La intervención administrativa en el sector de las viviendas de uso turístico: muestras de una creciente desnaturalización de las técnicas de control ex post

Es evidente que el régimen jurídico de las viviendas de uso turístico está siendo objeto de un gran impacto por parte de la actividad administrativa de limitación en los últimos años. La explicación de este fenómeno tiene lugar como consecuencia del gran incremento de este tipo de actividad económica y sus principales efectos: en primer lugar, el impacto negativo sobre el mercado del alquiler residencial; y, en segundo lugar, la saturación turística generadora de una erosión urbana cada vez más destacada (…).

Eduard-Valentin Pavel es Profesor Lector de Derecho Administrativo en la Universidad de Lleida

El artículo se publicó en el número 69 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2025)

RESUMEN: El régimen jurídico de las viviendas de uso turístico está siendo objeto de un gran impacto por parte de la actividad administrativa de limitación en los últimos años. La explicación de este fenómeno tiene lugar como consecuencia del gran incremento de este tipo de actividad económica y sus principales efectos: en primer lugar, el impacto negativo sobre el mercado del alquiler residencial; y, en segundo lugar, la saturación turística generadora de una erosión urbana cada vez más destacada. Estas razones, entre otras, han generado una fuerte reacción de los distintos sujetos competentes en materia de turismo (pero también otras materias conexas), que ha desembocado en la aplicación de técnicas de intervención administrativa de una forma poco respetuosa con la naturaleza jurídica de estas. Si bien la técnica preeminente amoldada sigue siendo la declaración responsable, la apresurada respuesta normativa frente al fenómeno de las viviendas de uso turístico ha esculpido dicha institución hasta el punto de provocar el desconocimiento de sus características básicas, hecho que inevitablemente conlleva la inmersión de los operadores económicos en una densa inseguridad jurídica.

ADMINISTRATIVE INTERVENTION IN THE TOURIST HOUSING SECTOR: SIGNS OF A GROWING DISTORTION OF EX POST CONTROL TECHNIQUES

ABSTRACT: The legal regime of housing for tourist use has been subject to a great impact of the administrative activity of limitation in recent years. The explanation of this phenomenon takes place as a consequence of the great increase of this type of economic activity and its main effects: firstly, the negative impact on the residential rental market; and, secondly, the tourist saturation generating an increasingly prominent urban erosion. These reasons, among others, have generated a strong reaction from the various authorities responsible for tourism (but also for other related matters), which has led to the application of administrative intervention techniques in a manner that is not very respectful of their legal nature. Although the pre-eminent technique is still the responsible declaration, the hasty regulatory response to the phenomenon of tourist dwellings has sculpted this institution to the point of causing ignorance of its basic characteristics, a fact that inevitably leads to the immersion of economic operators in a dense legal uncertainty.

I. INTRODUCCIÓN: LOS MOTIVOS DE LA CRECIENTE TENDENCIA DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LAS VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO

El sector del turismo ha destacado tradicionalmente por ser uno de los pilares fundamentales de la economía española. De hecho, sigue siéndolo hoy en día a marchas aceleradas, dado que, según los datos del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en el año 2023 la actividad turística representó un 12,3% del PIB, hecho que conlleva, además, un crecimiento constante respecto a los años anteriores, 0,9 respecto al año 2022 y 4,5 respecto al año 2021(1). Este porcentaje encierra, a su vez, unas consecuencias concretas sobre la economía española que se traducen en una aportación al PIB de 184.002 millones de euros y una generación de 2,5 millones de puestos de trabajo, lo que supone el 11,6% del total del empleo estatal(2).

En términos generales podemos sostener que la actividad turística dentro de España se sigue concentrando, en cuanto a las de plazas estimadas y su tipología, mayoritariamente en un turismo de carácter tradicional, como sería el turismo hotelero, de camping o alojamientos de turismo rural, cuyo peso estadístico se sitúa en un 52,3% del total de plazas de alojamiento estimadas por el INE(3). Sin embargo, no debe perderse de vista que, frente a estas opciones, entre los varios tipos de plazas disponibles, los alojamientos que se generan en el marco de la denominada como economía colaborativa está obteniendo cada vez más notoriedad en nuestra planta turística gracias al empuje de la constante innovación tecnológica(4). A modo de inciso, podríamos comprender dicho concepto de economía colaborativa como aquel fenómeno mediante el cual, a través de plataformas virtuales, se ofrecen servicios para su uso turístico a otros sujetos privados, de manera que el servicio, a pesar de la intermediación a través de aplicaciones informáticas, se acuerda de forma directa entre pares(5). Especialmente cabe referirse a las viviendas de uso turístico y a los apartamentos turísticos, cuyo peso total en el marco de las plazas de alojamiento estimadas es de 47,7%, siendo absolutamente mayoritarias respecto de esta tipología las viviendas de uso turístico (un 36,5%) mientras que los apartamentos de uso turístico representan un porcentaje menor (un 11,2%)(6).

Indudablemente los números proporcionados aportan muchas bondades para la economía española(7), pero su auge en los últimos años ha despertado un recelo social que se ha trasladado, a través de medidas concretas, en el ámbito legislativo y ejecutivo. La preocupación por el crecimiento desmedido de la oferta de viviendas de uso turístico se puede apreciar, desde hace algunos años, de forma habitual en los medios de comunicación(8). Este fenómeno ha provocado que los legisladores (estatal y autonómicos) así como las administraciones públicas, intenten, cada vez con más insistencia, poner trabajas al libre desarrollo de este tipo de actividad económica, hecho que se cristaliza a través de la actividad administrativa de limitación. Con un simple buceo entre los diferentes periódicos o agencias de noticias de las propias administraciones públicas, podemos hallar fácilmente titulares como, por ejemplo, que muchas comunidades autónomas han decidido recientemente aprobar una nueva regulación más rígida respecto de las viviendas turísticas(9); que los municipios o las entidades locales supramunicipales actúan individualmente con el objetivo de limitar o incluso prohibir los pisos turísticos en su ámbito territorial(10); o, por mostrar un último supuesto, que el Estado interviene el sector también desde múltiples frentes, como por ejemplo, desde el Derecho Privado, a raíz de la última modificación de la legislación en materia de propiedad horizontal que tiene por objeto habilitar a las comunidades de propietarios para prohibir la comercialización de viviendas de uso turístico en sus edificios(11), reforma esta realizada por la Disposición Final Cuarta de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia.

Con el objetivo de comprender el contexto de este afán de ordenación del sector objeto de análisis, es imprescindible señalar cuáles son los principales inconvenientes del crecimiento incesante de las viviendas que se destinan a un uso turístico por parte de los particulares. Dichas razones para la regulación del sector se suelen observar más allá de la simple opinión pública, dado que tienen su presencia, cada vez más detallada, en las diferentes exposiciones de motivos de las normas que vienen a intervenir dicho tipo de viviendas. De este modo, entre los motivos más destacados para la limitación (o incluso para la prohibición) de las viviendas de uso turístico se pueden enumerar los dos grandes motivos siguientes(12): (i) los efectos perjudiciales para el mercado de alquiler para uso residencial; y (ii) la producción de una saturación turística que deteriora el equilibrio del entorno urbano.

Por lo que se refiere al primero de los motivos, los efectos dañinos sobre el sector inmobiliario de alquiler residencial, es una de las problemáticas más acuciantes a las que pretenden hacer frente las medidas de intervención sobre las viviendas de uso turístico(13). En este sentido, se suele explicar que la actividad económica de viviendas de uso turístico es resultante de un cambio de uso en las viviendas ya existentes, pasando del uso residencial al uso turístico. Dicho de otra manera, no se realiza dicha actividad económica turística en edificaciones nuevas que se construyen expresamente para darles tal destino, sino como consecuencia de dicha mutación en el uso de la vivienda. Este hecho produce una disminución importante del mercado de viviendas de carácter residencial (permanente y habitual), un sector que sufre un déficit sustancial en la oferta y es incapaz de cubrir la demanda residencial habitual en muchas zonas del territorio español.

En el segundo de los supuestos, se alega la producción del deterioro del equilibrio urbano, que se genera a partir del fenómeno conocido como la saturación turística o el turismo de masas. Dicho panorama genera múltiples consecuencias negativas, particularmente el deterioro de la convivencia vecinal, producido por la presencia de una actividad turística y de ocio cada vez más agresiva que transforma el clásico paisaje urbano de naturaleza residencial en barrios con presencia de gentrificación o pérdida de identidad de los municipios o gran parte de estos. Al fin y al cabo, un efecto determinante de todo lo anterior, especialmente los problemas relacionados con el acceso a la vivienda, es la producción del desplazamiento de los hasta entonces residentes habituales.

Los motivos precedentes son las principales bazas que han encendido la voluntad política para que, desde prácticamente todos los niveles administrativos, pero especialmente en el ámbito de las comunidades autónomas (en ejercicio de las competencias en materia de turismo ex art. 148.1.18 CE), se apostara por una fuerte presión administrativa sobre la actividad económica consistente en la explotación de las viviendas de uso turístico. De esta manera, mediante el presente trabajo se pretende realizar un estudio panorámico de la situación de este tipo de intervención administrativa en España, con la finalidad de poner de manifiesto, con carácter general, que las prisas por la ordenación de este sector ha llevado a la desnaturalización destacada de las figuras jurídicas, provenientes del Derecho de la UE, que pretenden flexibilizar el libre acceso a la prestación de servicios, concretamente, la declaración responsable y la comunicación previa.

II. LAS COMPETENCIAS REGULATORIAS EN LAS VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO

Con la finalidad de comprender el diseño de la regulación en materia de viviendas de uso turístico, es imprescindible analizar, con carácter previo, el ámbito competencial de las diferentes instituciones que tienen alguna influencia regulatoria en este campo. Así, cabe destacar las regulaciones de hasta cuatro actores diferentes en este ámbito, teniendo en cuenta que es típico que el ordenamiento jurídico español no posea un carácter homogéneo o uniforme, sino que en su configuración confluyen diferentes niveles normativos procedentes, a su vez, de sujetos diferenciados(14). Sin perjuicio de esta idea, no es menos cierto que el peso se lo lleva, con carácter general, la normativa de las comunidades en atención a la competencia propia que estas ejercen en materia de promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial (art. 148.1.18 CE).

Los diferentes cuerpos normativos vigentes, se pueden dividir en dos grandes bloques: de un lado, pueden tener un carácter general y transversal, de tal manera que afecten a las viviendas de uso turístico de la misma manera que puede afectar a cualquier otro tipo de actividad económica; y, de otro lado, pueden estar dotadas de una regulación específica de este tipo de actividades, erigiéndose esta última como una práctica cada vez más presente en nuestro ordenamiento jurídico debido a la preocupación, política y social, cada vez mayor respecto de las viviendas de uso turístico.

Respecto de los actores habilitados para dictar normas jurídicas y que, de alguna forma u otra, pueden ejercer competencias en materia turística o influir en dicha materia desde ángulos competenciales distintos, encontramos principalmente los cuatro siguientes: la Unión Europea (en adelante, UE); el Estado; las Comunidades Autónomas; y, finalmente, las entidades locales.

1. La normativa de la Unión Europea

En el ámbito de la UE no se han regulado específicamente actuaciones de intervención administrativa que afecten al ámbito material del ejercicio de la actividad económica de los servicios de arrendamiento a corto plazo de alojamientos amueblados o viviendas de uso turístico. Inicialmente las instituciones de la UE se limitaron a la emisión de meras declaraciones políticas, principalmente en el terreno, un tanto más amplio, de la economía colaborativa(15). En estas declaraciones se señalaba básicamente las nuevas oportunidades que para Europa abría los nuevos modelos de la economía colaborativa, pero en todo caso recordando a los Estados miembros la necesidad de potenciar la prestación de dichos servicios a la luz de la Directiva europea sobre servicios, punto basilar de la intervención administrativa en el sector de las viviendas de uso turístico que será objeto de un análisis más profundo junto con el desarrollo de la normativa estatal(16).

Más recientemente la UE ha dado el paso hacia la regulación más particular de las viviendas destinadas al uso turístico mediante la aprobación del Reglamento (UE) 2024/1028, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de abril de 2024, sobre la recogida y el intercambio de datos relativos a los servicios de alquiler de alojamientos de corta duración. Como puede observarse, se trata de una regulación específica sobre un aspecto concreto en esta materia, como la homogeneización en toda la UE del tratamiento de información fiable de este tipo de servicios, como por ejemplo, la recogida de los datos de identidad del anfitrión, el lugar dónde se prestan dichos servicios y su duración(17). Con esta finalidad, la norma se centra en la configuración de unos sistemas de registro para los anfitriones y sus alojamientos en relación con los servicios de alquiler de dichos de corta duración, excluyendo expresamente de su ámbito de aplicación a los servicios hoteleros o a los otros alojamientos turísticos similares, dado que su normativa propia ya obliga a estos a la disponibilidad de los datos y a estar bien documentados(18), sin que existan las carencias de información que sí se generaban hasta hace poco en el caso de las viviendas de uso turístico objeto de estudio.

Ahora bien, tal y como se desprende de los propios considerandos de la norma, esta no alcanza a la regulación del ámbito más sustantivo de las viviendas de uso turístico, como lo son la adopción de los requisitos de acceso al mercado por parte de este tipo de negocios, los requisitos de seguridad e higiene, las normas mínimas de calidad o sus restricciones y prohibiciones cuantitativas, entre otros aspectos que, en todo caso, son de competencia de los Estados miembros de la UE(19).

2. La normativa del Estado

Es menester acudir al segundo eslabón normativo anunciado con la finalidad de observar cómo se dividen las competencias regulatorias en este campo en el ámbito interno español. En este sentido, debe puntualizarse que la atención a los aspectos regulados por el Estado tiene el objetivo de facilitar la comprensión sobre el margen de maniobra restante a las comunidades autónomas y a las entidades locales.

En el terreno estatal, la regulación establecida hasta ahora no ha conllevado la confección directa de un sistema jurídico regulatorio de las viviendas de uso turístico, sino que se ha caracterizado por la aprobación de normativa de carácter más general que, de alguna manera u otra, puede tener importantes consecuencias en este tipo de servicios turísticos. La razón más elemental de este planteamiento es que el Estado no tiene competencia en materia de ordenación del turismo (art. 149.1 CE), dado que dicha competencia, como se verá a continuación, les corresponde a las comunidades autónomas (art. 148.1.18 CE). De ahí que el Estado pueda influir a partir de otras competencias de cuño transversal, como por ejemplo, mediante el desarrollo de la Directiva de Servicios de la UE en materia del acceso a la libre prestación de servicios, el régimen tributario o el relativo a la seguridad social, los arrendamientos urbanos o, por poner un último pero no menos importante ejemplo, el régimen jurídico de la propiedad horizontal.

De esta manera, es preciso iniciar esta exposición haciendo referencia a las regulaciones más destacadas que nos ofrece el Estado en el ámbito del Derecho Privado. Así, de un lado, cabe destacar la materia sobre arrendamientos urbanos, que se traduce en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos (en adelante, LAU). La LAU deja fuera de su ámbito de aplicación a los servicios de alquiler de viviendas vacacionales cuando éstos están sometidos a un régimen específico que deriva de la normativa sectorial turística (art. 5 e)(20). Dicha exclusión se produjo en el año 2013 en un intento del legislador de reaccionar frente al aumento del uso de los alojamientos privados para el turismo y dejar paso a una normativa sectorial mucho más rígida y que llegaría unos años más tarde(21). De otro lado, es preciso mencionar la importante regulación que se establece en la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, que se encarga de desarrollar la regulación de los pisos o locales independientes que forman parte de un edificio con las particularidades de la copropiedad sobre los elementos comunes del mismo (art. 396 del Código Civil, en adelante, CC). Esta ley ha sido objeto de una fuerte polémica legislativa y judicial en los últimos años hasta su reforma reciente por la Disposición Final Cuarta de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, modificación que prevé la posibilidad de que las comunidades de propietarios puedan limitar, condicionar o prohibir las viviendas de uso turístico, hecho que se analizará más profundamente en el apartado sobre la normativa aragonesa relativa a este sector.

Al margen de la regulación estatal que se realiza expresamente de las viviendas de uso turístico, el verdadero régimen jurídico de este sector se configura por parte del Estado desde el Derecho Público, especialmente, desde el Derecho Administrativo, sin perjuicio de alguna normativa puntual del ámbito tributario(22). En este sentido, la regulación (aunque no específica) más relevante de las viviendas de uso turístico en el ámbito estatal es la establecida en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (LAASE) y la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de marcado (en adelante, LGUM), normas internas de transposición de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante, DS).

Como tendremos ocasión de analizar más profundamente en el epígrafe siguiente de este capítulo, la DS y su legislación de transposición conforman el cuerpo normativo neurálgico de la regulación de la actividad de limitación que afecta de forma indudable a las potestades de la intervención administrativa en las viviendas de uso turístico, particularmente, en el margen de maniobra normativo que van a tener las comunidades autónomas y las entidades locales.

3. Las competencias de las comunidades autónomas

Sin perjuicio de lo que se ha señalado anteriormente sobre la normativa de servicios, lo cierto es que las comunidades autónomas son quienes tienen un mayor poder para la regulación de las viviendas de uso turístico y, por esta razón, se va a analizar en profundidad el estado de la cuestión en el presente capítulo. El motivo del peso específico de la normativa autonómica en este sector lo podemos hallar en la CE, dado que les atribuye a las comunidades autónomas competencias exclusivas en materia de turismo (art. 148.1.18ª) así como en materia de urbanismo y vivienda (art. 148.1.3ª), siendo que todas ellas han asumido dichas competencias en sus respectivos estatutos de autonomía(23). Consecuentemente, la legislación turística de carácter específico se concentra en las comunidades autónomas(24).

Por lo que se refiere a lo que aquí nos interesa, cabe señalar que también radica en el ámbito autonómico la incipiente normativa sobre las viviendas de uso turístico que pretende acotar la cada vez más punzante problemática generada por este tipo de actividades económicas(25). Esta situación produce que la configuración de esta regulación y, por ende, del grado de intervención administrativa, dependa de cada una de las comunidades autónomas, con la consecuente disparidad que esto genera a lo largo de todo el territorio español(26).

A pesar de esta idea, sí que es cierto que entre la normativa autonómica podemos localizar diversos elementos comunes que caracterizan el régimen jurídico de la intervención administrativa y que, sin perjuicio de los matices que se realicen a lo largo del presente estudio, pueden dibujar un trazo básico del camino emprendido por los legisladores autonómicos. La piedra angular sobre la que descansa todo este régimen jurídico es, ni más ni menos, la intervención o limitación del libre ejercicio de la actividad económica de las viviendas de uso turístico, mediante la aplicación de las medidas administrativas clásicas de la autorización, la declaración responsable, la comunicación previa, los registros o, entre otras, la implantación de determinados deberes de información.

En este sentido, ya desde las propias leyes generales de turismo en algunos casos o de sus reglamentos de desarrollo, algunas comunidades autónomas –cuyas regulaciones no suelen sobrepasar los quince años de antigüedad– se encargan de recordar que para llevar a cabo el ejercicio de esta actividad económica es necesario disponer del correspondiente o correspondientes títulos habilitantes (p. ej., art. 50 bis. 2 LTCat; art. 50.3 de la LTIB; o el art. 65 bis.5 de la LTGal)(27). Esta razón ha producido que la disparidad de criterios pueda regir al son de las líneas políticas marcadas por cada una de las diecisiete regiones españolas, sin perjuicio de que existan ciertas líneas comunes.

4. Las competencias de las entidades locales

Con la finalidad de cerrar la sucinta delimitación general de las competencias en el ámbito de la intervención administrativa en las viviendas de uso turístico, es preciso adentrarnos en este momento en el rol de las entidades locales en dicha regulación.

Si hasta ahora hemos podido observar cierta diversidad regulatoria explicada por los distintos actores intervinientes en este escenario, con la integración de las entidades locales en este plano la divergencia regulatoria se va a elevar exponencialmente. Esto se explica por dos razones de carácter cuantitativo.

De un lado, tal y como indica el nombre, en España el concepto matriz de entidades locales se compone de distintos tipos de entidades más allá del municipio como categoría central del ámbito local(28). De este modo, el artículo 2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local (en adelante, LBRL), recoge hasta seis categorías distintas de entidades locales: el municipio, la provincia, la isla (en los archipiélagos balear y canario), las comarcas o las entidades similares de creación autonómica que agrupan varios municipios, las áreas metropolitanas y las mancomunidades de municipios(29).

De otro lado, si tomamos la referencia de la planta municipal española, solo esta tiene unas dimensiones considerables, dado que, según los datos del INE, existen 8.132 municipios en total. Si a estos números les sumamos las otras entidades locales citadas obtenemos una gran cantidad de entidades dotadas de una relativa libertad para participar en la ordenación del turismo dentro de sus respectivos ámbitos territoriales. De este modo, la pluralidad de enfoques respecto del turismo y, particularmente, de las viviendas de uso turístico, la cual, a su vez, es provocada por las circunstancias concretas y variopintas de cada lugar, produce que la complejidad de este régimen jurídico se vea enormemente acrecentada.

Ahora bien, es preciso señalar, aunque sea a título global, cuáles son las potestades que tienen las entidades locales en esta materia. En un primer repaso, cabe apreciar que es el legislador el que tiene el encargo de atribuir competencias a los municipios, dado que no lo hace en este sentido la Constitución (arts. 140 y 141 CE), tal y como sí sucede en los casos del Estado y las comunidades autónomas (arts. 148 y 149 CE).

Entre la legislación, podemos distinguir entre dos ámbitos de atribución de competencias a las entidades locales que pueden tener algún tipo de influencia en el sector objeto de análisis(30): (i) la atribución general, realizada por la legislación de régimen local; y (ii) la atribución específica, realizada por la legislación del sector turístico.

Entre la atribución general realizada por la legislación de régimen local, cabe apreciar que los municipios tienen determinadas competencias propias en turismo, así como lo establece, con carácter básico, el artículo 25.2 h) de la LBRL, en tanto en cuanto determina que el municipio ejercerá, entre otras, la competencia relativa a la “información y promoción de actividad turística de interés y ámbito local”. Asimismo, los municipios incluso podrán recibir delegaciones de competencias del Estado y de las comunidades autónomas en materia de “promoción y gestión turística”, de conformidad con el artículo 27.3 j) de la LBRL.

Ahora bien, con una simple lectura de estos dos preceptos –particularmente del primero, dado que el segundo necesita una delegación expresa– pareciera que la competencia municipal únicamente se refiere a la promoción del turismo. Esto podría llevar a pensar que el único tipo de actividad administrativa que se pueda ejercer en este sector es el fomento administrativo mediante sus diferentes técnicas (subvenciones u otros estímulos)(31), pero no con técnicas de intervención administrativa. Ya hemos podido destacar y también veremos a continuación en más profundidad que, en la implantación de estas últimas, la normativa de la UE, del Estado y de las comunidades autónomas ha intervenido sobremanera.

Sin embargo, aunque el margen de maniobra de las entidades locales se vea muy limitado, no es menos cierto que sigue teniendo un papel crucial. Este hecho se explica por alguna o algunas –dependiendo de cada legislación autonómica en concreto– de las siguientes razones: (i) la forma de atribución competencial en materia turística por parte de la legislación de régimen local autonómica; (ii) la asignación de competencias municipales de carácter transversal; y finalmente (iii), el establecimiento de potestades por parte de la normativa sectorial turística.

Así, en primer lugar, la normativa autonómica de régimen local puede atribuir facultades a los municipios que vayan más allá de la literalidad de la ley de bases de régimen local y, de hecho, así sucede en algunos casos en la práctica. En este sentido, gran parte de la normativa de régimen local de las comunidades autónomas suele atribuir competencias a las entidades locales, particularmente a los municipios, en materia de turismo sin matiz alguno. Dicho de otra manera, no se limita –como sí hace la LBRL– a delimitar la competencia turística de los municipios a la mera promoción o a alguna otra parte singular del ámbito material turístico, sino que apuntan a la integralidad competencial(32). En cambio, son minoritarias las legislaciones autonómicas que se limitan a emular la regulación básica estatal limitándose a atribuir a los municipios la competencia en turismo de forma encajonada en la promoción turística o utilizando otro o ningún método de asignación competencial parcial en materia de turismo(33). Ahora bien, esto no significa que las entidades locales de los municipios que formen parte de estas comunidades autónomas no puedan ejercer competencias más holgadas en materia turística, especialmente en referencia a competencias en materia de intervención administrativa.

De esta manera, en segundo lugar, los municipios disponen de asignaciones competenciales muy diversas al margen del sector turístico pero cuya transversalidad acaba teniendo efectos indudables sobre dicho sector y, de forma particular, sobre la regulación de las viviendas de uso turístico(34). En este sentido, el ejercicio de las competencias municipales en materias como pueden ser el urbanismo (art. 25.2 a LBRL), el medio ambiente urbano (art. 25.2 b LBRL) o el abastecimiento de agua potable a domicilio (art. 25.2 c LBRL), pueden incidir, de forma directa o indirecta, en el régimen jurídico de las viviendas de uso turístico, generando así unas fricciones competenciales con otros niveles administrativos que, en ocasiones, distan de ser claras(35).

Finalmente, el peso más importante de atribuciones competenciales en materia turística a las entidades locales se lleva a cabo por parte de la normativa sectorial existente. Se trata de una normativa que no deja de ser fruto de la asunción y ejecución de las competencias exclusivas en materia de turismo por parte de las comunidades autónomas y, al mismo tiempo, con el cumplimiento del principio de autonomía local. Como hemos podido observar, todas las comunidades autónomas disponen de sus leyes reguladoras del turismo y en estas se suelen hacer atribuciones competenciales a las entidades locales que desarrollan la competencia general atribuida por parte de la LBRL y de las leyes autonómicas de régimen local.

Entre las competencias que se les suele atribuir por esta vía a las entidades locales (municipios u otras distintas) suelen existir con cierta recurrencia y de forma más directa o indirecta, competencias típicas en materia de intervención administrativa turística. Valga como botón de muestra, por razones de síntesis, la referencia a la comunidad autónoma catalana, sin perjuicio de que este esquema –con sus respectivos matices– se va repitiendo en las demás regulaciones autonómicas(36).

Así, por ejemplo, competencias en materia de “otorgamiento de las autorizaciones, las licencias y los permisos” (art. 68.c LTCat), “el ejercicio de la función inspectora sobre las actividades turísticas que se lleven a cabo dentro de su término municipal” (art. 68.e LTCat) o directamente su remisión a una competencia municipal transversal como es “la elaboración de los instrumentos de planeamiento que tienen atribuidos de acuerdo con la legislación vigente” (art. 68 e LTCat). De hecho, en relación con las competencias municipales en materia de urbanismo, cabe señalar que es cada vez más habitual que la normativa de las comunidades autónomas atribuya potestades importantes a las entidades locales para la limitación de las viviendas de uso turístico por medio de la fiscalización municipal de su adecuación al planeamiento(37).

En este sentido, la mayor parte de competencias relacionadas con la intervención administrativa local en materia turística se suele concentrar en los municipios, dado que las otras entidades locales –a destacar las provincias y, allí donde existan, las comarcas –suelen recibir atribuciones más encaminadas hacia el fomento del turismo o actividades complementarias a las municipales, siempre y cuando no existan delegaciones o atribuciones legislativas específicas(38).

III. EL RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LAS VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO

Una vez observado con carácter general cuál es el esquema básico de distribución competencial en materia turística, es preciso que nos adentremos en las entrañas de la actividad de limitación o intervención administrativa como paso preliminar al tratamiento de las medidas concretas que se están implantando por los distintos actores involucrados en el intento de frenar el avance de las viviendas de uso turístico en España, especialmente, las comunidades autónomas.

En este sentido, la ordenación del sector por parte de las distintas administraciones involucradas que ostentan competencias convergentes debe realizarse, entre otras, a la luz de la normativa transversal de la UE y del estado sobre libertad de establecimiento y la prestación de servicios, cuyas normas principales radican en la DS, la LAASE y la LGUM(39).

A los efectos de comprender el impacto de esta regulación en el sector objeto de estudio, resulta imprescindible explicar el origen y la motivación de esta. Desde hace varios años, el Derecho de la Unión Europea viene imponiendo un cambio de paradigma en el uso de la autorización administrativa como mecanismo de limitación, la cual venía siendo uno de los más tradicionales en nuestro ordenamiento jurídico(40). De esta manera, para ejercer cualquier tipo de actividad privada, nuestra normativa exigía habitualmente la obtención previa de una autorización administrativa por medio de la cual la Administración controlaba ex ante el ajuste a la legalidad de la actividad económica que quisiera desarrollarse(41). Y, por su parte, la autorización administrativa puede plasmarse en una normativa correspondiente bajo fórmulas y grados de intensidad divergentes, desde la tradicional resolución expresa de concesión de una autorización administrativa en sentido estricto hasta la necesidad de incluir a un determinado operador económico en un registro que tenga carácter habilitante (art. 17.1, último inciso, de la LGUM)(42).

La DS llegó para frenar el avance de este tipo de técnicas y, con ello, suprimir “las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre Estados miembros”(43). No se pretendía por la directiva una supresión total de la autorización administrativa, sino más bien la reducción de su requerimiento por parte de las normas internas de los estados mediante el establecimiento de una serie de requisitos para que estos ordenamientos jurídicos internos pudieran someter a las actividades de servicios a la previa obtención de la autorización administrativa. Estos requisitos son particularmente tres y están recogidos en el artículo 9 de la DS: a) el régimen de autorización no debe ser discriminatorio para el prestador del servicio; b) la autorización debe estar justificada por una razón imperiosa de interés general; y c) el objetivo pretendido ha de poder alcanzarse mediante una medida menos restrictiva.

De esta manera, la DS apuesta por un régimen jurídico que establece la regla general según la que para el acceso y ejercicio de las actividades o servicios privados no es necesaria esa autorización administrativa previa(44), sustituyéndose por otros mecanismos de intervención administrativa más laxos, como lo son aquellos mecanismos de control a posteriori(45). Ahora bien, la DS no establece cuáles son esos mecanismos de control ex post sustitutivos de la autorización, sino que se deja esta tarea para ser diseñada por parte de la normativa interna de transposición de la directiva. Y, en efecto, la directiva fue transpuesta a nuestro ordenamiento interno por la LAASE, en cuya exposición de motivos se define al régimen de la autorización como una restricción a la libertad de establecimiento, al tiempo que, para solventarla recoge la idea-fuerza del Derecho de la UE según la cual el acceso a las actividades de servicios no estará sujeto, con carácter general, al régimen de autorización (art. 4.1).

En cambio, los mecanismos sustitutorios de la autorización serán la comunicación previa o la declaración responsable a presentar por el prestador de los servicios, a modo de mecanismos de control a posteriori(46). Así, solo podrá requerirse la autorización administrativa cuando se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 5 a 11 LAASE, que no hacen más que desarrollar lo dispuesto, principalmente, en el art. 9 de la DS mencionado anteriormente.

La declaración responsable se refiere a aquel documento firmado por la persona titular de una actividad de servicios en el que declara, bajo su responsabilidad, el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente, que dispone de los requisitos acreditativos de los mismos y el compromiso de mantener el cumplimiento de estos durante el periodo de la actividad (art. 3.9 LAASE). Aunque la exposición de motivos de la ley hiciera referencia a la comunicación junto con la declaración responsable, lo cierto es que en su articulado no se hace referencia alguna a la regulación de la primera. Para ello se debe acudir a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (en adelante, LPAC), la cual, en su artículo 69 regula tanto las declaraciones responsables como las comunicaciones previas, precepto al que acudiremos para deslindar la configuración de ambas figuras. La declaración responsable se establece de forma idéntica a la definición realizada por la LAASE, mientras que la comunicación, en sentido muy similar, es aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la administración competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho (art. 69.2 LPAC). La cuestión central es que tanto las declaraciones responsables como las comunicaciones previas permiten al titular de la actividad el reconocimiento o el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad desde el día de su presentación, salvaguardando las potestades de comprobación, control e inspección de la Administración para un momento posterior (art. 69.3 LPAC).

Dicho de otra manera, los dos instrumentos vienen a sustituir la autorización administrativa y se erigen como un modo de iniciación del procedimiento administrativo a solicitud del interesado que supone, automáticamente, la habilitación para ejercer aquellas actividades que antes venían sometidas a la autorización previa(47). De ahí que en la actualidad se trate de unas figuras habilitantes para la prestación de servicios respecto de la que ni siquiera es necesario que se dicte resolución alguna por parte de la administración competente (art. 21.1, párrafo tercero, LPAC). Tanto es así que el TS ha determinado que el derecho al acceso y mantenimiento de la prestación de servicios se genera ex lege y no a partir de la existencia de un acto administrativo, expreso o presunto(48).

Finalmente, a pesar de tratarse de dos figuras diferentes, en puridad no existen características relevantes entre sendos títulos habilitantes como para merecer la creación legal de dos figuras conceptualmente distintas, hecho que ha levantado importantes críticas tanto por parte de la doctrina(49) como por parte de la jurisprudencia(50).

Pues bien, con la implantación estructural de las técnicas de la declaración responsable y la comunicación previa se ha generalizado la implantación de mecanismos menos restrictivos para la libertad y se ha trasladado la intervención administrativa a un momento posterior, permitiendo que se inicie la actividad privada de forma directa(51). De hecho, este tipo de medias pretenden simplificar especialmente los controles administrativos sobre la iniciativa económica y que, con ello, se beneficie particularmente a los emprendedores(52), como en nuestro caso, lo son aquellas personas que pretendan iniciar una actividad económica consistente en la comercialización de viviendas de uso turístico.

Tal y como se viene explicando, la autorización se torna en una excepción para cuya implantación se deberá cumplir con los requisitos establecidos en el art. 9 de la DS y su normativa de trasposición, particularmente la LAASE y la LGUM. Pero ¿cuáles son estos requisitos? Con la finalidad de observarlos, resulta imprescindible acudir a la LGUM, una ley que viene a ensanchar y profundizar en los principios y los límites establecidos en la LAASE(53).

En este sentido, la LGUM parte de la misma premisa establecida por la DS y la LAASE, sentando la regla general conforme la cual el acceso, ejercicio y la expansión de las actividades económicas en todo el territorio nacional es libre (art. 1.1 LGUM) e interpelando a las autoridades competentes a asegurarse de que los límites y medidas adoptadas no generen un obstáculo a la unidad de mercado (art. 18.1 LGUM)(54).

Ahora bien, la propia ley prevé la posibilidad de excepcionar esta regla general mediante la limitación del ejercicio de la libertad de establecimiento y circulación siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la DS y su normativa de transposición. Así, para que una determinada autoridad competente pueda establecer límites al acceso a una actividad económica o a su ejercicio debe cumplir tres requisitos acumulativos (arts. 3 y 5 LGUM): (i) que el límite establecido no sea discriminatorio para el prestador del servicio de que se trate; (ii) motivar la necesidad de los límites o requisitos en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general (principio de necesidad); y que (iii) cualquier límite o requisito que se establezca esté relacionado con la razón imperiosa de interés general sea proporcionado, en el sentido de que se demuestre la inexistencia de otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica (principio de proporcionalidad). Por razones de conexión especial con el sector específico de la explotación o comercialización de las viviendas de uso turístico, es necesario analizar los dos últimos requisitos mencionados.

Por lo que se refiere al principio de necesidad, se requiere que la justificación de la medida adoptada se motive en una de las tasadas razones imperiosas de interés general establecidas en el artículo 3.11 de la LAASE y que pueden ser alegadas por las autoridades competentes con la finalidad de imponer límites o requisitos al acceso y al ejercicio de las actividades económicas(55). Más concretamente, las razones imperiosas de interés general son creadas por parte de la jurisprudencia del TJUE como justificaciones que legitiman la restricción de las libertades de circulación, mercancías, de establecimiento y de prestación de servicios en la UE –principio fundador de la UE recogido, entre otros, en el art. 26.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE)–. Una vez incorporadas al ordenamiento jurídico interno (en el citado art. 3.11 LAASE), esto se realiza de forma restrictiva y tasada, sin que se deje abierta la posibilidad de que los poderes públicos las amplíen(56). Sin embargo, a pesar de la literalidad de la norma estatal, lo cierto es que el TJUE ha continuado reconociendo otras razones imperiosas de interés general –no previstas expresamente en el artículo 3.11 de la LAASE– y nuestro TS las ha adoptado, como no podría ser de otra manera, para validar normativas internas que utilizaban dichas razones. Es el caso, sin ir más lejos, de que en el campo objeto de estudio, el TJUE ha señalado que la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento es una razón imperiosa de interés general válida para justificar el establecimiento de una autorización administrativa a las viviendas de uso turístico en la ciudad de París (Francia)(57):

“() el artículo 9, apartado 1, letras b) y c), de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, somete determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada está justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objeto perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz”.

Acogiendo esta doctrina del TJUE, nuestro TS acaba canalizando la razón imperiosa de interés general determinada por el tribunal europeo a través de otras de las razones explícitamente previstas en la legislación interna, como lo son la protección del derecho a la vivienda (el cual entra dentro del concepto marco de “protección de los derechos”) o el control del entorno urbano por parte de los Ayuntamientos, ambas previstas en el artículo 3.11 de la LAASE(58). Dicho de otra manera, esta adaptación permite que en nuestro ordenamiento jurídico interno sea jurídicamente aceptable la intervención administrativa sobre las viviendas de uso turístico a la luz de una o varias razones imperiosas de interés general válidas, como lo son las anteriores y aunque, como veremos, la puesta de largo de estas medidas sea matizable por circunstancias varias.

Y, en segundo lugar, respecto al principio de proporcionalidad, la modificación operada a la LGUM, más concretamente, a su art. 5.2, por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, le ha dado un nuevo enfoque consistente en dos grandes partes. De un lado, se requiere una relación de causalidad entre la razón imperiosa de interés general invocada y el condicionante establecido. Y, de otro lado, se exige que para alcanzar esa necesidad no exista un medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. Estas previsiones deben complementarse con las disposiciones establecidas en el precepto que concreta la instrumentalización de los principios de necesidad y proporcionalidad para aquellos supuestos en los que se pretenda imponer la autorización frente a la comunicación previa y la declaración responsable, esto es, el artículo 17 de la LGUM. Adicionalmente, este precepto exige que en la justificación de las razones imperiosas de interés general se argumente que “no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación”, hecho que restringe aún más el régimen autorizatorio(59).

Por último, cabe sumarle otro requisito de carácter formal al régimen de la autorización y es que se encuentra sometido a reserva de ley por parte del propio art. 17.1 LGUM, en el sentido de que sólo podrá imponerse una autorización mediante una ley y, con carácter general, no se podrá hacer mediante reglamento. Se excepciona esta norma cuando la autorización sea exigida directamente por parte de una norma de la UE o en un tratado internacional, supuesto en el cual podrá establecerse por parte de un reglamento. También hay algunos importantes matices al principio de reserva de ley en el ámbito local, dado que en este campo se ha permitido, por parte de la jurisprudencia del TS, la imposición de la autorización administrativa por parte de las normas de carácter reglamentarias locales, como son los planes urbanísticos.

IV. LOS INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LAS VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO

Tras haber sintetizado el régimen jurídico general de la intervención administrativa en el ámbito de las viviendas turísticas, señalando sucintamente los requisitos y presupuestos generales para su posible establecimiento, es procedente en este momento acudir a la realidad jurídica que se acaba concretando en España con carácter general por las comunidades autónomas para observar hasta qué punto se cumple con aquello determinado por la normativa de libre acceso a los servicios.

Tal y como se ha señalado en los apartados procedentes, la implantación de medidas de limitación de las viviendas de uso turístico no es uniforme ni exenta de importantes divergencias por razón del ámbito territorial en el que se aplican. Con motivo de la distribución dispar de competencias –generales o sectoriales– en este ámbito, es preciso identificar cuáles son las medidas más habituales que se toman por las principales administraciones competentes.

De esta forma, se encara la presente exposición de las medidas de intervención administrativa en España a partir de dos enfoques diferenciados. En primer lugar, se va a realizar una descripción general en la que se dilucidará cuáles son las medidas más habituales en la actual regulación de las autonomías españolas. Y, en segundo lugar, se van a estudiar dos supuestos de regulaciones autonómicas concretas con la finalidad de examinar los entresijos y particularidades de la regulación de las viviendas de uso turístico en dos casos concretos cuyo desarrollo parece ir (mucho) más allá de los meros mecanismos de control ex post, si bien, en apariencia, se asienta sobre este tipo de medidas. Se trata de los casos de las Islas Baleares y Aragón, dos comunidades autónomas que se han visto afectadas –aunque de forma diferente– por el empuje imparable de las viviendas de uso turístico y se han visto obligadas a reaccionar endureciendo el acceso a la comercialización de este tipo de servicios. Ahora bien, el mencionado endurecimiento se ha realizado mediante el uso un tanto desnaturalizado de las figuras clásicas del control a posteriori, hasta el punto de que podamos llegar a plantearnos una utilización encubierta de las autorizaciones administrativas(60).

1. Una visión general de la implantación de las medidas de intervención administrativa en las viviendas de uso turístico: el predominio aparente de las declaraciones responsables

Entre la normativa autonómica que ordena el sector de las viviendas turísticas, se suelen establecer, con carácter general, dos clases de requerimientos para la llevanza a cabo de la explotación de dichas viviendas. En primer lugar, se suelen establecer determinadas condiciones relativas a la situación material del inmueble que se destinará a la prestación de los servicios turísticos. Y, en segundo lugar, se establecen los requisitos relativos al título o títulos habilitantes imprescindibles para el inicio y el mantenimiento de la actividad.

De esta manera, por lo que se refiere a las medidas materiales sobre los inmuebles, entre la normativa autonómica se recogen algunos requisitos o presupuestos que deberán cumplir las viviendas que pretendan mutar su uso mediante el cambio de uso residencial al uso turístico. Normalmente se puede hablar de determinadas (i) exigencias materiales de la vivienda en sentido estricto o (ii) algunas exigencias formales o informativas. Por lo que se refiere a las primeras de las citadas, se suele exigir, habitualmente, con carácter enunciativo, que las viviendas estén amuebladas, tengan un determinado tipo de ventilación, horarios de limpieza establecidos o, por poner un último ejemplo, que estén preparadas con sistemas de refrigeración o calefacción. Y, por lo que se refiere a las exigencias más formales, las diferentes regulaciones vigentes suelen exigir algunos requerimientos documentales, como, por ejemplo, la formalización de un contrato entre la persona explotadora de la vivienda y las personas usuarias, la llevanza de libros-registros de entradas y salidas igual que sucede en el ámbito de la hostelería u otros servicios turísticos análogos o, en fin, la inscripción de la vivienda de uso turístico en algún registro de actividades turísticas(61).

Sin embargo, el centro de interés a los efectos del presente trabajo es que, al margen del cumplimiento de dichos requisitos materiales, se delimite las normas de actuación para el otorgamiento de los diferentes títulos que habilitan para que pueda llevarse a cabo dicha actividad económica que forma parte del ecosistema de los servicios turísticos.

En este sentido, siguiendo con la línea común establecida por la DS y la normativa de transposición en España, la mayor parte de comunidades autónomas apostaron, en un inicio, por el establecimiento de medidas de control ex post, en principio, más laxas, y no por el requerimiento de autorizaciones administrativas previas(62). Pero no solo fue este un aspecto relativo a los comienzos regulatorios de las viviendas de uso turístico, sino que la exigencia de declaraciones responsables o comunicaciones previas para poder iniciar dicha actividad económica suele ser la conducta generalizada entre las múltiples comunidades autónomas aun a fecha de hoy. Sin embargo, como se va a observar en las siguientes páginas, esta idea se plasma simplemente en apariencia, dado que muchas comunidades autónomas hacen converger la declaración responsable con múltiples medidas adicionales que hacen temblar los cimientos de las medidas ex post y del cumplimiento de la DS(63).

De esta manera, antes de nada, cabe observar a título generalista qué título de intervención administrativa suelen requerir generalmente las diversas comunidades autónomas. Por ejemplo, en Andalucía se requiere la formalización de la declaración responsable ante la Consejería competente en materia de turismo y la inscripción de oficio en el Registro de Turismo de Andalucía. Además, se complementan estas obligaciones con el cumplimiento de otras de carácter más formal, como por ejemplo, la necesidad de indicar el código de inscripción en las campañas de publicidad o promoción que se realicen respecto de dicha vivienda(64). De igual forma, también se requiere la declaración responsable, con un esquema parecido al que se acaba de plasmar, en Aragón(65), Asturias(66), Canarias(67), Cantabria(68), Castilla y León(69), Castilla-La Mancha(70); Comunidad Valenciana(71), Galicia(72), Islas Baleares(73), Madrid(74), Murcia(75), Navarra(76) y, finalmente, el País Vasco(77). Por lo que se refiere a La Rioja, en dicha comunidad autónoma se utiliza la figura de la comunicación previa y no la declaración responsable, si bien las diferencias prácticas poco significativas, tal y como se ha explicado en el epígrafe precedente(78). Y, por su parte, Cataluña es la única comunidad autónoma que, hasta el momento, ha implantado abiertamente el régimen de autorización administrativa en algunas de las zonas más tensionadas respecto al acceso a la vivienda y/o la presión de viviendas de uso turístico(79).

De este esquema transversal, a simple vista, las comunidades autónomas han apostado en gran parte por la declaración responsable (y en un caso la comunicación) para intervenir, de una forma, a priori, más flexible, el sector de las viviendas de uso turístico. Y, tal y como se ha señalado anteriormente, su principal característica común, entre otras cosas, es que la persona interesada de iniciar la actividad turística a la que nos referimos debe declarar que tiene pleno conocimiento de los requisitos y las condiciones que se exigen para el ejercicio de dicha actividad así como que cumple dichos requisitos y condiciones, pudiendo poner a disposición de las autoridades competentes en cualquier momento la documentación acreditativa correspondiente.

2. El refuerzo de las medidas de intervención administrativa ex ante: los casos de las Islas Baleares y Aragón

Sería incorrecta o, cuanto menos, incompleta, la anterior conclusión si no se analizaran en profundidad las vicisitudes detalladas de cada una de las normativas autonómicas en particular, dado que la adición de medidas de intervención complementarias a las declaraciones responsables generalizadas trunca, en una mayoría de los supuestos, con la real naturaleza de tales medidas ex post, dada la tendencia de todos los actores implicados hacia la acotación de este tipo de actividad turística. El problema radica en que precisamente esta vocación cada vez mayor de la limitación de las viviendas turísticas se realiza utilizando de una forma arriesgada las figuras jurídicas propias de la DS. Con el objetivo de valorar este acontecimiento, es necesario analizar, a modo de muestreo, algunos supuestos concretos de regulación con la finalidad de observar cómo, en realidad, se desvirtúan las declaraciones responsables por parte de los reguladores autonómicos.

2.1. La desnaturalización de la declaración responsable a través de la planificación territorial y el urbanismo: el caso balear

Por lo que se refiere al régimen establecido en las Islas Baleares(80), el art. 21 de la LTIB proclama la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios de la actividad turística en términos generales, conforme lo establecido en la DS, señalando que dichas actividades se realizan “previa presentación de la declaración responsable o la comunicación y la obtención de la habilitación oportuna”. Y este era el planteamiento inicial que establecía la LTIB en su primera versión. Sin embargo, la creciente preocupación por el auge de la comercialización de viviendas de uso turístico provocó un profundo giro en la política intervencionista balear que cristalizó en la modificación incorporada por la Ley 6/2017, de 31 de julio, y el Decreto-ley 3/2017, mediante las que se introdujeron unos fuertes matices a lo que debería ser la simple presentación de una declaración responsable habilitante de este tipo de actividades económicas.

Con el objetivo profundizar en las normas concretas que se establecen para la comercialización de estancias turísticas en viviendas, debe acudirse a los artículos 26 y 50 de dicha ley y de esta manera apreciar la significativa difuminación de esta figura jurídica(81).

En un plano inicial se señala en el artículo 26 LTIB, de forma un tanto embozada, que los distintos tipos de empresas turísticas –entre las que encontramos a las empresas comercializadoras de estancias turísticas en viviendas(82)– “deberán presentar declaración responsable de inicio de actividad turística en los términos previstos reglamentariamente ()”.

Ahora bien, en la regulación concreta de este tipo de empresas comercializadoras que se realiza en la propia ley (art. 50.3 LTIB), dicha idea se matiza de forma importante. Este último precepto limita la posibilidad de que se presenten nuevas declaraciones responsables para la comercialización de estancias turísticas en viviendas solo para el caso de que dichas viviendas sean de uso residencial y se localicen en zonas declaradas como aptas para tal finalidad. Y la declaración de zona apta para llevar a cabo una nueva comercialización turística debe ser expresa y solo se puede llevar a cabo de dos maneras: a) a través de los Planes de Intervención en Ámbitos Turísticos (PIAT) o de los Planes Territoriales Insulares (PTI), conforme el artículo 5 de la LTIB; o b) en caso de que no se haya aprobado un PIAT, mediante la delimitación provisional de una zona apta para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial, en virtud del artículo 75.3 de la LTIB.

De esta manera, la medida principal que debe adoptarse con la finalidad de autorizar la comercialización de nuevas viviendas de uso turístico (compatibles con el residencial) es la declaración de una zona apta para tal destino a través del PIAT o PTI (art. 5 LTIB). Mediante esta regla general se empodera a las entidades locales, en este caso, las islas a través Consejo Insular correspondiente(83) y a los ayuntamientos, para la ordenación del sector a través de la planificación territorial y el urbanismo. Así lo dispone el propio art. 5.2 de la LTIB en relación con el art.11.2 de la Ley balear 14/2000, de 21 de diciembre, de ordenación territorial (LOT). De hecho, la naturaleza jurídica de los PIAT o los PTI es la de los planes directores sectoriales que, a su vez, son instrumentos de ordenación y planificación que tienen por objeto regular la incidencia territorial de las diferentes políticas sectoriales (art. 11.1 LOT), en este caso, de la práctica turística. De hecho, este tipo de planes tienen varias funciones genéricas (según el artículo 5.3 LTIB), que pueden esbozarse de la forma siguiente: (i) Fijan la densidad global máxima de población, delimitan zonas y ámbitos turísticos de protección y fijan el tamaño y las características, así como que establecen parámetros mínimos o máximos de superficie, volumetría, edificabilidad y equipamientos; y (ii) Delimitan las zonas turísticas saturadas o maduras, de acuerdo con los criterios establecidos en la LTIB.

En función de estos datos, entre otras cuestiones, los PIAT o PTI, establecen los criterios que servirán para la delimitación de las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial. Y estos criterios son los que utilizarán posteriormente los ayuntamientos con el fin de delimitar dichas zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas residenciales, incorporando dicha zona en el planeamiento urbanístico. De hecho, los mencionados planes también pueden fijar un límite máximo por isla de plazas turísticas en alojamientos turísticos y de plazas en viviendas residenciales de uso turístico, en función de “los recursos insulares existentes, las infraestructuras, las densidades de población y otros parámetros relevantes de su ámbito”.

De una forma muy similar se regula la delimitación provisional de las zonas aptas para la comercialización de este tipo de viviendas residenciales de uso turístico en el art. 75.3 de la LTIB para aquellos supuestos en los que aún no se han implantado los correspondientes PIAT o PTI por parte de los consejos insulares. En estos casos, el mencionado precepto señala que estas mismas entidades locales podrán declarar y delimitar de forma provisional, mediante acuerdo de pleno, aquellas zonas aptas para la comercialización de las estancias turísticas en viviendas de uso residencial (zonificación), hecho que deberá llevarse a cabo mediante el procedimiento que se requiere por parte del propio art. 74.3 LTIB. Y esta zonificación se mantendrá hasta los ayuntamientos establezcan la delimitación respectiva en el planeamiento urbanístico municipal.

Estamos pues, ante un ámbito competencial compartido entre los consejos insulares y los ayuntamientos que tienen una importante potestad de ordenación del sector de las viviendas de uso turístico a través de la planificación territorial y urbanística. Ahora bien, la atribución legal de estas potestades a sendos actores institucionales para la ordenación del sector de las viviendas de uso turístico viene a postularse como una intervención muy significativa que va más allá de la propia declaración responsable, dado que sin la habilitación urbanística previa no se podrán presentar dichos títulos habilitadores ex post que permitan el ejercicio de la actividad. De hecho, lo que autoriza la LTIB es que las entidades locales baleares intervengan en esta actividad económica mediante la imposición, un tanto velada, de un régimen de autorización urbanística previa a la presentación de la declaración responsable de ejercicio de la actividad que se puede manifestar a través de la exigencia del cumplimiento de múltiples requisitos.

Dicha cuestión ha sido objeto de controversia judicial en el asunto que tuvo la oportunidad de conocer recientemente el TSJ de las Islas Baleares, en una sentencia del 10 de septiembre de 2024, sobre el PIAT del Consell de Mallorca, aprobado por el Pleno el día 9 de julio de 2020, a la luz del anterior marco jurídico señalado, discutiéndose su adecuación a la DS y a la LGUM(84). El mencionado PIAT fue objeto de impugnación por parte de una Asociación de Apartamentos y Viviendas de Alquiler de Temporada denominada HABTUR Baleares. Dicha asociación alegaba la vulneración de la libertad de prestación de servicios desarrollada en la DS, la LGUM y la LAASE; así como el perjuicio directo al sector del alojamiento vacacional en favor de los operadores consolidados. Más concretamente, en términos generales se denunciaba que las restricciones impuestas por el PIAT mallorquín no cumplían con el test de necesidad, proporcionalidad y no discriminación que debe superar una medida de autorización.

Con carácter previo a analizar el sentido de la resolución del TSJ balear, es imprescindible conocer la regulación que se traza en el respectivo PIAT respecto de las viviendas de uso turístico. En este sentido, la autorización genérica que se lleva a cabo por parte del PIAT de Mallorca respecto de las viviendas residenciales que pueden destinarse a un uso turístico, en aquellas zonas que pueden considerarse saturadas o maduras, se establece no solo la limitación espacial o territorial que atiende a la propia zonificación, sino que además se limita temporalmente la comercialización de nuevas estancias turísticas en viviendas residenciales a los meses de temporada alta, esto es, julio y agosto (art. 39.1 PIAT Mallorca). También se establece una prohibición de iniciación de actividades nuevas de comercialización turística en viviendas residenciales situados en suelo rústico protegido (art. 38.6 PIAT Mallorca). Además, HABTUR Baleares denunciaba que dichas restricciones van acompañadas de no pocos requisitos complementarios, como, por ejemplo, la obligación de alcanzar una calificación energética mínima o disponer de determinados sistemas de producción de Agua Caliente Sanitaria. Dicho de otro modo, se matiza de forma relevante el régimen de declaración responsable en la zonificación trazada por el PIAT.

Frente a dichos argumentos, la sentencia traza dos ideas-fuerza que deben ponerse de manifiesto.

En primer lugar, analiza la posibilidad de intervenir en este sector no solo desde el punto de vista de la normativa reguladora de la actividad económica de servicios, sino también desde el punto de vista de la ordenación territorial y urbanística (concurrencia competencial). En este sentido, el TSJ balear parte de una doctrina ya consolidada en la jurisprudencia de nuestro TS, según la cual la limitación que pueda realizarse a través de competencias en materia de territorio y urbanismo no puede desconocer la regulación en materia de libre acceso a las actividades de servicios, siéndoles de aplicación la citada DS(85). Como cauce natural, a esta manifestación la sigue el análisis sobre la posibilidad de que la normativa urbanística pueda establecer limitaciones a las actividades económicas relacionadas con la comercialización turística de pisos de uso residencial. Y esta cuestión se despeja fácilmente en virtud de la jurisprudencia del TJUE ya explicada según la cual existe una razón imperiosa de interés general para aplicar dichas medidas restrictivas a través del ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento urbanístico: la protección del derecho a la vivienda, digna y adecuada; así como el control del denominado “entorno urbano”(86). Por tanto, el establecimiento de restricciones más importantes que la mera declaración responsable respecto del destino de las viviendas residenciales a ese uso turístico complementario no solo es posible a través de las potestades de planeamiento urbanístico o territorial, sino que es compatible con la DS. Es más, apunta que no ha habido en ningún caso una vulneración del principio de necesidad, el cual se respeta no solo por lo que se acaba de señalar, sino porque –en virtud de las razones imperiosas de interés general señaladas– es la propia LTIB la que impone la necesidad de realizar la ordenación a través de los PIAT, lo cual significa que el plan tiene amparo establecido por una norma con rango de ley.

Y, en segundo lugar, el TSJ de las Islas Baleares enjuicia el cumplimiento del principio de proporcionalidad –exigido por la propia normativa de libre acceso a las actividades de servicios– que la asociación recurrente consideraba vulnerado. También se respeta dicho principio en tanto en cuanto la administración insular adapta los usos urbanísticos admisibles a las condiciones particulares de cada zona y lo hace mediante la fijación clara de las condiciones de acceso a la actividad allí dónde se puede acceder a la luz de las circunstancias de la zona.

Por tanto, la ordenación estricta de este tipo de viviendas turísticas es admisible que se realice a través de las potestades locales territoriales o urbanísticas y ello, en términos generales, es conforme a la DS y su normativa de transposición, sin que la declaración responsable sea la única posible salida jurídicamente viable. Ahora bien, es cierto que dicha posibilidad se establece en el régimen jurídico balear a través de una ley propia del sector turismo, por tanto, regulando el legislador autonómico el régimen de sus competencias legislativas propias en estas materias (arts. 148.1.3 y 148.1.18). Este hecho pone de manifiesto que las entidades locales no tienen la suficiente fortaleza, por sí mismas, para el endurecimiento significativo de los presupuestos para el acceso a este tipo de actividad económica sin el apoyo del legislador autonómico en la materia, siendo el ámbito de actuación de aquéllas más limitado.

2.2. El caso aragonés: la intensificación de la declaración responsable mediante requerimientos urbanísticos y relativos a la propiedad horizontal

2.2.1. Planteamiento general del esquema de intervención administrativa aragonesa en la comercialización de las viviendas de uso turístico

En el supuesto aragonés nos encontramos un panorama parecido al régimen de intervención general respecto de las viviendas de uso turístico. En el sentido de que para el inicio de la actividad económica de viviendas de uso turístico (apertura, clasificación, reclasificación, ejercicio o prestación de actividades o servicios turísticos), de entrada, debe presentarse una declaración responsable en materia de turismo, tal y como dispone con carácter general el art. 26 del Decreto Legislativo 1/2016, de 26 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Turismo de Aragón (en adelante, TRLTAr). Se trata de un precepto subsiguiente a la declaración general de libertad de empresa que alumbra el terreno de la actividad turística empresarial recogida en el artículo 25 de la misma ley y que sigue la estela de la gran parte de las comunidades autónomas, particularmente, la balear, tal y como hemos podido observar.

El primer apartado del art. 26 TRLTAr, a pesar de que en principio no es necesario por establecer la ley un sistema de control ex post, se encarga de enumerar una serie de razones imperiosas de interés general (orden público, seguridad pública, protección civil, salud pública, protección del medio ambiente, entorno urbano y patrimonio histórico-artístico) con el objeto de justificar el requerimiento de la declaración responsable para algunos servicios turísticos, entre los que debe deducirse que se encuentra también la comercialización de viviendas de uso turístico. Y señalo la falta de necesidad del apunte de las razones imperiosas de interés general porque, recordemos, la DS y la LGUM solo requieren la búsqueda de razones imperiosas de interés general para el establecimiento de medidas de intervención administrativa ex ante, como la autorización administrativa, pero no para un régimen de control ex post, como lo es la declaración responsable. Sin embargo, este aspecto no deja de ser un simple presagio de una declaración responsable totalmente desdibujada que se va a cimentar por parte de la comunidad autónoma aragonesa en una línea parecida al caso balear recién analizado(87).

La ley no ofrece muchos más detalles sobre las condiciones, contenidos y circunstancias en las que se debe presentar dicha declaración responsable. Simplemente prevé que corresponde al Departamento autonómico competente en materia de turismo “recibir y tramitar” dicha declaración responsable referida, entre otras actividades turísticas, a las viviendas de uso turístico (art. 26.7 TRLTAr).

Por esta razón es necesario acudir al Decreto 1/2023, de 11 de enero, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el reglamento de las viviendas de uso turístico en Aragón (en adelante, RVUTAr), con la finalidad de apreciar cuáles son las líneas maestras de la regulación aragonesa en esta materia. Más concretamente, el procedimiento para el inicio y ejercicio de esta actividad se regula en su Capítulo III (arts. 15 a 17). En este sentido, siguiendo con la estela de lo trazado por la ley aragonesa de turismo, el artículo 15.1 RVUTAr empieza requiriendo la declaración responsable dirigida al órgano autonómico competente en materia de turismo, que se presentará mediante un formulario que deberá contener determinados datos (art. 15.2 RVUTAr) y declarar que dispone de determinados documentos (art. 16.1 RVUTAr). Entre los datos y documentación que debe declararse responsablemente se encuentra aquella información habitual en todo formulario de este tipo, como, por ejemplo, los datos de la vivienda y su capacidad máxima, los datos de su titular o el cumplimiento de la normativa en materia de habitabilidad y seguridad para el uso residencial de la vivienda, así como sobre la potabilidad y depuración de agua y evacuación de las aguas residuales.

Ahora bien, entre esta documentación también se introduce el requerimiento de algunos documentos que vienen a intensificar mucho más los requisitos para el inicio de este tipo de actividad y que reconduce, una vez más, una problemática de naturaleza turística al urbanismo (i), así como al régimen jurídico de la propiedad horizontal (ii)(88).

2.2.2. La supeditación de la declaración responsable a un procedimiento administrativo cuasiautorizatorio por razones urbanísticas

Así, de un lado, podemos observar la intensificación de los requerimientos para el inicio de esta actividad económica a partir del derecho urbanístico. En este sentido, el artículo 15.2 e) RVUTAr, dispone que el interesado deberá declarar responsablemente la compatibilidad del uso con el planeamiento urbanístico del municipio o, en su caso, la disposición de las autorizaciones municipales que fueren necesarias para el ejercicio de la actividad en el inmueble de que se trata. La compatibilidad del uso con el planeamiento urbanístico no se colma solamente una declaración formal, sino que, además, posteriormente será objeto de verificación exhaustiva por parte de las autoridades competentes. Ello es así en tanto en cuanto el reglamento establece una especie de procedimiento administrativo exprés para la fiscalización inmediata de la declaración responsable.

Este procedimiento, recogido en el art. 15.3 RVUTAr, es diseñado para que el departamento autonómico competente en materia de turismo solicite al ayuntamiento correspondiente un informe que deberá emitirse en un plazo de diez días y en el que el la corporación municipal deberá pronunciarse sobre tres aspectos distintos: a) si la vivienda de uso turístico tiene carácter residencial y es conforme con la normativa municipal sobre edificación; b) si la actividad de alojamiento turístico que se propone es conforme con el uso urbanístico previsto en la normativa municipal y con las condiciones específicas que, en su caso, sean de aplicación; y c) si la actividad de alojamiento turístico que se propone es conforme con las directrices de ordenación territorial que resulten de aplicación. Además, una de las características más destacables de este informe es que el reglamento lo configura como un informe preceptivo y vinculante. Por tanto, el órgano autonómico competente no va a tener margen de apreciación más allá de lo que haya señalado la corporación municipal.

Teniendo en cuenta lo determinado en este informe, posteriormente, en un plazo máximo de tres meses, deberá adoptar alguna de las soluciones siguientes: inscribir la vivienda de uso turístico en el Registro de Turismo de Aragón a efectos meramente informativos; prohibir el uso turístico de la vivienda; o, por último, establecer las condiciones necesarias que deberían cumplirse para llevar a cabo la actividad turística y su correspondiente inscripción (art. 15.4 RVUTAr). Si la Administración autonómica no lleva a cabo estas actuaciones administrativas en el plazo establecido, se deberá entender que el silencio es positivo en el sentido de que el art. 15.5 RVUTAr dispone que se procederá a la inscripción en el Registro de Turismo de Aragón.

La nota esencial derivada de la regulación trazada por este reglamento significa, en definitiva, que se atribuye una notoria prerrogativa a las corporaciones locales en primer lugar(89), siendo posible que estas decidan en virtud de las normas de planeamiento urbanístico la posibilidad de autorizar esta actividad económica. La configuración de este poder municipal junto con el procedimiento administrativo exprés para la verificación del cumplimiento de los requisitos urbanísticos así como la vinculación del informe municipal, lleva a pensar que realmente se está más cerca del requerimiento de una licencia administrativa que de una declaración responsable, por mucho que el sistema utilizado por la normativa aragonesa sea, de entrada, un instrumento de control ex post. Ciertamente, la inmediatez de la intervención municipal (a los 10 días) junto con el procedimiento de control que debe realizar la administración autonómica en el plazo de tres meses supone, a la postre, que la actividad económica bajo el régimen de la declaración responsable tendrá una duración máxima de tres meses, pasándose posteriormente a un régimen de autorización encubierto.

2.2.3. La integración de la potestad de veto de las comunidades de propietarios en el procedimiento de control de la declaración responsable

El procedimiento descrito anteriormente no se agota en sí mismo, dado que, entre otros requerimientos secundarios, de otro lado, también hace acto de presencia un requisito cada vez más recurrente que puede imponerse desde el derecho privado: la limitación de dicho uso en el marco de la propiedad horizontal.

De esta manera, el segundo gran requerimiento impuesto por el RVUTAr, en su artículo 15.2 f) es que en el caso de los inmuebles que se sometan al régimen de propiedad horizontal, deberá presentarse una declaración responsable acerca de que los estatutos de la comunidad de propietarios o los acuerdos de la junta de propietarios no limitan o condicionan el uso de la vivienda mediante el impedimento del ejercicio de la actividad turística. La posibilidad de que la comunidad de propietarios pueda vetar el destino de una vivienda a la actividad económica de viviendas de uso turístico no deja de implicar que se necesita una autorización previa de la propia comunidad que se suma a la tramitación autonómica (y municipal) plasmada anteriormente(90).

De hecho, este asunto ha tenido un largo recorrido entre la legislación y jurisprudencia vigente, no solo a nivel autonómico aragonés, sino en todo el Estado. Por esta razón, es menester realizar un breve repaso del estado de la cuestión de la implantación de este límite de corte privado a través de las normas administrativas.

El TSJ de Aragón ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este aspecto en una serie de sentencias en las que se dispuso la invalidación de órdenes de cese de la actividad económica en vivienda de uso turístico que se había acordado por la administración municipal por no disponerse de la autorización de la comunidad de propietarios(91). La cuestión es que el Ayuntamiento de Jaca exigía, en el marco de sus competencias urbanísticas, a través del Plan General de Ordenación Urbana (en adelante, PGOU), que para el ejercicio del uso hostelero en los edificios en régimen de propiedad horizontal se obtuviera previamente una autorización de la correspondiente comunidad de propietarios(92). La discusión estribaba prácticamente en lo esencial en si las viviendas o los alojamientos de uso turístico constituían un uso hostelero propiamente dicho o, por el contrario, no se integraban dentro de ese ámbito de aplicación material sujeto a autorización de la comunidad de propietarios. El TSJ de Aragón acaba resolviendo que el precepto cuestionado del PGOU de Jaca no es claro en cuanto a que englobe a las viviendas de uso turístico, sino que se está pensando en los hospedajes tradicionales (hotelero u hostelero). Ahora bien, a pesar de que el motivo principal por el que se anula la orden de cese de la actividad dictada por el municipio esté más relacionado con la descripción del tipo de actividad que realiza el PGOU, no es menos cierto que también aprovecha para señalar que no se considera que el municipio pueda limitar por la vía de la comunidad de propietarios el destino de una vivienda al alquiler vacacional o turístico. Y el motivo de tal afirmación es que el Ayuntamiento trasladó a un particular (una comunidad de propietarios) la posibilidad de hacer efectivo un derecho (la actividad económica) que en principio –y a no ser que se cumplan los requisitos de la DS y la LGUM– es libre. De hecho, la conclusión de esta argumentación es tan relevante que debe ser objeto de transcripción:

“Lo que ocurre es que eso no es limitar una actividad libre, por razones imperiosas de interés general, sino, al revés, supone no garantizar su ejercicio, como es obligación de todo poder público, y dejarlo al albur de una decisión particular de un grupo de ciudadanos organizados en comunidad de propietarios.

Una cosa es autorizar un uso o una actividad, sin perjuicio de derechos de terceros –en este caso de la limitación por la comunidad de propietarios al ejercicio de la actividad– y otra diferente, y a nuestro entender no amparada por normativa alguna, hacer depender la autorización pública del ejercicio de una actividad, de una decisión privada de terceros, como sería supeditar la licencia –diferida mediante comprobación en casos como éste de una declaración responsable o mera comunicación– a la autorización de la comunidad de propietarios. Una cosa es que la comunidad de propietarios no deje ejercer una actividad en su inmueble y otra que, administrativamente, no sea por ello posible”

Dicho de otra manera, la idea sostenida por el TSJ de Aragón es que una cosa es que la Administración pueda intervenir este sector siguiendo las reglas de la DS y la LGUM, particularmente evocando alguna razón imperiosa de interés general, y otra bien distinta es que la intervención mediante un sistema de autorización se traslade, de facto, a un sujeto privado en aplicación, pura y simple, del derecho privado.

La diferencia entre la regulación prevista en la actualidad y aquel pronunciamiento del TSJ de Aragón es que actualmente se requiere la autorización de la comunidad de propietarios en virtud de la normativa autonómica y con carácter general para todo el ámbito territorial aragonés, mientras que en aquel supuesto particular este requerimiento venía fijándose en el planeamiento urbanístico de una corporación municipal particular, el Ayuntamiento de Jaca. Dicho de otra manera, lo que es objeto de mutación se centra en la competencia que ejerce la administración que requiere dicho presupuesto, pero la autorización que ahora mismo se exige por parte del art. 15.2 f) RVUTAr no deja de ser, materialmente, muy similar a la que requería el PGOU mencionado. De esta manera, se pasa de exigir este tipo de autorización bajo el paraguas de las competencias en el ámbito urbanísticas municipales para requerirlas en ejercicio de las competencias autonómicas en materia de turismo.

Pues bien, con el objeto de una mayor profundidad respecto de esta medida de intervención administrativa (a través del derecho privado), es necesario acudir a la regulación civil que se realiza de esta posibilidad a los efectos de determinar su encaje en la normativa administrativa de ordenación del sector.

Así, la controversia proviene del artículo 17.12 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante, LPH), un apartado que fue introducido por el Real Decreto-ley 19/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, y que fue modificado por última vez mediante la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, coincidiendo con el auge continuado de las viviendas de uso turístico y la creciente preocupación del legislador respecto de este problema.

Este precepto establecía hasta hace poco la posibilidad de que la comunidad de propietarios adoptara un acuerdo “por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad”(93) consistente en la explotación de pisos o apartamentos turísticos.

A modo de inciso, concierne apuntar que antes de habilitarse la posibilidad de limitar o condicionar las viviendas de uso turístico por parte de las comunidades de propietarios de forma expresa, la doctrina jurisprudencial civil se había pronunciado sobre la posibilidad de establecer dicha prohibición a la luz de las disposiciones de los estatutos de las diferentes comunidades de propietarios, pero sin base legal alguna. Es decir, en relación con asuntos en los que aún no se podía aplicar el actual art. 17.12 de la LPH porque los casos eran anteriores a la reforma del 1 de marzo de 2019(94). De forma sintética, dicha jurisprudencia validaba la posibilidad de que a través de los estatutos de las comunidades de propietarios se establecieran prohibiciones para destinar el uso de las viviendas a este tipo de actividades económicas. Es más, con carácter general se recordaba por parte de una larga jurisprudencia que en el campo de la propiedad horizontal es posible establecer limitaciones o prohibiciones que puedan atender al interés general de la comunidad (p. ej. prohibición de realizar todo tipo de actividad económica en las viviendas: oficinas, despachos, consultas, clínicas, etc.)(95). Y esta posibilidad se debe a que el art. 5 de la LPH dispone que el título constitutivo de la propiedad (los estatutos) podrán contener disposiciones relativas al uso o destino del edificio. Ahora bien, es imprescindible que para la eficacia de una tal limitación o prohibición, esta conste de forma expresa en el título constitutivo de la propiedad, es decir, que la estipulación para ello sea clara y precisa, además de la inscripción en el registro de la propiedad. Una vez se cumpla dicho requisito, no habría impedimento alguno para que la comunidad de propietarios pueda vedar este tipo de actividades u otras en defensa de dicho interés general de la comunidad. De hecho, el TS incluso ha relativizado la descripción de la prohibición que se establezca en los estatutos, en el sentido de considerar la eficacia de la prohibición de la comercialización de las viviendas de uso turístico sobre la base de unos estatutos en los que expresamente se prohibía la actividad económica de “hospedaje”, en términos amplios. Pero en dicha previsión genérica se debe integrar todo tipo de actividad relacionada con el hospedaje, como lo es la de viviendas de uso turístico, dado que, al fin y al cabo, existe una identidad de razón entre estos tipos de actividades económicas(96).

En definitiva, sin disponer de una habilitación legal expresa, las comunidades de propietarios ya podían prohibir el uso o destino de las viviendas que forman parte del régimen de propiedad horizontal a una actividad económica consistente en la comercialización de viviendas de uso turístico. Si bien la jurisprudencia citada recordaba que la interpretación de tales limitaciones o prohibiciones debía ser, en todo caso, restrictiva, con la finalidad de no vulnerar el derecho constitucional a la propiedad privada (art. 33 CE), se permitía la intervención de los copropietarios justificando las necesidades de compaginar todos los derechos e intereses que puedan concurrir en el marco de una relación de vecindad(97). Dicho de otra manera, la propiedad privada no solo tiene un contenido esencial encaminado a satisfacer única y exclusivamente la consideración de derecho subjetivo o interés individual de su propietario, sino que además cumple con una función social más allá de la perspectiva singularizada(98). Eso sí, con la finalidad de remover los obstáculos que el derecho de propiedad pudiera imponer a una tal prohibición, cabe señalar que se exigía acudir a la unanimidad de todos los propietarios y que estos, al mismo tiempo, representaran el total de las cuotas de participación, norma general prevista en el art. 17.6 de la LPH. En suma, para la incorporación de la prohibición de comercializar las viviendas de uso turístico se requería la unanimidad de los propietarios integrantes de la comunidad correspondiente(99).

Posteriormente, este panorama tácito se vio reforzado por la previsión legal expresa recogida en el art. 17.12 LPH –en el año 2019– conforme a la cual se activaba la posibilidad de que las comunidades de propietarios “limiten” o “condicionen” el ejercicio de la actividad de comercialización de viviendas de uso turístico. En este sentido se venía pronunciando reiteradamente la Dirección General de Seguridad y Jurídica y Fe Pública (en adelante, DGSJFP), aceptando generalmente la posibilidad de interpretar que esa limitación o condición incluía también la prohibición de comercialización de viviendas de uso turístico en los acuerdos estatutarios de las comunidades de propietarios para preservar la tranquilidad de los vecinos, siempre y cuando dichos acuerdos se adoptaran por tres quintas partes de los propietarios, tal y como literalmente exige el precepto objeto de estudio(100). Sin embargo, dicha interpretación expresada por la DGSJFP no coincidía con la que se realizaba entre la jurisprudencia menor del orden civil, dado que entre los pronunciamientos de las distintas Audiencias Provinciales había mucha disparidad. En este sentido, algunos de dichos órganos jurisdiccionales consideraban la acción consistente en prohibir como algo distinto y más extenso que limitar o condicionar y, por tanto, una actuación de la junta de propietarios no acorde con lo determinado en dicho momento por el art. 17.12 LPH(101).

Estas divergencias finalizaron, en primer lugar, mediante la intervención del TS, que en su STS de 3 de octubre de 2024 se ha pronunciado sobre el alcance de esos límites y condicionantes, especialmente, sobre la posibilidad que se acuerde una prohibición de llevar a cabo dicha explotación por parte de las comunidades de propietarios en virtud de este precepto(102). El alto tribunal trataba de dilucidar, en el asunto enjuiciado, si los términos limitar o condicionar utilizados por el art. 17.12 LPH comprendía o no también la posibilidad de “prohibir” o, por el contrario, la excluía. A los efectos de valorar el alcance de estos términos, el TS utiliza dos grandes argumentos: el semántico y el teleológico. En primer lugar, sostiene que desde un punto de vista semántico, la expresión “limite o condicione” que utiliza la LPH encierra dos supuestos diferentes pero alternativos: uno de intensidad rebajada (el condicionamiento) y otro de una extensión mucho mayor (la limitación), mientras que situándonos en este último supuesto “nada impide que la limitación pueda llegar a la prohibición de la actividad”. Y, en segundo lugar, realizando una interpretación teleológica o ponderadora del fin por el que fue dictado la norma, más allá de su sentido gramatical (a la luz del art. 3.1 del Código Civil, en adelante, CC), el TS acaba deduciendo que de la exposición de motivos del Real Decreto-ley 7/2019 se puede sustraer que la limitación de la actividad del alquiler de las viviendas de uso turístico comprenda también su prohibición. De hecho, lo que venía a justificar dicha exposición de motivos es la protección del arrendamiento residencial frente al turístico, como consecuencia de las dificultades de los ciudadanos de acceder a las viviendas en régimen de alquiler, problemática esta explicada al principio del presente trabajo(103). Y finalmente, acaba sosteniendo que los propietarios deben gozar de este tipo de potestades con el objetivo de reaccionar frente a una fuente de molestias y perjuicios que puedan ocasionarse a raíz del desarrollo ordinario de este tipo de actividades económicas en edificios pensados inicialmente para fines residenciales.

Y finalmente, la evolución de la regulación establecida en el art. 17.12 LPH finalizó mediante la reforma de este precepto introducida por la ya mencionada Ley Orgánica 1/2025, la cual, mediante su Disposición final cuarta.2, por la que se introdujo de forma expresa la posibilidad de que las comunidades de propietarios, aparte de limitar o condicionar, también puedan prohibir el ejercicio de la actividad de viviendas de uso turístico por acuerdo de las tres quintas partes del total de propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.

Por tanto, estando las comunidades de propiedades habilitadas legalmente para prohibir –si lo consideraran necesario– la comercialización de viviendas de uso turístico en su edificio será suficiente con que reúnan la mayoría cualificada de tres quintos del número de propietarios y cuotas de participación, tal y como exige la norma específica del art. 17.12 de la LPH(104). De esta forma, ya no es necesaria la obtención de la unanimidad, tal y como defendía un sector doctrinal(105) y también una gran parte de la jurisprudencia menor civil(106), hecho que reducía bastante más la posibilidad de que las comunidades de propietarios impusieran este tipo de restricciones.

Ahora bien, una vez observada esta posibilidad y la flexibilización de la prohibición de llevar a cabo dicha actividad económica en el ámbito de la propiedad horizontal, cabe plantearse si la integración de la fiscalización del permiso de la comunidad de propietarios en la norma administrativa a través de la declaración responsable tiene encaje en dicha figura o, contrariamente, debería ser una cuestión meramente privada. Anteriormente hemos podido observar que el TSJ de Aragón consideraba inadecuado el requerimiento del cumplimiento de este requisito a través de la norma de planeamiento urbanístico del municipio, por tratarse de una cuestión civil no exigible a través de este tipo de instrumentos.

Actualmente el requisito sube de peldaño y su cumplimiento se exige por parte de la normativa autonómica en materia de turismo, tal y como se recoge en el artículo 15.2 f) del RVUTAr. La sensación transmitida por la lectura de dicho precepto es que se traslada de forma mimética el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 17.12 LPH comentado, en tanto en cuanto exige a los interesados en iniciar la comercialización del uso de las viviendas turísticas que declaren responsablemente “acerca de que los estatutos de la comunidad de propietarios o los acuerdos de la junta de propietarios no limitan o condicionan el uso de la vivienda impidiendo el ejercicio de la actividad turística”(107). Ciertamente el hecho de que los declarantes deban manifestar que no hay obstáculo estatutario en su comunidad de propietarios que les impida ejercer dicha actividad económica no es lo mismo que el requerimiento de autorización expresa de dicha comunidad (tal y como requería el PGOU de Jaca)(108).

Sin embargo, no es menos cierto que no deja de representar un empoderamiento directo a las comunidades de propietarios para autorizar o limitar, condicionar e incluso, como hemos visto, prohibir el ejercicio de dichas actividades económicas, hecho para el cual se exige, además, una mayoría reforzada de tres quintos, no la unanimidad. Se trata de una potestad que no radica originariamente en el ordenamiento jurídico-administrativo, sino en el civil, en la LPH. Es decir, no se trata, en puridad, de una medida de intervención administrativa que la administración turística debería controlar mediante su potestad de control ejercida como consecuencia de la declaración responsable, sino que el interesado, mediante la simple presentación de la declaración (contrastada con el cumplimiento de los requisitos correspondientes), puede iniciar la actividad correspondiente.

Tal y como se apuntaba en los epígrafes anteriores, una de las finalidades principales por las que se han establecido las formas de control ex post, como las declaraciones responsables y comunicaciones previas, es para agilizar y simplificar los procedimientos administrativos con el objetivo particular de facilitar el acceso a las actividades económicas. De hecho, la idea-fuerza que se desprende de este tipo de figuras, frente a la clásica licencia administrativa, es que los interesados disponen de una especie de habilitación legal general de la administración para llevar a cabo las actuaciones necesarias (art. 69.3 LPAC)(109), sin necesitar del control y aprobación previa por parte de la administración. En principio, dicha habilitación generalizada estará sujeta a importantes contrapesos posteriores: a las potestades de comprobación, control e inspección de las administraciones públicas. Y, en el caso de que exista algún tipo de incumplimiento o irregularidad respecto de lo declarado responsablemente, la administración, una vez comprobados tales extremos, podrá determinar la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad correspondiente (art. 69.4 LPAC).

Ahora bien, aunque en apariencia el régimen de acceso a la actividad económica de viviendas de uso turístico en Aragón se someta a la declaración responsable, sus elementos configuradores principales, en el fondo, le alejan de dicho enfoque, dado que, en la práctica, no se puede o es, al menos, inviable económicamente, la iniciación de dicha actividad económica sin tener previamente el visto bueno de la administración competente para resolver (la comunidad autónoma). Una autorización esta que previamente necesitará de las autorizaciones de las entidades locales correspondientes respecto al cumplimiento de los requisitos urbanísticos, así como, en su caso, de las comunidades de propietarios respecto a la inexistencia de la prohibición, limitación o condicionamiento de una tal actividad.

Dicho de otro modo, según el régimen jurídico de intervención configurado por la normativa aragonesa, realmente no es posible (o es altamente arriesgado) iniciar la actividad en tanto en cuanto no se haya procedido por el órgano competente autonómico a inscribir dicha declaración en el Registro de Turismo de Aragón, según reza el artículo 15.4 a) RVUTAr, por mucho que en este precepto se disponga que la inscripción se realiza “a efectos meramente informativos”.

V. FINAL

A pesar de los múltiples matices que pueden realizarse por razón del ámbito territorial, podríamos decir que en España, en términos generales, se apuesta por un régimen jurídico de intervención administrativa consistente en el establecimiento de medidas de control ex post respecto del desarrollo de la actividad de viviendas de uso turístico: básicamente en todas las comunidades autónomas se establece la figura de la declaración responsable como habilitante para iniciar dicha actividad económica, con la salvedad de Cataluña.

Sin embargo, la realidad con la que se topan los diferentes operadores jurídicos y económicos interesados en desarrollar dicha actividad está muy alejada de ese régimen jurídico generalizado por la DS y la LGUM. Muchos de los actores normativos, especialmente las comunidades autónomas, complementan el requerimiento de las declaraciones responsables con otros presupuestos, principalmente urbanísticos o privados, que convierten –en la práctica– la declaración responsable en una autorización administrativa (o varias) al margen de la DS y su legislación de transposición.

La elección de los dos regímenes jurídicos autonómicos escogidos a título ejemplificativo, los establecidos en las Islas Baleares y Aragón, se explica por la particular regulación de las medidas de intervención administrativa que se realiza, dado que, en apariencia, dichas autonomías trazan una normativa acorde con la DS para, finalmente, deducir otras múltiples exigencias para aquellos particulares que pretenden comercializar las viviendas de uso turístico y que, en el fondo, se desentiende de dicha normativa. La naturaleza de las medidas que producen la mutación de la declaración responsable puede ser muy variada, en función de la administración que las impone, así como las circunstancias particulares de cada territorio, pero sí se han detectado unos mínimos denominadores comunes que inciden en su configuración, que son dos. Así, se suele incidir en la robustez de la declaración responsable a través de requerimientos urbanísticos o de planificación territorial y también –últimamente– mediante la exigencia, impuesta por parte de la norma administrativa, del cumplimiento del régimen jurídico civil, particularmente sobre propiedad horizontal.

Ahora bien, es preciso señalar que la intervención velada a través de otras normas produce un desplazamiento cuanto menos, dudoso, del régimen de intervención administrativa configurado por la DS y su legislación de desarrollo, dado que, en términos generales, no se suele cumplir con las exigencias impuestas por esta normativa, especialmente por lo que se refiere a los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación en la implantación de la medida.

VI. BIBLIOGRAFÍA CITADA

Bauzá Martorell, F.J., “Intervención administrativa en la vivienda turística vacacional”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 189, enero-marzo, 2018.

Campuzano Tomé, H., “La obligación de insertar el número de inscripción de las viviendas turísticas en el registro turístico: su conformidad con el Derecho comunitario”, InDret, núm. 2, 2023.

Carlón Ruiz, M., “Acceso y ejercicio de la libertad de empresa en la jurisprudencia constitucional. La tensión entre dos modelos de aproximación a su contenido esencial”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 66, 2024.

Cierco Seira, C., “La tramitación del procedimiento administrativo: iniciación, instrucción y finalización”, en Menéndez, P. y Ezquerra, A., Lecciones de Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, 2021.

Cobos, S., Mallo, M. y Xavier Silvestre, “Aspectos urbanísticos y administrativos de las viviendas de uso turístico. Referencia a su regulación en las diferentes comunidades autónomas”, en la obra Fuentes-Lojo Rius, A. y Fuentes-Lojo Lastres, A. (coords.), Conflictos legales en torno a las viviendas de uso turístico, Bosch, Las Rozas (Madrid), 2018.

Cubero Marcos, J.I., “Alojamientos vacacionales: hacia un equilibrio entre el control administrativo y la libertad de empresa”, Revista d’Internet, Dret i Política, núm. 28, 2019.

- La comunicación previa, la declaración responsable y el procedimiento administrativo: especial referencia al establecimiento de actividades y a la prestación de servicios, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2013.

Del Saz Domínguez, L., “¿Puede prohibirse el alquiler turístico por acuerdo de la comunidad de propietarios?, ¿cuál es la mayoría necesaria?”, Revista CESCO de Derecho del Consumo, núm. 51, 2024.

De la Cruz Ferrer, J. y Trujillo Pérez, J., “Artículo 69”, en Baño León, J.M. y Lavilla Rubira J.J., Comentarios al procedimiento administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021.

De la Encarnación, A.M., “El alojamiento colaborativo: vivienda de uso turístico y plataformas virtuales”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica-Nueva Época, núm. 5, enero-junio, 2016.

Doménech Pascual, G., “La regulación autonómica y local de las viviendas de uso turístico”, Anuario de Derecho Municipal 2017, núm. 11, 2018.

Estepa Montero, M., “El régimen jurídico de los pisos turísticos en la Comunidad de Madrid: hacia la mejora de la protección del usuario y de la calidad turística”, Revista General de Derecho del Turismo, núm. 7, 2023.

Ezquerra Huerva, A., “La actividad administrativa de limitación”, en Menéndez, P., y Ezquerra A., Lecciones de derecho administrativo, Thomson-Civitas, 2021.

Ferrer Guardiola, J.A., “La legislación de las viviendas de uso turístico en las islas Baleares y su incidencia en el derecho de propiedad”, en Munar Bernat, P.A., Martos Calabrús, M.A., López San Luís, R. y Bastante Granell, V., Turismo, vivienda y economía colaborativa, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2020.

Fernández Rodríguez, C., Derecho Administrativo del Turismo, 8ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2020.

Gosálbez Pequeño, H., “El municipio de Córdoba: organización y competencias turísticas”, en Rivera Mateos, M. (dir.), El turismo en Córdoba: escenarios, tendencias y perspectivas. Libro homenaje a los profesores José María Manjavacas y Martín Torres Márquez (in memoriam), Universidad de Córdoba, Córdoba, 2021.

Guillén Navarro, N. A., “Las viviendas de uso turístico en el contexto internacional. Visiones regulatorias en las ciudades de San Francisco, Nueva York, Londres, Berlín y Ámsterdam”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 60, 2023.

- “Las viviendas de uso turístico en Aragón: regulación y problemática”, Revista General de Derecho del Turismo, núm. 7, 2023.

- “La vivienda de uso turístico y su incidencia en el panorama normativo español”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 45-46, 2015.

Laguna de Paz, J.C., La autorización administrativa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006.

López Frías, M.J., “Una aproximación a las viviendas con finalidad turística desde el punto de vista urbanístico y desde la perspectiva de las comunidades de propietarios”, Revista de Derecho Civil, vol. VII, núm. 4, 2020.

Medina López, A. y Fernández de Alarcón Roca, B., “Impacto de las viviendas de uso turístico en España en el contexto precovid19: estudio de casos Madrid e Islas Baleares”, Cuadernos de turismo, núm. 47, 221.

Orduña Prada, E., “La planta local”, en Velasco Caballero, F. (dir.), Tratado de Derecho Local, Marcial Pons, Madrid, 2021.

Parejo Alfonso, L., Derecho administrativo, 11ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021.

Pernas García, J.J., “El ‘principio de necesidad y de proporcionalidad’ en la Ley de Garantía de Unidad de Mercado”, Revista de Direito Econômico e Socioambiental, vol. 6, núm. 2, julio-diciembre, 2015.

Rodríguez Font, M., “El régimen autonómico de habilitación de viviendas para uso turístico – algunas propuestas de mejora regulatoria”, Cuadernos Manuel Giménez Abad, núm. 26, 2023.

Roca Fernández-Castanys, M.L., “¿Matando a la gallina de los huevos de oro?: algunos apuntes sobre la nueva regulación de las viviendas de uso turístico (especial referencia al caso andaluz)”, Revista Internacional de Derecho del Turismo, vol. 1, núm. 2, 2017.

Rodríguez-Arana Muñoz, J., “Sobre la distribución de competencias en materia de turismo”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 32, 2008.

Romero Valero, L., Vallejo Gil, C., “La regulación de las viviendas de uso turístico: principales restricciones y actuaciones de la CNMC”, en Cases, L. (dir.), Anuario de la Competencia 2018, Fundación ICO, 2019.

Jover-Báez, J. y Berraquero-Díaz, L., “¿Habitantes o visitantes? El impacto del alquiler vacacional en el mercado de vivienda en Sevilla”, Ciudad y Territorio Estudios Territoriales, vol. 52, núm. 206, 2020.

Salom Parets, A., “El plan de intervención en ámbitos turísticos de Mallorca (PIAT), en el marco de la sostenibilidad territorial”, en Socias Camacho, J.M. y Trayter Jiménez, J.M. (dirs.), Urbanismo ambiental y cambio climático: la ciudad turística sostenible, Atelier, Barcelona, 2021.

Socias Camacho, J.M., “El nuevo modelo de intervención administrativa en el ámbito local”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 41-42, 2013.

Velasco Caballero, F., “Sujetos privados en las comunicaciones previas y las declaraciones responsables para el control municipal de actividades económicas”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 165, 2014.

NOTAS:

(1). Según la Cuenta Satélite del Turismo de España (CSTE) del INE, de la serie 2021-2023, de 26 de diciembre de 2024.

(2). Cuenta Satélite del Turismo de España (CSTE), de la serie 2021-2023, de 26 de diciembre de 2024.

(3). Así lo plasman los datos publicados por el Ministerio de Industria y Turismo en la entrada “Viviendas de uso turístico en España: se rozan las 400.000, con un crecimiento del 16,5% en el último año”, en el Blog: Información de la actividad turística de España, datos más relevantes y fuentes de información, del Ministerio de Industria y Turismo, de 13 de noviembre de 2024.

(4). Todo ello sin perjuicio de que la economía colaborativa en sí misma no es novedosa, dado que, según suele señalar habitualmente la doctrina, de forma particular, por ejemplo, Carmen Fernández Rodríguez, Derecho Administrativo del Turismo, 8ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2020, pág. 26, dicha noción es “tan antigua como el hombre”, pero el empuje de las plataformas informáticas y los medios electrónicos han generado una expansión notoria en el ámbito del turismo, sector en el que se están multiplicando los servicios turísticos prestados entre particulares incluso al margen de la normativa turística.

(5). Para una mayor profundidad sobre dicho concepto, véase Ana Maria de la Encarnación, “El alojamiento colaborativo: viviendas de uso turístico y plataformas virtuales”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica-Nueva Época, núm. 5, enero-junio, 2016, págs. 31 a 35.

(6). Ministerio de Industria y Turismo, “Viviendas de uso turístico en España: se rozan las 400.000, con un crecimiento del 16,5% en el último año”, en el Blog: Información de la actividad turística de España, datos más relevantes y fuentes de información, de 13 de noviembre de 2024.

(7). Sonia Cobos, Manuel Mallo y Xavier Silvestre, “Aspectos urbanísticos y administrativos de las viviendas de uso turístico. Régimen jurídico, ordenación urbanística y procedimientos de intervención. Referencia a su regulación en las diferentes comunidades autónomas”, en la obra colectiva coordinada por Alejandro Fuentes-Lojo Rius y Alejandro Fuentes-Lojo Lastres, Conflictos legales en torno a las viviendas de uso turístico, Bosch, Las Rozas (Madrid), 2018, pág. 20, señalan que los aspectos positivos son, en primer lugar, para los propietarios de dichas viviendas, pero también se repercute indirectamente en el entorno inmediato, por ejemplo, en beneficio de las empresas que proveen servicios auxiliares, como lo son las de limpieza, reparaciones, gestión de incidencias u otras.

Por su parte, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC), en su Estudio sobre la regulación de las viviendas de uso turístico en España (E/CNMC/003/18), publicado en fecha 19 de julio de 2018, págs. 6 a 8, sostuvo que entre los múltiples efectos positivos del crecimiento de este tipo de viviendas se halla el incremento de la oferta de este tipo de alojamiento turístico, la reducción del precio medio en el mercado, mejora de la calidad que se ofrece, variedad de las opciones de alojamiento turístico o, entre otras opciones, la mayor flexibilidad de las ofertas.

(8). Dicho crecimiento de la presencia de las viviendas de uso turístico ha generado una cierta alarma social que se puede vislumbrar, desde hace algunos años, en los medios de comunicación, con titulares como los siguientes: “El número de viviendas turísticas en Aragón se multiplica por 14 desde 2015”, publicada en la web de Aragón Noticias, en fecha 28 de octubre de 2023; “Preocupación en Galicia por las Viviendas de Uso Turístico: crecen un 21% en solo un año”, publicaba el periódico Enfoques en fecha 22 de julio de 2024; o, por poner un último ejemplo entre una infinidad de los mismos, “La presión de los pisos turísticos en el Pirineo: ‘Hay trabajadores viviendo en autocaravanas’”, recogía El Periódico, en una noticia publicada el 20 de diciembre de 2023.

(9). A título ejemplificativo, puede verse la web de Gobierno de Asturias publicaba una noticia titulada “El Gobierno de Asturias aprueba una nueva regulación que refuerza el control y endurece los requisitos para las viviendas turísticas”, de fecha 31 de mayo de 2024; o el periódico EuropaPress presentaba la noticia conforme la cual “La nueva regulación de pisos turísticos de la Generalitat incluye una licencia previa urbanística”, del 7 de noviembre de 2023.

(10). El diario El País recogía la noticia conforme la que “El Ayuntamiento de Madrid presenta un plan para prohibir los pisos turísticos dispersos en el centro”, en una noticia publicada en fecha 13 de noviembre de 2024; o, de forma similar, El Mundo presentaba mediante la siguiente entrada las intenciones políticas del Ayuntamiento de Barcelona: “El Ayuntamiento de Barcelona planea eliminar todos los pisos turísticos en noviembre de 2028”, publicada en fecha 21 de junio de 2024.

(11). Así se hacían eco muchísimos periódicos recientemente, como por ejemplo, el Diario de Sevilla, que publicaba la siguiente noticia: “Un cambio legal obliga a los nuevos pisos turísticos a contar con el consentimiento expreso de la comunidad de vecinos”, en fecha 10 de enero de 2025.

(12). Particularmente se sigue la exposición de motivos del Decreto Ley 3/2023, de 7 de noviembre, de medidas urgentes sobre el régimen urbanístico de las viviendas de uso turístico de Cataluña, que resulta sumamente interesante y detallada debido a que se deben justificar los motivos y las razones imperiosas de interés general que explican la implantación de un régimen de autorización administrativa para la comercialización de viviendas de uso turístico. Sin embargo, cabe tener en cuenta que dicha exposición de motivos solamente recoge, de forma sintética, los dos grandes motivos que se suelen barajar habitualmente respecto de las viviendas de uso turístico en toda España tanto por la doctrina, las administraciones públicas y la opinión pública.

(13). Así lo explica la doctrina también de forma habitual, p. ej.: Sonia Cobos, Manuel Mallo y Xavier Silvestre, “Aspectos urbanísticos y administrativos de las viviendas de uso turístico”, loc. cit.; Manuel Estepa Montero, “El régimen jurídico de los pisos turísticos en la Comunidad de Madrid: hacia la mejora de la protección del usuario y de la calidad turística”, en Revista General de Derecho del Turismo, núm. 7, 2023, págs. 72 a 79; Laura Romero Valero y Cristina Vallejo Gil, “La regulación de las viviendas de uso turístico: principales restricciones y actuaciones de la CNMC”, en la obra colectiva dirigida por Lluís Cases, Anuario de la Competencia 2018, Fundación ICO, págs. 313-314; Nicolás Alejandro Guillén Navarro, “Las viviendas de uso turístico en el contexto internacional. Visiones regulatorias en las ciudades de San Francisco, Nueva York, Londres, Berlín y Ámsterdam”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 60, 2023, págs. 126 y 127.

Alguna autora, como por ejemplo Ana María De la Encarnación, “Las cicatrices de la vivienda turística: reducción del mercado residencial inmobiliario y encarecimiento de precios”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 20, 2023, págs. 107 a 123, sostiene incluso que las vivienda turística tiene mayores efectos negativos que positivos, siendo, en todo caso, el incremento del precio de los inmuebles en el mercado residencial el más acuciante. De igual modo, Jaime Jover-Báez y Luis Berraquero-Díaz, “¿Habitantes o visitantes? El impacto del alquiler vacacional en el mercado de vivienda en Sevilla”, Ciudad y Territorio Estudios Territoriales, vol. 52, núm. 206, 2020, págs. 823 a 849, disponen que “[l]os datos disponibles señalan que el incremento acelerado del alquiler turístico está teniendo repercusión en el aumento del precio de la vivienda enajenada y arrendada en Sevilla, al coincidir las zonas donde se producen (). Por el contrario, el rápido aumento de precios del alquiler convencional en el casco antiguo y Triana apunta a una reducción de la oferta de vivienda activa en este mercado”.

(14). Uno de los problemas principales del asunto objeto de estudio es precisamente la dispersión y disparidad normativa, que se genera, entre otros motivos, por la intervención de múltiples sujetos en su regulación, tal y como señala Felio José Bauzá Martorell, “Intervención administrativa en la vivienda turística vacacional”, Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), núm. 189, enero-marzo, págs. 323 a 343.

(15). Comunicación [COM (2016) 356] de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, “Una Agenda Europea para la Economía colaborativa”. Explica Gabriel Doménech Pascual, “La regulación autonómica y local de las viviendas de uso turístico”, Anuario de Derecho Municipal 2017, núm. 11, 2018, págs. 45 y 46, que a pesar de que las comunicaciones de la UE no sean vinculantes, sí era una intención inicial de influir en las políticas de los Estados miembros sobre este asunto.

(16). Decía la Comunicación citada en la nota anterior que “[c]on arreglo a la legislación de la UE, en particular las libertades fundamentales del Tratado y la Directiva de servicios, los prestadores de servicios no deben estar sujetos a requisitos de acceso al mercado o de otro tipo, tales como regímenes de autorización y requisitos para la concesión de licencias, a no ser que no sean discriminatorios, sean necesarios para alcanzar un objetivo de interés público claramente identificado y sean proporcionados a dicho objetivo (es decir, que se limiten a lo estrictamente necesario”.

(17). Así se explica en los considerandos 1 y 2 del reglamento.

(18). Considerando 6 del reglamento.

De hecho, remontándonos al origen de la norma por la que se obliga a la identificación y registro de determinados datos de los viajeros, podemos observar que tiene origen en el Acuerdo de Schengen de la UE, más concretamente, en su artículo 45, por el que se establece la obligación de los establecimientos de hospedaje a recabar los datos identificativos y documentos de identidad de los extranjeros alojados. Y estos datos, que se recabarán mediante fichas de declaración, se transmitirán a las autoridades de los Estados miembros cuando estas lo estimen necesario con la finalidad de prevenir o perseguir delitos, así como dilucidar el paradero de las personas desaparecidas o víctimas de accidentes.

Si bien dicho acuerdo se refería a la necesidad de identificar a las personas extranjeras, dicha obligación se amplió por parte de la legislación estatal que recogió la obligación del artículo 45 del Acuerdo de Schengen en este aspecto, esto es, el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (en adelante, LOPSC) y su reglamento de desarrollo. Dicho precepto establece que las personas físicas o jurídicas que ejerzan algunas actividades relevantes para la seguridad ciudadana, entre ellas, el hospedaje, quedan sujetas a las obligaciones de registro documental e información en los términos que establezca la normativa correspondiente.

Finalmente, la normativa de desarrollo del art. 25 de la LOPSC es el Real Decreto 933/2021, de 26 de octubre, por el que se establecen las obligaciones de registro documental e información de las personas físicas o jurídicas que ejercen actividades de hospedaje y alquiler de vehículos a motor. El artículo 4.2 de este reglamento determina que los partes de entrada deberán firmarse por toda persona mayor de 14 años que haga uso de los servicios de hospedaje, con una vocación de amplitud que va mucho más allá del Acuerdo de Schengen.

(19). Considerando 4 del reglamento.

(20). Señala Gabriel Doménech Pascual, “La regulación autonómica y local de las viviendas de uso turístico”, op. cit., pág. 46, que esta exclusión tiene por finalidad aclarar que la legislación específica del sector turístico puede limitar una actividad que hasta entonces estaba habilitada con carácter general por la LAU.

(21). La Ley 4/2013 de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas añadió la letra e) del artículo 5 de la LAU, en un intento del legislador de reaccionar frente al aumento del uso de los alojamientos privados para el turismo para que se proporcione una regulación específica en la normativa sectorial que llegaría unos años más tarde.

(22). El Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, regula determinadas obligaciones de información de algunas actividades realizadas por los operadores de plataformas, entre los cuales se encuentran también aquellos operadores que facilitan la comercialización de las viviendas de uso turístico.

(23). Para mayor abundamiento sobre la distribución de competencias en materia de turismo en España y sobre el proceso de traslado de estas competencias del Estado a las Comunidades Autónomas, véase Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, “Sobre la distribución de competencias en materia de turismo”, Revista Aragonesa de Administración Pública (en adelante, RAAP), núm. 32, 2008, págs. 369-406.

A simple modo de ejemplo, cabe señalar que en Cataluña el artículo 171 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía recoge dicha competencia exclusiva de la comunidad autónoma en materia de turismo y, más concretamente, entre otras cosas prevé “la regulación y clasificación de las empresas y establecimientos turísticos”.

(24). Con un carácter meramente informativo, se recogen a continuación las principales leyes autonómicas por comunidades autónomas: Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del turismo de Andalucía; Ley 8/2012, de 19 de julio, del turismo de las Islas Baleares; Ley 7/1995, de 6 de abril, de ordenación del turismo de Canarias; Ley 5/1999, de 24 de marzo, de ordenación del turismo de Cantabria; Ley 8/1999, de 26 de mayo, de ordenación del turismo de Castilla-La Mancha; Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de turismo de Castilla y León; Ley 13/2002, de 21 de junio, de turismo de Cataluña; Ley 15/2018, de 8 de junio, de turismo, ocio y hospitalidad de la Comunidad Valenciana; Ley 2/2011, de 31 de enero, de desarrollo y modernización del turismo de Extremadura; Ley 7/2011, de 27 de octubre, del turismo de Galicia; Ley 1/1999, de 12 de marzo, de ordenación del turismo de la Comunidad de Madrid; Ley 12/2013, de 20 de diciembre, de turismo de la Región de Murcia; Ley Foral 7/2003, de 14 de febrero, de turismo de Navarra; Ley 2/2001, de 31 de mayo, de turismo de La Rioja; y, finalmente, Ley 13/2016, de 28 de julio, de turismo del País Vasco.

(25). Las comunidades autónomas suelen regular esta materia mediante reglamentos de desarrollo de las leyes de turismo, siendo Navarra y las Islas Baleares las excepciones dado que lo hace mediante la propia ley foral citada en la nota anterior. Así, los reglamentos en la materia que son objeto de análisis, son los siguientes: Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos de Andalucía; Decreto 1/2023, de 11 de enero, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas de uso turístico en Aragón; Decreto 48/2016, de 10 de agosto, de viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico de Asturias; Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias; Decreto 225/2019, de 28 de noviembre, por el que se regulan las viviendas de uso turístico en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria; Decreto 3/2017, de 16 de febrero, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico en la Comunidad de Castilla y León; Decreto 36/2018, de 29 de mayo, por el que se establece la ordenación de los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico en Castilla-La Mancha; Decreto 75/2020, de 4 de agosto, de turismo de Cataluña y el Decreto Ley 3/2023, de 7 de noviembre, de medidas urgentes sobre el régimen urbanístico de las viviendas de uso turístico; Decreto 10/2021, de 22 de enero, del Consell de aprobación de Reglamento Regulador del alojamiento turístico en la Comunidad Valenciana; Decreto 12/2017, de 26 de enero, por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en la Comunidad Autónoma de Galicia; Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad Autónoma de Madrid; Decreto 256/2019, de 10 de octubre, por el que se regulan las viviendas de uso turístico en la Región de Murcia; Decreto 101/2018, de 3 de julio, de viviendas y habitaciones de viviendas particulares para uso turístico del País Vasco; Decreto 10/2017, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Turismo de la Rioja en desarrollo de la Ley 2/2001, de 31 de mayo, de Turismo de la Rioja; así como, finalmente, las dos leyes correspondientes a Navarra y a las Islas Baleares.

(26). María Luisa Roca Fernández-Castanys, “¿Matando a la gallina de los huevos de oro?: algunos apuntes sobre la nueva regulación de las viviendas de uso turístico (especial referencia al caso andaluz)”, Revista Internacional de Derecho del Turismo (en adelante, RIDETUR), vol. 1, núm. 2, 2017, pág. 7.

(27). A título de muestra, el artículo 50 bis.2 de la LTCat señala expresamente que “[l]as vivendas de uso turístico requieren el correspondiente título habilitante exigido por la normativa vigente para iniciar la actividad”; más específicamente, el artículo 65 bis.4 de la LTGal dispone que “[l]as viviendas de uso turístico requieren de la correspondiente declaración previa de inicio de actividad ante la Administración turística”; o, por último, el artículo 50.3 de la LTIB cuando establece lo siguiente: “[s]olo se puede presentar nuevas declaraciones responsables de inicio de actividad de comercialización de estancias turísticas en viviendas y, por lo tanto, llevar a cabo una nueva comercialización turística, si estas declaraciones se refieren a viviendas de uso residencial que estén ubicadas en las zonas declaradas aptas de manera expresa siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 5 o delimitadas provisionalmente de acuerdo con lo que prevé el artículo 75, ambos de esta ley”.

(28). Con la finalidad de profundizar en la organización administrativa local española, es recomendable consultar el siguiente trabajo: Enrique Orduña Prada, “La planta local”, en la obra colectiva dirigida por Francisco Velasco Caballero, Tratado de Derecho Local, Marcial Pons, Madrid, 2021, págs. 37 a 72.

(29). A los efectos de esta explicación, solo se toma la referencia de las principales entidades locales, sin perjuicio de que existen más tipos organizativos, de ámbito superior o inferior al municipio, estando dotado, cada uno de ellos, de sus propias particularidades.

(30). Véase, en este sentido, Humberto Gosálbez Pequeño, “El municipio de Córdoba: organización y competencias turísticas”, en el libro colectivo dirigido por Manuel Rivera Mateos, El turismo en Córdoba: escenarios, tendencias y perspectivas. Libro homenaje a los profesores José María Manjavacas Ruiz y Martín Torres Márquez (in memoriam), Universidad de Córdoba, Córdoba, 2021, págs. 430 a 436.

(31). Humberto Gosálbez Pequeño, “El municipio de Córdoba: organización y competencias turísticas”, loc. cit.

(32). Por poner algunos ejemplos concretos, el Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la ley municipal y de régimen local de Cataluña, en su artículo 66.3 n), señala que el municipio tiene competencias propias, entre otras, en “el turismo”. De igual manera lo prevé el artículo 42.2 n) de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de administración local de Aragón, el artículo 80.2 n) de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de administración local de Galicia, el artículo 33.2 n) de la Ley 8/2010, de 23 de junio, de régimen local de la Comunidad Valenciana, el artículo 11 o) de la Ley 7/2015, de 1 de abril, de los municipios de Canarias o, finalmente, el artículo 20.1 q) de la Ley 1/1998, de 4 de junio, de régimen local de Castilla y León.

(33). Las muestras concretas son el artículo 17.1.22) de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de instituciones locales de Euskadi, el que atribuye a las entidades locales competencias turísticas propias en “gestión y promoción del turismo local”; la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía, la cual, en su artículo 9.16, prevé la competencia municipal propia en materia de “promoción del turismo”; el artículo 15.1 c).2º de la Ley 3/2019, de 22 de enero, de garantía de la autonomía municipal de Extremadura atribuye municipios, de forma más extensa, la competencia en materia de “programación, gestión y promoción o fomento del turismo”; la Ley 20/2006, de 15 de diciembre, municipal y de régimen local de las Islas Baleares, en su artículo 29.2.t) establece la competencia propia de los municipios en la “promoción turística de su territorio”; o el art. 71.2 de la Ley 1/2003, de 3 de marzo, de la administración local de La Rioja, señala que los municipios tendrán la competencia propia en materia de “promoción del turismo”. Algunas otras leyes, como, por ejemplo, la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de administración local de la Comunidad de Madrid, la Ley 3/1991, de 14 de marzo, de entidades locales de Castilla-La Mancha y la Ley 6/1988, de 25 de agosto, de régimen local de la Región de Murcia, no prevén atribución competencial expresa alguna en materia turística, dejando esta regulación para la LBRL y, en su caso, la normativa sectorial existente.

(34). Humberto Gosálbez Pequeño, “El municipio de Córdoba: organización y competencias turísticas”, loc. cit.

(35). Mariola Rodríguez Font, “El régimen autonómico de habilitación de viviendas para uso turístico – algunas propuestas de mejora regulatoria”, Cuadernos Manuel Giménez Abad, núm. 26, 2023, págs. 67 a 74.

(36). A título meramente ejemplificativo, véase los artículos 6 a 8 de la LTIB o 13 a 15 de la LTAr.

(37). Véase, en este sentido, el régimen de intervención administrativa que se propone en la Comunidad Autónoma de Aragón, objeto de estudio en profundidad en el epígrafe 4.B.b del presente trabajo.

(38). Para mayor abundamiento respecto de la distribución competencial en el ámbito local catalán, véase los artículos 68 a 71 de la LTCat.

(39). José Ignacio Cubero Marcos, “Alojamientos vacacionales: hacia un equilibrio entre el control administrativo y la libertad de empresa”, Revista d’Internet, Dret i Política (en adelante, IDP), núm. 28, 2019, págs. 56 a 66.

(40). Antonio Ezquerra Huerva, “La actividad administrativa de limitación”, en el libro colectivo dirigido por Pablo Menéndez y Antonio Ezquerra, Lecciones de derecho administrativo, Thomson-Civitas, 2021, pág. 696.

(41). José Carlos Laguna de Paz, La autorización administrativa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006, págs. 58 y 59.

(42). STS de 29 de julio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3537).

(43). Considerando 1 de la DS.

(44). STS de 17 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3742).

(45). Antonio Ezquerra Huerva, “La actividad administrativa de limitación”, loc. cit.

(46). En este sentido, la exposición de motivos de la LAASE señala que “se considerará que no está justificada una autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad”.

(47). José Ignacio Cubero Marcos, La comunicación previa, la declaración responsable y el procedimiento administrativo: especial referencia al establecimiento de actividades y a la prestación de servicios, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2013, págs. 44 y 45.

(48). La STS de 8 de marzo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:884) hizo la siguiente reflexión sobre estos mecanismos de control a posteriori: “de las anteriores circunstancias debemos concluir que la declaración responsable y la comunicación previa constituyen un tertium genus entre el régimen de licencia previa y la libre prestación de servicios sin requisito alguno, porque en tanto que en aquellas hasta que no se obtiene la autorización administrativa (licencia o autorización) no se puede ejercer el derecho o la actividad, y en las segundas el ejercicio no requiere formalidad alguna; en el régimen de declaración responsable o comunicación previa el ejercicio de la actividad está condicionada a que el ciudadano ponga en conocimiento de la Administración, de manera preceptiva, no solo esa intención de ejercitar el derecho o iniciar la actividad, sino que está en condiciones de ejercerlo porque reúne las exigencias que impone la normativa sectorial que regula esos derechos o actividad, estando en posesión de la documentación que lo acredita que no es necesario que entregue a la Administración con la comunicación, pero sí que la pone a su disposición. Y en ese sistema intermedio no existe acto concreto de la Administración, ni presunto ni, por supuesto, expreso, sino solo un acto de los particulares interesados en el ejercicio del derecho o la actividad. En tales supuestos, el derecho a ese ejercicio surge directamente de la norma que la regula, la cual prescinde del acto autorizatorio previo”.

(49). Juan de la Cruz Ferrer y Jorge Trujillo Pérez, “Artículo 69”, en el libro colectivo dirigido por José María Baño León y Juan José Lavilla Rubira, Comentarios al procedimiento administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, págs. 450 y 451, señalan que la única diferencia legal entre ambas figuras es que, por la redacción del artículo 69.3, párrafo segundo, LPAC, la declaración responsable parece deber presentarse de forma previa al inicio de la actividad mientras que la comunicación puede presentarse incluso con posterioridad al inicio de la actividad. Sin embargo, consideran injustificada la creación de dos figuras jurídicas distintas para una única realidad: que la presentación de un documento declarativo del cumplimiento de los requisitos legales para iniciar una actividad por parte del interesado tenga carácter de título habilitante recepticio para el ejercicio de dicha actividad.

Sin embargo, no es menos cierto que algún autor ha señalado que realmente existe algún tipo de diferencia entre ambas figuras. En este sentido, José Ignacio Cubero Marcos, La comunicación previa, la declaración responsable y el procedimiento administrativo, op. cit., págs. 40 y 41, ha señalado que a la hora de presentar la declaración responsable se deberá, simplemente, realizar dicha declaración sin aportar documentación alguna, mientras que, en el caso de la comunicación previa sí debería entregarse tal documentación acreditativa de lo comunicado. Bien es cierto que el autor acaba asumiendo que, a pesar de esta cuestión, se trata de dos figuras sustancialmente idénticas.

(50). El propio TS en su sentencia antes citada de 17 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3742) realizó una fuerte crítica a la creación de estas dos figuras que merece ser objeto de transcripción: “Bien es verdad que resulta ilógico, y el Derecho es pura lógica o debe serlo, que si el Legislador ha establecido dos figuras para esa misma finalidad, deberán existir diferencias entre una y otra, lo cual, como hemos visto, el precepto no permite apreciarlas. La doctrina ha realizado grandes esfuerzos buscando la diferencia sin que haya llegado a conclusiones nítidas, máxime cuando ese examen solo podía realizarse en función de la normativa sectorial que impone una u otra forma de iniciación del procedimiento para el ejercicio de actividades, cuestión que no parece ahora oportuno reproducir que, además, en la mayoría de los supuestos, está regulada por normativa autonómica e incluso local, ciertamente profusa, como era obligado a la vista de los mandatos que imponía la Directiva de Servicios, con carácter primario, y la Ley de trasposición, de manera directa”.

(51). Joana M. Socias Camacho, “El nuevo modelo de intervención administrativa en el ámbito local”, Revista Aragonesa de Administración Pública (en adelante, RAAP), núm. 41-42, 2013, pág. 23; o Francisco Velasco Caballero, “Sujetos privados en las comunicaciones previas y las declaraciones responsables para el control municipal de actividades económicas”, Revista Española de Derecho Administrativo (en adelante, REDA), núm. 165, 2014, págs. 30 a 32.

(52). César Cierco Seira, “La tramitación del procedimiento administrativo: iniciación, instrucción y finalización, en el libro colectivo dirigido por Pablo Menéndez y Antonio Ezquerra, Lecciones de derecho administrativo, Thomson-Civitas, 2021, pág. 337.

(53). Juan José Pernas García, “El ‘principio de necesidad y de proporcionalidad’ en la Ley de Garantía de Unidad de Mercado”, Revista de Direito Econômico e Socioambiental (en adelante, RDES), vol. 6, núm. 2, julio-diciembre, 2015, págs. 51 a 54.

(54). Juan José Pernas García, “El ‘principio de necesidad y de proporcionalidad’ en la Ley de Garantía de Unidad de Mercado”, op. cit., págs. 54 y 55.

(55). Más concretamente, el artículo 3.11 LASE recoge las siguientes razones imperiosas de interés general: “() el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural”.

(56). Matilde Carlón Ruiz, “Acceso y ejercicio de la libertad de empresa en la jurisprudencia constitucional. La tensión entre dos modelos de aproximación a su contenido esencial”, Revista General de Derecho Administrativo (en adelante, RGDA), núm. 66, 2024, pág. 4, explica que la DS fijó las referencias a las razones imperiosas de interés general de forma abierta a la posibilidad de su ampliación porque entendió que es al TJUE el órgano competente para apreciar estas razones que legitimen a los Estados para acudir a los mecanismos más rígidos de la intervención administrativa.

(57). La STJUE de 22 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-724/18 y C 727/18), apartado 75.

(58). Sobre el encaje jurisprudencial de estas razones imperiosas de interés general, véase, entre otras, las SSTS de 23 de julio de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:4262); de 17 de junio de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:3388); de 31 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:238) o, por poner un último ejemplo, de 26 de enero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:210).

(59). Matilde Carlón Ruiz, “Acceso y ejercicio de la libertad de empresa en la jurisprudencia constitucional, op. cit., pág. 6.

(60). El uso del plural se explica porque, en ocasiones, se utiliza una pluralidad de medidas diferentes que exteriorizan, cada una de ellas, la vocación de ser una autorización administrativa.

(61). Debe matizarse la idea de que el requisito de la inscripción de las viviendas de uso turístico en el registro correspondiente sea una mera condición de carácter formal en algunas ocasiones. En este sentido, Herminia Campuzano Tomé, “La obligación de insertar el número de inscripción de las viviendas turísticas en el registro turístico: su conformidad con el Derecho comunitario”, InDret, núm. 2, 2023, pág. 60, explica que dicha inscripción realmente puede tener dos acepciones diferenciadas: de un lado, que la inscripción en el registro tenga efectos meramente publicitarios e informativos, supuesto en el cual, efectivamente, su naturaleza seria de carácter formal; pero también puede darse la particularidad de que la normativa autonómica particular requiera la obligación de inscripción como condición habilitante para llevar a cabo la actividad de explotación y comercialización de las viviendas con fines turísticos, supuesto en el cual realmente se estaría implantando un régimen de autorización administrativa encubierto.

(62). Según explica Nicolás Alejandro Guillén Navarro, “La vivienda de uso turístico y su incidencia en el panorama normativo español”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 46-46, 2015, pág. 128, es el efecto principal que produce la DS con el objeto de conseguir la tan ansiada simplificación administrativa, aunque la autorización administrativa se siga manteniendo respecto de otros servicios turísticos.

(63). De esta manera lo aprecia generalmente la doctrina, por todas, véase Herminia Campuzano Tomé, “La obligación de insertar el número de inscripción de las viviendas turísticas en el registro turístico”, op. cit., págs. 60 a 74.

(64). Así lo establece el art. 9 del Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos de Andalucía. Además, este precepto recoge que el contenido mínimo de la declaración responsable debe ser el siguiente: a) los datos correspondientes a la identificación de la vivienda, incluida su referencia catastral, y su capacidad en función de la licencia de ocupación o documento equivalente; b) los datos de la persona propietaria y domicilio a efectos de notificaciones; y c) la identificación de la persona o entidad explotadora y título que la habilite, en el caso de que no fuera la persona propietaria de la vivienda.

(65). Artículo 15 del Decreto 1/2023, de 11 de enero, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas de uso turístico en Aragón.

(66). Artículo 29 del Decreto 48/2016, de 10 de agosto, de viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico de Asturias.

(67). Artículos 12.3 y 13 del Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias.

(68). Artículo 5 del Decreto 225/2019, de 28 de octubre, por el que se regulan las viviendas de uso turístico en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

(69). Artículo 15 del Decreto 3/2017, de 16 de febrero, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico en la Comunidad de Castilla y León.

(70). Artículo 6 del Decreto 36/2018, de 29 de mayo, por el que se establece la ordenación de los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico en Castilla-La Mancha.

(71). Artículos 20 y siguientes del Decreto 10/2021, de 22 de enero, del Consell, de aprobación del Reglamento regulador del alojamiento turístico en la Comunidad Valenciana.

(72). Artículo 30 del Decreto 12/2017, de 26 de enero, por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en la Comunidad Autónoma de Galicia.

(73). Artículos 21 y 23 de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del turismo de las Islas Baleares.

(74). Artículo 17 del Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se regulan los apartamentos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid.

(75). Artículo 28 del Decreto 256/2019, de 10 de octubre, por el que se regulan las viviendas de uso turístico en la Región de Murcia.

(76). Artículo 14.3 y 4 de la Ley Foral 7/2003, de 14 de febrero, de Turismo de Navarra.

(77). Artículo 5 del del Decreto 101/2018, de 3 de julio, de viviendas y habituaciones de viviendas particulares para uso turístico del País Vasco.

(78). Artículo 9 del Decreto 10/2017, de 18 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Turismo de La Rioja en desarrollo de la Ley 2/2001, de 31 de mayo, de Turismo de La Rioja.

(79). Artículo 1 del Decreto Ley 3/2023, de 7 de noviembre, de medidas urgentes sobre el régimen urbanístico de las viviendas de uso turístico.

(80). Sobre este aspecto véase también Joan Andreu Ferrer Guardiola, “La legislación de las viviendas de uso turístico en las islas Baleares y su incidencia en el derecho de propiedad”, en el libro colectivo dirigido por Pedro Antonio Munar Bernat, María Angustias Martos Calabrús, Rocío López San Luis y Víctor Bastante Granell, Turismo, vivienda y economía colaborativa, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2020, págs. 161 a 178; Ana Medina López y Belén Fernández de Alarcón Roca, “Impacto de las viviendas de uso turístico en España en el contexto pre-covid19: estudio de casos Madrid e Islas Baleares”, Cuadernos de Turismo, núm. 47, 2021, págs. 425 a 429; o Aina Salom Parets, “El plan de intervención en ámbitos turísticos de Mallorca (PIAT), en el marco de la sostenibilidad territorial”, en el libro colectivo dirigido por Joana M. Socías Camacho y Joan M. Trayter Jiménez, Urbanismo ambiental y cambio climático: la ciudad turística sostenible, Atelier, Barcelona, 2021, págs. 51 a 70.

(81). Siendo estos preceptos los más afectados por la reforma de la LTIB del año 2017 que intenta salir al paso del auge descontrolado de la comercialización de viviendas de uso turístico.

(82). Según el artículo 49 de la LTIB tienen el carácter de empresas comercializadoras de estancias turísticas en viviendas “las personas físicas o jurídicas que comercializan turísticamente la totalidad de una vivienda residencial, por periodos de corta duración, en condiciones de uso inmediato y con finalidad lucrativa, comercialización que se puede alternar con el uso propiamente de vivienda que las caracteriza”.

(83). Cabe tener en consideración que la Isla es una entidad local territorial que sustituye a la provincia en los archipiélagos balear y canario (de conformidad con el art. 3.1 c de la LBRL). Mientras que el Consejo Insular es la institución de gobierno y administración de cada una de las islas, que en el caso de las Islas Baleares son las islas de Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera, así como de las islas menores adyacentes, todo ello de conformidad con el artículo 2 de la Ley balear 4/2022, de 28 de junio, de consejos insulares.

(84). STSJ de las Islas Baleares de 10 de septiembre de 2024 (ECLI:ES:TSJBAL:2024:828).

(85). Véase, por todas, las SSTS de 26 de enero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:210); de 2 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2337); o de 31 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:238).

(86). STJUE de 22 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-724/18 y C 727/18). Sobre la validación de las limitaciones a las viviendas de uso turístico en otros asuntos diferentes al balear, véase también las sentencias del TS citadas en la nota anterior.

(87). Hecho que por sí solo no conlleva una implantación de la autorización administrativa acorde con la DS o la LGUM, dado que debe justificarse en profundidad los presupuestos que exige dicha normativa, sin que sea correcta la simple enumeración de las razones imperiosas de interés general.

(88). Nicolás Alejandro Guillen Navarro, “Las viviendas de uso turístico en Aragón: regulación y problemática”, en Revista General de Derecho del Turismo, núm. 7, 2023, págs. 142 y 143.

(89). De hecho, cabe fijarse que la propia exposición de motivos del reglamento justifica dicha prerrogativa como una participación de los ayuntamientos en cuyo término municipal se ubica la vivienda de uso turístico.

(90). Así lo entiende también Nicolás Alejandro Guillen Navarro, “Las viviendas de uso turístico en Aragón: regulación y problemática”, op. cit., pág. 147.

(91). SSTSJ de Aragón de 31 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TSJAR:2022:1430); de 23 de diciembre de 2022 (ECLI:ES:TSJAR:2022:1742); de 4 de abril de 2023 (ECLI:ES:TSJAR:2023:1041); de 10 de abril de 2023 (ECLI:ES:TSJAR:2023:981); de 23 de mayo de 2024 (ECLI:ES:TSJAR:2024:781); o, finalmente, de 10 de junio de 2024 (ECLI:ES:TSJAR:2024:1321).

(92). El artículo 40.5.1 del PGOU de Jaca señalaba literalmente que para dar un uso hostelero a un determinado edificio, entre otros requisitos, los interesados estaban sometidos a la siguiente condición: “[l]a apertura de establecimientos de hospedaje en las plantas alzadas de los edificios divididos en propiedad horizontal requerirá la autorización de la Comunidad de propietarios”.

(93). La cursiva es mía.

(94). Véase las SSTS, Sala de lo Civil, de 27 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:5197); de 29 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:5199); de 24 de enero de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:196); de 29 de enero de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:315); o de 30 de enero de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:331).

(95). STS, Sala de lo Civil, de 29 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:5199).

(96). STS, Sala de lo Civil, o de 30 de enero de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:331).

(97). La constitucionalidad de este tipo de limitaciones o prohibiciones llevadas a cabo por parte de las comunidades de propietarios fue declarada de antaño por parte de nuestro TC en sus sentencias de 21 de octubre de 1993 (núm. 301/1993) o de 8 de marzo de 1999 (núm. 28/1999), en las que se estableció que “la necesidad de compaginar los derechos e intereses concurrentes de una pluralidad de propietarios y ocupantes de los pisos, justifica, sin duda, la fijación, legal o estatutaria, de específicas restricciones o límites a los derechos de uso y disfrute de los inmuebles por parte de sus respectivos titulares”.

(98). STC de 26 de marzo de 1987 (núm. 37/1987) dispone expresamente que “() la fijación del <<contenido esencial>> de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes”.

(99). En este sentido lo explica la Resolución de 12 de diciembre de 2023, de 12 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (ref. BOE-A-2024-943).

(100). Así, un repaso importante del contenido primordial de los pronunciamientos de la DGSJFP sobre el art. 17.12 de la LPH se puede hallar en Lucía del Saz Domínguez, “¿Puede prohibirse el alquiler turístico por acuerdo de la comunidad de propietarios?, ¿cuál es la mayoría necesaria?”, Revista CESCO de Derecho del Consumo, núm. 51, 2024, págs. 103 a 117.

(101). Lucía del Saz Domínguez, “¿Puede prohibirse el alquiler turístico por acuerdo de la comunidad de propietarios?, ¿cuál es la mayoría necesaria?”, loc. cit.

(102). STS, Sala de lo Civil, de 3 de octubre de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:4790).

(103). Y de esta manera lo justificaba el TS en la sentencia citada: “[l]a voluntad del legislador es proclive a favor del arrendamiento residencial frente al alquiler turístico, que se pretende restringir con la finalidad de incrementar el parque de viviendas para la venta y arrendamiento, con la natural repercusión sobre los precios y correlativa reducción del esfuerzo de las economías familiares”.

(104). Así lo sostiene la STS de 3 de octubre de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:4790), posición esta compartida con la que venía trazando la DGSJFP, por ejemplo, en su Resolución de 12 de diciembre de 2023, de 12 de diciembre de 2023 (ref. BOE-A-2024-943).

(105). María Jesús López Frías, “Una aproximación a las viviendas con finalidad turística desde el punto de vista urbanístico y desde la perspectiva de las comunidades de propietarios”, Revista de Derecho Civil, vol. VII, núm. 4, 2020, págs. 121 a 124, explica en mayor profundidad dichas dudas existentes entre la doctrina civilista sobre la materia.

(106). Hasta hace poco tiempo era habitual localizar entre la jurisprudencia menor del orden civil pronunciamientos en sentido contrario al pronunciamiento antes establecido por el TS. Por poner algunos ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial (en adelante, SAP) de Ourense de 4 de septiembre de 2024 (ECLI:ES:APOU:2024:749) sostenía que “[n]o se puede deducir, a juicio de esta Sala, que el art. 17.12 LPH permita a la Junta de Propietarios prohibir la actividad de alquiler vacacional mediante acuerdo adoptado con el quorum de solamente las 3/5 partes de los comuneros. Esencialmente, porque dicho precepto no incluye el verbo ‘prohibir’, sino los verbos ‘limitar’ o ‘condicionar’ el ejercicio de la actividad de alquiler vacacional. Es decir, y reiteramos, no se trata de limitar el derecho de uso del comunero. El legislador no ha utilizado el verbo prohibir pudiendo hacerlo, como lo hace en otros preceptos”. En sentido idéntico también se puede observar, sin carácter exhaustivo, las SSAP de Huesca de 22 de abril de 2024 (ECLI:ES: APHU:2024:123); de Ávila de 15 de febrero de 2024 (ECLI:ES:APAV:2024:64); o, finalmente, de Vizcaya de 20 de octubre de 2023 (ECLI:ES:APBI:2022:2244). En sentido contrario a estas sentencias que requieren la unanimidad de los propietarios, puede verse, por ejemplo, la SAP de Madrid de 9 de febrero de 2024 (ECLI:ES:APM:2024:2232).

(107). La cursiva es mía.

(108). A título de muestra, con inspiración en otras comunidades autónomas que exigen, de una forma similar a la que se exige en la normativa aragonesa la declaración responsable de no prohibición por parte de la comunidad de propietarios, la STSJ de Cantabria de 13 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TSJCANT:2022:758), señalaba lo siguiente en un caso muy similar: “[e]l interesado no tenía por qué esperar a que se celebrara la Junta Extraordinaria de 14 de marzo de 2020; porque el art. 5.1 d) del Decreto 225/2019 no requiere la obtención de una autorización de la Comunidad de Propietarios previa a la presentación de la declaración responsable, es más, ni siquiera exige que a la declaración se adjunte un certificado emitido por aquélla sobre la circunstancia que el precepto contempla, lo que exige es que en la declaración responsable el propio declarante exprese tal circunstancia, lo que, obviamente ha de hacer contando con los estatutos y acuerdos vigentes en el momento de prestación de la declaración, sin espera a que la Comunidad de Propietarios decida nada nuevo al respecto”.

(109). Luciano Parejo Alfonso, Derecho administrativo, 11ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pág. 663.

Comentarios