LA PROTECCIÓN DEL ENTORNO EDIFICADO EN LA POTESTAD MUNICIPAL DE OTORGAMIENTO DE LICENCIAS URBANÍSTICAS, por Antonio José Sánchez Sáez, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla

En nuestro Derecho urbanístico, la protección del entorno estético ya edificado se ha encauzado, principalmente, a través de las normas de aplicación directa, y, sobre todo, del principio de adaptación al ambiente. Éste ha existido en nuestra legislación urbanística desde 1956, y hace referencia a la necesidad de que las nuevas construcciones se adapten al entorno o ambiente urbano o natural en el que están situadas. La aplicación práctica del principio de adaptación al ambiente, una vez entrada en vigor nuestra Constitución y desarrollado su Título VIII, incumbe principalmente a la Administración municipal, en cuanto otorgante de licencias de obra, pero también a las Comunidades Autónomas, que son las competentes para el control de las edificaciones en suelo no urbanizable, la aprobación definitiva del planeamiento municipal y la subrogación en el ejercicio de las competencias locales cuando los municipios fallan en su gestión.

Sumario: 1. Introducción: el principio de adaptación al ambiente urbano. 2. Competencia normativa. 3. La competencia municipal de aplicación del principio de adaptación al ambiente construido. 4. Su control autonómico.

1. Introducción: el principio de adaptación al ambiente urbano

El principio de adaptación al ambiente ha existido en nuestra legislación urbanística desde 1956 , y hace referencia a la necesidad de que las nuevas construcciones se adapten al entorno o ambiente urbano o natural en el que están situadas. La adaptación al ambiente implica la obligación de armonizar estéticamente la edificación o construcción con el entorno urbano o natural en que éstas vayan a ubicarse. Se trata, por tanto, de un principio que interesa sólo, desde un punto de vista formal, a la vertiente estética del principio de desarrollo sostenible, ya que no tiene la ambición de coordinar la generalidad de implicaciones y consecuencias que traen consigo el binomio desarrollo-medio ambiente, ya sea éste urbano o natural, sino sólo desde una perspectiva estética y paisajística, la que se hace más visible para el ciudadano a primera vista.

El principio de adaptación al ambiente, en lo tocante al entorno puramente urbano, se encuentra recogido de manera supletoria en la letra a del art. 73 TRLRSOU de 1976 , que dice así:

Las construcciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuvieran situadas, y a tal efecto:

a) Las construcciones en lugares inmediatos o que formen parte de un grupo de edificios de carácter artístico, histórico, arqueológico, típico o tradicional habrán de armonizar con el mismo, o cuando, sin existir conjunto de edificios, hubiera alguno de gran importancia o calidad de los caracteres indicados.

Efectivamente, ese precepto tiene carácter supletorio para el derecho autonómico, en el cual ha sido reconocido de manera parecida, la mayor parte de las veces. Sin embargo, el enunciado recogido bajo la letra b) del art. 73 TRLRSOU de 1976 se encuentra recogido actualmente por el art. 10.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo , y lo hace con idéntica literalidad.

Art. 10.2 TRLS de 2008: 1. Para hacer efectivos los principios y los derechos y deberes enunciados en el Título I, las Administraciones Públicas, y en particular las competentes en materia de ordenación territorial y urbanística, deberán...:

2. Las instalaciones, construcciones y edificaciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuvieran situadas, y a tal efecto, en los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres, o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo.

Como se observa, este precepto hace referencia, más bien, a la protección del ambiente natural, puramente rural o del circundante a la ciudad, razón por la cual lo obviaremos en este pequeño estudio. Es cierto, no obstante, que la protección del medio ambiente construido también puede insertarse en el concepto amplio de medio ambiente, el medio ambiente urbano.

2. Competencia normativa

En primer lugar, en relación con la competencia normativa, son las CC.AA. las Administraciones competentes para desarrollar su regulación (que compete de forma básica al Estado), como materia inserta en sus competencias de desarrollo normativo y de gestión en materia de medio ambiente (arts. 149.1.23ª y 148.1.9ª CE) y de urbanismo, ordenación del territorio y vivienda (art. 148.1.3ª CE ).

3. La competencia municipal de aplicación del principio de adaptación al ambiente construido

En relación con la competencia de aplicación práctica del principio hay que decir que resulta claro que las licencias urbanísticas las conceden los Municipios, y que, al hacerlo, deben tener presente los postulados del art. 73 TRLRSOU , o art. 138, b TRLS 1992 , o del art. 10.2 TRLS de 2008 , y de los demás preceptos análogos que, desde la STC 61/1997 , existen en la legislación autonómica sobre urbanismo y ordenación del territorio.

Con ello queremos decir que la principal aplicación del principio se produce a la hora de otorgar o no la licencia urbanística a construcciones, edificaciones o instalaciones que puedan incurrir, o no, en los supuestos de hecho previstos en el art. 73, a TRLRSOU y en el art. 10.2 TRLS de 2008 .

4. Su control autonómico

Pero la STC 148/1991, de 4 de julio , consideró que las CC.AA. también son competentes en la protección del medio ambiente urbano, a la vista de sus competencias en materia de urbanismo y medio ambiente, por lo que es constitucional un precepto como art. 2.2 de la Ley 3/1985, de 29 de julio, de medidas urgentes en materia de urbanismo y protección de la naturaleza de Canarias, en el que se autorizaba a la Comunidad Autónoma a suspender cautelarmente las licencias urbanísticas de obras otorgadas por Ayuntamientos canarios cuando, a su juicio, vulneraban el art. 73 TRLRSOU de 1976 . Veamos el tenor literal del mismo:

Dos. En los supuestos contemplados en el art. 1° de la presente Ley, que puedan hallarse incursos en algunos de los casos contemplados en el art. 73 de la Ley del Suelo y que por su naturaleza no tengan entidad suficiente para incoarse expediente de declaración de espacio natural protegido de la Ley 15/75, o para la formación de un plan especial de protección del art. 17 de la Ley del Suelo, podrá decretarse de oficio o a instancia de parte la suspensión del acto o actos que amparan el uso del suelo y la edificación mediante resolución motivada

Los supuestos previstos en el art. 1º de esa ley se referían a los actos de uso del suelo y edificación realizados por particulares o empresas públicas o privadas, tuvieran o no autorización o licencia previa. Por tanto, se trata de suspender licencias municipales de obras para evitar daños al paisaje natural o al paisaje cultural, paisaje que no tenían la suficiente entidad, a juicio de la ley, como para ser protegidos mediante la incoación, respectivamente, bien del expediente de declaración de espacio natural protegido de la Ley 15/1975, de 2 de mayo, de Espacios naturales protegidos, o de su posterior Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los espacios protegidos y de la flora y fauna silvestres , o de la actual Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad ; bien de plan especial de protección, del art. 17 de la entonces vigente TRLRSOU de 1976 , y cuya finalidad, como hoy también la tienen esos planes en las legislación autonómica, era la ordenación de recintos y conjuntos artísticos, protección del paisaje y de las vías de comunicación, conservación del medio rural en determinados lugares, reforma interior, saneamiento de poblaciones y cualesquiera otras finalidades análogas.

El TC considera, por tanto, que:

“es indudable que los intereses públicos que anidan en los recursos naturales, paisajísticos o histórico-artísticos de las islas Canarias deben ser protegidos por los poderes públicos, por imperativo de los arts. 45 y 46 C.E., como afirma el Gobierno de Canarias. Y también que, como alega al unísono con el Parlamento, tales intereses en la protección del medio ambiente y del patrimonio histórico se encuentran incluidos en el circulo confiado a la competencia de la Comunidad Autónoma por su Estatuto de Autonomía y por la Ley Orgánica 11/1982, de 10 de agosto, de transferencias complementarias para Canarias. Pero tales competencias sólo pueden ser ejercidas en el modo dispuesto por el art. 2.2 de la Ley recurrida, en tanto en cuanto la medida de suspensión que allí se crea no venga a complementar las facultades de impugnación de actos locales en términos que resulten incompatibles con lo dispuesto por los arts. 65 y 66 L.B.R.L., desfigurando el modelo de autonomía local establecido en dicha Ley estatal (STC 213/1988, fundamento jurídico 3.º).”

El paisaje urbano o natural protegido en el art. 73 TRLRSOU puede ser objeto de protección de distintos poderes públicos, por imperativo de los arts. 45 y 46 de nuestra Constitución , que siempre hace referencia a “los poderes públicos” en plural, como ejemplo y modelo de competencia compartida, si bien, al ser la licencia de obras el centro de gravedad de esa protección, son los municipios los que, con mayor intensidad, ejercen su protección.

Las demás Administraciones (Estado, Comunidades Autónomas, Provincias) tendrán, más bien, un papel supletorio o subalterno, para los casos en que esa protección no se haya producido adecuadamente a nivel municipal. También intervienen en la medida en que tiene competencias de declaración de espacios naturales, de declaración de bienes inmuebles como BICs, o conjuntos histórico-artísticos, etc., lo que suscita una mayor protección posterior por parte de los Ayuntamientos, que deberán atemperar de forma más restrictiva las licencias de obras que se soliciten en esos entornos.

El límite que no debería sobrepasar la Comunidad Autónoma, al suspender, hasta un máximo de seis meses, como permitía la ley canaria, las licencias municipales, por razón del art. 73 TRLRSOU , era no caer en el control de oportunidad, y limitarse a un control de legalidad, motivando adecuadamente, de manera suficiente, qué concepto jurídico indeterminado de los previstos en ese artículo, y qué supuesto de hecho se ha concitado en cada caso, para intentar convencer al municipio de que lo revise de oficio. Si la Comunidad Autónoma no convenciera al municipio, siempre tiene abiertas las vías de impugnación previstas en los arts. 65 y 66 LRBRL .

En aplicación del art. 60 LRBRL , parece claro que si el Ayuntamiento no atiende la protección del art. 73 como es debido, a juicio de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, podrían éstas suspender esas licencias, y adoptar cualesquiera otra medidas necesarias para la protección del paisaje urbano afectado, lo que incluye la adopción de cualquier tipo de medidas cautelares, e incluso la impugnación de la licencia municipal ante los tribunales de lo contencioso-administrativo, como permiten los arts. 63 , 65 y 66 LRBRL.

La STC 61/1997, de 20 de marzo , salvó la letra b) del art. 138 TRLS de 1992 , como precepto “pleno” o “básico”, que coincidía plenamente con la letra b) del art. 73 TRLRSOU de 1976 , y con la letra c) del art. 60 LS 1956 , puesto que, al establecerse en ella medidas de protección del paisaje natural, podía entenderse incluida entre las competencias ambientales del Estado, sobre la base de la competencia prevista en el art. 149.1.23ª CE . Por tanto, la letra b) del TRLS de 1992 es de directa aplicación a las CC.AA., desplazando así a la letra b) de la TRLRSOU de 1976 :

“El art. 138, b) se basa en el art. 149.1.23 CE. La STC 149/1991, fundamento jurídico 1, D), afirma que el art. 149.1.23 permite al Estado establecer "toda la normativa que considere indispensable para la protección del medio ambiente". La protección de los valores estéticos del paisaje es también protección del medio ambiente”

La misma STC 61/1997 declaró inconstitucional la letra a) del art. 138 TRLS de 1992 , que tenía, como tantos otros en ese Texto Refundido, mero carácter supletorio. Al tratarse de una competencia autonómica, que rebosaba la competencia del Estado para establecer las condiciones básicas el derecho de igualdad en la propiedad urbana, han sido las CC.AA. las que han regulado, desde entonces, la adaptación de las nuevas construcciones al ambiente urbano. Para ABAD LICERAS, esa declaración de inconstitucionalidad de la letra a) del art. 138 TRLS de 1992 , y el mantenimiento de la letra b) del mismo suponía una preeminencia de la protección del paisaje natural sobre el paisaje urbano 1.

Como se ha dicho, la letra a) de la TRLRSOU de 1976 tiene vigencia supletoria, pues la STC 61/1997 , declaró inconstitucional y nulo el apartado primero de la Disposición derogatoria única del TRLS de 1992 , en el inciso en que derogaba, a su vez, la TRLRSOU de 1976 , lo que tuvo el efecto de hacer que éste Texto refundido de 1976 nunca hubiera sido, en realidad, derogado, por lo que sigue estando vigente incluso hoy en día, si bien, claro, en situación concreta de congelación, con carácter supletorio de la regulación autonómica. El apartado a del art. 73 TRLRSOU de 1976 es aplicable, pues, como “ius superveniens”, en lugar del declarado inconstitucional art. 138, a TRLS de 1992 . Así lo ha confirmado también la STS, Sala 3ª, Sección 5ª, de 20 de abril de 2002, Ponente D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, en su Fundamento Jurídico 2º .

En su competencia central de gestión urbanística, los ayuntamientos pueden someter a condición resolutoria el otorgamiento de sus licencias de obras, exigiendo que la edificación o instalación que fuera a ejecutarse espete los valores paisajísticos o patrimoniales del entorno. Así lo ha dicho la STSJC, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección Única, de 4 de enero de 2003, Ponente D. María Teresa Marijuán Arias.

Y las Comunidades Autónomas, por medio de su ramo competente en materia urbanística, deben controlar, al aprobar definitivamente el planeamiento urbanístico general, que dichos planes respetan las exigencias de protección ambiental y paisajística previstos en el art. 73 TRLRSOU , u homólogos, pues se trata de un principio que invoca la protección de cualquier Administración competente para ello. Así lo aseguró la STS, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 5ª, de 23 de marzo de 1998, Ponente D. Juan Manuel Sanz Bayón, en relación con las normas subsidiarias de planeamiento de la población del Pueyo de Jaca, en Panticosa .

Una competencia fundamental de las CC.AA. en relación con el principio de adaptación al ambiente es su papel de garantes del correcto ejercicio de las competencias urbanísticas por parte de los Ayuntamientos, paladinamente el control de legalidad de las licencias de obras, cuando se hubiesen otorgado sin respeto a los preceptos estatales o autonómicos que salvaguardan la adaptación al ambiente.

Sobre ello no vamos a hacer ninguna consideración especial más allá de los que dicen los arts. 65 y ss. de la LRBRL . Sí merece la pena recordar que la vía del art. 65 está abierta a CC.AA. y al Estado, a pesar de que éste parece legitimar la posibilidad de impugnación de los actos locales a la contravención de normativa estatal o autonómica que afecte al ámbito de sus competencias propias, pero es que el TS ha declarado en varias sentencias que también las CC.AA. tienen competencia para hacer cumplir el principio de adaptación al ambiente, como competentes que son en asuntos de protección paisajístico-ambiental o de protección del patrimonio histórico-artístico. Por la misma vía, añadiría yo, también podría el Estado invocar el art. 73, a TRLRSOU o el art. 138, b TRLS para requerir su cumplimiento ante un Ayuntamiento díscolo que otorgase licencias contrarias a la protección de un parque nacional o de un BIC, por ejemplo.

Tanto es así, que algunos pleitos se han sustanciado ante las Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, llegando alguno incluso ante el TS, por la oposición de una Comunidad Autónoma o de la Administración General del Estado, al otorgamiento de una licencia urbanística contraria al medio ambiente natural o cultural. De todas formas, suele ser la Comunidad Autónoma, y no el Estado, la Administración tutelar del correcto cumplimiento de la adaptación al ambiente por las entidades locales, a la vista de que son titulares de la mayoría de las competencias de gestión cultural y ambiental.

Para ello, la Comunidad Autónoma dispone de dos posibilidades:

requerir al Ayuntamiento para que cumpla el artículo concreto que se considera infringido (los que recogen a nivel nacional o autonómico el principio de adaptación al ambiente), para que anule el acto de otorgamiento de licencia, o de legalización de obras en el plazo máximo de un mes. El requerimiento debe estar bien motivado, para lo que no estaría de más que la Comunidad Autónoma apoyase la supuesta infracción con informes periciales que revelasen el impacto paisajístico de la construcción o instalación permitida o legalizada, o de la jurisprudencia que apoyase, en casos similares, la protección del principio de adaptación al ambiente. Debe realizarse en el plazo máximo de 15 días desde la recepción del acto administrativo por parte de la Comunidad Autónoma 2; posteriormente, puede la Comunidad Autónoma demandar al Ayuntamiento en vía contencioso-administrativa a partir del día siguiente a aquél en que venza el requerimiento dirigido a la Entidad local, o al de la recepción de la comunicación de la misma rechazando el requerimiento, si se produce dentro del plazo señalado para ello.

o interponer directamente el recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, ex art. 46.6 LJCA , plazo que comenzará a computar, por analogía, igualmente, a partir de la recepción, por la Comunidad Autónoma, de la comunicación que le haga el Ayuntamiento del acuerdo.

En materia de protección del patrimonio cultural, debe recordarse que las comisiones provinciales de patrimonio cultural se deben pronunciar con carácter previo para otorgar o no la autorización para intervenir en el patrimonio cultural.

Si la otorgan, permitirá que luego el municipio emita o no la licencia urbanística. Si no la otorga, el municipio no puede siquiera iniciar el procedimiento de otorgamiento de licencia de obras (STS, Sala 3ª, Sección 5ª, de 21 de enero de 1992, sobre conversión de una ventana en puerta en la fachada de una casa en la Plaza Mayor de Santillana del Mar.).

En la STS, Sala 3ª, de 31 de octubre de 1988, también se confirma que, cuando tiene que mediar la aprobación de la Dirección General de Bellas Artes del Ministerio, o de la Delegación Provincial en Jaén de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, esas autorizaciones, si son favorables a la intervención, permiten al Ayuntamiento otorgar o no la licencia de obras, pero ni siquiera pueden pronunciarse cuando esa autorización cultural es negativa, como en este caso.

En resumen, la aplicación práctica del principio de adaptación al ambiente, por tanto, una vez entrada en vigor nuestra Constitución y desarrollado su Título VIII tras la constitución de las Comunidades Autónomas, incumbe principalmente a la Administración municipal, en cuanto otorgante de licencias de obra, pero también a las CC.AA., que son las competentes para el control de las edificaciones en suelo no urbanizable, la aprobación definitiva del planeamiento municipal y la subrogación en el ejercicio de las competencias locales cuando los municipios fallan en su ejercicio 3.

Notas:

1.- Ciertamente no es así, pues los supuestos de hecho de protección de la adaptación al ambiente urbano recogidos en la letra a) del art. 138 TRLS de 1992 han sido recogidos por la legislación urbanística de muchas Comunidades Autónomas, como veremos más adelante. Pero es que, si en una Comunidad Autónoma no fuera así, siempre cabrá aplicar de forma supletoria la letra a) del art. 73 TRLRSOU de 1976 , que tiene idéntico contenido, y que ha sido redivivo tras la derogación de la parte remanente del TRLS de 1992 (la que dejó vigente la STC 61/1997 ) por la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones . Cfr. ABAD LICERAS, J. M., “Las normas urbanísticas de aplicación directa: análisis doctrinal y jurisprudencial ante la nueva Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones”, en La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, Nº 3, 1998, págs. 1625-1626.

2.- La reciente STS, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 5ª, de 25 de febrero de 2011, Ponente Dña. Pilar Teso Gamella , dictada en un recurso de casación en interés de ley, ha fijado la interpretación auténtica del dies a quo para el cómputo del plazo de 15 días de que dispone el Estado o la C.A. para requerir la anulación, por la entidad local, del acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico. Si el Ayuntamiento ha incumplido la obligación de notificar sus actos y acuerdos a la Administración autonómica o estatal, como le exige el art. 56.1 LRBRL , y la C.A., por ejemplo, hubiese tenido conocimiento de ese acto por un tercero, el plazo para ese requerimiento no comienza desde que la C.A. tuvo conocimiento del mismo, porque ello supondría que el Ayuntamiento de esa obligación podría acabar beneficiándose de su propio incumplimiento, al serle rechazado, por extemporáneo, el requerimiento que pudiese interponer frente al mismo, cuando el Ayuntamiento, más tarde, decidió comunicar el acto. El TS deja meridianamente claro que el cómputo del plazo comienza, siempre, a partir del día de la recepción de ese acto por parte del Ayuntamiento. En este caso, la sentencia que dio lugar al recurso de casación fue una del TSJCantabria, que admitía, erróneamente, el inicio del cómputo del plazo desde el momento en que la C.A. de Cantabria había tenido conocimiento del otorgamiento indebido de la licencia de construcción de 18 viviendas en San Vicente de la Barquera, una vez que incoó procedimiento sancionador contra la promotora, habiendo aportado ésta copia de la licencia recaída con anterioridad.

3.- Ése fue el presupuesto de hecho en el caso ventilado por la STS, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 5ª, de 14 de abril de 1992, Ponente D. Ángel Martín del Burgo y Marchán, pues el Ayuntamiento de Villacarriedo, sin planeamiento, no ejercicio su potestad de licencia en un caso de elevación de la cubierta de un edificio, ante lo cual fue la Diputación Regional de Cantabria la que se subrogó en esa competencia y denegó esa licencia, por contravenir el ambiente circundante, con alturas más bajas, ex art. 98.3 RP , denegación que fue validada por el TS.

Comentarios