Los Ayuntamientos ostentan competencia para establecer prescripciones de orden urbanístico para la instalación de antenas y estaciones de telecomunicaciones en los tejados de las edificaciones

La Sala revoca la sentencia que anuló los arts. 10 y 11 de la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones Urbanísticas para la Instalación y Funcionamiento de los Elementos y Equipos de Telecomunicaciones de Cangas de Morrazo -Pontevedra-, porque si bien los preceptos anulados prohíben la instalación de estaciones base y antenas sobre mástiles o estructuras en suelo urbano y zonas residenciales y hasta 250 m. de cualquier edificación, sin embargo no prohíbe en esa clase de suelo la instalación de antenas y estaciones en los tejados de las edificaciones; prescripción de orden urbanístico que entra dentro de las competencias municipales, sin establecer restricciones absolutas ni desproporcionadas al derecho de las operadoras.

Iustel

En este caso, la limitación se refiere a la instalación de antenas sobre mástiles o estructura apoyadas sobre el terreno, pero no cuando las estaciones se sitúan en cubiertas de edificios, cuyo contenido se circunscribe a la reducción del impacto visual mediante la regulación de cuestiones como la altura máxima de las instalaciones y los retranqueos respecto del plano de fachada, sin limitación alguna de la clase de suelo en que se asienta la edificación en cuya cubierta es posible ubicar las instalaciones, dejando así la afirmación de restricción absoluta de las medidas contempladas en la Ordenanza, que asume la sentencia, sin apoyo.

Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 21 de febrero de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 17143/2005

Ponente Excmo. Sr. ANTONIO MARTI GARCÍA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 17143/2005, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación del Ayuntamiento de Cangas de Morrazo, contra la sentencia dictada el día 15 de septiembre de 2005 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en los autos número 5434/2002, en el que se impugnaba la aprobación definitiva por dicho municipio de la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones Urbanísticas para la Instalación y Funcionamiento de los Elementos y Equipos de Telecomunicaciones en su término.

Habiendo comparecido como parte recurrida Vodafone España, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Cesáreo Hidalgo Senén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Primera, dictó sentencia el día 15 de septiembre de 2005, cuyo fallo dice: "Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "AIRTEL MÓVIL, S. A. " contra la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones Urbanísticas para la Instalación y Funcionamiento de los Elementos y Equipos de Telecomunicación en el término municipal de Cangas y anulamos por ser contrario a derecho su artículo 10 en cuanto prohíbe la instalación de antenas base y antenas sobre mástiles o estructuras en suelo urbano y su artículo 11, apartados a y b, excepción hecha de la prohibición de emplazamiento que se contiene en el apartado b con relación a bienes del patrimonio histórico artístico catalogados en el planeamiento general; sin hacer especial condena en costas.".

SEGUNDO.- Por la representación procesal del Ayuntamiento de Cangas de Morrazo, se interpuso recurso de casación mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2005.

TERCERO.- Mediante providencia dictada el día 14 de marzo de 2007, por la Sección Primera de esta Sala se acordó la admisión del recurso interpuesto y remitir las actuaciones a la Sección Segunda, la que a su vez acordó, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el 8 de enero de 2008.

CUARTO.- Mediante escrito presentado el 31 de mayo de 2007, Vodafone España, S.A. manifestó su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo su inadmisión.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de febrero de 2012, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal del Ayuntamiento de Cangas de Morrazo (Pontevedra) la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 15 de septiembre de 2005, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuestos por la referida entidad, contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Cangas de la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones Urbanísticas para la Instalación y Funcionamiento de los Elementos y Equipos de Telecomunicación -B.O.P. de Pontevedra n.º 169, de 4 de septiembre de 2002-.

La sentencia de instancia parte de la conceptuación de las atribuciones administrativas sobre la ordenación de las telecomunicaciones como competencias concurrentes, trayendo a colación las líneas esenciales de la intervención de los Municipios en la materia, presidida por el principio de autonomía municipal, tal como fueron reflejadas en nuestra sentencia de 18 de junio de 2001 y 15 de diciembre de 2003.

Tras ello, analizó los diferentes artículos impugnados por las partes recurrentes. En concreto, y atendiendo al contenido impugnatorio del escrito de interposición, interesa dejar constancia de los fundamentos que resuelven estimar el recurso contencioso-administrativo en relación las cuestiones que habrán de centrar nuestro análisis.

El fundamento jurídico cuarto examina la legalidad de los artículos 10 y 11 de la Ordenanza, en lo relativo a la prohibición de la instalación de estaciones base sobre mástiles o estructuras en determinadas clases de suelo, que acuerda anular conforme la siguiente motivación:

"CUARTO: El artículo 10 establece la prohibición de la instalación de estaciones base y antenas sobre mástiles o estructuras en determinadas clases de suelo (suelo rústico de protección de espacios naturales, de costas, de cauces pluviales o equiparables, suelo de núcleo rural en cualquiera de sus calificaciones y suelo urbano residencial.

Con relación a dicho precepto parece oportuno resaltar que la prohibición de las instalaciones de mención en suelo rústico especialmente protegido responde esencialmente a la normativa legal vigente a la fecha de la aprobación de la Ordenanza, concretamente a la previsión del artículo 79.2 de la Ley 1 /1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia, que contempla para esa clase de suelo, además de las limitaciones establecidas con carácter general para el suelo rústico común, la prohibición de cualquier utilización que implique transformación de su destino o naturaleza o lesione el valor específico que se quiera proteger. Y es que parece fuera de toda duda que las características de las estaciones base y de las antenas sobre mástiles o estructuras permite considerar la instalación de las mismas como incursas en al prohibición específica del artículo de mención.

También la prohibición de las instalaciones en suelo de núcleo rural responde esencialmente a la Ley 1 /1997que prevé en el art. 76 para esta clase de suelo, en el apartado 1, usos relacionados con las actividades propias del medio rural y con las necesidades de la población residente en dichos núcleos y, en el apartado 4, que los tipos de construcción deberán ser adecuados a la condición de las edificaciones propias del medio rural en que se emplazan.

Se comprenderá que en cuanto se limita el artículo 10 de la Ordenanza ha de recoger las previsiones urbanísticas de la Ley 1/1997, mal puede aceptarse, en la redacción del precepto de mención, un exceso competencial.

Mayor complejidad ofrece que el artículo 10 de la Ordenanza extienda la prohibición de instalación al Suelo urbano residencial, cuando el régimen del suelo urbano de la Ley 1/1997 no prevé restricción alguna. En este concreto supuesto sí es de apreciar un exceso competencial en la Ordenanza que, en definitiva, viene a modificar el régimen del suelo urbano.

Y lo mismo procede indicar con relación al artículo 11 en cuanto establece en sus apartados a y b la prohibición de emplazamiento a una distancia menor de 250 metros de cualquier edificación existente o de los suelos excluidos del artículo 10.

Así como la prohibición del artículo 10 en suelo rústico especialmente protegido y en suelo de núcleo rural responde a razones urbanísticas y por ello entra dentro de la esfera competencial propia del Ayuntamiento demandado, sin perjuicio de la correspondiente a la Comunidad Autónoma,-afirmación que debe hacerse extensiva a la protección que se dispensa en el artículo 11. b, in fine a los bienes del patrimonio histórico, estableciendo también una separación de las instalaciones de 250 metros, y a la previsión del artículo 11. d que prohíbe el emplazamiento a una distancia menor que la altura máxima total establecida en el artículo 9, medida desde los lindes de la parcela vecina, no puede sostenerse lo mismo con relación a la prohibición del apartado a y b del artículo 11, excepción hecha, como ya se puntualizó, de los bienes del patrimonio histórico, pues respondiendo a la protección de las emisiones radioeléctricas, excede sin duda de la competencia municipal. (...).".

SEGUNDO.- La referida parte recurrente interesa en su escrito de formalización del recurso de casación que se case y anule la sentencia recurrida, dictándose otra que, desestimando el recurso contencioso-administrativo, declare conforme a Derecho los artículos 10 y 11, apartados a) y b) de la Ordenanza impugnada.

Ello con sustento en un único motivo de casación, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, estimando que la sentencia recurrida, al estimar la demanda contencioso-administrativa infringe las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Mas en concreto, el motivo alega que aquellos preceptos anulados por la sentencia ahora recurrida prohíbe la instalación de estaciones base y antenas sobre mástiles o estructuras en determinadas clases de suelo (suelo urbano y zonas residenciales) y hasta 250 metros de cualquier edificación, pero no prohíbe en aquella misma clase de suelo la instalación de antenas y estaciones en los tejados de las edificaciones; prescripción de orden urbanístico que entra dentro de las competencias municipales, sin establecer restricciones absolutas ni desproporcionadas al derecho de las operadoras, ya que pueden instalar las antenas en los tejados de los edificios, incluido el núcleo urbano de Cangas.

TERCERO.- A su vez, el escrito de oposición se limita a solicitar la inadmisión del recurso de casación, que se sustenta en la afirmación que el recurso se dice fundamentar en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio o normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, y en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, si bien unificando aquellos dos motivos de casación, recogidos en los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, en uno sólo, transcribiendo lo ya expuesto en su escrito de preparación, además de forma desordenada y caótica, sin mantener una línea argumental clara ni lógica.

Asimismo aduce el escrito de oposición que el recurso cita sin orden ni concierto sentencias diversas y normas varias sin establecerse como han sido infringidas por la sentencia, al limitarse la recurrente a redactar un documento desordenado sobre cuestiones diversas, como son las emisiones radioeléctricas, las competencias municipales o las actividades clasificadas, sin establecer ningún nexo entre la sentencia recurrida y la multitud de disposiciones citadas y sentencias reproducidas.

Motivo de inadmisión que desestimamos, pues no incurre el escrito de formalización en los vicios que se le reprochan.

El recurso de casación efectúa crítica de la sentencia objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, cual es que los preceptos de la Ordenanza no prohíben la instalación de infraestructuras de telecomunicación en suelo urbano o en la proximidad de edificaciones del municipio de Cangas, sino que dichas infraestructuras se asienten en mástiles, sin limitación para su instalación en las cubiertas de las edificaciones; lo que realiza conforme un discurso argumentativo lógico y racional desde el sentir de la impugnación, con apoyo de los fundamentos jurídicos que de manera ordenada aporta y sin confusión del motivo de casación con otros distintos que hubieran debido ser articulados de manera independiente, al punto que nada refiere el escrito en relación el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, que sin embargo el de oposición afirma como ejemplo de confusión.

CUARTO.- Es doctrina reiterada de este Tribunal, al punto que constituye una constante de obligada consideración en cuanto se trata de delimitar el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, la que declara que " La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales ", si bien " El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.".

Dicho lo anterior, el único motivo del recurso de casación viene referido a la legalidad de los fundamentos que la sentencia de instancia dedica al análisis de los artículos 10 y 11 de la Ordenanza, en los particulares que anula en cuanto establecen la prohibición de instalación de antenas apoyadas sobre el terreno en suelo urbano con calificación de uso dominante residencial (art. 10), así como en una distancia de 250 metros a cualquier edificación existente o a los ámbitos en los que se prohíbe su instalación (art. 11).

Motivo que incide, como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de enero de 2011 (recurso 1281/2007 ), en uno de los pilares sobre los que se ha ido construyendo nuestra doctrina sobre las competencias de los Municipios en materia de instalación de elementos destinados al servicio de las telecomunicaciones, esto es en la proclamación del carácter condicionado o limitado de aquella potestad normativa, por cuanto el derecho de las operadoras a la prestación del servicio, así como el de los usuarios a su recepción, impide que, en el ejercicio de aquélla, puedan imponerse restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones o limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Así, hemos declarado, en la Sentencia de 4 de mayo de 2010 (recurso 4801/2006 ), que la interdicción de establecer restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público o privado de los operadores a que alude el art. 29 de la LGT, no debe ser interpretada en el sentido de que deba garantizarse, siquiera alternativamente, el derecho de los operadores a la ocupación de cada franja o porción, bien del dominio público, bien del dominio privado, pues, en tal caso, las competencias municipales que se proyectan sobre el campo de las telecomunicaciones, en especial la urbanística, sanitaria y medioambiental, se verían claramente cercenadas, impidiéndoles de facto establecer prohibiciones al establecimiento de instalaciones sobre zonas determinadas. Y que, por el contrario, la prohibición de establecer restricciones absolutas se refiere, bien a la imposibilidad de prestar adecuadamente el servicio en determinada zona o lugar, bien a la posibilidad de prestarlo sólo en condiciones de gravosidad desproporcionada en relación con los beneficios que la restricción pueda revertir a los intereses municipales.

En aplicación de lo anterior, hemos anulado, verbigracia, en la sentencia de 5 de octubre de 2010 (recurso 3648 / 2007), la prohibición de instalación de antenas en cualquier porción de terreno del término municipal que no estuviera calificada urbanísticamente como de uso industrial en un término municipal, pues, unida a la coetánea imposición de su establecimiento a cierta distancia a los suelos clasificados como suelo urbano o urbanizable, producía una grave quiebra del derecho a la prestación del servicio por las compañías operadoras del sector. Y en la de 14 de septiembre de 2010 (recurso 5475/2005), anulamos con base en una consideración similar la imposición de que las instalaciones de telefonía móvil hubieran de ser ubicadas obligatoriamente en suelo no urbanizable, y, dentro de él, preferentemente en suelo no urbanizable de propiedad municipal con una distancia de, al menos 1000 metros lineales de suelo calificado como urbano o urbanizable.

Lo que ocurre es que en aquellos supuestos, a diferencia del que ahora nos ocupa, quienes en cada caso desempeñaban el oficio de partes recurrentes argumentaron la desproporción que, no obstante la competencia general de los Municipios para regular -imponiendo los correspondientes condicionantes- el régimen jurídico de la instalación de antenas en el término municipal, suponían determinadas restricciones de las que se deducía lo imposibilidad o excesiva gravosidad de su prestación. Por el contrario, la recurrente en la instancia alegaba que los artículos 10 y 11 de la Ordenanza de Cangas impiden la ubicación de las estaciones base de telefonía móvil en suelo rústico protegido, en suelo de núcleo rural, en suelo urbano con calificación residencial, y a 250 metros de cualquier edificación o los anteriores ámbitos donde estén prohibidas estas instalaciones, cuando lo cierto es que la limitación se refiere a la instalación de antenas sobre mástiles o estructura apoyadas sobre el terreno, pero no cuando las estaciones se sitúan en cubiertas de edificios, supuesto que viene contemplado en el artículo 7 de la Ordenanza, cuyo contenido se circunscribe a la reducción del impacto visual mediante la regulación de cuestiones como la altura máxima de las instalaciones y los retranqueos respecto el plano de fachada, sin limitación alguna de la clase de suelo en que se asienta la edificación en cuya cubierta es posible ubicar las instalaciones de telefonía, dejando de esta manera la afirmación de restricción absoluta de las medidas contempladas en la Ordenanza, que asume la sentencia objeto de recurso, sin apoyo ni justificación.

La estimación del recurso de casación en los términos indicados determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional, que debamos resolver lo procedente respecto del recurso interpuesto dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que conforme lo expuesto se concreta en la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Vodafone España, S.A contra los artículos 10 y 11 de la Ordenanza de Cangas, Reguladora de las Condiciones Urbanísticas para la Instalación y Funcionamiento de los Elementos y Equipos de Telecomunicación en su término, manteniéndose en todo lo demás el fallo de la sentencia de instancia, por cuanto no se cuestiona la desestimación de la impugnación efectuada contra los artículos 31, 32, 35 y las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera.

QUINTO.- No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, en la redacción de aplicación por razón temporal, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley, en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Cangas de Morrazo, que actúa representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Caloto Carpintero, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Primera), de fecha 15 de septiembre de 2005, recaída en el recurso contencioso administrativo número 5434/2002, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO.- Desestimamos íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Vodafone España, S.A. contra Acuerdo de 26 de julio de 2002 de aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Cangas de Morrazo, de la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones Urbanísticas para la Instalación y Funcionamiento de los Elementos y Equipos de Telecomunicación -B.O.P. de Pontevedra n.º 169, de 4 de septiembre de 2002. Sin que haya lugar a la expresa condena en costas en la instancia ni respecto de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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