadamente señala el Magistrado Rodríguez Arribas, en su Voto particular, esta redefinición del matrimonio lo mismo puede englobar la relación entre un tío y un sobrino que la que se da entre los esposos.

(51). La excepcionalidad del apartado cuarto del art. 28 TRLS/15, frente al apartado primero del mismo, ha sido confirmada por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de mayo de 2016 (BOE n.º 136, de 6 de junio de 2016), FJ 3.

(52). Sin embargo, la Disposición adicional decimoquinta.1 de la LOUA, introducida por la Ley 6/2016, de 1 de agosto, prevé la extensión de la declaración de AFO tanto a las edificaciones que cumplan los requisitos previstos en el art. 185.1 A) de la misma, para exceptuarse del régimen general de plazo ilimitado para la reposición de la realidad física alterada en las parcelaciones urbanistas que se localicen en suelo no urbanizable, como a la parcela sobre la que se ubican. Damos aquí por reproducida la crítica que a dicha posibilidad se vierte en el cuerpo de este artículo.

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