EL ANTEPROYECTO DE LEY DE TRANSPARENCIA Y SU APLICACIÓN EN LAS ENTIDADES LOCALES, por Emilio Guichot Reina, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla

El Gobierno de la Nación aprobó el Anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno el 23 de marzo, en primera lectura, y el 18 de mayo, en segunda, tras someterlo a un procedimiento de consulta pública entre los días 26 de marzo y 10 de abril. En estas breves páginas me voy a limitar a recalcar algunas cuestiones de especial relevancia para la Administración local, haciendo abstracción de la exposición del contenido general del Anteproyecto, al que remito al lector (http://www.leydetransparencia.gob.es/anteproyecto/index.htm). Hago la advertencia de que no hablaré de la regulación del llamado “Buen Gobierno” y de la constitucionalmente más que cuestionable interpretación de la competencia estatal, no sólo para fijar sino también para aplicar un régimen sancionador que incluye la destitución y la inhabilitación, entre otros, de los electos locales. Esta materia debe ser objeto de profunda reflexión por el legislador y análisis singularizado.

1. La base competencial y los sujetos obligados

El Anteproyecto se considera desarrollo del artículo 105.b) de la Constitución (y no de la libertad de información del artículo 20 , como se ha demandado desde muchos foros). Se apoya, en lo que hace a la transparencia y el acceso a la información, en dos títulos competenciales: los artículos 149.1.1ª y 149.1.18ª de la Constitución . Como veremos, el artículo 149.1.1ª actúa como complemento para el diseño de la necesaria existencia de un órgano independiente de resolución de reclamaciones.

En coherencia con este fundamento competencial, se apoya sólo a la actividad administrativa en un sentido funcional, que incluye a todas las Administraciones y sus entidades instrumentales, a las Corporaciones de Derecho Público y a los órganos constitucionales y las instituciones autonómicas análogas en sus actividades sujetas a Derecho administrativo, a las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, pública sea mayoritaria, a las fundaciones del sector público y a las asociaciones constituidas por las Administraciones, organismos y entidades antes mencionadas. En el caso de las personas físicas y jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, están obligadas a suministrar a la Administración a la que se encuentren vinculadas toda la información necesaria para el cumplimiento por aquélla de las obligaciones previstas en esta Ley. Esta obligación se extiende (es una novedad de la segunda redacción del Anteproyecto) a los adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato.

2. La publicidad activa

Las leyes de transparencia y acceso a la información existentes en otros países se han ido adaptando a la sociedad digital de la información del nuevo milenio, dando el salto cualitativo de la publicidad pasiva a la publicidad activa, y estableciendo disposiciones todo lo precisas posible que obliguen a poner a disposición de todos los ciudadanos en Internet la principal información que les permita participar, controlar y con ello contribuir a una gestión pública más eficaz y transparente. Buena parte de esta información ya es objeto de publicidad oficial (como ocurre, en nuestro Derecho, con determinados actos en materia de empleo público, contratos, subvenciones, etc.); se trata, sobre todo, de centralizarla y ponerla en formatos que permitan su fácil localización y, en su caso, su posterior tratamiento y reutilización. En este punto, el Anteproyecto es ambicioso. Prevé la publicidad activa de la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de la actividad de los sujetos sometidos al Anteproyecto que esté relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública. La nueva redacción ha añadido que la publicación debe hacerse de manera clara, estructurada y entendible para los interesados, para lo que deben establecerse mecanismos adecuados para facilitar la accesibilidad, la interoperabilidad, la calidad y la reutilización de la información publicada así como su identificación y localización. Probablemente por ese añadido se ha entendido en la segunda redacción que es innecesario añadir para cada tipo de información, a la que inmediatamente aludiremos, que se ha de publicar en web.

En efecto, el Anteproyecto no se limita a establecer este principio general, sino establece obligaciones concretas de publicidad activa, de forma notablemente detallada, lo que me merece un juicio muy positivo. Se agrupan en a) información institucional, organizativa y de planificación; b) información de relevancia jurídica; y c) información económico-presupuestaria y estadística. Ha de advertirse, en todo caso, que el propio Anteproyecto prevé que estas obligaciones de transparencia “se entienden sin perjuicio de la aplicación de otras disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio en materia de publicidad” (por ejemplo, en materia medioambiental o cualquiera otra disposición que establezca la publicidad de determinadas actuaciones). En el caso de las actuaciones municipales, los artículos 70.1 y 70.2 LBRL establecen la publicidad de las sesiones del Pleno (salvo cuando puedan afectan al derecho a la intimidad), no así las de la Junta de Gobierno Local, y la de los acuerdos (que se rigen por las reglas generales de publicación) y la publicidad oficial de las ordenanzas, las normas urbanísticas y los acuerdos de aprobación de éstas. Los presupuestos y las ordenanzas fiscales se publican en los términos establecidos por la normativa sobre haciendas locales.

No puedo detenerme ahora en el análisis de cada una de estas informaciones. Sólo un apunte en materia de Administración local respecto a alguna de ellas.

- Entre la información económico-financiera se incluyen las retribuciones percibidas por los altos cargos y máximos responsables de las entidades incluidas en el ámbito de la aplicación del Anteproyecto, así como las indemnizaciones percibidas, en su caso, con ocasión del abandono del cargo. La anterior redacción se refería a órganos superiores o directivos, lo que planteaba cuáles eran éstos en los Municipios de régimen general, dado que el artículo 130 de la LRBRL , que establece esa diferencia entre ambos tipos de órganos sólo es de aplicación a los Municipios de gran población. Se plantea ahora cuáles es el concepto de alto cargo en la normativa local, que también es clave para la aplicación de las normas de Buen Gobierno, que dispone que lo son los que tengan esa consideración conforme a la normativa autonómica o local que sea de aplicación, y si, en caso de falta de designación expresa de qué órganos tienen la condición de alto cargo local, lo son sólo los representantes locales así como los miembros no electos de la Junta de Gobierno Local, interpretando así el artículo 75.8 LBRL cuando dispone que a favor de ellos se puede establecer una limitación del ejercicio de actividades privadas en los dos años siguientes a la expiración de su mandato en los casos contemplados en el artículo 8 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado . Al respecto, por cierto, la disposición final sexta dispone que “Las leyes de Presupuestos Generales del Estado establecerán cada año el baremo al que habrán de ajustarse las retribuciones de los miembros de los órganos de gobierno de las Entidades Locales atendiendo al tipo de entidad local de que se trate, así como a criterios objetivos de población, circunstancias socio-económicas del entorno y otras circunstancias de carácter administrativo.” En cuanto a las entidades instrumentales, sociedades mercantiles de capital público local mayoritario, fundaciones del sector público, se alude ahora a “sus máximos responsables”, expresión más general que la defectuosa anterior remisión a la definición en el RD 451/2012, de 5 de marzo , que era sólo de aplicación al ámbito estatal.

En la segunda redacción del Anteproyecto se ha incluido también la publicación de las declaraciones anuales de bienes y actividades de los representantes locales así como de los miembros no electos de la Junta de Gobierno local, en los términos previstos en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Su artículo 70.7 dispone que éstos formulen declaración sobre causas de posible incompatibilidad y sobre cualquier actividad que les proporcione o pueda proporcionar ingresos económicos, así como sobre sus bienes patrimoniales y de la participación en sociedades de todo tipo, con información de las sociedades por ellas participadas y de las liquidaciones de los impuestos sobre la Renta, Patrimonio y, en su caso, Sociedades. Las declaraciones anuales de actividades y posibles causas de incompatibilidad y de la bienes se inscriben en sendos Registros (las segundas, en los términos que establezca su respectivo estatuto, y en el caso de que hayan sufrido amenazas incluso ante la Diputación Provincial o el órgano competente de la Comunidad Autónoma, caso pensado básicamente para los concejales vascos amenazados por ETA) y han de ser objeto de publicación anual y en todo caso en el momento de la finalización del mandato, en los términos que fije el Estatuto municipal. Pues bien, dispone ahora el Anteproyecto que cuando el reglamento orgánico no fije los términos en que han de hacerse públicas estas declaraciones, se aplicará lo dispuesto en el artículo 14.4 de la Ley 5/2006 , que, como acabamos de reseñar, dispone la publicación en BOE. ¿Quiere decir la norma que en caso de omisión por el reglamento orgánico del medio de publicación debe ser el BOE? Aparentemente sí, aunque me parece que más bien ha querido hacer referencia a que se publique en el boletín oficial correspondiente (esto es, en el de su respectiva provincia). Convendría una aclaración legal de este extremo. Y, de nuevo, repito aquí la consideración que antes hice respecto al estado: hubiera sido más conveniente prever la publicación en web, adicional o sustitutiva de la publicación en boletín oficial, que además permitiría decidir el período de tiempo en que tal publicación debe extenderse para cumplir los fines de transparencia y control.

Como puede comprobarse, estas disposiciones se hayan en línea con lo que ya establece el artículo 75.5 LRBRL , que obliga a publicar en el BOP y en los tablones de anuncios de cada entidad los acuerdos adoptados en relación con las percepciones de los miembros de todas las Corporaciones locales de retribuciones, indemnizaciones y asistencias así como los acuerdos del Presidente de la Corporación determinando los miembros de la misma que realizarán sus funciones en régimen de dedicación exclusiva o parcial. Ahora, sin embargo, habrá de publicarse también en un formato electrónico que cumpla los requisitos antes señalados de accesibilidad, interoperabilidad, calidad y reutilización como que posibilite la identificación y localización. Al respecto, en el ámbito de la AGE se crea un Portal de la Transparencia, dependiente del Ministerio de la Presidencia (extremo éste que aclara la segunda redacción), que facilite el acceso de los ciudadanos a la información antes reseñad, así como otra información cuyo acceso se solicite con mayor frecuencia, en los términos que se establezcan reglamentariamente. Todas las Administraciones pueden adoptar además medidas complementarias y de colaboración (añadido éste último de la segunda redacción) para el cumplimiento de estas obligaciones. En este sentido, puede bien pensarse en la prestación de soporte por las Comunidades Autónomas o las Diputaciones a los Municipios, o en una red de enlaces que faciliten al ciudadano localizar la información.

3. La organización

Para hacer efectiva la gestión de la información conforme a este procedimiento, el Anteproyecto en su segunda redacción obliga a todas las Administraciones Públicas incluidas en su ámbito de aplicación a establecer sistemas para integrar la gestión de solicitudes de información de los ciudadanos en el funcionamiento de su organización interna. Se trata de un principio muy general acorde con la naturaleza básica de la norma y la competencia de cada Administración para autoorganizarse, introducido de hecho en la segunda redacción del Anteproyecto. Para la AGE, se prevé la creación de Unidades especializadas de Información. El resto de entidades son libres para establecer su organización, siempre que identifiquen claramente el órgano competente para conocer de las solicitudes de acceso.

4. Las garantías

Las resoluciones en materia de acceso ponen fin a la vía administrativa y son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Cabe (potestativamente, pues) interponer una reclamación previa a la vía contencioso-administrativa ante un órgano independiente, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado o a aquel en que se produzcan los efectos del silencio (esto último puede chocar con la doctrina constitucional que declara siempre abierto el plazo para recurrir contra desestimaciones por silencio), con audiencia de los terceros afectados y con un plazo de resolución de un mes y silencio negativo. Esta reclamación es sustitutiva de los recursos administrativos procedentes (que no siempre caben, como dijimos, pues no siempre se trata de decisiones administrativas) de conformidad con la posibilidad que al respecto abre el artículo 107.2 LRJAP-PAC . El Anteproyecto exige que estas reclamaciones se tramiten ante un órgano independiente, solución ésta que se impone respecto de todas las Administraciones, no sólo de la estatal, entendimiento éste que, me parece, explica la apelación al 149.1.1ª CE como título competencial de refuerzo. Sigue así el modelo de la Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos personales (LOPD) , bendecido por la STC 290/2000 . Eso sí, sólo parcialmente, dado que, a diferencia de lo que ocurre en esa materia, en el caso de la transparencia y el acceso a la información la Agencia estatal sólo es competente para conocer reclamaciones contra actuaciones fuera del ámbito de la AGE en caso de falta de creación de su propio órgano independiente si se suscribe el correspondiente convenio con la AGE, en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias. Por tanto, las Comunidades y Ciudades Autónomas puede, o bien suscribir convenios, o bien están obligadas a determinar (antes del plazo de un año de vacatio legis fijado en el Anteproyecto) el órgano independiente competente para la resolución de las reclamaciones “en los supuestos de resoluciones dictadas por las Administraciones de las Comunidades Autónomas, sus Asambleas Legislativas y las instituciones autonómicas análogas al Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas Defensor del Pueblo, así como en los de resoluciones dictadas por las Entidades Locales comprendidas en su ámbito territorial”. Obsérvese que en el caso de las Entidades Locales, el Anteproyecto opta por una solución similar a la contenida en la LOPD , la de atribuir la competencia a un órgano independiente autonómico. Dicho órgano, por cierto, bien podría ser la Agencia autonómica de Protección de Datos (las existentes, Madrid, Cataluña y el País Vasco) o las que puedan crearse haciendo virtud de la necesidad de crear un órgano independiente (salvo convenio con la AGE).La cuestión es sumamente relevante desde el punto de vista de la autonomía decisional porque la competencia más importante de estos órganos independientes (al margen de la elaboración de informes anuales y otras) es la resolución de reclamaciones, que, tal y como están configuradas en el Anteproyecto y aunque no se diga expresamente, ha de entenderse que tienen valor ejecutivo y obligan, pues, en su caso, a facilitar la información que haya sido erróneamente denegada. Así se deriva de su regulación, en la que aparece como sustitutiva de los recursos administrativos y como previa a la vía contencioso-administrativa y de la atribución de sentido desestimatorio al silencio.

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