El TS reitera que las compañías de telefonía fija y de servicios de internet han de abonar la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local

Se estima el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Alicante y se declara la conformidad a derecho de la liquidación girada en conceto de Tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía público.

Iustel

Conforme a la doctrina ya fijada por la Sala, señala el Tribunal que las limitaciones que para la potestad tributaria de los Estados miembros se derivan de los arts. 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones, tal como han sido interpretados por el TJUE, no rigen para las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local exigidas a las compañías que actúan en el sector de la telefonía fija y de los servicios de internet, tanto si éstas son las titulares de las redes o infraestructuras utilizadas como si son titulares de un derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección 2.ª

SENTENCIA 761/2022, DE 16 DE JUNIO DE 2022

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 5105/2020

Ponente Excmo. Sr. JOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ

En Madrid, a 16 de junio de 2022.

Esta Sala ha visto visto en su Sección Segunda, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación n.º 5105/2020, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, representado por la procuradora de los Tribunales D.ª. Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, bajo la dirección letrada de D.ª María Gracia Zapata Pinteño, contra la sentencia n.º 519/2020, de 11 de marzo, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestima el recurso de apelación n.º 94/2019 interpuesto contra la sentencia n.º 362/2019, de 30 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante, en el recurso contencioso administrativo n.º 87/2018, [que estima parcialmente el recurso interpuesto frente al Decreto del Ayuntamiento de Alicante, de 8 de noviembre de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación de la "Tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública", correspondiente al primer trimestre del ejercicio de 2017, liquidación n.º 069-2017-000005-34].

Ha comparecido en el recurso de casación como parte recurrida la entidad ORANGE ESPAÑA, S.A.U., representada el procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú, bajo la dirección letrada de D. Miguel García Turrión.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Resolución recurrida en casación.

En el recurso de apelación n.º 94/2019, seguido en la Sección Tercera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 11 de marzo de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" FALLAMOS:

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Alicante, contra la sentencia n.º 362/2019 fecha 30 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante.

2.- Se imponen las costas la parte apelante".

SEGUNDO.- Preparación del recurso de casación.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, se presentó escrito de fecha 7 de septiembre de 2020, ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, y la Sala, por auto de 15 de septiembre de 2020, tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo comparecido, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA, como parte recurrente Ayuntamiento de Alicante, representado por la procuradora de los Tribunales D.ª. Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, bajo la dirección letrada de D.ª María Gracia Zapata Pinteño, y como parte recurrida, la entidad ORANGE ESPAÑA, S.A.U., representada por el procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú, bajo la dirección letrada de D. Miguel García Turrión.

TERCERO.- Admisión del recurso.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la Sección Primera de esta Sala acordó, por auto de 3 de junio de 2021, la admisión del recurso de casación, en el que aprecia que concurren en este recurso de casación las circunstancias de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia previstas en los apartados 3.a) y 2.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, precisando que:

" 2.º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si las limitaciones que para la potestad tributaria de los Estados miembros se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización), según han sido interpretados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en orden a la imposición de tasas y cánones a las compañías que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, se extienden también a las que lo hacen en los de la telefonía fija y de los servicios de internet.

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación:

3.1. Los artículos artículo 24.1.c), 20, apartados 1 y 3, y 23 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

3.2. Los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA".

CUARTO.- Interposición del recurso de casación y allanamiento recurrido.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda, por la procuradora de los Tribunales D.ª Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, en representación del AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, por medio de escrito presentado el 30 de julio de 2021 interpuso recurso de casación, en el que expuso que las normas infringidas por la sentencia impugnada son:

Los artículos 23 y 24.1, c) del RDLeg. 2/2004, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales.

El recurrente manifiesta que la Tasa que se somete a tributación es el aprovechamiento especial del dominio público por quien, bien en calidad de titular de la red o instalación o no, se beneficia particularmente de dicho uso siendo titulares de dicho uso, acceso o interconexión, de conformidad con el artículo 23 del RDLeg. 2/2004 y respecto a los regímenes de cuantificación de la misma, de la extensión de la "tasa del 1,5 por 100" (de los ingresos brutos de facturación) a las entidades que emplean redes ajenas para efectuar sus suministros, se excluyen expresamente los servicios de telefonía móvil y esta prevención legal se debió al último párrafo del apartado IV de la Exposición de Motivos de la Ley 51/2002 por la que se modificó la anterior Ley de Haciendas Locales 39/1988.

Indica que en cuanto a la infracción de la jurisprudencia de la Sala aplicable a este supuesto de autos, si bien en el momento de dictarse la sentencia cuya casación se pretende, no existía pronunciamiento del Tribunal Supremo cuyo objeto versara exclusiva y expresamente sobre los prestadores de telefonía fija que utilicen redes ajenas y que declarara la disconformidad de la norma y de las ordenanzas que la aplican a empresas prestadoras del servicio de telefonía fija, y tampoco existía pronunciamiento expreso y específico dictado sobre la cuestión suscitada en este proceso, -esto es, si la sentencia y Auto dictados por el TJUE con motivo de cuestión prejudicial sobre aplicación de la tasa a operadores de telefonía móvil no titulares de las redes es extensible a los operadores de telefonía fija, incluidos en el artículo 24.1 c) del TRLHL-, en diversas sentencias, el Tribunal Supremo sí había manifestado ya su criterio al respecto y tanto es así, que finalmente acordó plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuestión que ha sido resuelta por la Sentencia de 27 de enero de 2021 del TJUE, resultando trascendente para este recurso de casación y, por tanto, esta sentencia avala el cobro de la tasa a compañías de telefonía fija e internet por el uso del dominio público local, sean o no titulares de las redes que utilicen.

También manifiesta que el hecho de que la tasa del 1,5%, que recoge la ordenanza fiscal municipal grave la utilización del dominio público por dichas empresas no puede considerarse un canon por derechos de instalación de recursos, siendo procedente la tasa municipal en función de los ingresos brutos (tasa del 1,5%) a los operadores de servicios de telefonía fija e internet y en ese sentido menciona la STS n.º 577/2021, de 29 de abril, dictada en el recurso de casación n.º 735/2018, interpuesto también por la recurrente.

Concluye solicitando se dicte sentencia casando la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 11 de marzo de 2020, con los siguientes pronunciamientos:

" Primero.- Que la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones electrónicas ("Directiva autorización"), ha sido interpretada por el TJUE en relación con empresas que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, y las limitaciones que la misma contempla en sus artículos 12 y 13 al ejercicio de la potestad tributaria de los Estados miembros, no resulta de aplicación a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija e internet.

Segundo.- Que es procedente la aplicación del régimen general de la Tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija, sean o no titulares de las redes que utilizan.

Tercero.- Estimar el Recurso de Casación interpuesto por el Ayuntamiento de Alicante, casando la sentencia n.º 519/2020, de 11 de marzo de 2020 de la sección tercera de la Sala de Lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana".

Tras las anteriores alegaciones, terminó suplicando a la Sala "dictar Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados".

Por su parte, el procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación de la entidad ORANGE ESPAÑA, S.A.U., por medio de escrito presentado con fecha 20 de diciembre de 2021, interesa allanarse en el presente recurso de casación, "solicitando el archivo del procedimiento sin expresa condena en costas, por cuanto es evidente que concurrían serias dudas de hecho y de derecho que a nuestro juicio, y de conformidad con la mayor parte de la jurisprudencia, debe de conllevar la no condena en costas".

QUINTO.- Señalamiento para deliberación del recurso.

Por providencia de 21 de octubre de 2021, el recurso quedó concluso y pendiente de votación y fallo, al no haber lugar a la celebración de vista pública por no advertir la Sala la necesidad de dicho trámite.

Llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2022, fecha en la que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antecedentes jurisprudenciales.

Como se puso de manifiesto en el auto de admisión, este Tribunal Supremo se ha pronunciado en asuntos similares al que nos ocupa, en concreto se da cuenta de las sentencias recaídas en 26 de abril de 2021 (RCA/1636/2017), 27 de abril de 2021 ( RRCA/ 2199/2017, 484/2018, 2793/2018 y 1994/2017) y 4 de mayo de 2021 (RCA/5565/2017), en la de 29 de abril de 2021, (RCA/735/2018) se resolvió un asunto procedente del mismo Tribunal valenciano y entre las mismas partes; baste pues con remitirnos a lo dicho entonces, que ambas partes conocen, sin necesidad de reproducciones innecesarias, y recordar la doctrina fijada en aquella ocasión:

"Las limitaciones que para la potestad tributaria de los Estados miembros se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización), tal como han sido interpretados por la STJUE (Sala Cuarta) Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 27 de enero de 2021, Orange, C-764/18, no rigen para las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local exigidas a las compañías que actúan en el sector de la telefonía fija y de los servicios de internet, tanto si éstas son las titulares de las redes o infraestructuras utilizadas como si son titulares de un derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas".

SEGUNDO.- Allanamiento de la parte recurrida.

Como se ha indicado en los Antecedentes de la presente sentencia la parte recurrida, a la vista de la jurisprudencia existente, se allana a las pretensiones de la parte recurrente. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 75.2 de la Ley de la Jurisdicción procede haber lugar a la casación y anular la sentencia impugnada así como desestimar el recurso contencioso administrativo contra la liquidación girada.

TERCERO.- Sobre las costas.

Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, dado la complejidad de la cuestión jurídica que ha precisado de la fijación de doctrina jurisprudencial, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA. En cuanto a las de la apelación y la primera instancia, no ha lugar a su imposición, atendida las serias dudas de derecho por la diversidad de criterios existentes hasta la fijación de doctrina casacional sobre la cuestión litigiosa, art. 139.1 LJCA.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- Que ha lugar al recurso de casación n.º 5105/2020, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, representado por la procuradora de los Tribunales D.ª. Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, contra la sentencia n.º 519/2020, de 11 de marzo, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sentencia recurrida que se casa y anula.

2.- Estimar l recurso de apelación n.º 94/2019 interpuesto contra la sentencia n.º 362/2019, de 30 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante, en el recurso contencioso administrativo n.º 87/2018, que estima parcialmente el recurso interpuesto frente al Decreto del Ayuntamiento de Alicante, de 8 de noviembre de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación de la "Tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública", correspondiente al primer trimestre del ejercicio de 2017, liquidación n.º 069-2017-000005-34, declarando su conformidad con el ordenamiento jurídico.

3.- Sin condena en costas ni en esta casación ni en la apelación ni en la primera instancia, conforme a los términos previstos en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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