La Audiencia Provincial de Albacete condena a la ex alcaldesa de Munera, como autora directa de un delito de prevaricación administrativa

No existe duda que la acusada ha cometido un delito de prevaricación administrativa en la adjudicación de la obra de alumbrado y electricidad de una calle de la localidad de Munera -Albacete-, toda vez que, por el importe de la obra, el procedimiento seguido, sin publicidad y con infracción de la libre competencia, era inadecuado.

Iustel

La imputada, como Alcaldesa dictó la resolución de adjudicación de la obra contraviniendo las disposiciones expresadas por la Secretaria-Interventora del Ayuntamiento, en concreto las relativas a la necesidad de haber contratado por un procedimiento abierto y con publicidad y no fragmentar el contrato, lo cual supuso una grave contradicción a normas esenciales del procedimiento administrativo que indició negativamente en la libertad de igualdad de todos los ciudadanos de concurrencia en la contratación con la Administración, y en la transparencia de ésta en su actuación. Se concluye que el cambio posterior de la legalidad existente en el momento de dictarse la resolución litigiosa no cambia que al adoptarse fuera “injusta” y, además, de modo patente e incuestionable, “arbitraria”.

Audiencia Provincial de Albacete

Sala de lo Penal

Sección 2.ª

Sentencia 331/2011, de 16 de diciembre de 2011

RECURSO Núm: 17/2011

Ponente Excmo. Sr. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

En Albacete, a dieciséis de Diciembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 17/11, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Villarrobledo, tramitada bajo el número 33/10, por el Procedimiento Abreviado, por delito PREVARICACIÓN Y FALSEDAD, contra Carina, con D.N.I. n.º NUM000, nacida en Arenys de Mar (Barcelona), el día 3/6/1965, hija de Alfonso y Maria, con domicilio en Munera (Albacete), CALLE000 n.º NUM001, NUM002; sin antecedentes penales, de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora D. BEGOÑA HERNÁNDEZ TÁRRAGA, y defendida por el Letrado D. JUAN GARCÍA MORCILLO, siendo Acusación Particular AYUNTAMIENTO DE MUNERA, representado por el Procurador D. ANTONIO NAVARRO LOZANO, y defendido por el Letrado D. JUAN MODESTO CEBRIAN SANTIAGO, y parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. EMILIO FRÍAS MARTÍNEZ, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 8 de Septiembre de 2010, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 414/08 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de cinco días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado los días 30 de Noviembre y 1 de Diciembre de 2011, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas (modificando parte de las provisionales), calificó los hechos constitutivos un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal. Es responsable en concepto de autor la acusada. No concurren circunstancias modificativas. Solicitando la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. No procede realizar pronunciamiento de tipo alguno conforme al art. 18.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

CUARTO.- La defensa de Carina en el mismo trámite, solicitó la libre absolución para su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, al no ser hechos constitutivos de delito alguno.

QUINTO.- La Acusación Particular del Ayuntamiento de Munera, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado del artículo 404 del Código Penal, en relación al artículo 74.1 del mismo texto legal y de un delito continuado de falsedad del artículo 390.1 del Código Penal en relación al art. 74.1 del mismo texto legal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Solicitando la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años. Prisión de cinco años, multa de veinticuatro meses con cuota diaria de 12 euros e inhabilitación especial por tiempo de seis años, con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y pago de costas.

HECHOS PROBADOS

1.- Carina, licenciada en Derecho, alcaldesa de la localidad de Munera, Albacete, durante 16 años, además de miembro de la Exma Diputación Provincial, y con anterioridad a los hechos que se dirán, Secretaria de Corporaciones Locales e incluso de otros órganos administrativos durante varios años, dictó Resolución de 10.05.2007 por la que se adjudicó una obra de electricidad y alumbrado de la calle Canarias de dicho municipio a la entidad "Hermanos Campos SL", por importe de 119.829,12 euros (reducido en unos 1.200 euros al contratar) a pesar de que durante la tramitación del expediente la Secretaria e Interventora de la Corporación le advirtió verbalmente, pero también y sobre todo por escritos de fecha 10.04.2007 y 10.05.2007 le informó que dicha resolución, entre otras ilegalidades, era consecuencia de un procedimiento de adjudicación no abierto sino "negociado sin publicidad", a pesar de ser superior a 60.101,21 euros, lo que contrariaba el art 141 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16.06 ), vigente en aquél momento, y a pesar de infringir también su art 78 que exigía la publicación de la licitación, y también suponía la fragmentación de la obra de urbanización a la que pertenecía, lo que era contrario al art 68 de dicha ley, todo ello sin motivación o justificación ninguna que amparase dicho modo de proceder salvo la imposición de su propia voluntad frente a lo previsto en las normas legales.

2.- Por otra parte, se dictó una resolución al parecer verbal de fecha no determinada, por la que se adjudicó una obra no especificada en la Piscina Municipal a la entidad "Gunitados Técnicos Pavisport SL", por importe de 27.260 euros, sin expediente de tramitación, sin que conste que lo contratara la acusada. Meses antes de su presentación al cobro al Ayuntamiento, el 10.11.2006, y por tanto durante el tiempo en que hubo de adjudicarse había estado de baja por maternidad.

3.- Así mismo, también se adjudicó en fecha indeterminada, sin que conste que fuera por la acusada, Sra Carina, obras de construcción denominada "Primera Fase, Vivienda Tutelada" en la Residencia de la Tercera Edad de la localidad a "Constructora de Munera SL", consistentes en "movimiento de tierras, cimentación, saneamiento y parte de estructura" por importe de 62.384,80 euros, también sin expediente de tramitación.

4.- Mediante Resolución de 11.05.2007, emitida por la Sra Carina y otros más en Junta de Gobierno, se adjudicó obra de cerramiento y tejados de la vivienda tutelada de la Residencia de la Tercera Edad, a "Constructora de Munera SL", por importe de 40.507,20 euros.

Dicha obra, continuación o "segunda fase" de la obra ya adjudicada con anterioridad relativa a "cimentación, movimiento de tierras y parte de estructura" de la indicada vivienda tutelada, estaba amparada por el Proyecto de Ejecución, aprobado técnicamente el 30.04.2007 aunque no se aprobara definitiva y formalmente hasta junio de 2008, y estaba previsto el gasto en los Presupuestos para 2007, aprobados también el 30.04.2007 por el Pleno del Iltmo Ayuntamiento, aunque no había concluido el procedimiento de aprobación de los mismos.

5.- También la Sra Carina adjudicó obra de reparación de otra ya realizada y denominada "Primera fase Polígono Industrial" a "Agromai SA", por importe de 50.610,53 euros, entidad que ya había realizado la obra a reparar, siendo por tanto complementarias de ésta, realizándose de acuerdo a los precios que rigieron el contrato primitivo.

6.- Se aprobó una factura de pago a "Agromai SA" de la obra anteriormente indicada, asi como otras relativas a "sustitución de colector", "asfaltado calles", en dos veces, y "nuevo vial en Polígono Industrial", sin expediente de contratación. Dichas obras fueron efectivamente realizadas, en reparación de otras anteriores.

7.- Con fecha 1.04.2004 la Sra Carina, en nombre del Iltmo Ayuntamiento, arrendó a EXPELITEX SL una nave industrial sita en Carretera de Minaya s/n por renta anual de 3.0606,51 euros conociendo que no podía fijar una renta inferior a 6.855 euros (6% del valor del inmueble), por tratarse de una renta ya fijada con los arrendatarios anteriores, de los que traía causa la indicada entidad.

8.- Y con fecha 17 ó 19.05.2007 suscribió la Sra Carina, en nombre del Ayuntamiento, con la empresa AJOS BELMONTE SL, un documento, denominado "compromiso", que tenía por objeto el futuro arrendamiento de otra nave industrial sita en Carretera de Villarrobledo, s/n, por renta de 400 euros mensuales, de desconociéndose el valor del inmueble.

9.- No consta que la Sra. Carina emitiera el 13.11.2006 ninguna resolución ni informe sobre el cumplimiento irreal de condiciones urbanísticas, de proyecto y de contratación con el fin de obtener una subvención o ayuda del Fondo Regional de Cooperación Local.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Prueba de los hechos.

1.- Prueba de la obra de electricidad y alumbrado en calle Canarias.

La primera de las resoluciones antes indicadas, relativa a la adjudicación de la obra de alumbrado y electricidad de la calle Canarias, no se cuestiona su adopción por parte de la acusada. Aunque refiere que desconocía los "reparos" o los informes de ilegalidad emitidos por la Secretaria e Interventora, consta en la propia resolución que suscribió cómo conocía los informes y también su contenido "sobre la improcedencia" (folio 8), amén de reconocer que era consciente del importe de la obra y que al procedimiento seguido, sin publicidad y con infracción de la libre concurrencia, era inadecuado precisamente dada la suma a la que ascendía.

En todo caso, la propia Secretaria del Ayuntamiento declaró cómo las advertencias no sólo fueron por escrito (folios 9 a 13) -de tal modo que pudiera no haber leído el informe o, mejor, los informes escritos- sino que las distintas ilegalidades que se cometían al adjudicar, y que eran también de procedimiento, se las había comentado durante la tramitación del expediente, y la acusada era plenamente consciente de ello, e incluso respetuosa con dicho informe, pero que lo obviaba. Dicho testimonio no es dudoso: además de la fe pública que ostenta dicha funcionaria, su testimonio personal es firme y plenamente creíble sobre todo cuando es coherente con el que también emite la anterior Secretaria, respecto a los contratos de "compromiso" y arrendamiento que después se indicarán, en cuanto se le advertían personal y oralmente (además de por escrito y de modo más oficial) las ilegalidades en la contratación, haciendo caso omiso por querer de cualquier modo contratar.

No es en absoluto creíble que la acusada ignorara los informes porque los firmara sin leer. Sobre todo cuando los propios funcionarios, además de la fedataria indicada, expresan que siempre la informaban lo que firmaba al menos resumidamente antes de ponérle el documento a la firma. Además, en el caso de la obra en la calle Canarias indica la Secretaria cómo se llevó a cabo el fraccionamiento de la obra (asignando o separando de ella el apartado o lote del alumbrado) cuando se intentó la autorización de toda la obra o Proyecto y tardaba su aprobación en la Delegación de Obras Públicas, motivo por el que precisamente se eludió la tramitación debida.

La Defensa refiere que los informes de ilegalidad de sendas Secretarias no existieron (aunque también refiere, contradictoriamente, que los firmaba sin leerlos) y que los expedientes no es que no se tramitaran, sino que se han perdido. Sin embargo, nada así lo indica (sino todo lo contrario). Además de haberse aportado a autos, los refieren las Secretarias (sin que se insinúe siquiera interés personal o espúreo para dudar de sus respectivas declaraciones), y en todo caso es creíble sus respectivos testimonios en el sentido de que informaban oralmente a la acusada, incluso varias veces, sobre los problemas legales de las resoluciones enjuiciadas, por lo que al margen de su lectura o eficacia escrita, consta testificalmente (por ambas Secretarias además) cómo los reparos de legalidad se objetaban oralmente a la acusada, incluso varias veces con ocasión de las distintas eventualidades durante la tramitación de los expedientes.

Por lo que se refiere al hecho de que el informe careciera de número de registro (lo que probaría, o bien que no se aportó al expediente y por ello se desconocía por la acusada, o bien que se aportó después de la adjudicación), es obvio que un informe interno no lleva dicho número, pues tan sólo se registran los escritos externos o peticiones al Ayuntamiento. Y, en contra de lo alegado, ningún funcionario refiere que no se encontraran los indicados informes en el expediente (uno lo ignora -que es bien distinto- por no intervenir en su tramitación, por dedicarse a otros, concretamente a los de subvenciones; y otro indica con claridad que no los veía porque tampoco veía los expedientes, interviniendo apenas en la iniciación del mismo, concretamente en las solicitudes de ofertas (o "invitaciones a empresas") de los procedimientos negociados).

2.- Prueba de la obra de la Piscina Municipal y Cimentación y estructura de la vivienda tutelada.

La segunda y la tercera de las resoluciones objeto de imputación (relativas a las de la Piscina y, por otro lado, a la cimentación y estructura en la vivienda tutelada de la Residencia de la Tercera Edad), resultan probadas por el hecho de que se realizara la obra y se emitiera la factura (folio 28 y 31). Pero lo relevante en el caso -falta de constancia de la autoría de las adjudicaciones- resulta de las propias manifestaciones de la acusada sobre su periodo de maternidad durante 16 semanas (4 meses) durante los que no tomó decisiones si no ostentó realmente la Alcaldía, y el testimonio de la Secretaria sobre dicho particular. No se cuestiona por ningún interviniente que durante los meses de verano y otoño (cuando hubo de adjudicarse sendas obras) la acusada no tomó decisiones como Alcaldesa.

3.- Prueba de la adjudicación de las obras de cerramiento de la vivienda tutelada de la Residencia de la Tercera Edad municipal.

Consta al folio 39. Aunque realmente se trata de una notificación y no del original de la contratación, no es controvertido que refleje la adjudicación, pues se reproducía literalmente ésta en la notificación. En dicha resolución se reconoce expresamente por la acusada que ha "tenido en cuenta el informe de la Secretaria-Intervención", que constan a los folios 37 y 38. Lo relevante en el caso, como es la existencia de un Proyecto de Presupuesto y de un Proyecto de Ejecución en tramitación (aunque ambos se aprobaran definitivamente después de la adjudicación) constan al folio 157 (en particular, 153 y 157).

4.- Prueba de la obra de "Reparación Primera fase Polígono Industrial".

El carácter "complementario" de la obra expresada en los HECHOS PROBADOS, punto 5, relativa a la reparación de otra anterior, resulta del testimonio de la propia Secretaria-Interventora, de la declaración de la acusada y de la propia naturaleza jurídica de la obra, e incluso de su propio nombre.

5.- Prueba de la adjudicación de obra reparación de "Primera fase Polígono Industrial", y aprobación de las facturas diferentes también de reparación de la anterior y otras denominadas "sustitución de colector", "asfaltado de calles" y "nuevo vial del Polígono Industrial".

Se trata de obras que se han realizado, no consta -como se denuncia- su inexistencia (por ejemplo, la sustitución del colector se afirma por certificado de Agromai SA que se realizó, en sustitución o reparación y se aporta factura, véase folio 1561).

Y respecto a la aprobación de las facturas, no cuestiona la acusada dicha aprobación.

6.- Prueba del contrato de arrendamiento de la nave sita en Carretera de Minaya.

El contrato indicado consta al folio n.º 58, y la acusada reconoce en juicio saber los límites legales a la determinación del precio. Pero también consta que el precio fue necesariamente inferior al previsto legalmente a fin de no discriminar ni perjudicar a los nuevos arrendatarios, que abonaban un precio inferior, fijándose así el mismo precio que se venía abonando por el alquiler por los anteriores inquilinos, y porque se favorecía así la implantación de nueva empresa que favorecía el empleo en el municipio,declaración no discutida.

7.- Prueba del contrato de la nave sita en carretera de Villarrobledo.

Se trata de un "compromiso", no propiamente de un contrato de arrendamiento, tal como consta en el documento firmado.

Por otro lado, el informe de la Secretaria o Interventora fue posterior a la contratación y así lo reconoce la propia Secretaria, reprochando a la acusada que se precipitara, por lo que no consta por ello que conociera si la competencia era en éste concreto aspecto del Pleno.

8.- En relación con la falsedad documental imputada en el documento de 13.11.2006 (folio 28).

No hay prueba de que se emitiera dicho documento cuando el indicado no está firmado ni sellado.

Por otro lado, no consta en dicho documento que se "informara" (como se reprocha en el Escrito de Acusación) del cumplimiento de ninguna "condición urbanistica, de proyecto y de contratación", sino se acuerda aprobar dos facturas emitidas por los proveedores, y se expresa que se encuentran a disposición de una determinada Administración. No se cuestiona que dichas facturas existan ni que se faltara a la verdad con indicar que se aprobaron para su pago.

Calificación de los hechos.

9.- Todos los hechos indicados, menos el último, se califican de delito de prevaricación.

Es necesario, pues, con carácter previo al enjuiciamiento pormenorizado de todos y cada uno de ellos, recordar que el art 404 del Código Penal tipifica dicho ilícito al sancionar a "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

El indicado delito trata de salvaguardar el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: art 9, 103 y 106, que reflejan sobre todo cómo la Administración y por tanto las autoridades y funcionarios están sometidos a la ley, y se proscribe la arbitrariedad. La norma penal garantiza el respeto a la ley frente a ilegalidades severas y dolosas ( STS n.º 49/2010, de 4.02.2010, n.º 363/2006 de 28.03.2006 EDJ2006/337351, 21.12.1999, etc).

Según reiterada doctrina jurisprudencial, en desarrollo de tal norma, son requisitos del tipo penal de prevaricación:

A) Que una Autoridad o funcionario público dicte en asunto administrativo una resolución (entendiendo por tal, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14.11.1995 EDJ1981/4928, cualquier acto administrativo que conlleve una declaración de voluntad afectante al ámbito de los derechos de los administrados ( Sentencia de 26.02.1992 EDJ1995/6136), es decir, cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral ( Sentencia 364/1994, de 21 de febrero EDJ1981/4928).

Nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo en los últimos años la comisión por omisión del tipo penal que nos ocupa. Así lo expresan Sentencias del Tribunal Supremo de 29.10.1994, y más recientemente las de 18.11.00 EDJ2000/36574, de 2.7.97 EDJ1997/4838, de 18.3.00 EDJ2000/2563, etc.

B) Que la resolución sea "injusta" y "arbitraria"; es decir, contraria a la legalidad ("injusta") e inmotivada ("arbitraria"), tanto si se trata de actividad reglada como si se trata de una actividad discrecional -desviación de poder- ( Sentencia del Tribunal Constitucional 27/1981 ). Se ejerce arbitrariamente el poder -se dice en la Sentencia de 2.11.99 EDJ1999/33590- cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular.

Hay arbitrariedad cuando la decisión en cuestión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable, esto es, cuando no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre EDJ2002/35937, o la ya citada n.º 49/2010, de 3.02.2010 ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS n.º 878/2002, de 17 de mayo EDJ2002/16913) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS n.º 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa la ley o el Derecho (voluntad del pueblo soberano), orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales (art 9, 103 y 106 de la Constitución), sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Ha de tenerse presente que la actuación de la Administración pública no está regida por un principio de libertad (como pudiera ocurrir en el ámbito civil o privado, art 1255 del Código Civil, o art 38 de la Constitución) sino por un principio de sujeción, tanto a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico (legalidad, igualdad), cuanto a criterios y pautas objetivas de actuación y toma de decisiones (interdicción de la arbitrariedad, servicio con objetividad a los intereses generales, eficacia, etc), según dispone la misma Constitución en sus arts 9 y 103.

La jurisprudencia viene repitiendo constantemente, tanto para la prevaricación administrativa como para la judicial que no basta la mera ilegalidad a este respecto; no existen estos delitos cuando la resolución correspondiente es sólo una interpretación errónea, equivocada o discutible. Se precisa una discordancia tan patente y clara entre esa resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas más esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, en la ausencia de razonamiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto. Como bien destacó el Ministerio fiscal en su informe, no basta por tanto que la resolución administrativa sea contraria a derecho, ya que el control de legalidad administrativa corresponde al orden contencioso-administrativo: la exigencia normativa de que la resolución sea "injusta" y además y, sobre todo, "arbitraria", y no solo "ilegal" (adjetivo que no se emplea en el tipo) así lo evidencia y ello supone un "plus" de contradicción con el derecho ("plus diferente de la mera ilegalidad" dice la STS n.º 49/2010 de 4.02.2010 EDJ 2010/5742, oportunamente citada por el Ministerio Público). Es preciso que la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa", contradicción notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico (en éste sentido ya la vieja STS 18.06.1922, y otras más actuales como la STS 21.02.1994, 10.07.1995, 25.10.1995 o la antes citada de 4.02.2010 ).

En particular, la omisión de los trámites procedimentales o formales, custodia y salvaguarda de las adecuadas garantías y a cuyo través se ha de plasmar necesariamente la resolución de la Autoridad o del funcionario público genera este delito ( Sentencias de 24 de abril de 1988, 17 de septiembre de 1990 EDJ1990/8298, 10 de abril EDJ1992/3577 y 10 de diciembre de 1992 EDJ1992/12190 y 21 de febrero de 1994 EDJ1994/1533, n.º 2340/2001, de 10.10 EDJ2001/55046, n.º 49/2010 de 4.02.2010, etc). Y ello porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de arbitrariedad y contradicción con el derecho.

C) Que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia, esto es, con clara conciencia de su arbitrariedad o ilegalidad (elemento culpabilístico). En éste sentido, por ejemplo, Sentencias de 22 de septiembre de 1993 EDJ1993/8184, 3 de noviembre de 1992 EDJ1992/10803, 14 de febrero de 1994 EDJ1994/1266 y 10 de julio de 1995 EDJ1995/3472.

Cabe concluir de todo ello que la prevaricación administrativa exige que la ilegalidad cometida sea grave, se incumpla sin fundamento jurídico razonable y siendo consciente de su incumplimiento. Si la decisión es dudosa o cabe una interpretación razonable que la sustente no hay delito. Es irrelevante -y con ello se rechaza uno de los alegatos que parece invocar la Defensa- que la resolución prevaricadora haya sido impugnada o no, se haya declarado su nulidad o ilegalidad o no, pues no cabe identificar nulidad administrativa con prevaricación, pudiendo existir ésta sin declaración judicial de nulidad, pues se trata de reproches distintos, aunque a veces puedan coincidir pues las resoluciones prevaricadoras serán nulas, pero no todas las nulas son delictivas (en éste último sentido, por ejemplo, STS n.º 766/1999, de 18.05, o STS 49/2010, de 4.02.2010 ).

Por último, ha de añadirse (pues parece invocarlo la Defensa) que las SSTS 22.05.2001 (EDJ2001/9438 ) y 17.07.2002 (EDJ2002/28422) afirman que "no se exige un efectivo daño a la cosa pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, pero siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle porque como custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el estado de derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota".

10.- La adjudicación de la obra de alumbrado y electricidad en la calle Canarias (Resolución de 10.05.2007).

Es constitutiva de un delito de prevaricación del art 404 del Código Penal, por la que acusa tanto la Acusación Particular como el Ministerio fiscal (tras modificar así su posición en sus conclusiones finales) pues la acusada, Alcaldesa y por tanto autoridad pública dictó la indicada Resolución contraviniendo las disposiciones legales expresadas por la Secretaria-Interventora del Iltmo Ayuntamiento (ya referidas en los HECHOS PROBADOS, esto es, art 141, 68 y 78 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, normas con rango de ley) relativas a la necesidad de haber contratado por un procedimiento abierto y con publicidad (en vez del negociado y sin publicidad) y no fragmentar el contrato, lo que supuso una grave contradicción a normas esenciales del procedimiento administrativo que incide negativamente en la libertad e igualdad de todos los ciudadanos de concurrencia en la contratación con la Administración, y en la transparencia de ésta en su actuación. Ilegalidades notorias que eran conocidas por los informes de la Secretaria, no solo por escrito sino orales y reiterados, y a pesar de ello contrató, contraviniendo la voluntad popular plasmada en la ley o dando prioridad a su arbitrio y propia voluntad frente a la del pueblo soberano (ley), confundiendo las potestades que suponían la Alcaldía, que son el cumplimiento de las normas, el sometimiento a la ley (art 103 de la Constitución ), y no su sustitución por el criterio propio, fuera bien o malintencionado, lo que por inmotivado supone una arbitrariedad ya proscrita en el art 9 de la Constitución.

Precisamente, es de aplicación al caso la jurisprudencia constante antes indicada (ver apartado B del anterior FUNDAMENTO) sobre las garantías procedimentales y su relevancia, pues estamos ante la omisión de garantías y trámites esenciales del procedimiento, tendentes al control de la Administración en prevención de la arbitrariedad y para garantizar el acceso de todos los ciudadanos, en igualdad, a la contratación con la Administración, y a permitir y propiciar la confianza en ésta si se actúa en procedimiento abierto y público que, en el caso, injustificadamente se eludió por propia voluntad de la acusada.

11.- El cambio posterior de la legalidad existente al momento de dictarse las resoluciones litigiosas no cambia en absoluto que al adoptarse fueran ilegales ("injustas") y, además, de modo patente e incuestionable ("arbitrarias"). No se trata el delito de prevaricación de "norma penal en blanco" de tal modo que quepa aplicar legislación administrativa posterior más favorable (retroactividad), argumentando que entonces la conducta deja de ser injusta y por ello no habría delito, semejante interpretación ha sido tajantemente rechazada por la jurisprudencia ( STS 17.07.1995, 10.07.1995 antes citada, ATS 12.11.1994 ) negando precisamente su naturaleza de ley penal en blanco y apelando a su autonomía lesiva por vulnerar directamente la norma fundamental.

De todos modos, no consta que aquéllas fueran legales aún en momento posterior a su emisión: la Disposición Adicional 2.ª de la Ley 30/2007 no consta sea aplicable, y no ya porque esté derogada (por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14.11 ) sino porque habla de cuestiones no aplicables al caso, como es del órgano de contratación o de la competencia del Alcalde, lo que no se cuestiona en el caso, y además cuando el importe sea inferior a un porcentaje (10%), que en el caso se ignora a cuánto ascendería el mismo, por venir en función de un dato no probado, como es el alcance de los recursos ordinarios del Presupuesto.

12.- Aunque se alega por la Acusación Particular, en representación del Iltmo Ayuntamiento, que hubo otras ilegalidades, siendo ello cierto, no se considera que las mismas sean graves, groseras o notorias (no basta que la ilegalidad exista sino que se exige, como hemos destacado antes, de modo preliminar, que sea destacada, evidente...), pues había Proyecto y Presupuesto, aunque no aprobados aún definitivamente. La Resolución en éste sentido no era fruto de la propia y caprichosa voluntad de la acusada (prevaricadora), sino consecuencia de una decisión superior, del Pleno, que preveía la obra en cuestión, por lo que en éste sentido no fué caprichosa o arbitraria la adjudicación. La falta de consignación presupuestaria y la falta de Proyecto de Urbanización, con suponer una irregularidad, ulteriormente se subsanaron al aprobarse el Presupuesto para 2007, en julio, y el Proyecto referido, el 12.06.2008 (folio 399), por lo que al adjudicarse existía previsión de obra y presupuestaria, aunque no fuera firme. En éste sentido, por ejemplo, la STS 3.02.1995 desestima la aplicación del delito en un supuesto donde la resolución sí podía acomodarse con posterioridad a la normativa administrativa.

13.- Por último, se alega por la Defensa que no hubo perjuicio, olvidando que la comisión del delito no exige que haya perjuicio de ningún tipo. Al margen de que el incumplimiento de la ley ya supone un perjuicio, siquiera difuso, y en el caso obstaculizar o impedir la libre concurrencia en la contratación por una Administración supone falta de la debida transparencia exigible a todo poder público, e impide el cumplimiento de la debida igualdad de los interesados en concurrir a determinada contratación pública, lo que es un perjuicio aún no directo a quienes son indebida y caprichosamente preteridos sin justificación ni explicación ninguna.

14.- Calificación de la adjudicación de las obras de la Piscina y Cimentación de vivienda tutelada.

La Resolución de fecha no determinada, por la que se adjudicaron determinada obras, no especificadas, en la Piscina Municipal, a la entidad "Gunitados Técnicos Pavisport SL", por importe de 27.260 euros, y la Resolución relativa a la construcción de cimentación, movimiento de tierras y parte de estructura de la vivienda tutelada en la Residencia de Tercera Edad, no consta que fueran emitidas por la acusada. Meses antes había estado de baja por maternidad, y la Secretaria de la Corporación no sabe quién contrató.

15.- No cabe reprochar (tampoco es que lo haga el Escrito de Acusación de la única parte que acusa por éste hecho) la autorización del pago de dichas facturas, que es a lo que se informó por parte de la Secretaria con fecha 18.12.2006, y no porque sean ilegales (que lo son, no se cuestiona), ni porque se emita por un órgano colegiado como fue la Junta de Gobierno (pues el hecho de que la ilegalidad se lleve a cabo por varios no excluye a ninguno de sus miembros, entre los que estaba la acusada), sino porque solamente se acusa por la "adjudicación", sin que quepa sorpresivamente enjuiciar un acto posterior y de distinta naturaleza jurídica como es la "autorización del pago", siendo que, además, el hecho de que se hubieran realizado las obras determinaba su pago, por lo que siendo ya insubsanable el procedimiento inadecuado o, mejor dicho, su inexistencia o las omisiones de los documentos preceptivos, era necesario pagar las obras y no perjudicar a los contratistas, por lo que dichos pagos ya no se advierten como ilegalidades notorias y groseras, esto es, "arbitrarias" determinantes del delito de prevaricación, por lo que ha de ser absuelta la acusada por las serias dudas sobre su autoría en la contratación de tan irregulares obras.

16.- Por último, debe indicarse que ni en el Escrito de Acusación ni tampoco en las calificación definitiva se expresó que la imputación -ni de éstas adjudicaciones ni de las siguientes que se examinarán- fuera de comisión por omisión, esto es, no se imputó que la acusada, como Alcaldesa, impidiera a la Secretaria emitir ningún informe, o que no se llevaran a cabo determinados expedientes de obras públicas. Ni se expresó dichos hechos en el Auto por el que se acordó proseguir las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, lo que impide que fuera objeto de acusación, ni tampoco se acusó nunca de ello, por lo que tampoco se abrió juicio por dichos hechos. El único reproche sobre dicho particular fué al informar la Acusación Particular sobre su calificación definitiva, todo lo cual impide que sea objeto del juicio celebrado por obvios motivos de Defensa de la acusada (art 24 de la Constitución).

De cualquier modo, de la prueba practicada en juicio no se advierte que la acusada condicionara a ninguna de las Secretarias que testificaron para que no formara expediente ni que las impidiera emitir informe ninguno.

17.- Calificación de la adjudicación de las obras de Cerramiento de la vivienda tutelada.

A pesar de las ilegalidades que suponen tramitar un expediente y luego adjudicar la obra sin Proyecto de Ejecución y sin consignación presupuestaria, como informó correctamente la Secretaria-Interventora, es lo cierto que aquí sucede lo mismo que ya se indicó respecto a la obra en la calle Canarias: la consignación presupuestaria se había plasmado en un Presupuesto para 2007 que había sido aprobado por el Pleno del Ayuntamiento, al igual que dicho Pleno había aprobado el Proyecto de Ejecución, por el importe correspondiente (folio 147). Es cierto que dichas aprobaciones no suponían que existiera legalmente o de modo definitivo ni el Presupuesto ni el Proyecto de Ejecución, pero tal respaldo decisorio del Ayuntamiento aunque no excluya la ilegalidad sí parece excluir la "arbitrariedad" exigida para que haya delito.

Se anticipó la adjudicación o ésta fue prematura, pero luego se confirmó poco tiempo después al aprobarse tanto el Proyecto como los Presupuestos que permitían el gasto adjudicado. La actuación de la acusada no fue caprichosa si estaba respaldada por un Acuerdo del Pleno, aunque éste no fuera suficiente hasta que concluyera el procedimiento de aprobación de ambas decisiones.

Aunque se reprocha también que se tratara de una obra fraccionada, y así consta en el Informe emitido por la Secretaria, ha de tenerse en cuenta que la decisión ilegal de fraccionar la obra no se adoptó al adjudicar el presente contrato, sino previamente: al adjudicar la obra de "movimiento de tierras, cimentación y parte de estructura (Primera fase de construcción de la vivienda tutelada)" antes examinada y que no consta se adjudicara por la acusada. Una vez fraccionada ya la obra y construida la primera fase, la decisión de acabarla o continuarla no abarca la decisión de fraccionarla, correspondiendo dicha decisión ilegal a la adjudicación de la primera fase.

Por otra parte, no se advierte irregularidad ni ilegalidad ninguna en la tramitación de un contrato "negociado sin publicidad", al no exceder de 60.000 euros el importe de la obra (art 141 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ).

Por todos los indicados motivos, no hubo prevaricación en la contratación de la indicada obra.

18.- Calificación de la adjudicación de las obras de reparación de la Primera Fase del Polígono Industrial.

Dicha obra tiene carácter complementario de la obra original o primigenia que repara, por lo que si bien es cierto que careció de procedimiento de contratación, de expediente con Proyecto técnico, clausurado de condiciones, etc, era legalmente posible su adjudicación por el procedimiento negociado y sin publicidad en las condiciones, precio y por la misma empresa que hizo la obra cuya reparación se adjudica, tal como permite el art 141 del Texto Refundido de la Ley de Contratos antes indicada, que prevé en su letra "d" dicho mecanismo y forma de contratación "Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, pero que resulte necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias imprevistas y su ejecución se confíe al contratista de la obra principal, de acuerdo con los precios que rigen para el contrato primitivo o que, en su caso, fuesen fijados contradictoriamente".

Por otra parte, había partida presupuestaria para éste tipo de obras de reparación o "imprevistos" (folio 165).

Por ello, no se aprecia ilegalidad, o al menos que fuera "grave, evidente" o arbitraria, por lo que la acusada debe ser también absuelta de dicha acusación.

19.- Calificación de la aprobación de las facturas de "reparación Primera fase Polígono Industrial", "sustitución colector", "asfaltado de calles" y "nuevo vial".

Se trata de actos de pago de unas obras realizadas, por lo que al margen de la ilegalidad (e incluso trascendencia jurídico penal en su caso de su adjudicación sin el correspondiente expediente o incluso Presupuesto que respaldara aquélla contratación) no se aprecia que su abono suponga arbitrariedad ninguna, pues no cabe que la Administración incurra en errores e ilegalidades y además pueda aprovecharse de ellos no pagando las obras encargadas o contratadas y luego realizadas, aunque dicha contratación fuera ilegal. El contratista, que no consta fuera o actuara de buena fe, no puede verse perjudicado por la irregular actuación interna de la Administración. Los indicados pagos, por tanto, y al margen de su regularidad o procedencia, no se consideran que constituyan ilegalidades arbitrarias (más bien, al contrario: su impago sí que podría ser una injusticia y arbitrariedad).

20.- Calificación del arrendamiento de la nave industrial ubicada en Carretera de Minaya.

Hay serias dudas sobre el alcance o intensidad de la ilegalidad y si ésta llega a ser "arbitraria", esto es (y como se dijo) una ilegalidad caprichosa, clara, evidente, grosera, etc, pues aunque es cierto que el precio es inferior al mínimo legal, e impuesto imperativamente y sin excepciones en el art 92 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales (Real Decreto 1372/1986, de 13.06 ), suponiendo por ello una evidente ilegalidad impropia, como todas las resoluciones enjuiciadas, de un Estado moderno, y democrático de Derecho, en el que las normas democráticas existentes parecen no merecer apenas el respeto debido, sin embargo el indicado precio mínimo se estableció así a fin de no perjudicar a los nuevos arrendatarios respecto al precio ya fijado en el anterior arriendo, sobre todo cuando se trataba de las mismas personas, aunque bajo una personalidad jurídica distinta, según se declaró y no se cuestionó. Ello parece excluir en el caso concreto el carácter caprichoso, aleatorio y puramente voluntario de la decisión litigiosa, sobre todo cuando la norma no es ley, esto es, una decisión derivada de la voluntad del pueblo (Cortes Generales, o Poder Legislativo) sino un Reglamento (dictado por el Poder Ejecutivo), lo que supone una ilegalidad menos acentuada.

También coadyuva a excluir ese dolo específico de ilegalidad y arbitrariedad el hecho de que se tratara de paliar la dramática situación de paro existente en la localidad, lo que parece excluir con el anterior motivo esa mayor o acentuada antijuridicidad exigida por la norma penal.

Y desde luego, es una irregularidad no relevante al caso, que no se exigiera a la entidad arrendataria determinada documentación, por tratarse de una cuestión posterior a la resolución litigiosa, que siempre es subsanable e incluso reclamable por el personal dependiente del Consistorio, más que por la propia Alcaldía.

21.- Calificación del arrendamiento de la nave de la Carretera de Villarrobledo.

En éste caso no se celebró propiamente un contrato, pues al margen del contenido del acuerdo, se tituló "compromiso" y se dejó para un ulterior contrato determinados contenidos necesarios, lo que no parece suponer -o al menos hay dudas al respecto- que se tratara de suplantar la competencia del Pleno por parte de la acusada como Alcaldesa, ni que se soslayara el procedimiento ni el precio o renta mínima.

22.- De cualquier modo, el informe fue posterior a la celebración, por lo que no hay motivos para derivar que conociera la acusada la competencia exclusiva del Pleno que se reprocha por la Acusación particular, como tampoco consta que supiera la acusada si el Informe de la Secretaria fue ulterior al contrato que el procedimiento de contratación debiera ser el concurso en vez de la negociación directa, sobre todo cuando la propia ley prevé excluir el concurso si hay limitación en la oferta, lo que se deriva de que hubiera naves industriales vacías, esto es, falta de inquilinos interesados, lo que también motivó la fijación del precio. En definitiva, no se advierte, al menos con la claridad debida, tras una larga meditación y deliberación por el Tribunal, que las ilegalidades indicadas, claramente reprochables y rechazables, sean además ilegalidades exageradas o arbitrarias.

23.- Calificación del documento obrante al folio 28.

El delito de falsedad imputado (art 390.1, apartado 4.º, del Código Penal ) no se aprecia, pues amén de que en el Escrito de Acusación no llega a concretarse ni narrarse, lo que excluye que pueda ser objeto de acusación por obvios motivos de defensa de la acusada (art 24 de la Constitución), al intentar concretarse a requerimiento del Tribunal se indica que la falsedad reprochada es la del documento obrante al folio 28, pero no consta que se emitiera si no está firmado ni sellado, y en cualquier caso no expresa (como dice el Escrito de Acusación) ningún informe sobre el cumplimiento de condiciones urbanísticas ninguna, sino que se limita a aprobar dos facturas y a referir que se encuentran a disposición de determinada Administración, lo que no se cuestiona que corresponda con la verdad, esto es, que existan las facturas y que estubieran a disposición de la Consejería a que se refiere, por lo que no se advierte que se falte a la verdad en la narración de los hechos.

24.- Participación.

La acusada es responsable, como autora directa, del delito indicado en primer lugar, único por el que es finalmente condenada.

25.- Circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes.

Ni se alegan ni se aprecian.

26.- Responsabilidad civil derivada del delito/s.

Tampoco se desprende del único hecho sancionado, ni de su naturaleza, perjuicio económico cuantificable.

27.- Pena.

Por el delito objeto de condena se debe imponer la pena genéricamente prevista en el art 404 (de 7 a 10 años de inhabilitación para empleo o cargo público) en su mitad inferior si no concurren agravantes, y en su inferior intensidad al no concurrir motivos especiales de peligrosidad para incrementar la pena.

28.- Costas.

Tal como se deriva del art 123 del Código Penal, se imponen las costas a la acusada condenada en proporción al delito por los que se la condena en relación a los que se le acusaba, esto es, en 1/10 partes.

En las mismas, por supuesto, ha de incluirse las costas causadas a la Acusación Particular, sin que sea relevante jurídicamente el criterio invocado por la Defensa, relativo a los perjuicios morales que hayan supuesto el sometimiento al proceso de la acusada, cuando ello es consecuencia de la concurrencia de indicios de criminalidad solamente a ella reprochables, máxime cuando finalmente se consolidan en condena uno de ellos, y en el resto los indicios delictivos eran muy relevantes e incluso se trataba de decisiones claramente ilegales e injustificables aunque, finalmente, las dudas sobre la intensidad delictiva supusieran su absolución conforme al principio "in dubio pro reo".

La STS de 27.10.2009, num. 1089/2009 nos recuerda que es jurisprudencia reiterada al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, "conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; 716/2009, de 2-7; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5; 750/2008, de 12-11; y 203/2009, de 11-2 ).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

FALLO

Condenamos a Carina como autora de un delito de prevaricación a la pena de 7 años de inhabilitación especial para empleo y cargo público, y al pago de la décima parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Absolvemos a la misma del resto de los delitos objeto de la acusación, con declaración de oficio del resto de las costas procesales.

Notifíquese a las partes, dando cumplimiento al art 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a dieciséis de Diciembre de dos mil once.

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia, en el mismo día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública y presente la Secretario, de lo que doy fé.-

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