El TS no entiende vulnerado el derecho a la igualdad y a la educacin por la concesin directa de subvenciones a universidades pblicas con fondos europeos, dejando al margen a las universidades privadas

 29/05/2023
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Interpuesto por la universidad privada actora recurso contra el RD 289/2021, por el que se regula la concesin directa de subvenciones a universidades pblicas para la recualificacin del sistema universitario espaol, el TS lo desestima.

Iustel

Señala que el RD impugnado trata de alcanzar el cumplimiento de determinadas finalidades de inters pblico, social y econmico en beneficio de una mejora de la calidad de la Educacin en España -a travs de la financiacin con fondos europeos-, que tienen como beneficiarias a las universales pblicas que se relacionan en su anexo I. La universidad recurrente no puede acceder a este tipo de subvenciones a travs de la aplicacin del RD, pues, aunque las universidades pblicas y privadas comparten la finalidad educativa, sin embargo, las abundantes diferencias y la relevancia de las mismas, determinan que se est ante categoras distintas que no pueden ser equiparables a los efectos pretendidos por la actora, sin que el diferente trato dado a unas y otras sea arbitrario o caprichoso. Por otro lado, no se entiende vulnerado el derecho a la educacin del art. 27.1 de la CE, pues no existe un derecho a la subvencin en materia educativa, en el nivel examinado, toda vez que el art. 27.9 de la CE no encierra un derecho subjetivo a la prestacin pblica. Formulan voto particular los Magistrados D. Antonio Jess Fonseca-Herrero Raimundo y D. Jos Luis Requero Ibñez.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Seccin 4.ª

SENTENCIA 3/2023, DE 09 DE ENERO DE 2023

RECURSO DE CASACIN Nm: 189/2021

Ponente Excmo. Sr. MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA

En Madrid, a 9 de enero de 2023.

Esta Sala ha visto por la Sala Tercera (Seccin Cuarta) del Tribunal Supremo, el recurso contencioso administrativo n.º 189/2021, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Ana Lzaro Gogorza, en nombre y representacin de la Universidad Catlica San Antonio de Murcia, contra el Real Decreto 289/2021, de 20 de abril, por el que se regula la concesin directa de subvenciones a universidades pblicas para la recualificacin del sistema universitario español.

Han sido partes demandadas el Abogado del Estado, en la representacin que legalmente ostenta de la Administracin General del Estado. El procurador de los Tribunales don Luis Fernando Granados Bravo en nombre y representacin de la Universidad de las Illes Balears, la procuradora de los Tribunales doña Mara Elisa Carles Cano-Manuel en nombre y representacin de la Universidad Politcnica de Cartagena, el Letrado de la Universidad en nombre y representacin de la Universidad Complutense de Madrid, la procuradora de los Tribunales doña Blanca Mara Grande Pesquero en nombre y representacin de la Universidad Autnoma de Madrid, la procuradora de los Tribunales doña Andrea de Dorremochea Guiot en nombre y representacin de la Universidad de Castilla-La Mancha, el procurador de los Tribunales don Jose Manuel Fernndez Castro en nombre y representacin de la Universidad del Pas Vasco, el procurador de los Tribunales don Miguel ngel Castillo Snchez, en nombre y representacin de la Universidad de Granada, el procurador de los Tribunales don Antonio Rodrguez Nadal en nombre y representacin de la Universidad de Alcal de Henares, el Letrado de la Universidad en nombre y representacin de la Universidad de las Palmas de Gran Canaria, el procurador de los Tribunales don Jos Ignacio de Noriega Arquer en nombre y representacin de la Universidad de Cdiz, la procuradora de los Tribunales doña Mara del Carmen Guilarte Gutirrez en nombre y representacin de la Universidad de Valladolid, el procurador de los Tribunales don Fernando Gonzlez Lancha en nombre y representacin de la Universidad de Huelva, el procurador de los Tribunales don lvaro Benjamn Moliner Gutirrez en nombre y representacin de la Universidad de Burgos, el procurador de los Tribunales don Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representacin de la Universidad de Sevilla, el procurador de los Tribunales don Julio Just Vilaplana en nombre y representacin de la Universitat de Valencia Estudi General, don Antonio Ortega Fuentes en nombre y representacin de la Universidad de Mlaga, el procurador de los Tribunales don Argimiro Vzquez Guilln en nombre y representacin de la Universidad de La Laguna, el procurador de los Tribunales don Javier Segura Zariquiey en nombre y representacin de la Universitat Autnoma de Barcelona, el procurador de los Tribunales don Enrique lvarez Vicario en nombre y representacin de la Universidad Politcnica de Madrid, el procurador de los Tribunales don Ramn Roldn de la Haba en nombre y representacin de la Universidad de Crdoba, la procuradora de los Tribunales doña Mara del ngel Sanz Amaro en nombre y representacin de la Universidad de Almera, el procurador de los Tribunales don Jacobo Gandarillas Martos en nombre y representacin de la Universidad Miguel Hernndez de Elche, el Letrado de la Universidad en nombre de la Universidad de Vigo, el procurador de los Tribunales don Ignacio Aguilar Fernndez en nombre y representacin de la Universidad Rey Juan Carlos, don Jos Luis Pinto-Maraboto Ruiz en nombre y representacin de la Universidad de Barcelona, la procuradora de los Tribunales doña Laura del Socorro Fernndez-Mijares Snchez en nombre y representacin de la Universidad de Oviedo, la procuradora de los Tribunales doña Isabel Afonso Rodrguez en nombre y representacin de la Universidad Carlos III de Madrid, la procuradora de los Tribunales doña Mara Elisa Carles Cano-Manuel en nombre y representacin de la Universidad de Murcia, la procuradora de los Tribunales Mara Luca Agulla Lanza en nombre y representacin de la Universitat Politcnica de Valencia, el Letrado de la Administracin en nombre de la Universidad de Len, el procurador de los Tribunales don Jos Luis Pinto Maraboto en nombre y representacin de la Universidad Politcnica de Cataluña, la procuradora de los Tribunales doña Ana Julia Vaquero Blanco en nombre y representacin de la Universidad de la Rioja, el procurador de los Tribunales don Juan Carlos Estvez Fernndez-Novoa en nombre y representacin de la Universidad de Santiago de Compostela, don Jorge Deleito Garca en nombre y representacin de la Universidad de Alicante y la procuradora de los Tribunales doña Ana Julia Vaquero Blanco en nombre y representacin de la Universidad de Zaragoza.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Mara del Pilar Teso Gamella.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso el da 22 de junio de 2021, contra el Real Decreto 289/2021, de 20 de abril, por el que se regula la concesin directa de subvenciones a universidades pblicas para la recualificacin del sistema universitario español.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confiri trmite para la formulacin del correspondiente escrito de demanda por diligencia de ordenacin de 1 de septiembre de 2021.

En el escrito de demanda, presentado el da 29 de marzo de 2022, se solicit que se dicte sentencia por la que:

"declare nula la Resolucin recurrida, Real Decreto 289/2021, de 20 de abril, por el que se regula la concesin directa de subvenciones a universidades pblicas para la recualificacin del sistema universitario español, y dems actos o disposiciones administrativas conexas y/o concordantes o dictadas a su amparo, con condena en costas a la parte recurrida y cuanto ms proceda en Derecho".

TERCERO.- Habindose dado traslado al Abogado del Estado del escrito de demanda, present escrito de contestacin el da 6 de mayo de 2022 en el que suplic que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo con los dems pronunciamientos legales.

CUARTO.- Por diligencia de ordenacin de 9 de mayo de 2022 se dio traslado a los codemandados a fin de contestar a la demanda, procedindose a contestar la demanda por todos ellos, solicitando la desestimacin del recurso.

QUINTO.- Solicitado el recibimiento a prueba, la Sala acord mediante auto el 23 de junio de 2022 recibir el proceso a prueba en estos trminos:

"que procede acordar el recibimiento a prueba, en relacin con la prueba documental aportada por la parte, y la que obra en el expediente administrativo".

SEXTO. - Mediante providencia de 12 de julio de 2022 se concedi al representante procesal del actor el plazo de diez das a fin de que presentara escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurdicos en que se apoye.

La parte recurrente present escrito de conclusiones el da 10 de septiembre de 2022.

Por diligencia de ordenacin de 1 de septiembre de 2022 se tuvo por evacuado el traslado conferido a la parte recurrente, se dio traslado por diez das a los demandados para que presenten las suyas.

Por el Abogado del Estado y por las representaciones legales de las partes codemandadas se presentaron los respectivos escritos de conclusiones.

SPTIMO. - Mediante providencia de 21 de octubre de 2022, se señal para la votacin y fallo del presente recurso el da 13 de diciembre del corriente y se design magistrada ponente a la Excma. Sra. doña Mara del Pilar Teso Gamella.

OCTAVO. - En la fecha acordada, 13 de diciembre de 2022, han tenido lugar la deliberacin y fallo del presente procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La actuacin impugnada

El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra el Real Decreto 289/2021, de 20 de abril, por el que se regula la concesin directa de subvenciones a universidades pblicas para la recualificacin del sistema universitario español.

La pretensin de nulidad que ejercita la universidad recurrente se concreta en la solicitud de declaracin de la invalidez ntegra del Real Decreto impugnado, si bien se solicita, igualmente, la nulidad de los " dems actos o disposiciones administrativas conexas y/o concordantes o dictadas a su amparo ".

SEGUNDO.- La posicin de las partes procesales

La universidad privada recurrente denuncia, en su escrito de demanda, la discriminacin en que incurre el Real Decreto 289/2021 que ahora recurre, porque la recurrente no ha sido incluida "arbitrariamente" en las subvenciones econmicas previstas en el expresado Real Decreto. Considera la recurrente, Universidad Catlica San Antonio de Murcia, que legalmente forma parte del sistema universitario español, segn la Ley Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades y la Ley 3/2005, de 25 de abril, de Universidades de la Regin de Murcia, al señalar que el sistema universitario de la indicada Comunidad Autnoma debe incluir a todas las universidades con sede en la Regin de Murcia, sean pblicas o privadas.

La discriminacin, añade, se ha producido porque los fondos europeos se destinan a la recualificacin de sistema universitario español. Considera que se discrimina cuando se diferencia entre universidades pblicas y privadas. Y cita en apoyo de su tesis el Reglamento (UE) 2020/2094, de 14 de diciembre de 2020, que trascribe generosamente en su escrito de demanda.

Considera, en fin, que se establece una diferencia entre universidades pblicas y privadas que resulta injustificada e inmotivada. Vulnerando, por tanto, el Derecho de la Unin Europea en materia de igualdad, competencia y unidad de mercado, adems de la discriminacin añadida, que tambin denuncia, por ser una universidad de ideario catlico.

Por su parte, el Abogado del Estado sostiene en el escrito de contestacin a la demanda que no existe discriminacin porque el Real Decreto impugnado prevea un sistema de subvenciones que tienen como beneficiarias a las universidades pblicas. Se invoca la Ley General de Subvenciones y el Reglamento de la misma, en relacin con las subvenciones de concesin directa, que proceden cuando se acrediten razones de inters pblico, social, econmico u otras, que dificultan la convocatoria ordinaria.

No puede prosperar, arguye, la discriminacin que aduce la recurrente porque la universidad pblica no se encuentra en la misma situacin que la universidad privada, ni se rige por idnticos principios. Ambas instituciones tienen un rgimen jurdico diferente, un sistema de financiacin distinto, y, adems, se establecen lmites al precio de la prestacin del servicio en el caso de universidad pblica frente a la privada. En fin, las universidades pblicas quedan fuera de la consideracin de actividades econmicas sometidas a las normas de competencia. Teniendo en cuenta, adems, que las actividades de las universidades pblicas tienen servicios de inters general no econmicos.

Por lo dems, las universidades pblicas personadas como codemandadas, que hemos relacionado en el encabezamiento, han presentado los correspondientes escritos de contestacin a la demanda. En unos casos ha sido para remitirse, reiterar, insistir o abundar en las razones esgrimidas por el Abogado del Estado, y en otros casos para añadir diversas cuestiones, tales como que la justificacin de la medida se proporciona en el prembulo y en la memoria de anlisis de impacto normativo, en relacin con los jvenes doctores y su movilidad para estancias en otras universidades, as como en la atraccin del talento internacional. Teniendo en cuenta que, adems de referirse a las universidades pblicas la Decisin de Ejecucin de 16 de junio de 2021, en las universidades pblicas se encuentra el 84% del estudiantado y personal docente e investigador del sistema, y el 94% del estudiantado de los ttulos de doctorado, de modo que no resulta comparable en relacin con las universidades pblicas.

TERCERO.- El origen de las subvenciones del Real Decreto que se recurre

La Decisin del Consejo Europeo, de 21 de julio de 2020, teniendo en cuenta las necesidades del momento histrico que surge tras la pandemia, supone un esfuerzo sin precedentes, segn señala, impulsando la convergencia, la resiliencia y la transformacin en la Unin Europea, mediante una serie de medidas de gran alcance como el instrumento excepcional de recuperacin temporal, " Next Generation EU ". Con el denominado "Instrumento de Recuperacin" se garantiza una respuesta europea coordinada con los Estados Miembros, por valor de 750.000 millones de euros en precios constantes del año 2018, de conformidad con el Reglamento (UE) 2020/2094, de 14 de diciembre de 2020, del Consejo por el que se establece un Instrumento de Recuperacin de la Unin Europea para apoyar la recuperacin tras la crisis de la COVID-19.

Pues bien, el Reglamento (UE) 2021/241, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021, establece el "Mecanismo de Recuperacin y Resiliencia", recogiendo los objetivos del Mecanismo, su financiacin y modalidades en el marco del Mecanismo y las normas para la concesin de tal financiacin. Tomando en consideracin que entre los seis pilares que se relacionan en el mbito de aplicacin que establece el artculo 3 figura la educacin y el desarrollo de capacidades. El citado Reglamento (UE) 2021/241 que establece el Mecanismo expresado señala que, en el contexto de la crisis de la COVID-19, es necesario reforzar el marco actual de ayuda a los Estados miembros y proporcionarles ayudas financieras directas mediante una herramienta innovadora. A tal fin, se crea el mentado "Mecanismo de Recuperacin y Resiliencia" que proporcione una ayuda financiera significativa y eficaz para intensificar las reformas sostenibles y las inversiones pblicas conexas en los Estados miembros. Se pretende lograr, segn declara el considerando 10 del Reglamento, la recuperacin y reforzar la resiliencia de la Unin y de sus Estados miembros mediante el apoyo a medidas que se refieran a mbitos polticos de importancia europea estructurados en los denominados "seis pilares" a saber: la transicin ecolgica; la transformacin digital; un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, que incluya la cohesin econmica, el empleo, la productividad, la competitividad, la investigacin, el desarrollo y la innovacin, y un mercado interior que funcione correctamente con pequeñas y medianas empresas (pymes) slidas; la cohesin social y territorial; la salud y la resiliencia econmica, social e institucional, con miras a, entre otras cosas, aumentar la capacidad de respuesta y la preparacin ante las crisis; y polticas para la prxima generacin, la infancia y la juventud, tales como la educacin y el desarrollo de capacidades. Añadiendo que se trata de mejorar las oportunidades de acceso de los niños y jvenes a la educacin, velando porque la prxima generacin de europeos no se vea permanentemente afectada por el impacto de la crisis de la COVID-19 y porque la brecha generacional no se agrave an ms. Acorde con tales declaraciones, el artculo 3 dispone que el mbito de aplicacin del citado "Mecanismo" ha de incluir, entre esos seis pilares, el relativo a las polticas para la prxima generacin, la investigacin, el desarrollo, la innovacin, la educacin y el desarrollo de capacidades, por ello se cita reiteradamente, como "campo de intervencin" en el anexo VI, a la enseñanza superior.

Conviene tener en cuenta que el Consejo de la Unin Europea aprob mediante Decisin de Ejecucin la evaluacin del Plan de Recuperacin y Resiliencia de España, de 16 de junio de 2021, 2021/0156 (NLE). As es, en el artculo 1 de dicha decisin señala que " queda aprobada la evaluacin del Plan de Recuperacin, Transformacin y Resiliencia de España sobre la base de los criterios establecidos en el artculo 19.3 del Reglamento (UE) 2021/241 ". Y se establece en el considerando 20 una referencia a la "investigacin pblica desarrollada en el sistema universitario y los rganos pblicos de investigacin".

Constando entre los "componentes", la inversin 4 (C21.I4), relativa a la formacin y capacitacin del personal docente e investigador universitario, que la medida incluye inversiones en subvenciones a universidades pblicas, con el objetivo de fomentar la recualificacin del sistema universitario español y promover el desarrollo profesional de su personal docente, as como de brindar oportunidades a los jvenes doctores para integrarse en la investigacin postdoctoral en universidades y centros de investigacin extranjeros de prestigio, as como en universidades españolas y en otros agentes pblicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnologa e Innovacin. Se espera, señalaba, que las ayudas contribuyan a la atraccin de talento internacional y reviertan la baja tasa de internacionalizacin en las universidades españolas. Esas ayudas, en concreto, se concedern en el marco de tres programas diferentes, aplicando criterios especficos en funcin del grupo destinatario, centrndose en: i) la formacin de jvenes doctores; ii) ayudas para el profesorado universitario - profesorado permanente y de la categora "ayudante doctor" con posibilidad de nombramiento como titular; y iii) ayudas destinadas a atraer el talento internacional, mediante la financiacin de la formacin postdoctoral impartida por universidades españolas de prestigio y otros agentes pblicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnologa e Innovacin.

En consecuencia, los tres programas citados no se introducen por primera vez en el Real Decreto impugnado, del mismo modo que tampoco el sistema de inversin mediante subvenciones a las universidades pblicas es una creacin del Real Decreto.

CUARTO.- El marco jurdico de aplicacin

Acorde con la aprobacin y ejecucin del Plan de Recuperacin, Transformacin y Resiliencia en el plano de la Unin Europea, segn hemos dejado constancia en el fundamento anterior, en nuestro Derecho interno resulta obligada la cita del Real Decreto Ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernizacin de la Administracin Pblica y para la ejecucin del Plan de Recuperacin, Transformacin y Resiliencia.

As es, el propio Real Decreto impugnado identifica, en el artculo 2, el rgimen jurdico de aplicacin a las subvenciones que el mismo establece, y que se concretan en el citado Real Decreto Ley 36/2020, en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y en el Reglamento aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, salvo en lo que afecte a los principios de publicidad y concurrencia, adems del ya citado Reglamento (UE) 2021/241.

La expresada Ley 36/2020 establece las medidas de agilizacin de las subvenciones financiables con fondos europeos, y simplifica la tramitacin de subvenciones relacionadas con el uso de estos fondos europeos, previndose la posible utilizacin del procedimiento de urgencia, cuando razones de inters pblico lo aconsejen, al tiempo que se eliminan requisitos de informes y autorizaciones preceptivas. Estableciendo que las convocatorias de las subvenciones relacionadas con el uso de estos fondos incorporen la regulacin de las bases de concesin de las mismas, simplificando los requisitos internos para su aprobacin, as como la documentacin a presentar por los posibles beneficiarios. Se prev, en fin, la posibilidad de otorgar subvenciones de concurrencia no competitiva, con cargo al Fondo de Recuperacin, para aquellas subvenciones cuyo objeto sea financiar actuaciones o situaciones concretas que no requieran de valoracin comparativa con otras propuestas.

Acorde con tales previsiones legales, el Real Decreto que se recurre establece un sistema de concesin directa de subvenciones a las universidades pblicas españolas, con carcter plurianual, para la recualificacin del sistema universitario.

QUINTO.- La finalidad de las subvenciones y las universidades pblicas

El Real Decreto que se recurre, al regular la concesin directa de subvenciones a las universidades pblicas para la recualificacin del sistema universitario español, tiene por objeto, a tenor del artculo 1, regular esa concesin directa de subvenciones a tales universidades. Se trata de alcanzar, por tanto, el cumplimiento de las siguientes finalidades de inters pblico, social y econmico en beneficio de una mejora de la calidad de la educacin en España. En concreto, tal como señalaba la Decisin de Ejecucin del Consejo y anexos, en la formacin de jvenes doctores (a), la recualificacin del profesorado universitario funcionario o contratado mediante la promocin de la movilidad del personal docentes e investigador (b), y la atraccin de talento internacional (c). A tal fin, las universidades beneficiarias destinarn las subvenciones otorgadas a financiar ayudas que comprendern las siguientes modalidades:

1.- Ayudas Margarita Salas para la formacin de jvenes doctores.

2.- Ayudas para la recualificacin del profesorado universitario funcionario o contratado.

3.- Ayudas Mara Zambrano para la atraccin del talento internacional.

Estas finalidades que prev el artculo 1.2 del Real Decreto que se recurre, tienen como beneficiarias de estas subvenciones, segn dispone el artculo 4, a las universidades pblicas españolas que se relacionan en el anexo I. Imponiendo al efecto el procedimiento a seguir, las obligaciones que comporta, el plazo de ejecucin, la incompatibilidad con otras ayudas, las consecuencias del incumplimiento, y el resto de cautelas que prev el rgimen que diseña el Real Decreto impugnado.

Las beneficiarias de las subvenciones previstas en el Real Decreto que ahora se impugna, son, por tanto, las universidades pblicas españolas, como expresamente declaran los artculos 1.1 y 4 del citado Real Decreto. El primero al establecer su objeto, declara que "este real decreto tiene por objeto regular la concesin directa de subvenciones, con carcter plurianual, a universidades pblicas para la recualificacin del sistema universitario español" (artculo 1.1). Y el segundo señala que las beneficiarias son "las universidades pblicas españolas relacionadas en el anexo I" (artculo 4).

Esta delimitacin del objeto del Real Decreto no se encuentra ayuna de justificacin, pues su prembulo proporciona las razones por las que tales subvenciones tienen como destinatarios las universidades pblicas, que a su vez, han de cumplir con las obligaciones sobre el destino de las mismas que establece el artculo 6. As es, la efectividad del derecho a la educacin universitaria ha de garantizarse mediante la dotacin econmica de los medios materiales suficientes. Del mismo modo que la igualdad de oportunidades y no discriminacin por cualquier condicin o circunstancia personal o social en el acceso a la universidad, es un derecho previsto en el artculo 46.2.b) de la Ley Orgnica de Universidades.

En este sentido, el prembulo del Real Decreto recurrido señala que, las universidades pblicas españolas desempeñan un papel esencial para garantizar el derecho a la educacin consagrado en el artculo 27 de la Constitucin Española. Asimismo, desempeñan una labor clave tanto en la produccin de conocimiento, a travs de la investigacin cientfica, tcnica, humanstica y artstica, como en la transferencia de conocimiento y la innovacin. Adicionalmente, contribuyen de forma decisiva a la formacin de ciudadanos y ciudadanas responsables y a la mejora de sus habilidades profesionales.

Estas universidades pblicas tambin constituyen un activo fundamental para conseguir los objetivos de la norma, por lo que el fomento de la recualificacin y la movilidad nacional e internacional de su personal docente e investigador permitir aumentar la calidad del servicio pblico que prestan y garantizar de este modo el derecho a la educacin. Añadiendo que la formacin de jvenes doctores, la promocin de la movilidad de su personal docente e investigador para el mantenimiento de la alta cualificacin del profesorado universitario funcionario o contratado y la atraccin de talento internacional en el seno de las universidades pblicas españolas constituyen objetivos fundamentales para catalizar la modernizacin del sistema universitario español y, en definitiva, impulsar una mejora de la calidad de la educacin en España. Mxime si atendemos al peso de la universidad pblica en la fase del doctorado.

Conviene reparar en que el real decreto impugnado instrumenta la inversin C21.I4 "Formacin y capacitacin del personal docente e investigador del citado componente 21". Se trata de una inversin, insistimos, dirigida a la recualificacin del sistema universitario español a travs de la promocin de la formacin de sus jvenes doctores, del fomento de la movilidad de su personal docente e investigador para la recualificacin del profesorado funcionario y contratado y de la atraccin del talento internacional.

La distribucin y la asignacin del importe, señala el prembulo citado, se realizar mediante criterios objetivos, que se concretan en el nmero de personas que han obtenido el ttulo de doctor o doctora en cada una de ellas en los años 2017, 2018 y 2019, as como en el nmero de personal docente e investigador equivalente a tiempo completo que desempeñaba sus funciones en las mismas en el curso 2019-2020. De este modo el programa plurianual beneficiar a todas las universidades pblicas por lo que tendr impacto en el conjunto del sistema universitario pblico y se desplegar en todo el territorio español.

Pero es que, adems, debemos traer a colacin la justificacin de la medida que proporciona la memoria de anlisis de impacto normativo que obra en el expediente administrativo, que razona sobre la relevancia a los efectos examinados del "sistema universitario pblico".

Todo lo anterior justifica, a tenor del citado Real Decreto, que esta inversin, tanto por la naturaleza pblica de sus beneficiarias, como por su objeto, responde a un inters pblico, social y econmico, siendo manifiesto su carcter singular, por lo que el procedimiento de concesin de la subvencin ser el de concesin directa de acuerdo con la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio.

Las razones, por tanto, que acreditan el inters pblico, social y econmico de la concesin de estas subvenciones se concretan en ese carcter pblico de las beneficiarias y, por tanto, al servicio a los intereses generales, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen Jurdico del Sector Pblico; en el carcter inclusivo de las subvenciones, fundamentado en el hecho de que son beneficiarias todas las universidades pblicas españolas, de conformidad con criterios objetivos y proporcionales de asignacin; y en la finalidad ltima de las subvenciones, al contribuir para garantizar el derecho a la educacin segn reconoce el artculo 27, apartados 1 y 9, de la CE.

Conviene recordar que la Ley General de Subvenciones, al regular los procedimientos de concesin en el artculo 22, establece, en el apartado 2, que en determinados casos podrn concederse de forma directa subvenciones, entre las que se prev, en la letra c), con carcter excepcional, " aquellas otras subvenciones en que se acrediten razones de inters pblico, social, econmico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pblica ". En el mismo sentido se expresa el artculo 67 de su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio.

Tambin avala el citado procedimiento el Real Decreto-Ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernizacin de la Administracin Pblica y para la ejecucin del Plan de Recuperacin, Transformacin y Resiliencia, que tiene entre sus objetivos la adopcin de medidas para la implementacin del Plan de Recuperacin, Transformacin y Resiliencia, en cuyo Ttulo IV se regulan las Especialidades de gestin del Plan de Recuperacin, Transformacin y Resiliencia, y dentro del mismo el captulo V regula las Medidas de agilizacin de las subvenciones financiables con fondos europeos. Incorporando, segn dispone en el artculo 1.3, una serie de instrumentos de carcter general dirigidos a reducir las barreras normativas y administrativas, as como un conjunto de medidas de modernizacin de las administraciones pblicas, que permitan una gestin ms gil y eficiente, para facilitar la absorcin de los mencionados fondos.

Razones de inters general, por el contrario, que no se ponen de manifiesto por la recurrente, y que, en todo caso, no pueden presumirse respecto de la universidad privada, pues aunque efectivamente tambin integra, atendida su funcin, el sistema educativo superior, sin embargo se rige, en relacin con su sistema de financiacin, como veremos en el fundamento siguiente, por unas coordenadas y reglas distintas a las que imperan en la actividad de las universidades pblicas.

SEXTO.- La vulneracin de la igualdad

El acceso a estos fondos europeos que postula la universidad recurrente podra alcanzarse, en su caso, por otras vas, pero no mediante la simple extensin de las subvenciones previstas en el Real Decreto impugnado, que ya vienen, desde su origen, segn consta en la Decisin de Ejecucin de la Unin Europea y anexos, concebidas para las universidades pblicas, pues en las mismas concurren las razones de inters general, social y econmico señalado, atendida la diferente naturaleza entre la universidades pblicas y privadas, el distinto el nmero de alumnos, el sistema de financiacin, la amplitud de los recursos econmicos y los mayores esfuerzos destinados al doctorado e investigacin en las universidades pblicas que tienen una posicin vertebradora del sistema y fundamental, en relacin con las universidades privadas.

La mera invocacin, por tanto, de la vulneracin del derecho a la igualdad del artculo 14 de la CE que aduce la recurrente, no puede servir de soporte para que hagamos tabla rasa de las relevantes diferencias que concurren entre ambos tipos de universidades, y situemos de forma mimtica a la recurrente en la misma posicin que tienen las universidades pblicas en el Real Decreto impugnado, y en la Decisin de Ejecucin del Consejo de la Unin Europea.

En efecto, la igualdad que proclama el artculo 14 de la CE impone el mismo trato para situaciones iguales, pero cuando estamos ante situaciones diferentes no puede tildarse de discriminatorio el trato distinto. En este sentido, "la norma debe ser idntica para todos, comprendindolos en sus disposiciones y previsiones con la misma concesin de derechos" ( STC 75/1983, de 3 de agosto), de manera que lo que imposibilita el artculo 14 es la distincin infundada, injustificada o discriminatoria. Ahora bien, el legislador puede, respetando el canon de razonabilidad que le impone el artculo 14 de la CE, diferenciar entre supuestos, y hasta debe hacerlo, señala la STC 86/1985, de 10 de julio, en obediencia a otros preceptos constitucionales, cuando su accin se orienta a la adjudicacin de prestaciones a particulares. Esta ltima vinculacin positiva, sin embargo, es slo relevante en el examen abstracto de la constitucionalidad de la Ley, porque no existe, antes de ella, un derecho fundamental a la singularizacin normativa.

La universidad pblica y la privada, en lo que hace al caso, atendida su naturaleza jurdica, los sistemas de financiacin y, en concreto, la concesin de subvenciones que puede atender a elementos sociales o econmicos de los ltimos destinatarios, como criterios para dispensar la ayuda, no tienen una posicin igual, de modo que no se ha tratado de forma diferente a supuestos idnticos. Al contrario, estamos ante situaciones que son sustancialmente diferentes a las que, por tanto, no debe dispensarse necesariamente el mismo tratamiento. No es que medie una justificacin objetiva y razonable, es que no hay igualdad entre las situaciones jurdicas comparadas. Se trata de universidades que se rigen, insistimos, por principios dispares, y tiene una diferente naturaleza, un distinto rgimen jurdico-econmico, y unos dismiles efectos sociales.

As es, son muchas las diferencias que concurren entre el rgimen jurdico de las universidades pblicas y el de las privadas, a tenor de la Ley Orgnica de Universidades, pero quiz uno de los ms destacados, en lo que aqu importa, es precisamente el que contiene el Ttulo "Del rgimen econmico y financiero de las Universidades pblicas" que establece en sus artculos 79 y siguientes. Se parte de la autonoma econmica y financiera, la regulacin del patrimonio, las programaciones y el presupuesto y su ejecucin, adems de la colaboracin con otras entidades. Y sin embargo respecto del rgimen de financiacin de las universidades privadas, atendidos los fondos privados de los que nutre, no resultan afectados por la regulacin del indicado Ttulo que se refiere exclusivamente a las " universidades pblicas".

Y ello es as, porque la universidad pblica se financia con fondos del Estado y de la correspondiente Comunidad Autnoma, teniendo en cuenta el sistema de precios pblicos. Mientras que las universidades privadas lo son con fondos privados. Esta diferencia resulta esencial y se proyecta en el momento de su creacin y durante su funcionamiento. De modo que aunque ambas integran el sistema educativo superior, y esa constituye su finalidad en sendos casos, sin embargo respecto de la universidad privada intervienen otras finalidades que aunque legtimas, resultan ajenas a la actividad propia de una universidad pblica.

Conviene recordar que las " universidades pblicas" deben tener la correspondiente autonoma econmica y financiera en los trminos establecidos en la citada Ley Orgnica de Universidades, de tal modo que se garantice, segn señala el artculo 79.1 de Ley de Universidades, que " dispongan de los recursos necesarios para un funcionamiento bsico de calidad". Esta norma legal no se extiende ni encuentra ninguna previsin semejante para las universidades privadas.

Adems, la financiacin con fondos pblicos de las universidades pblicas, comporta, con carcter general, el establecimiento de una serie de estructuras al servicio de los necesarios controles y vigilancias en la regulacin de la financiacin y el gasto de estas universidades, que no se exige a las universidades privadas, pues basta con la lectura de los artculos 79 y siguientes de la Ley de Universidades para comprobar cuanto señalamos. Recordemos que las Universidades pblicas forman parte del sector pblico institucional ( artculo 2.2 de la Ley 40/2015), y se encuentran sujetas, entre otros, a los principios de objetividad, transparencia, eficiencia en la asignacin y utilizacin de los recursos pblicos, y control de la gestin, que no resultan de aplicacin a las universidades privadas.

Es cierto que todas las universidades, pblicas y privadas, deben alcanzar, porque forman parte del sistema educativo superior, los mayores estndares de calidad. Ahora bien, el aseguramiento y la efectividad del derecho a la educacin del artculo 27 de la CE recae esencialmente sobre las universidades pblicas, que constituyen la herramienta de la que disponen los poderes pblicos para evitar que las desigualdades generadas por la pandemia puedan erosionar la igualdad en el mbito de la enseñanza universitaria. Por ello, las diferencias entre el rgimen econmico y financiero de las universidades pblicas previsto en el Ley Orgnica de Universidades, y el de las universidades privadas previsto en sus respectivas normas, como las de organizacin y funcionamiento a las que simplemente alude el artculo 27 de la Ley Orgnica de Universidades, resultan decisivas a los efectos examinados. Sin que debamos abundar en otras diferencias relevantes que tambin concurren, como es el caso del diferente sistema de seleccin del profesorado.

Ciertamente la situacin de pandemia afect a todos los tipos de universidades, a todos los centros docentes de cualquier nivel educativo, y a toda la sociedad en general, aunque con diferente intensidad. Pero lo cierto es que los fondos europeos son limitados, del mismo modo que tambin lo son los fondos econmicos de los que disponen las universidades pblicas, como limitado es el precio de la prestacin del servicio, mientras que no ocurre lo mismo en las universidades privadas, que tienen otras posibilidades y frmulas de financiacin, cegadas a las pblicas, tanto por la va de los recursos econmicos aportados por los alumnos, como los derivados de las inversiones externas, a los que no pueden tener acceso las universidades pblicas.

El juicio de igualdad, en definitiva, exige como presupuestos necesarios, insistimos, que se haya establecido una diferencia de trato entre dos categoras iguales, pues las situaciones que se comparan han de ser, efectivamente, homogneas o equiparables. Y sucede que, en el caso examinado, aunque ambos tipos de universidades compartan la finalidad educativa, sin embargo las abundantes diferencias y la relevancia de las mismas (los principios a los que sujeta su actuacin, la naturaleza jurdica, el rgimen jurdico, el protagonismo de la universidad pblica respecto del doctorado y la investigacin, y el rgimen econmico y financiero) determinan que estemos ante categoras distintas, que no pueden ser equiparables a los efectos aqu examinados. Por ello, la diferenciacin de trato que se alega no tiene el carcter arbitrario ni caprichoso que presume la parte recurrente, como soporte de su pretensin.

La conclusin contraria a la que expresamos, supondra iniciar el camino para hacer partcipe a las universidades privadas del sistema general de financiacin de las universidades pblicas, para extender el mismo al sector privado nicamente cuando se trata de obtener recursos econmicos, pero sin participar del resto de las exigencias, vigilancias, controles y cautelas que comporta la financiacin de las universidades pblicas.

SPTIMO.- La concesin de subvenciones en materia educativa

El rgimen de concesin directa de subvenciones, de carcter plurianual, a las universidades pblicas, previsto en el Real Decreto que se recurre y al que nos referimos anteriormente, simplifica, segn señala el prembulo el Real Decreto Ley 36/2020, la tramitacin de subvenciones relacionadas con el uso de fondos europeos, previndose la posible utilizacin del procedimiento de urgencia, cuando razones de inters pblico, social o econmico lo aconsejen, al tiempo que se eliminan requisitos de informes y autorizaciones preceptivas. Tambin se establece que las convocatorias de las subvenciones relacionadas con el uso de estos fondos incorporen la regulacin de las bases de concesin de las mismas, simplificando los requisitos internos para su aprobacin, as como la documentacin a presentar por los posibles beneficiarios.

Adems de la aplicacin al caso, como ya señalamos, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y el Reglamento aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, conviene añadir que el artculo 22.2.c) de la citada Ley permite, con carcter excepcional, la concesin de forma directa de "aquellas otras subvenciones en que se acrediten razones de inters pblico, social, econmico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pblica", que no concurre, a tenor de las alegaciones vertidas en el presente recurso, en la universidad privada. Por su parte, el artculo 60 del Real Decreto Ley 36/2020, señala que no ser necesario el informe del Ministerio de Hacienda para el otorgamiento de subvenciones "en que se acrediten razones de inters pblico, social, econmico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pblica" previsto en el mentado artculo 22.2.c), al que se remite en este punto el artculo 28.2, ambos de la de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

De modo que la concesin directa de estas subvenciones, para las universidades privadas no tendra el soporte necesario, basado en tales razones de inters pblico y social, adems de no tener, a tenor de la Ley de Universidades, los precisos instrumentos de control que se ejercen sobre las universidades pblicas. Teniendo en cuenta que ya estaban configuradas y prefijadas las finalidades a cuyo servicio se destinan los fondos, como la formacin de jvenes doctores, la recualificacin del profesorado y su movilidad, as como la atraccin del talento internacional que, reiteramos, no supone una decisin del Real Decreto impugnado, toda vez que ya resultaba de la Decisin de Ejecucin del Consejo aprobatoria del Plan antes citado.

El derecho a la educacin del artculo 27.1 de la CE, en definitiva, no puede entenderse vulnerado, porque no aparece vinculado ntegramente con el derecho a la subvencin, pues el derecho a la educacin no atribuye ni impone un derecho a la subvencin que debe atenerse y dispensarse conforme a las exigencias previstas para su concesin, pues imperan en el procedimiento a seguir, las razones de inters pblico, social, econmico.

No existe un derecho a la subvencin en materia educativa, en el nivel superior que ahora abordamos, toda vez que el artculo 27.9 de la CE, en su condicin de mandato al legislador, no encierra un derecho subjetivo a la prestacin pblica. sta, materializada en la tcnica subvencional o, de cualquier otro modo, habr de ser dispuesta legalmente, como viene declarando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 86/1985, de 10 de julio). En definitiva, la Ley, con los requisitos y condiciones que en la misma se establezcan, en este caso la concurrencia de ese inters pblico, social, econmico, confiere esa posibilidad de instar dichas ayudas y el correlativo deber de las Administraciones pblicas de dispensarlas, segn las previsiones normativas correspondientes.

La conclusin que hemos expuesto es la nica que resulta compatible con la jurisprudencia constitucional que expresa la expresada STC 86/1985, de 10 de julio, cuando declara que ““ la pretendida vulneracin del principio de igualdad de que en este punto nos ocupamos se conecta as con una concreta reglamentacin del sistema subvencional a la educacin y, por consiguiente, su anlisis requiere algunas precisiones sobre la relacin que media sobre los distintos preceptos incluidos en el art. 27 de nuestra Ley fundamental, pues mientras algunos de ellos consagran derechos de libertad (as, por ejemplo, apartados 1, 3 y 6), otros imponen deberes (as, por ejemplo, obligatoriedad de la enseñanza bsica, apartado 4), garantizan instituciones (apartado 10), o derechos de prestacin (as, por ejemplo, la gratuidad de la enseñanza bsica, apartado 3) o atribuyen, en relacin con ello, competencias a los poderes pblicos (as, por ejemplo, apartado 8), o imponen mandatos al legislador. La estrecha conexin de todos estos preceptos, derivada de la unidad de su objeto, autoriza a hablar, sin duda, en trminos genricos, como denotacin conjunta de todos ellos, del derecho a la educacin, o incluso del derecho de todos a la educacin, utilizando como expresin omnicompresiva la que el mencionado artculo emplea como frmula liminar. Este modo de hablar no permite olvidar, sin embargo, la distinta naturaleza jurdica de los preceptos indicados ““.

Añade, la indicada STC 86/1985 que el derecho de todos a la educacin incorpora as, junto a su contenido primario de derecho de libertad, una dimensin prestacional. Y al servicio de tal accin prestacional de los poderes pblicos se hallan los instrumentos de planificacin y promocin mencionados en el nmero 5 del mismo precepto, as como el mandato, en su apartado 9 de las correspondientes ayudas pblicas a los Centros docentes que renan los requisitos que la Ley establezca.

Contina la STC 86/85 señalando que ““ El citado artculo 27.9, en su condicin de mandato al legislador, no encierra, sin embargo, un derecho subjetivo a la prestacin pblica. Esta, materializada en la tcnica subvencional o, de otro modo, habr de ser dispuesta por la Ley -exigencia que, como antes decimos, invocada en la vista por la defensa de los demandados, no fue argüida en el recurso contencioso-administrativo ni tomada en cuenta por el Tribunal a quo-, Ley de la que nacer, con los requisitos y condiciones que en la misma se establezcan, la posibilidad de instar dichas ayudas y el correlativo deber de las administraciones pblicas de dispensarlas, segn la previsin normativa. (...) El que en el art. 27.9 no se enuncie como tal un derecho fundamental a la prestacin pblica y el que, consiguientemente, haya de ser slo en la Ley en donde se articulen sus condiciones y lmites, no significa, obviamente, que el legislador sea enteramente libre para habilitar de cualquier modo este necesario marco normativo. La Ley que reclama el art. 27.9 no podr, en particular, contrariar los derechos y libertades educativas presentes en el mismo artculo y deber, asimismo, configurar el rgimen de ayudas en el respeto al principio de igualdad. Como vinculacin positiva, tambin, el legislador habr de atenerse en este punto a las pautas constitucionales orientadoras del gasto pblico, porque la accin prestacional de los poderes pblicos ha de encaminarse a la procuracin de los objetivos de igualdad y efectividad en el disfrute de los derechos que ha consagrado nuestra Constitucin (arts. 1.1, 9.2, y 31.2, principalmente). Desde esta ltima advertencia, por lo tanto, no puede, en modo alguno, reputarse inconstitucional el que el legislador, del modo que considere ms oportuno en uso de su libertad de configuracin, atienda, entre otras posibles circunstancias, a las condiciones sociales y econmicas de los destinatarios finales de la educacin a la hora de señalar a la Administracin las pautas y criterios con arreglo a los cuales habrn de dispensarse las ayudas en cuestin. No hay, pues, en conclusin, y como dijimos en el fundamento undcimo de nuestra Sentencia de 27 de junio, un deber de ayudar a todos y cada uno de los Centros docentes, slo por el hecho de serlo, pues la Ley puede y debe condicionar tal ayuda, de conformidad con la Constitucin, en la que se enuncia, segn se record en el mismo fundamento jurdico, la tarea que corresponde a los poderes pblicos para promover las condiciones necesarias, a fin de que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas. (....) Pero, justamente porque el derecho a la subvencin no nace para los Centros de la Constitucin, sino de la Ley, la Sentencia impugnada, al modificar las condiciones y criterios para la subvencin, no ha incurrido, slo por ello, y sea cual sea la correccin constitucional de su juicio (en la que no podemos entrar por las razones antes expuestas, pero que en modo alguno resulta vinculante para este Tribunal), en vulneracin alguna de derecho fundamental, inexistente en nuestro ordenamiento como pretensin subjetiva a la prestacin pblica en favor de los Centros docentes privados. Tampoco, desde otra consideracin, se ha deparado en ella, como en la demanda se dice, discriminacin alguna, jurdicamente relevante, en disfavor de los Centros que ostentaban las condiciones hoy invalidadas. Se ha sostenido en la demanda, en efecto, que en la Sentencia del Tribunal Supremo, al producirse una parificacin mayor entre instituciones educativas, respecto de la que establecan inicialmente las rdenes ministeriales, se habra venido a tratar igual lo que sera, en s, diferente, quebrando, de este modo, el principio enunciado en el art. 14 de la Constitucin. Implcita, pero inequvocamente, pues se viene a afirmar que este precepto constitucional encierra no ya slo una prohibicin del trato desigual ante situaciones subjetivas anlogas, sino, ms simplemente, la interdiccin de la identidad de rgimen jurdico entre sujetos en posiciones fcticas diferentes ““.

El derecho del artculo 27.1 de la CE slo podra considerarse vulnerado ““ o bien integrando en su contenido un hipottico derecho a la subvencin, o bien tras de apreciar que, por los cambios en los criterios y condiciones subvencionales deparados por la Sentencia que juzgamos, se habra provocado la privacin actual y efectiva del derecho de algunos a la educacin gratuita. Del primero de estos supuestos nada hay que añadir ahora a lo expuesto en el fundamento que antecede, siendo del todo claro que el derecho a la educacin -a la educacin gratuita en la enseñanza bsica no comprende el derecho a la gratuidad educativa en cualesquiera Centros privados, porque los recursos pblicos no han de acudir, incondicionadamente, all donde vayan las preferencias individuales ““.

Acorde con lo expuesto, no es de extrañar que el propio Real Decreto impugnado declare, en el prembulo, que las razones que acreditan el inters pblico, social y econmico de la concesin de estas subvenciones se concretan en la naturaleza pblica de sus beneficiarias y, por tanto, su servicio a los intereses generales, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen Jurdico del Sector Pblico; en el carcter inclusivo de las subvenciones, fundamentado en el hecho de que son beneficiarias todas las universidades pblicas españolas, de conformidad con criterios objetivos y proporcionales de asignacin; y en la finalidad ltima de las subvenciones, al contribuir a garantizar el derecho a la educacin reconocido en el artculo 27 de la Constitucin Española.

OCTAVO.- El resto de las infracciones denunciadas

Por lo dems, el Reglamento (UE) 2020/2094 que cita la parte recurrente alegando que los fondos europeos se dirigen tambin a entidades privadas, no puede ser compartido por esta Sala, porque lo cierto es que en este Reglamento lo que se establece es un Instrumento de Recuperacin de la Unin Europea para apoyar la recuperacin tras la crisis de la COVID-19, pero en el mismo no se citan a las universidades, ni pblicas y ni privadas. Posteriormente, en los trminos ya expuestos en el fundamento sobre el origen de las subvenciones, en la Decisin de Ejecucin del Consejo, relativa a la aprobacin de la evaluacin del plan de recuperacin y resiliencia en España, se cita ya a las universidades pblicas como destinatarias de los fondos. De modo que cuando se citan en la memoria justificativa, es porque en la fase europea ya se haba establecido que las beneficiarias seran las universidades pblicas.

Teniendo en cuenta, adems, que la justificacin que precisa el artculo 60 del Real Decreto-Ley 36/2020, en relacin con el artculo 22 de la Ley de Subvenciones, se establece en la memoria justificativa sobre la formacin de los jvenes doctores, la promocin de la movilidad del personal docente e investigador para el mantenimiento de la alta cualificacin del profesorado universitario y la atraccin de talento internacional en el seno de la modernizacin del sistema universitario español.

Tampoco resulta de aplicacin la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 191/2020, de 17 de diciembre) y ni de la jurisprudencia de esta Sala Tercera de 20 de enero de 2022 (recurso de casacin n.º 4819/2020), y 14 de enero de 2022 (recurso de casacin n.º 8042/2019), pues en las mismas no se resolva sobre el citado sistema prestacional, las subvenciones, en materia educativa, respecto de las universidad pblicas y su extensin por invocacin de la igualdad a las privadas. Se trataba de un supuesto diferente referido al sistema de becas de los alumnos en las universidades pblicas y en las privadas. Teniendo en cuenta que la relacin entre la educacin y subvenciones se aborda por el Tribunal Constitucional en la STC 86/1985, de 10 de julio, que hemos transcrito ampliamente en el fundamento anterior.

Del mismo modo que, tampoco se aprecia discriminacin alguna por razn del ideario catlico de la universidad recurrente, que vuelve a citar la STC 191/2020, pues la misma se refiere a las becas y no guarda relacin con la discriminacin que ahora invoca. Tampoco, se han vulnerado los Acuerdos con la Santa Sede, pues las beneficiarias de la subvencin son las universidades pblicas, y no se excluye a las dems universidades por su ideario religioso catlico, sino a todas las de carcter privado. Sin que la interpretacin del artculo X.3 del Acuerdo con la Santa Sede que cita, pueda llevarnos a considerar que a las universidades catlicas deba aplicarse el sistema de financiacin propio de las "universidades del Estado".

En relacin con la unidad de mercado que se aduce, debemos señalar que la universidades pblicas se encuentran extramuros de las actividades econmicas sometidas a las normas de la competencia. En este sentido la Comunicacin de la Comisin relativa al concepto de ayuda estatal ha señalado que la educacin pblica organizada dentro del sistema nacional de educacin financiado y supervisado por el Estado puede considerarse una actividad no econmica. El Tribunal de Justicia dictamin que el Estado: " al establecer y mantener tal sistema de enseñanza pblica, financiado por lo general con cargo a fondos pblicos y no por los alumnos o por sus padres, [...] no se propone realizar actividades remuneradas, sino que cumple su misin para con la poblacin en los mbitos social, cultural y educativo " ( sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2007, Comisin/Alemania, C-318/05, ECLI: EU:C:2007:495, apartado 68. Vase tambin la Decisin de la Comisin, de 25 de abril de 2001, relativa a la ayuda estatal N 118/00, subvenciones pblicas a los clubes deportivos profesionales (DO C 333 de 28.11.2001).

Recordemos que las subvenciones que se regulan en el Real Decreto impugnado no tienen carcter de ayuda de Estado a los efectos de la aplicacin de los artculos 107 a 109 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, como señala el prembulo del Real Decreto, atendido el tipo y las caractersticas de las entidades beneficiarias y el objeto de las subvenciones.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso administrativo.

NOVENO.- Las costas procesales

Procede, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 139.1, de nuestra Ley Jurisdiccional, que impongamos las costas procesales a la parte recurrente, cuya cantidad mxima, por todos los conceptos, no podr ser superior a la cifra cuatro mil euros.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitucin, esta Sala ha decidido

Desestimar el recurso contencioso-administrativo n.º 189/2021, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Ana Lzaro Gogorza, en nombre y representacin de la Universidad Catlica San Antonio de Murcia, contra el Real Decreto 289/2021, de 20 de abril, por el que se regula la concesin directa de subvenciones a universidades pblicas para la recualificacin del sistema universitario español. Con imposicin de costas en los trminos previstos en el ltimo fundamento de esta resolucin.

Notifquese esta resolucin a las partes e insrtese en la coleccin legislativa.

As se acuerda y firma.

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULAN LOS EXCMOS. SRES. DON ANTONIO JESS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO Y DON JOS LUIS REQUERO IBÑEZ A LA SENTENCIA 3/2023 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1/189/2021.

Con todo el respeto hacia el parecer mayoritario, al amparo del artculo 260 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, formulamos voto particular con base en los siguientes razonamientos:

PRIMERO.- ASPECTOS EN LOS QUE NO HAY DISCREPANCIA.

1. En lo sustancial compartimos lo razonado en los Fundamentos de Derecho Primero a Cuarto en los que la sentencia expone qu se impugna, resume los alegatos de las partes, el origen de las subvenciones litigiosas y el marco normativo de su aplicacin.

No obstante, habra que precisar la rbrica del Fundamento de Derecho Primero en cuanto que no hay una "actuacin impugnada", sino que lo impugnado es una disposicin general.

Y ya adelantamos que pese a esa conformidad en lo sustancial, en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto hay aspectos que exigen unas matizaciones de ms alcance y sobre los que ms adelante abundaremos para exponer nuestra discrepancia con la sentencia. En particular, nos referimos a los siguientes:

1.º En el Fundamento de Derecho Tercero hay que matizar el alcance que se da al considerando 20 de la Decisin de Ejecucin del Consejo de la Comisin Europea de 16 de junio de 2021, 2021/0156 (NLE), relativa a la aprobacin de la evaluacin del plan de recuperacin y resiliencia de España (en adelante, Decisin de Ejecucin), y al prrafo final de este Fundamento de Derecho Tercero cuando concluye que el sistema de inversin mediante subvenciones a las universidades pblicas no es creacin del Real Decreto impugnado.

La razn es que al comienzo del Fundamento de Derecho Sexto le sirve a la sentencia para decir que las subvenciones vienen desde su origen, segn consta en la Decisin de Ejecucin de la Unin Europea y anexos, concebidas para las universidades pblicas, extremo sobre el que s discrepamos.

2.º Respecto del Fundamento de Derecho Cuarto matizamos que la cita que hace del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernizacin de la Administracin Pblica y para la ejecucin del Plan de Recuperacin, Transformacin y Resiliencia, nada aporta en orden a la exclusin de las universidades privadas como destinatarias de las subvenciones directas que contempla el Real Decreto impugnado.

2. Tampoco discrepamos del Fundamento de Derecho Quinto en aquellos aspectos -los ms- en los que la sentencia se limita a describir o parafrasear el contenido del Real Decreto impugnado; cosa distinta son aquellos otros en los que, valorndolo, entiende que el trato discriminatorio hacia las universidades privadas est justificado.

3. Y, en fin, asumimos lo razonado en el Fundamento de Derecho Octavo en cuanto que rechaza que sea causa de ese trato el ideario de la Universidad demandante, as como lo razonado respecto del principio de unidad de mercado.

SEGUNDO.- ASPECTOS EN LOS QUE S HAY DISCREPANCIA.

1. Ausencia de cobertura:

1.º Como hemos dicho, estamos conformes con la sentencia respecto de la exposicin de la normativa de la Unin Europea que desemboca en el Plan de Recuperacin y Resiliencia de España y se concreta, en lo que ahora interesa, en el Real Decreto impugnado.

2.º Como bien señala la sentencia, el Reglamento (UE) 2020/2094, del Consejo, de 14 de diciembre, no hace referencia alguna a las universidades, ni pblicas ni privadas (cfr. Fundamento de Derecho Octavo, prrafo primero), a lo que cabe añadir que tampoco lo hace el Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021.

3.º Tampoco lo hace el Plan de Recuperacin, Transformacin y Resiliencia, aprobado por acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de abril de 2021 (en adelante, el Plan) y que fue presentado el 7 de octubre de 2020 tal y como señala el prembulo del Real Decreto impugnado.

En este sentido -y como hemos anticipado- debe matizarse el alcance que la sentencia da a la Decisin de Ejecucin (cfr. Fundamentos de Derecho Cuarto, prrafos segundo y tercero y Octavo prrafo primero), pues en su anexo, al referirse al inversin C21.I4, la Comisin se limita a glosar su contenido, sin valoracin alguna en cuanto a la titularidad de las universidades beneficiarias de las subvenciones y la referencia aislada que hace a las universidades pblicas es eso, una mera referencia que desde luego no figura en el Plan.

As, si el Reglamento (UE) 2020/2094 no hace cita ni diferencia entre universidades pblicas y privadas, ni tampoco lo hace el Plan aprobado por el Consejo de ministros, no puede justificarse que la mencin incluida en la Decisin de Ejecucin d carta de naturaleza a una cuestin no propuesta por España -que las beneficiarias de las subvenciones directas fuesen exclusivamente las universidades pblicas- cuando, adems esa Decisin de Ejecucin no contiene censura a la propuesta española sobre ello.

Obsrvese que el Plan -a cuyo contenido puede accederse verse en la pgina web de la Presidencia del Gobierno ( ) no incluye mencin a las universidades pblicas como beneficiarias de las reformas e inversiones que integran el componente 21 que, sobre "Modernizacin y digitalizacin del sistema educativo, incluida la educacin temprana de 0 a 3 años", se incluye en la poltica palanca "7. Educacin y conocimiento, formacin continua y desarrollo de capacidades" generada por el Plan.

Cuando el Plan da contenido a ese componente "C21" incluye como Reforma a desarrollar:

" C21.R3 Reforma integral del sistema universitario que promueva el acceso a la Educacin Superior, para adecuar la organizacin de las enseñanzas universitarias y la buena gobernanza de las instituciones universitarias, as como fomentar la investigacin, la transferencia y la movilidad del personal docente e investigador "

E incluye una inversin dirigida a:

" C21.I4 Formacin y capacitacin del personal docente e investigador universitario, mediante la recualificacin del personal docente e investigador y la capacitacin de jvenes doctores para realizar estancias en universidades y centros de investigacin internacionales."

3.º De esta manera, la diferencia de trato entre universidades pblicas y privadas a efectos de ejecutar el Componente 21, inversin C21.I4 aparece por vez primera en el Real Decreto impugnado, luego carente de la cobertura de las normas que la sentencia describe con generosidad en sus Fundamentos Tercero y Cuarto, de ah la matizacin que hemos hecho en el punto Primero.1 de este voto discrepante.

2. La sentencia hace indebida comprensin de las universidades privadas dentro del sistema universitario:

1.º La Ley Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (LOU) concibe a la "Universidad" como institucin que "...realiza el servicio pblico de la educacin superior mediante la investigacin, la docencia y el estudio" (artculo 1.1 ), es ms, tambin prev que las universidades privadas realicen las funciones del artculo 1.2. As lo ha recordado recientemente la sentencia del Tribunal Constitucional 191/2020 -y posteriores- remitindose a una copiosa doctrina, de la que la sentencia parece apartarse para ir al sentido de los votos particulares que se le han formulado.

2.º La regulacin de los aspectos centrales del "sistema universitario español" es comn, al margen de la titularidad de las universidades, si bien la LOU precisa o matiza cada aspecto segn se trate de universidades pblicas o privadas (cfr. Ttulo I); y añdase que tanto en el Consejo de Universidades como -aunque sea de carcter privado- en la CRUE estn presentes las universidades privadas.

3.º Esa insercin dentro del sistema universitario ha llevado -lo recuerda el Tribunal Constitucional- a que sea contrario a la Constitucin la exclusin de las universidades privadas del deber de colaboracin de las instituciones sanitarias respecto a la formacin acadmica y profesional en materia de ciencias de la salud ( sentencia 14/2019); o la limitacin de la implantacin de enseñanzas de centros de educacin superior privados por la duplicidad de titulaciones con centros pblicos (cfr. sentencia 74/2019);

4.º Desde este planteamiento, la justificacin del trato desigual que ofrece el Real Decreto -y que asume la sentencia- se basa en la "efectividad del derecho a la educacin", lo que relaciona con el artculo 46.2.b) de la LOU, precepto que no diferencia entre universidades pblicas o privadas, es ms, como señala la sentencia 191/2020, en cuanto a becas y ayudas al estudio (artculo 45 LOU), "... la legislacin orgnica...no ha establecido distincin entre los alumnos matriculados en las universidades pblicas y privadas ni en relacin con las enseñanzas que imparten las mismas ".

5.º La consecuencia de lo dicho es que la llamada a que el "inters pblico, social y econmico" en la que se basa la sentencia para justificar el trato discriminatorio hacia las universidades privadas no es predicable en exclusiva de las universidades pblicas pues, repetimos, el objetivo que se fija en el artculo 1.1 de la LOU es compartido por las universidades privadas que integran con las pblicas el sistema universitario; de no ser as, las universidades privadas quedaran extramuros de ese sistema universitario. Sin embargo, de la sentencia se deduce que las universidades privadas son ajenas a la consecucin de fines de inters pblico o sociales.

3. Indebida comprensin del rgimen de financiacin de las universidades pblicas y del rgimen general de las subvenciones:

1.º Tratndose de universidades pblicas, sus fuentes de ingresos se relacionan en el artculo 81.3 de la LOU a las que habra que añadir, para los ejercicios afectados (2021-2023), una nueva fuente de ingresos: la subvencin directa que regula el Real Decreto impugnado que tiene como beneficiarios exclusivos las universidades pblicas.

2.º La subvencin litigiosa se configura en el Real Decreto, segn el procedimiento por el que se otorga, como una subvencin directa erigida en una fuente de financiacin alternativa, no prevista ni deducible del artculo 81.3 de la LOU; es ms, la sentencia admite que con el Real Decreto impugnado se innova -va reglamentaria- el rgimen de financiacin de las universidades pblicas (cfr. prrafo ultimo del Fundamento de Derecho Sexto).

3.º Para justificarlo se remite al rgimen de las subvenciones directas que regula la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( LGS), que se regulan como excepcin al rgimen general concurrencia competitiva del artculo 22.1, y as el artculo 22.2 prev que "...c ) Con carcter excepcional, [puedan concederse directamente] aquellas otras subvenciones en que se acrediten razones de inters pblico, social, econmico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pblica " [ artculo 22.2.c) LGS].Que ese sea el concreto supuesto que justifica las litigiosas no implica, en s, impedimento para incluir como beneficiarios a las universidades privadas si nos atenemos al concepto de beneficiario ( artculo 11.1 LGS).

4.º Esas "razones de inters pblico, social, econmico o humanitario" que justifican la subvencin directa no son atendidas en exclusiva por las universidades pblicas; la sentencia parece negarlo, con quiebra del sentido de la subvencin como categora de la accin de fomento. En efecto, toda subvencin, como paradigma de la accin de fomento, implica una transferencia de fondos en favor de quien acta en consonancia con los fines de inters general fijados o buscados por la Administracin subvencionante. Pues bien, y como hemos señalado, desde la comprensin del concepto de "sistema universitario", a esos fines tambin concurren las universidades privadas pues, por mandato legal, no pueden ser ajenas al supuesto del artculo 22.2.c) de la LGS y que integra el artculo 1.2. a), b) y c) del Real Decreto en relacin con el captulo C21.I4 del Plan de Recuperacin y Resilencia.

5.º En todo caso, como hemos dicho, las "razones de inters pblico, social, econmico o humanitario" a que hace mencin el prembulo del Real Decreto 289/2021 impugnado, no pueden emplearse para justificar la injustificada discriminacin en los beneficiarios de las subvenciones que se reconocen, sino que son las que justifican acudir al sistema de concesin directa de subvenciones. As lo hace el prembulo al exponer que " Todo lo anterior justifica que esta inversin, tanto por la naturaleza pblica de sus beneficiarias, como por su objeto, responde a un inters pblico, econmico y social, siendo manifiesto su carcter singular, por lo que el procedimiento de concesin de la subvencin ser el de concesin directa de acuerdo con el artculo 22.2.c ) y 28 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en concordancia con el artculo 67 de su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio ".

4. Alcance del principio de igualdad y concesin de subvenciones en materia educativa -Fundamentos de Derecho Sexto y Sptimo-:

1.º La sentencia hace nuevamente cita de una conclusin que desde el principio venimos negando: afirma que " en la fase europea ya se habra establecido que las beneficiarias seran las universidades pblicas ". Ya hemos dicho que esa afirmacin no puede extraerse atendiendo a las normas que sirven de origen al Real Decreto impugnado.

2.º Tras ello, la sentencia trata de establecer una conclusin que d cobijo a la injustificada diferenciacin que impone la disposicin general impugnada, rechazando que sea jurdicamente obligado un trato mimtico entre universidades privadas y pblicas. Para ello establece unas diferencias que, en s mismas no son rechazables, pero que se despliegan para dejar sentado que no es que medie una justificacin objetiva y razonable del trato diferenciado, sino que no hay igualdad. Es decir, niega la igualdad de Derecho de las universidades pblicas y privadas como destinatarias de las subvenciones directas que regula el Real Decreto 289/2021 impugnado porque no existe igualdad de posicin jurdica entre ellas.

3.º Sobre esta base pasa a exponer que no existe un derecho a la subvencin en materia educativa pues el artculo 27.9 de la Constitucin, en su condicin de mandato al legislador, no encierra un derecho subjetivo a la prestacin pblica, conclusin que extrae de la sentencia del Tribunal Constitucional 86/1985. Pero esta afirmacin, que no podemos ignorar ni contradecir en su formulacin, no permite legitimar el trato injustamente diferenciado que introduce el Real Decreto impugnado.

4.º Es cierto que del artculo 27.9 de la Constitucin no puede concluirse que exista derecho subjetivo a la prestacin pblica. Es necesario que sea previamente dispuesta por ley. De la ley nacer, con los requisitos y condiciones que se establezcan, el derecho/posibilidad de instar las ayudas y el deber de las Administraciones Pblicas de dispensarlas. Pero el legislador, como tambin nos dice esa sentencia del Tribunal Constitucional 86/1985, no tiene libertad absoluta para habilitar ese marco normativo, sino que existe una vinculacin positiva para (i) no contrariar los derechos y libertados del artculo 27 y, (ii) no vulnerar el principio de igualdad del artculo 14, de manera que la norma deber ser idntica para todos salvo que existan situaciones subjetivas desiguales, y deber ser idntica para todos comprendindolos en sus disposiciones y previsiones con la misma concesin de derechos. El artculo 14 prohbe la distincin infundada o discriminacin, pero no alcanza a la "discriminacin por indiferenciacin".

Es decir, ser la ley la que establezca las bases para una situacin de desigualdad y no un real decreto como el impugnado que, adems, lo hace sin justificacin alguna.

As, una vez rechazada la indebida comprensin del rgimen de financiacin de las universidades pblicas y del rgimen general de las subvenciones, hay que afirmar que no existe una norma con rango legal que justifique la discriminacin que instaura el Real Decreto 289/2021 pues, como ya hemos dicho con palabras de la sentencia 191/2020 del Tribunal Constitucional:

" el legislador orgnico al establecer el rgimen jurdico de las universidades no distingue entre universidades pblicas y privadas cuando dispone que la universidad realiza el servicio pblico de la educacin superior mediante la investigacin, la docencia y el estudio y determina las funciones de la universidad al servicio de la sociedad (artculo 1.1 LOU). " [...]. " Al respecto, este tribunal ha afirmado que "todas las universidades sin distincin, tambin por tanto las de titularidad privada ( artculo 3.2 LOU), realizan un 'servicio pblico de educacin superior' a travs de las funciones que les asigna la Ley Orgnica de Universidades en su artculo 1.2: la 'creacin, desarrollo, transmisin y crtica' de la ciencia, la tcnica y la cultura, as como la preparacin para el ejercicio de actividades profesionales; funciones todas que han de prestar siempre 'al servicio de la sociedad'. Ello explica tambin que la ley de reconocimiento de las universidades privadas, exigida por el artculo 4.1 LOU, venga precedida por la fijacin por el Gobierno estatal de 'los requisitos bsicos necesarios para la creacin y reconocimiento de las universidades pblicas y privadas [...] siendo, en todo caso, necesaria para universidades pblicas y privadas la preceptiva autorizacin que, para el comienzo de sus actividades, otorgan las comunidades autnomas una vez comprobado el cumplimiento de los requisitos normativamente establecidos (artculo 4.4 LOU)" (entre otras, SSTC 176/2015, de 22 de julio, FJ 2, y 74/2019, de 22 de mayo, FJ 4). "".

5.º La sentencia rechaza que sea jurdicamente obligado un trato mimtico entre universidades privadas y pblicas, afirmacin que, como hemos dejado expuesto, no es rechazable en s mismo. Si lo es que se sostenga, sin matiz alguno -atendiendo de nuevo a la regulacin que hace la LOU del sistema universitario-, que entre universidades pblicas y privadas "no hay igualdad de situaciones jurdicas comparadas. Se trata de universidades que se rigen, insistimos, por principios dispares, y tiene una diferente naturaleza, un distinto rgimen econmico y unos dismiles efectos sociales", idea que desarrolla fijndose en lo que diferencia a unas y otras, obviando lo que tienen en comn y que da sentido a que - con carcter general- un particular o una entidad privada pueda ser beneficiaria de una subvencin.

6.º Todo ello determina, adems, que no pueda quedar justificado el trato diferenciado con las afirmaciones contenidas en el prembulo del Real Decreto impugnado.

TERCERO.- CONCLUSIN.

Conforme a lo expuesto, y con plena sujecin a la pretensin de la demandante, la sentencia debi ser estimatoria del recurso y declarar la nulidad del Real Decreto 289/2021, de 20 de abril, por el que se regula la concesin directa de subvenciones a universidades pblicas para la recualificacin del sistema universitario español. Con imposicin de costas a las partes demandadas de conformidad con el artculo 139.1 de la Ley 29/1998.

En Madrid, en la fecha de la sentencia

Firmado

ANTONIO JESS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO

JOS LUIS REQUERO IBÑEZ

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