NOTA SOBRE LAS MODIFICACIONES DEL CANON DEL AGUA Y EL PAPEL DE LAS EMPRESAS SUMINISTRADORAS DEL SERVICIO MUNICIPAL DE ABASTECIMIENTO QUE PREVÉ LA LEY DE ACOMPAÑAMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA PARA 2012, por Alexander Pérez Castro, abogado de Muñoz Machado Abogados

En esta nota se analiza la propuesta de modificación del canon del agua prevista en la Ley de acompañamiento de los Presupuestos de la Generalitat de Cataluña para 2012, su impacto en las empresas suministradoras de agua y los consumidores finales, llegando a conclusiones que ponen en duda su constitucionalidad por tratarse de una reforma arbitraria e injusta que configura un proyecto que, careciendo de una falta clara de justificación para las desproporcionadas medidas que supone, es atentatorio de los principios de seguridad jurídica, capacidad contributiva y eficiencia administrativa.

1. Con motivo de la tramitación de los Presupuestos de la Generalitat de Cataluña para 2012 y de su Ley de acompañamiento, se discute estos días en el Parlamento catalán la introducción de una serie de medidas fiscales y financieras entre las que destaca especialmente una modificación introducida en el canon de agua 1. Una modificación que de una u otra forma afecta a todas las partes implicadas: a la Agencia Catalana del Agua (en adelante ACA), que tiene en este canon su principal fuente de ingresos; a las empresas suministradoras, que se verán especialmente perjudicadas por una normativa manifiestamente ilegal; y, finalmente, a los usuarios (consumidores finales), que sufrirán inexorablemente una subida en la tarifa que no se verá reflejada en la letra del recibo.

La principal novedad de esta pretendida modificación radica en que se altera la condición fiscal que hasta ahora se atribuía a las empresas suministradoras, de tal forma que pasan a ser configuradas no sólo como expresos sustitutos del contribuyente, sino también como propios contribuyentes, como sujetos pasivos del canon al margen de su condición de sustituto expreso de los consumidores.

La primera de estas posiciones no plantea en principio diferencia alguna respecto del régimen actualmente en vigor, en cuanto que las empresas suministradoras ya venían actuando en la práctica como sustitutos de hecho de los contribuyentes. Es cierto, que de los primeros apartados del artículo 75 del vigente Decreto Legislativo 3/2003, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la legislación en materia de aguas de Cataluña, podría desprenderse que las empresas suministradoras actuaban “en nombre y por cuenta de la Agencia Catalana del Agua“, debiendo declarar e ingresar, mediante autoliquidación, el importe recaudado, lo que no sería acorde con esta condición de sustituto que predicamos; sin embargo, de una interpretación sistemática de la normativa de aguas catalana en su totalidad y, fundamentalmente, del apartado 6 del artículo 75, no cabe deducir más conclusión que la atribución de la condición de sustitutos de hecho a las empresas suministradoras en tanto que “La Agencia Catalana del Agua puede exigir a las entidades suministradoras el importe del canon del agua que no se hubiera incluido en el documento que incorpora la factura emitida por el servicio de suministro de agua”, con independencia que su calificación jurídica no fuera expresamente la de sustitutos.

En cualquier caso, el verdadero problema de la calificación expresa de sustitutos de las empresas suministradoras que ahora se propone no sería la calificación misma –que prácticamente no supondría novedad con el régimen anterior-, sino la extensión de esta sustitución que con la reforma abarcaría la obligatoria financiación de la morosidad del canon 2 por parte de las empresas suministradoras. Unos impagos que ahora deberán ser asumidos en su totalidad por las empresas suministradoras.

En efecto, el artículo 75.6 de la vigente normativa, anteriormente transcrito, colocaba a las empresas suministradoras en una situación de sustitución de hecho, pero sólo respecto de las cantidades que no se hubieran incluido en la factura; mientras que las cantidades debidamente incluidas y aun así impagadas por los usuarios no eran asumidas por las empresas suministradoras, cuya única obligación en tales casos sería la de comunicarlas y documentarlas a la ACA, que sería quien se encargaría de exigirlas en vía de apremio a partir de entonces. Esta situación variaría sustancialmente con las reformas previstas, al obligarse a las empresas suministradoras a asumir el impago de los morosos del canon en todos los supuestos, tanto si las cantidades no se hubieran incluido en la factura como si se hubiese hecho y no se hubiesen cobrado, a pesar de que la recaudación que realizan las empresas suministradoras a los consumidores del servicio se hace por cuenta de la Generalitat y del hecho de que al ser las empresas suministradoras quienes asuman el impago se esté haciendo recaer la carga tributaria en una persona distinta (la empresa suministradora) de quien realiza el consumo (el usuario final). Se trataría, en suma, de un negocio redondo para la ACA en el que se garantiza el total cobro del canon en todos los supuestos, y ni siquiera asume la Administración los gastos de la vía de apremio en caso de impago, pues hace descansar esa obligación en las empresas suministradoras que deberán asumir todos los costos de la gestión del cobro en la vía civil.

La propuesta de modificación excede la obligación de las empresas suministradoras, en su condición de sustituto obligatorio, de asumir el impago en caso de morosidad de los usuarios, lo que ya de por sí plantearía fundados visos de inconstitucionalidad al limitar seriamente las posibilidades reales del sustituto (las empresas suministradoras) de obtener el justo resarcimiento de las obligaciones asumidas en la lenta y costosa vía de la reclamación civil como única posibilidad, cuando ni siquiera esta vía le garantizaría la efectiva recuperación; sino que además las obliga a asumir todos los costos de gestión, recaudación y de reclamación del canon sin compensación alguna. Esto es, tanto si las empresas suministradoras llevan a cabo la efectiva recaudación del canon en plazo, como si ante su imposibilidad deben iniciar las correspondientes reclamaciones en la vía civil, ninguno de esos costes de gestión, recaudación y reclamación que conlleva su actuación serán compensados por la ACA, sino asumidos obligatoriamente por éstas sin compensación alguna 3.

2. Es en este punto donde debe traerse a colación la existencia de una serie de acuerdos suscritos por la Administración y las empresas suministradoras de agua por los que la ACA venía asumiendo hasta ahora los costes de gestión de la recaudación, mediante un premio de cobranza que cobraban las empresas suministradoras por la gestión y recaudación del canon encomendada. Tanto es así, que el pasado 27 de julio suscribieron ambas partes la extensión de este premio de cobranza hasta el 31 de diciembre de 2015. Sin embargo, como hemos visto, con la modificación propuesta se llevaría a cabo de un plumazo, y sin compensación alguna, el incumplimiento contractual unilateral del convenio suscrito por parte de la ACA, por lo que las empresas suministradoras no recibirían ya compensación alguna por la gestión de la recaudación encomendada pese a estar obligadas a realizarla, lo que atentaría contra el más básico principio de seguridad jurídica de nuestro ordenamiento, con las consabidas repercusiones que ello supone, ya no sólo para la confianza empresarial interna sino para la inversión internacional también.

Nótese, el sustancial cambio que se propone: hasta ahora, las empresas suministradoras llevaban a cabo la recaudación del canon del agua por el que recibían un premio de cobranza, de tal forma que sólo asumían –solidariamente- el impago de los usuarios respecto de los conceptos que no se habían incluido en la factura, mientras que los incluidos y no pagados, es decir, los impagados propiamente dichos simplemente se comunicaban a la ACA, que era quien se encargaba de la reclamación en vía de apremio a partir de entonces y ninguna responsabilidad se predicaba respecto de las empresas suministradoras. Este es el sistema que marca la más pura lógica jurídica en tanto que las empresas suministradoras tienen la encomienda de la gestión y recaudación del canon, por cuenta de la Generalitat, pero no tienen por qué asumir el coste de la gestión de la recaudación ni financiar la morosidad que resulte del sistema.

Sin embargo, lo que se propone ahora choca frontalmente con los más básicos principios de nuestro ordenamiento jurídico al obligar a las empresas suministradoras a asumir el coste de la gestión y recaudación sin recibir premio de cobranza alguno por ello –incumpliendo los acuerdos suscritos-, y debiendo asumir además el impago de los usuarios morosos y los costes de reclamación, tanto judiciales como, sin que exista además una posibilidad real de resarcimiento; por lo que en el mejor de los casos, las empresas suministradoras estarían financiando a la Administración la morosidad de los usuarios (si es que llegan finalmente a cobrarlo) al estar obligadas a ingresar mensualmente a la ACA los importes repercutidos netos, tanto si los cobran como si no; y en el peor de los casos, simplemente asumirían un impago que en realidad correspondería asumir únicamente a la ACA y nunca recuperarán, convirtiéndose en verdaderos garantes de los impagos del canon del agua, a pesar de actuar por cuenta de la ACA 4.

3. Al margen de lo anterior, también propone la modificación configurar a las empresas suministradoras como contribuyentes con independencia de su simultánea condición de sustitutos, esto es, como sujetos pasivos mismos del canon. Extremo que podría plantear de por sí un problema constitucional por la doble imposición sobre un mismo bien o servicio que supone.

Lo que se propone con ello no es más que rescatar el canon de captación de agua que hasta ahora se encontraba exento conforme al artículo 64.2.d) por el que quedaban exentos de pago del canon del agua el abastecimiento hecho a través de las redes básicas definidas por esta Ley y, en general, el abastecimiento en alta de otros servicios públicos de distribución de agua potable. De esta forma, el nuevo artículo 67.1 del proyecto propone que “la base imponible está constituida, en general, por el volumen de agua utilizado o, si no se conoce, por el volumen de agua estimado, expresado, en todo caso, en metros cúbicos. En los supuestos de usos de agua para el abastecimiento a terceros, se entiende que el volumen de agua utilizado incluye el volumen de agua captado del medio, el entregado por terceros y el producido en instalaciones de tratamiento de agua marina”. Resulta esclarecedor que un proyecto similar ya se propuso en el año 2006 a través del entonces Conseller Salvador Milà que pretendía exigir un canon de disponibilidad del agua. Sin embargo, la propuesta fue finalmente desechada ante la imposibilidad de justificar la subida que el canon hubiera provocado en la tarifa final.

Aparte de la falta de justificación de la propuesta y de la subida de la tarifa, de la que entonces carecía aquella y ahora carece ésta, el primer escollo legal para la atribución de la condición de sujeto pasivo a las empresas suministradoras radica en que se estaría gravando doblemente por el mismo volumen de agua (por el mismo consumo) conforme al nuevo artículo 67.1, en tanto que se gravaría primero a la empresa suministradora de agua por hacer “uso” del agua para el abastecimiento a terceros, pero también al usuario final por consumirla cuando el agua sigue siendo la misma, lo que conduciría al absurdo de configurar a la empresa suministradora como contribuyente y sustituto del consumidor final por el mismo agua. No obstante, cabe apuntar que, aunque de difícil justificación, esta doble imposición no supondría de por sí una imposibilidad material de llevarlo a cabo conforme a la Constitución; lo que verdaderamente podría plantear un obstáculo insalvable para su viabilidad constitucional sería la vulneración del principio de capacidad contributiva que aquella consagra, y que ha sido ampliamente difundido por la doctrina jurisprudencial, un principio por el que se determinaría la aptitud para ser sujeto pasivo de obligaciones tributarias y sostener los gastos del estado.

Por más que desde la Administración pretenda sostenerse que las empresas suministradoras realizan un “uso” demostrativo de la capacidad contributiva cuando captan el agua para abastecer a terceros, difícilmente puede defenderse, sin embargo, que el hecho imponible por el que se pretende imponer este canon a las empresas suministradoras constituya una manifestación de riqueza como viene exigiendo la doctrina jurisprudencial; sostener lo contrario supondría cobrar a las empresas suministradoras el gravamen de un servicio que recibe otro sujeto: el consumidor final.

4. A estas alturas, a nadie puede escapársele que la única justificación en la que se apoyan las medidas propuestas es puramente económica, la intención de la Administración de asegurarse el cobro de todas las facturas del canon del agua y sanear la ACA, una entidad que cerrará el 2011 con una deuda cercana a los 1.500 millones de euros y con unos vencimientos previstos para el 2012 de casi 300 millones de euros. Tanto es así, que el propio preámbulo del proyecto de Ley explicita tal finalidad. El problema es que esa finalidad no es suficiente para imponer la sustancial modificación que se propone desde el mismo momento en que debe ponderarse, como es el caso, con los derechos y legítimos intereses de otros participantes en el mercado con los que confronta: desde los usuarios finales a las propias empresas suministradoras de agua, exigiendo a los primeros una subida del recibo del agua y a los segundos que financien la morosidad de los usuarios asumiendo de paso y sin compensación alguna todos los gastos de gestión, recaudación y reclamación de cantidades, sin otorgarles siquiera el más mínimo mecanismo real y efectivo de resarcimiento de las obligaciones asumidas en concepto de sustituto.

En cualquier caso, la finalidad única de la modificación es obtener un incremento en los ingresos de la ACA, demostrando el gobierno catalán que le es totalmente indiferente si ese incremento será soportado por las empresas suministradoras o por los usuarios finales; que por lo demás es plenamente consciente que tanto los gastos de gestión, recaudación y reclamación de pagos por el canon (en concepto de sustitutos), como el canon de captación (en concepto de contribuyente) que deberá pagar la empresa suministradora las obliga irremediablemente a repercutirlos a los consumidores finales. La ventaja para la Administración de esta fórmula de repercusión es la falta de transparencia en la letra del recibo para los usuarios, de tal forma que la ACA recibirá su aumento de ingresos pero la falta de transparencia difuminará la subida en la tarifa debido a que el sobrecoste por el canon que se impone a las empresas suministradoras se incorporará en la factura en la parte del costo del servicio que prestan éstas y no en el canon complementario que cobra la Generalitat, por lo que el ciudadano no percibirá en el recibo la presencia del nuevo gravamen aunque sí la subida del precio. Se trata, por tanto, de una verdadera subida encubierta del precio operada por la Administración –nada transparente en el recibo- que, ante los ciudadanos, será responsabilidad de las empresas suministradoras, cuando la realidad es que el incremento no irá a estas empresas sino a la ACA.

No debe obviarse al respecto que el Tribunal Constitucional ha sido tajante en cuanto a la debida correspondencia entre el medio que se articule para gravar el hecho imponible y el fin perseguido para ello, por lo que no ha dudado en tachar de inconstitucionalidad la falta de esa correspondencia (por todas, STC 46/2000, de 17 de febrero de 2000, Referencia Iustel §104030) cuando el medio utilizado no era el adecuado y aun siendo la finalidad perseguida constitucionalmente lícita, lo que podría predicarse de nuestro supuesto de estudio donde la lógica y la eficiencia hubieran marcado que la Administración subiese directamente el tipo impositivo del canon para conseguir mayores ingresos, en vez de operar el incremento mediante un sistema encubierto que le permitía evitar las consecuencias políticas de la subida. Una decisión que, cuanto menos, chocaría con el principio de eficiencia administrativa garantizado en la Constitución al crear costes y gestiones innecesarias.

5. Otro aspecto controvertido que plantea la modificación prevista es el de la virtualidad del principio de progresividad de las tarifas que establece la propuesta para incentivar el consumo racional de los consumidores finales, extremo del que no se podría plantear ningún reproche por vía de principio. El problema es que tal circunstancia pierde, al menos en parte, su sentido desde el mismo momento en que el canon exigido a las empresas suministradoras es de carácter fijo, lo que alteraría la progresividad del sistema.

6. Mención especial merece el hecho de que la modificación propuesta no sólo suscita dudas sobre su legalidad, como hemos apuntado, sino que también podría tener un importante impacto negativo sobre la tesorería de la ACA que, a partir de ahora, no podrá deducir el IVA soportado. Hasta ahora, la ACA prestaba su NIF a las empresas suministradoras y en las facturas que éstas giraban a los consumidores finales aparecían dos conceptos distintos (consumo y canon), dos IVA distintos y dos NIF distintos (el de la ACA y el de la empresa suministradora). Con la modificación habrá una única base imponible y por lo tanto un único cargo en concepto de IVA, siendo las empresas suministradoras quienes, en concepto de sustituto del contribuyente, cobrarán el canon del agua y soportarán el IVA, lo que supone que la ACA ya no podrá deducir ese IVA que se estima en unos 35 millones de euros en 2012, lo que podría implicar además una necesaria regularización al alza en las cuotas de las inversiones de la ACA de los últimos años. No obstante, es cierto, que la ACA seguirá repercutiendo el IVA a través de los usuarios industriales a los que se cobra el canon directamente, lo que supone que podrá seguir deduciéndose este IVA y se diluirían los efectos aquí apuntados.

7. En conclusión, la modificación sobre el canon del agua que se discute en el parlamento catalán, rebasa los límites de la legalidad en diferentes extremos, adoleciendo de una falta clara de justificación para las desproporcionadas medidas que supone, más allá de la finalidad puramente económica del incremento de los ingresos de la ACA. Una finalidad de la que no tendría que hacerse ningún reproche si no es por el hecho de que confronta con los derechos y legítimos intereses del resto de agentes del mercado, lo que obliga a una justa ponderación que, sin embargo, la Administración ha resuelto a su favor vulnerando, en muchos aspectos, los derechos de aquéllos sin una justificación suficiente, lo que convierte a la reforma en arbitraria e injusta en determinados puntos, configurando un proyecto que podría ser atentatorio del principio de seguridad jurídica, principio de capacidad contributiva y al principio de eficiencia administrativa.

Una reforma, en suma, que no puede calificarse más que de torticera y posibilista. Sirva especialmente de ejemplo el dato de que en el proyecto inicial se preveía un canon de captación de agua para todas las empresas suministradoras, sin excepción, como hemos visto. Sin embargo, habida cuenta que ello afectaría también a la empresa pública Aigües Ter-Llobregat, principal compañía abastecedora de agua del área metropolitana de Barcelona, respecto de la que se última en estos días su venta, se han propuesto posteriormente diferentes enmiendas para incluir la exención subjetiva de las empresas distribuidoras en alta de titularidad pública con la única finalidad de hacer a esta compañía pública más atractiva ante su venta inminente.

Alexander Pérez Castro

Abogado

Muñoz Machado Abogados

1.- El proyecto se encuentra actualmente en fase de remisión al Consejo de Garantías Estatutarias para que informe sobre su constitucionalidad.

2.- Se estima que casi un 30% del total de la factura del agua corresponde a impagados, lo que supone una media de casi 3,5 millones de euros que la Generalitat deja de ingresar por el impago del canon.

3.- Artículo 75.12 del proyecto: “El cumplimiento por parte de las entidades suministradoras, de las obligaciones materiales y formales que la norma les impone por su condición de sustitutas del contribuyente, no acredita, en ningún caso, ningún tipo de compensación económica”.

4.- Las últimas informaciones que llegan del parlamento catalán parecen apuntar a que en estos días se habría cerrado un acuerdo entre PP y CIU por el que los impagos del agua por parte de los consumidores finales dejarán de ser asumidos por las empresas suministradoras, uno de los aspectos más polémicos de la reforma, pasando nuevamente a ser asumidos por la ACA que los exigirá en vía de apremio. Es decir, parece ser que se ha dado marcha atrás a este punto de la propuesta, manteniéndose la misma situación que venía estableciendo la vigente regulación, al menos en lo que a impagados se refiere.

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