Los derechos económicos y políticos de los miembros de las corporaciones locales no adscritos no pueden ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia

Se recurre la sentencia que desestimó el recurso contencioso interpuesto por los Concejales del Grupo municipal del Partido Popular, contra los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de La Pobla de Farnals, de reconocimiento de derechos políticos y económicos a favor de la Alcaldesa y del Teniente de Alcalde nombrados tras prosperar una moción de censura.

Iustel

El recurso, en el que se sostiene que los acuerdos vulneran el art. 73.3 LBRL 7/1985, es estimado, por cuanto, como sostienen los recurrentes, tanto la Alcaldesa como el Teniente de Alcalde, desde el momento en que pusieron a disposición de los adversarios políticos sus votos para lograr el éxito de la moción, debían ostentar la condición de "concejales no adscritos" al haber sido fulminantemente expulsados del Grupo Popular. Establece la Ley que los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, por lo que como según el TC el nombramiento para cargos relacionados con el gobierno y la administración del municipio que no se integra en el núcleo esencial de las funciones representativas del concejal, no puede servir de excusa para vulnerar la Ley, se deben anular los acuerdos en los extremos relativos al reconocimiento de derechos políticos y económicos en beneficio de los concejales no adscritos.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE VALENCIA

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección 2.ª

Sentencia 90/2013, de 08 de febrero de 2013

RECURSO Núm: 82/2011

Ponente Excmo. Sr. RAFAEL SALVADOR MANZANA LAGUARDA

En la Ciudad de Valencia, a ocho de febrero de dos mil trece.

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 82/2011, interpuesto por D. Bartolomé, D. Gabino, D. Pascual, D.ª. Susana y D.ª. Debora, contra la Sentencia num. 405/2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, en el recurso número 520/09; y habiendo sido partes en el recurso, los referidos apelantes y como apelado el AYUNTAMIENTO DE LA POBLA DE FARNALS, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MANZANA LAGUARDA, quien expresa el parecer de la Sección.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, y cuyo fallo, dispone literalmente; "Desestimo el recurso formulado por la Procuradora Alicia Suau Casado, en nombre y representación de D. Bartolomé, D. Gabino, D. Pascual, D.ª. Susana y D.ª. Debora, todos ellos Concejales del Ayuntamiento de la Pabla de Farnals y miembros del Grupo Municipal del Partido Popular, asistidos por el letrad Hermelando Estellés Espuch y contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra los Acuerdos Plenarios de fechas 18 de octubre de 2008 y 3 de noviembre de 2008 solicitando la anulación de ios derechos políticos y económicos adoptados en dichos plenos en- beneficio de los concejales no adscritos Antonia e Romeo, estando el Ayuntamiento de la Puebla de Farnals representado por la Procuradora M.ª José Sanz Benlloch y asistido por el Letrado Ricardo de Vicente, confirmando las resoluciones impugnadas por ser acordes a derecho, y todo ello sin efectuar imposición expresa de costas en el presente recurso contencioso administrativo".

SEGUNDO.- Por D. Bartolomé. D. Gabino. D. Pascual. D.ª. Susana y D.ª. Debora, se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, y tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase sentencia por la que se revocara el pronunciamiento contenido en la dictada por el Juzgado de instancia y se acogieran sus pretensiones.

TERCERO.- El Juzgado de instancia proveyó admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite, se remitieron a este Tribunal los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para su votación y fallo el día 29 de enero último, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con fecha 6/octubre/2008, por la mayoría absoluta de ios Concejales del Ayuntamiento de La Pobla de Farnals, entre los que figuraban D.ª. Antonia y D. Romeo, y se presentó, al amparo de lo dispuesto en los arts. 22.3 y 46 de la LBRL 7/85 y 197.1 LOREG 5/85, moción de censura frente al alcalde de la población D. Bartolomé (PP), proponiendo como candidata a la Alcaldía a D.ª. Antonia (PP).

Convocada sesión plenaria para el día 18/octubre/2008, con dicha cuestión como único punto del orden del día, y sometida a votación tras el oportuno debate, la moción obtuvo 8 votos a favor y 5 en contra, por lo que fue proclamada alcaldesa D.ª. Antonia.

En posterior sesión plenaria de 3/noviembre/2008, se nombró Primer Teniente de Alcalde a D. Romeo, a cuyo favor se produce una delegación genérica de facultades en las materias de Cultura, Educación, Juventud, Comercio y Mercados.

Los recurrentes, Concejales del Grupo municipal del Partido Popular, interponen su demanda jurisdiccional interesando la anulación de los derechos políticos y económicos adoptados en los acuerdos plenarios de 18/octubre y 3/noviembre/08, en beneficio de D.ª. Antonia y D. Romeo, por vulnerar lo establecido en el art. 73.3 de la LBRL 7/85.

La Sentencia de instancia desestima su pretensión por entender que la condición de concejal no adscrito implica la imposibilidad de formar parte de ningún otro grupo político, así como la pérdida de los derechos económicos vinculados a los grupos municipales, pero no los derechos que le correspondan individualmente como miembros de la Corporación, y en el presente caso, las mejoras obtenidas por los dos concejales del grupo popular que suscribieron la moción de censura derivan del desempeño de cargos que les fueron asignados, por lo que no se trataría de una actuación subsumible en el mencionado precepto. Frente a la misma se alzan los concejales recurrentes a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Para analizar el alcance del art. 73.3 LBRL, debe recordarse que el art. 67.2 CE establece que los miembros de los Cortes Generales no estarán ligados a mandato imperativo alguno, precepto éste que el TC ha extendido a los parlamentarios autonómicos y a los concejales de Ayuntamientos, y ha entendido que el escaño pertenece al elegido y no al partido ( STS 10/1983, de 21/febrero ), de manera que una vez elegido, el representante lo es de todo el cuerpo electoral y no únicamente del partido que lo propuso.

Pero de otra parte, el protagonismo electoral del partido político ( art. 6 CE ) hace que la relación representativa esté integrada por tres elementos: elector-partido-concejal, y subordina a este último directamente al partido, pese al claro mandato constitucional.

Desde estas perspectivas, la actuación transfuga viene presidida por la voluntad de desligarse de la disciplina del partido por el que se concurrió a las elecciones, ignorando así la voluntad de los electores que, por exteriorizarse a través de un sistema de listas cerradas, solo puede interpretarse en clave partidista. El transfuguismo conllevaría el efecto de falsear la representación política.

Para evitarlo se adoptó un Acuerdo sobre un Código de conducta política en relación con el transfuguismo en las Corporaciones Locales, firmado en Madrid de 7/julio/1.998 por el Ministro de las Administraciones Públicas y los representantes de los Partidos Políticos del arco parlamentario español (renovado por nuevos acuerdos de 26 de septiembre de 2000 y de 23 de mayo de 2006), y se advierte de las funestas consecuencias del llamado transfuguismo político en la vida política, en particular en cuanto a la utilización de esta vía para suplantar la voluntad del cuerpo electoral. En las Cortes Valencianas se adoptó otro acuerdo similar de 17/febrero/99, Para el logro de los objetivos previstos, aquel acuerdo propone la adopción de diversas reglas, entre otras la 3.ª que literalmente dispone: "En cuanto a los criterios para establecer procedimientos reglados que dificultan el transfuguismo los partidos firmantes propiciarán las reformas reglamentarias en las Corporaciones Locales donde ostenten representación, con la finalidad de aislar a los concejales tránsfugas. Los nuevos reglamentos establecerán que los concejales que abandonen los partidos o agrupaciones en cuyas candidaturas resultaron elegidos no pasen al Grupo mixto, sino que se organicen a partir de la creación de la figura de los "No inscritos" o del "Concejal Independiente", con la creación, en su caso, del correspondiente grupo de "no inscritos", y actúen en la corporación de forma aislada, sin que puedan percibir o beneficiarse de los recursos económicos y materiales puestos a disposición del los grupos políticos de la corporación".

A ello responde la reforma del apartado 3 del artículo 73 de la LBRL, que niega la constitución de grupos políticos a aquellos miembros de las corporaciones locales que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, de modo que no podrán formar parte del Grupo mixto, sino que tendrán la consideración de miembros no adscritos. Así, el referido precepto, en su redacción dada por el art. 1.1 de la Ley 57/2003, de medidas para la modernización del Gobierno Local, dispone, en lo que aquí nos interesa: "A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquellos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos. (.......) Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación".

El TC en Sentencia del Pleno, num. 30/2012 de 1/marzo (rec. 5277/2011 ), rechaza la cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo num. 2 de Alicante, en un procedimiento similar al que aquí se analiza (recurso 412/2010); estimaba el Juzgado que el art. 73.3 LBRL pudiera vulnerar el art. 23 CE, en la medida en que impide al concejal no adscrito ser elegido miembro de la Junta o comisión de gobierno y Teniente de Alcalde, cuando el resto de concejales de la corporación sí que pueden optar a dichos cargos. El Tribunal rechaza la duda de inconstitucionalidad y se remite a la doctrina de su Sentencia 9/2012, de 18/enero, en la que se afirmaba que no cualquier acto que afecte al status jurídico aplicable al representante político lesiona el derecho fundamental invocado, "pues sólo poseen relevancia constitucional a estos efectos los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa ( SSTC 38/1999, 107/2001, 208/2003, 141/2007 y 169/2009 ), esto es, la de participar en la actividad de control del gobierno local, la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores". Por ello concluye que el nombramiento para cargos relacionados con el gobierno y la administración del municipio no se integra en el núcleo esencial de las funciones representativas del concejal, sino que se trata de ámbitos ajenos al ejercicio de la función representativa atribuida al mismo, lo que determina que el art. 23 CE no se vea vulnerado.

Doctrina ésta que se reproduce en la STC núm. 117/2012, de 4/junio (rec. 325/2007 ), recordando que ".....entre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación municipal se encuentran la de participar en la actividad de control del gobierno municipal la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación y la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano; así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores funciones. Ninguna de estas facultades se ve necesariamente comprometida, como consecuencia de la imposibilidad de constituirse en grupo mixto o de integrarse en algún otro grupo político ( STC 169/2009, FJ 3). En efecto, la consideración de los recurrentes como concejales no adscritos no les ha impedido ejercer las funciones de control del gobierno municipal (han podido presentar las mociones y escritos que tuviesen por conveniente), ni tampoco su plena participación en el Pleno de la corporación (han podido participar en las deliberaciones en el turno de intervenciones y ejercer el derecho al voto, que es un derecho individual de todos los miembros de la corporación)".

TERCERO.- Así las cosas, según resulta de los datos que proporciona el expediente administrativo, D.ª. Antonia y D. Romeo, entonces integrantes del grupo municipal popular, promovieron la moción de censura, junto con los 6 concejales del grupo socialista, contra el Alcalde de su mismo grupo político popular, ganándose dicha moción por 8 votos a favor (6 del grupo municipal socialista y los de D.ª. Antonia y D. Romeo, del grupo municipal popular) frente a 5 en contra del grupo popular. Nada hay que objetar a la adecuación a derecho de la moción de censura, pues planteada ésta en la forma y con los requisitos establecidos en el artículo 197.2 dela LO 8/1.985, en relación con el art. 107 del ROPEL, resulta obligado proceder a su discusión y votación en el plazo de quince días desde su presentación en un Pleno convocado al efecto, pues lo contrario supondría una vulneración del derecho constitucional previsto en el art. 23.2 CE, de configuración legal. Y así, el TSJ Canarias (sede Las Palmas), en Sentencia núm. 235/99, de 26/febrero, concluye que "Precisamente dicha configuración es la que no impide que los concejales electos, con independencia de haber sido elegidos en una u otra lista y de haber dejado voluntariamente el grupo o la lista en la que fueron elegidos, puedan plantear la moción de censura para debate y votación".

Pero el promover dicha moción de censura supuso para D.ª. Antonia y D. Romeo unos efectos inmediatos; De una parte, en la certificación que libra la Secretaría General de la Corporación, en fecha 22/diciembre/2008, se hace constar que mediante escrito del Grupo municipal del Partido Popular de 23/octubre/2008 (registro de entrada num. 5997), se comunica que el Grupo, por mayoría, y como consecuencia de la votación de la moción de censura, ha determinado la expulsión inmediata del grupo de D.ª. Antonia y D. Romeo, si bien al día de la fecha no se ha dado cuenta al Pleno del citado escrito. Y de otra parte, supuso para ambos un incremento de sus derechos políticos y económicos -reconocida en la sentencia de instancia y que no aparece cuestionada por las partes- pues no solo la primera pasó a desempeñar la Alcaldía, en tanto que el segundo pasó a ser Primer Teniente de Alcalde, sino que, igualmente, atendiendo a la antedicha Certificación de la Secretaria General de la Corporación, de fecha 22/diciembre/08, las diferencias retributivas de D.ª. Antonia y D. Romeo, antes y después de la Moción de Censura, fueron las siguientes:

1.- D.ª. Antonia, por su cargo de Primer Teniente de Alcalde y Concejal Delegada de Sanidad, Bienestar Social y Protección Civil, percibía, según Resolución de la Alcaldía, num. 122, de 1/febrero/2008, una retribución bruta anual de 35.584,36 ?, en catorce mensualidades. Tras la moción de censura, por su puesto de Alcaldesa, en régimen de dedicación exclusiva (Resolución num. 1289 de la Alcaldía, de 30/octubre/08), pasó a percibir una retribución total bruta anual de 56.950,00 ?; posteriormente, el régimen de desempeño paso a ser dedicación parcial (Resolución num. 1321 de la Alcaldía, de 5/noviembre/2008) su retribución anual bruta total fue de 41.220,00 ?., sin perjuicio de los derechos económicos que le correspondieran en concepto de asistencias a las sesiones de entidades supramunicipales en las que figura designada en representación de la Corporación.

2.- D. Romeo, por su cargo de Concejal Delegado de Educación, Cultura, Deportes, Comunicación y Juventud, en régimen de dedicación parcial, percibía una retribución bruta anual total de 13.300 ? en catorce mensualidades. Y tras la moción de censura, por su cargo de Primer Teniente de Alcalde y Concejal Delegado de Cultura, Educación, Juventud, Comercio y Mercados, en régimen de dedicación exclusiva (Resolución 1289 de la Alcaldía), percibía una retribución brutal anual de 35.584,36 ?, en catorce mensualidades. Y con posterioridad, tras la modificación del régimen de su dedicación, que pasó a ser parcial (Resolución 1321 de la Alcaldía), su retribución bruta total anual pasó a ser de 16.800 ?, sin perjuicio de los derechos económicos que le correspondieran en concepto de asistencias a las sesiones de entidades supramunicipales en las que figura designado en representación de la Corporación.

Las conclusiones de la Juez de Instancia en orden a que la condición de concejal no adscrito conlleva la pérdida de los derechos económicos vinculados a los grupos políticos municipales, resulta obvia; y así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 3/julio/2012 (rec. 4270/2011 ), ha afirmado que "Esas compensaciones económicas se destinan a los órganos de Gobierno y con carácter fijo a los grupos municipales y por tanto no podrán ser percibidas por concejales no adscritos que conservan todos sus derechos políticos y económicos pero que nos los pueden percibir en el caso de estos últimos a través de ningún grupo municipal ya que no pertenecen a ninguno. Sus emolumentos serán personales y por ¡as tareas que desempeñen en el seno de la Corporación y así se les reconozcan".

Pero no pueden limitarse a ello sus efectos; la prohibición que la Ley 57/2003 introdujo en el art. 73.3 LBRL, tiene un alcance que sólo cabe interpretar atendiendo a la finalidad de la referida norma, conforme se recogió en los fundamentos jurídicos precedentes, y la alteración del resultado electoral se produce no sólo cuando un representante político abandona la formación por la que fue elegido, apoyando con sus votos los planeamientos políticos de otra formación distinta, sino igualmente cuando, manteniendo su pertenencia en el grupo político de pertenencia, se quiebra la disciplina del partido, poniendo sus votos a disposición de un adversario político para, a través del mecanismo de la moción de censura, desposeer de su cargo de Alcalde a quien lo ostentaba como miembro de su grupo político, que obviamente tenía la voluntad de mantenerlo; y acto seguido atribuirse unos derechos políticos que no se poseían con anterioridad a la moción y las correlativas ventajas económicas vinculadas a los nuevos cargos y funciones, obtenidos por mor de la nueva mayoría resultante.

Así pues, y discrepando con ello de las conclusiones de la juez de instancia, esta Sala entiende que el supuesto enjuiciado entra plenamente en el ámbito del repetido art. 73.3 LBRL, y los acuerdos plenarios recurridos vulneran explícitamente sus prevenciones al atribuir a D.ª. Antonia y D. Romeo, los derechos políticos y económicos que antes no detentaban, por lo que procede su anulación.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2° LJCA, no procede imponer las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

F A L L A M O S

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Bartolomé, D. Gabino, D. Pascual, D.ª. Susana y D.ª. Debora, contra la Sentencia num. 405/2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia en el recurso número 520/09, cuyo pronunciamiento se revoca, dictando otra en su lugar por la que estimando el recurso contencioso deducido por los anteriores contra los Acuerdos Plenarios de fechas 18/octubre y 3/noviembre/2008, se anulan dichos acuerdos en los extremos relativos al reconocimiento de derechos políticos y económicos en benefició de los concejales no adscritos D.ª. Antonia y D. Romeo.

No procede hacer imposición de costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su echa por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que como Secretario de éste, doy fe.

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