La mediación interadministrativa, una oportunidad para fomentar la lealtad institucional

Los conflictos interadministrativos pueden suponer un quebranto del principio de lealtad institucional por faltar a esa necesidad de cooperación entre las diferentes instituciones públicas. Sin embargo, siguen generándose y existiendo estos conflictos, demostrándose que el sistema actual de resolución de conflictos es ineficiente. Deben analizarse los beneficios que pueden aportar técnicas de solución de conflictos alternativas al procedimiento judicial a fin de pacificar o paliar los efectos nocivos que una controversia interadministrativa puede suponer en aspectos tan importantes como el respeto competencial o la eficacia administrativa. La mediación, en este sentido, puede aportar numerosas oportunidades a la práctica relacional que incluso superarían los beneficios ya demostrados en el ámbito privado por el sometimiento de las Administraciones.

Oscar Expósito-López es Investigador predoctoral FPI en Derecho Administrativo en la Universitat Rovira i Virgili (Tarragona, España)

El artículo se publicó en el número 66 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2024)

RESUMEN. Los conflictos interadministrativos pueden suponer un quebranto del principio de lealtad institucional por faltar a esa necesidad de cooperación entre las diferentes instituciones públicas. Sin embargo, siguen generándose y existiendo estos conflictos, demostrándose que el sistema actual de resolución de conflictos es ineficiente. Deben analizarse los beneficios que pueden aportar técnicas de solución de conflictos alternativas al procedimiento judicial a fin de pacificar o paliar los efectos nocivos que una controversia interadministrativa puede suponer en aspectos tan importantes como el respeto competencial o la eficacia administrativa. La mediación, en este sentido, puede aportar numerosas oportunidades a la práctica relacional que incluso superarían los beneficios ya demostrados en el ámbito privado por el sometimiento de las Administraciones.

INTERADMINISTRATIVE MEDIATION: AN OPPORTUNITY TO PROMOTE INSTITUTIONAL LOYALTY

ABSTRACT. Interadministrative conflicts can undermine the principle of institutional loyalty by failing to meet the need for cooperation among different public institutions. However, these conflicts continue to arise and exist, demonstrating that the current conflict resolution system is inefficient. The benefits that alternative conflict resolution techniques, as opposed to the judicial procedure, can bring must be analyzed in order to pacify or mitigate the harmful effects that an interadministrative dispute can have on important aspects such as jurisdictional respect or administrative efficiency. Mediation, in this sense, can offer numerous opportunities to enhance relational practices that may even surpass the benefits already demonstrated in the private sector through the submission of administrations.

I. INTRODUCCIÓN (1)

Las Administraciones Públicas tienen el deber de actuar dentro de unos parámetros de Objetividad e imparcialidad estrictos, lo cual no sólo las vincula en su actividad en relación con los ciudadanos, sino también en aquellos asuntos que entremezclen a dos o más instituciones públicas. A pesar de este carácter que debe envolver la esfera burocrática, detrás de cada Administración hay personas, lo cual sugiere que las soluciones que se tomen respecto a unos problemas concretos pueden contener distintas interpretaciones o matizaciones. Cuando ello afecta a la esfera de interés de otro ente público se puede estar provocando, de forma inocente o culpable, un conflicto interadministrativo. Las controversias entre las Administraciones Públicas pueden suponer un quebranto del principio de lealtad institucional que debe regir las relaciones interadministrativas no sólo por eficacia administrativa y unidad pacífica de las actuaciones, sino por pura salud democrática. Sin embargo, es muy difícil evitar el surgimiento de los conflictos pues en un mundo sin problemas, debates u opiniones diversas, el Derecho no sería necesario. Dentro de estas disfuncionalidades, es posible intentar garantizar la paz social y relacional de las Administraciones mediante las técnicas conocidas como medios alternativos de solución de conflictos (MASC) que eviten la vía judicial y el enquistamiento en el tiempo de las controversias.

Es objetivo de este estudio determinar la fluctuación de las relaciones conflictuales entre las Administraciones desde la perspectiva de la lealtad institucional en base a la objetividad y la imparcialidad que deben influenciar sus actos, para luego estudiar las oportunidades que puede presentar, respecto al sistema actual, la implantación de una mediación interadministrativa. La mediación, usualmente, ya contempla unos beneficios relacionales para las partes que se someten a ella en el ámbito privado; pero se analizará si existen, en el derecho público y en la esfera del principio de cooperación, unos beneficios u oportunidades adicionales para este mecanismo en los conflictos interadministrativos.

Una vez determinada la idoneidad o no de los MASC respecto a los conflictos interadministrativos, es necesario resolver el mecanismo adecuado de utilización de este sistema dentro del ordenamiento jurídico vigente. Las Administraciones Públicas, a diferencia de los ciudadanos, deben regir toda su vida jurídica mediante el cauce legal previamente establecido, sin una separación de éste más allá de aquello que la propia norma le permita decidir por sí misma, es decir, en el uso de sus facultades o potestades discrecionales. Debe estudiarse el marco jurídico de aplicabilidad de la mediación dentro de los conflictos interadministrativos para observar si este procedimiento alternativo es posible dentro del marco jurídico actual, desde una doble óptica: la actuación administrativa y la potestad reglamentaria. Por un lado, las dificultades de la relación procedimental interadministrativas para participar en los procedimientos como puede ser la imposibilidad (matizada) de presentar recursos administrativos por el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante LRJCA); por el otro, la controvertida posibilidad de mediar sobre el contenido de reglamentos que van a ser aprobados por otra Administración Pública siendo que, la invasión de competencias o la incidencia en el territorio y la afectación a competencias propias es uno de los grandes motivos de este conflicto interadministrativo.

Así, se busca determinar cómo el ordenamiento jurídico permite lidiar con los conflictos surgidos entre dos o más Administraciones Públicas de manera extrajudicial para observar si: es ello realmente posible con el marco jurídico actual o si es necesaria una modificación parcial o integral de las normas procedimentales para lograr este objetivo y si los MASC encajan con la filosofía administrativa de la lealtad institucional, de qué manera y qué posibilidades aporta de mejora al sistema actual.

II. UNA VISIÓN JURÍDICO-SOCIAL DEL CONFLICTO INTERADMINISTRATIVO

2.1. La burocracia, entre la estabilidad y el conflicto

La burocracia se encuentra en la actualidad vinculada al pasado, de manera que, a pesar de vivir en el siglo XXI, se encuentran aún claros vínculos con los antiguos usos del expediente administrativo clásico y se guía, todavía, por algunas máximas weberianas de principios del siglo XX en lo que respecta a la filosofía administrativa(2). Sin embargo, han pasado ya más de cien años y es probable que este modelo deba renovarse tarde o temprano. A pesar de ello, los miembros del cuadro administrativo retroalimentan esta actividad y dotan con oxígeno a un sistema obsoleto por un miedo patológico puramente humano al cambio. Las personas, en su día a día, necesitan contar con una determinada predictibilidad en sus vidas rutinarias y al ser los funcionarios personas, todas ellas con intereses, un determinado nivel de empatía y unas expectativas determinadas en lo que respecta a sus conflictos, sienten esta necesidad humana y personal de perpetuar el sistema actual(3). De este mismo modo puede entenderse a los políticos, que llegan a actuar como líderes de un determinado cuadro administrativo y acaban confrontándose con otras Administraciones Públicas, también en base a estos factores tan humanos, llegando así a un conflicto interadministrativo. Así pues, no se puede entender el conflicto interadministrativo si se obvia el factor humano que lo compone, tanto desde una perspectiva burocrática como política. Este conflicto interno y humano, que se extrapola y exterioriza en un conflicto con otra Administración, donde ambas representan sus intereses y expectativas, es un factor determinante a la hora de retener aquellos cambios que son necesarios para mejorar la aplicabilidad de los sistemas jurídicos y administrativos. Ambas partes del cuadro -funcionarios y políticos- pueden tener intereses distintos: el primero querrá que el sistema de trabajo no cambie, pues está adaptado a él y le funciona, de manera que le resulta cómodo para buscar esa estabilidad vital; el segundo querrá que mejore la situación económico-social o, al menos, que no empeore en el territorio en el que ha sido escogido, de manera que pueda seguir manteniendo una dosis de poder tras los siguientes comicios. Ello se aplicará, en consecuencia, a ambas partes de las Administraciones en conflicto. Sin embargo, también hay otro actor que no sólo busca esta ansiada estabilidad, sino que la necesita: el Derecho. La seguridad jurídica es el estabilizador natural del ordenamiento jurídico y aquél que garantiza, en las relaciones entre el ordenamiento jurídico y los ciudadanos, que la conducta ante una norma concreta implicará una respuesta previamente preceptuada, de manera que no existirán riesgos incógnitos tras la aplicación del Derecho; pero también implica que la persona que se vea afectada por la acción de un tercero, la cual haya sido también regulada previamente, tiene la garantía de que ésta actividad será calculable y por tanto puede confiarse en el comportamiento de los individuos respecto a Derecho(4). Este hecho se ve acrecentado, todavía más si cabe, en el ámbito del Derecho administrativo, donde existen dos características que inciden en este aspecto: por una parte, la objetividad y la vinculación al principio de legalidad, que insiste de manera expresa y de forma mucho más acusada sobre esta necesidad de cumplimiento estricto del Derecho en aquellos puntos contemplados como reglados; por otra parte, la hipertrofia y el hiperdesarrollo del ordenamiento normativo que existe en España, en concreto, y en las civilizaciones occidentales y desarrolladas(5). Éstas aumentan, con el paso del tiempo y de manera exponencial, el grueso del derecho aplicable, lo que incrementa a su vez el rango del propio principio de legalidad y deja un menor rango para la discrecionalidad administrativa. En definitiva, se puede aludir a una supuesta mejora la previsibilidad siempre y cuando la norma no tenga desperfectos notorios o contradicciones con otras normas del ordenamiento(6). Ahora bien, al aumentar el grueso legal también se crean nuevas responsabilidades para los entes públicos, los cuales tendrán, con toda probabilidad, más necesidad de interactuar con otras Administraciones para llevar a cabo el cumplimiento de sus funciones. Este hiperdesarrollo normativo, además, por sus características, suele dejar aspectos oscuros en los textos legales, de manera que puede existir un determinado margen interpretativo. Cuando esto ocurre se puede llegar a observar dos soluciones diferentes para un mismo problema, aportadas por dos Administraciones distintas, y ello a todas luces puede indicar el inicio de un nuevo conflicto interadministrativo(7).

2.2. El origen del conflicto interadministrativo

La estabilidad del Derecho, basada en esta seguridad jurídica, necesita de la predictibilidad jurídica que se ve amenazada, entre otras cosas, por la hipertrofia normativa y su hiperdesarrollo. Cuantas más normas se crean o actos se promulgan, mayores probabilidades existen de crear conflictos entre las partes que puedan verse afectadas y ello sobre todo se acusa en el ámbito relacional-institucional. El origen de las controversias interadministrativas siempre radica en las competencias atribuidas a las distintas Administraciones. El uso normativo o ejecutivo de una competencia, en estos casos, puede influir o condicionar el ámbito de actuación de otra Administración(8). Estas complicaciones se observan en mayor medida en aquellos casos en los cuales existe una repartición competencial sumamente amplia como es el caso del medio ambiente, entre otras. Cuantas más Administraciones gocen de algún título competencial y, por lo tanto, tengan alguna capacidad decisoria, más fácilmente pueden ver mermadas sus expectativas por la actividad de otro ente público en la misma materia jurídica. En adición a ello, Chaves García observa que la actual dispersión política no sólo incrementa las dificultades de alcanzar consensos entre las Administraciones, sino que las empuja hacia el conflicto -con cierta volición por parte de los representantes políticos de distinto símbolo-(9). Asimismo, los intereses y necesidades, propios de la teoría negocial que se aplica en la mediación, también deben formar parte de este origen del conflicto administrativo(10). Detrás de la actuación o contrariedad ante una determinada postura siempre hay un factor de necesidad, como puede ser el simple hecho de que se requiera el respeto a las competencias propias de una determina Administración o puede surgir de una necesidad social o económica del territorio concreto, sobre el cual la Administración debe rendir cuentas posteriormente a los ciudadanos. Así, las casuísticas pueden ser varias, si bien es cierto suelen tener esa fuente común que es la competencia como raíz del problema. Finalmente, estas relaciones conflictuales encontrarán variaciones dentro de los distintos territorios dependiendo de las Administraciones enfrentadas debido a las diferencias de poder que puedan existir sobre ellas.

2.3. La problemática del reto multinivel

Uno de los puntos más interesantes para defender la mediación interadministrativa por encima de la mediación administrativa general, es decir, la que se refiere a las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, es que parece suprimirse esa diferencia de poder que existe entre estas dos partes enfrentadas. Así, si en el conflicto con los ciudadanos la Administración tiene la potestad administrativa de su lado, en el conflicto con otro ente público de este calado no puede hacer uso de esa prerrogativa, en principio. Se encuentran en teórica igualdad de condiciones, a la vez que son sujetos sometidos a la objetividad, a la neutralidad, al principio de legalidad e, incluso, al interés general.

En los conflictos interadministrativos es posible encontrar controversias entre dos Administraciones que se encuentran al mismo nivel -como por ejemplo una discusión entre dos entes locales limítrofes- o en distintos niveles -como por ejemplo un problema competencial entre el Estado y una Comunidad Autónoma o un ente local-. Sin embargo, y a pesar de ser separadas en dos grupos, parece que en la teoría toda Administración debe ir encaminada hacia una solución de mayor beneficio público en base a estos principios de objetividad e interés general. Ahora bien, en la práctica existen tres problemas sobre la base de este planteamiento: primeramente, la Administración que crea el conflicto sale de una posición negocial ligeramente superior a la de la otra parte, pues es la que ha creado el acto controvertido y ha realizado el primer movimiento rompiendo la pax administrativa; en segundo lugar, y probablemente más importante, es que existe en la realidad una diferencia de poder y medios abrumadora en estas controversias a diferentes niveles, pues no se puede esperar que una Administración Local que cuente con una población de, por ejemplo, quinientos habitantes, pueda siquiera intentar equiparar la presión que puede ejercer sobre otra Administración como podría hacerlo el Gobierno de la Nación. Este hecho convierte a la pequeña Administración en vulnerable ante un procedimiento de mediación y negociación(11) -aunque este hecho también ocurre en sistemas heterocompositivos de intereses como los tribunales ordinarios-; en tercer lugar, existe la posibilidad de que, a nivel legal, se recoja la coordinación administrativa como una realidad en un determinado ámbito jurídico, hecho que situaría inmediatamente a la Administración coordinada en una posición de inferioridad respecto a la coordinadora, quien en una relación negocial gozaría de un poder desmesurado(12). De esta diferenciación de niveles, además, también surgen otros problemas sociológicos relacionados con las personas que componen los distintos niveles administrativos, en especial los superiores. Parsons identifica un sentimiento de "indignación" cuando una persona que cree pertenecer a una estratificación superior es colocada, en igualdad, ante otra que cree inferior(13). Es posible, que en las relaciones con los entes locales pueda existir, por parte de los funcionarios de las grandes Administraciones, este sentimiento (sobre todo si son llamados a mediar con un ente local pequeño), o incluso de funcionarios estatales para con funcionarios de territorios federales o autonómicos. Sin embargo, los funcionarios están vinculados al buen hacer imparcial constitucional del artículo 103.3, por lo cual debería esperarse de ellos una correcta actuación y no una pérdida de respeto moral hacia la otra parte. Si el representante de la Administración, en mediación, fuese un político, la discusión sería mucho más complicada en este aspecto porque entraríamos, a este respecto, en el terreno de la divergencia ideológica además de la posición de superioridad. Por este motivo escoger un representante idóneo para llevar a cabo las negociaciones es esencial, de manera que se evite torpedear cualquier tipo de acercamiento.

III. LA NATURALEZA NEUTRAL Y OBJETIVA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Para Weber, la burocracia debe ejercerse sine ira et studio, es decir, sin odio ni pasión. Ello implica que el ideal de actuación administrativo debe ceñirse a la misma respuesta objetiva para todos aquellos interesados que se encuentren en la misma situación de hecho(14). Se puede llegar a afirmar, aún hoy día incluso, que este concepto es el culmen de la objetividad administrativa, sin duda, y es deseable que así funcione en las interacciones ciudadano-administración o interadministrativas. Sin embargo, por la configuración jurídica de los Estados modernos, sobre todo tras los hechos ocurridos en la Segunda Guerra Mundial, este concepto ha sufrido grandes cambios que deben tenerse en cuenta no sólo por un mero capricho conceptual, sino por lo que debe entenderse como una relación conflictual con soluciones objetivas entre dos Administraciones Públicas. Esta evolución tiene su base en los orígenes de la Segunda Guerra Mundial, pues a pesar de que democracias liberales como Estados Unidos y Alemania eran muy similares en apariencia, existían aspectos relativamente superficiales que hicieron que una de ellas derivara hacia el fascismo: el militarismo, el feudalismo, la burocracia y el autoritarismo(15). Así, la Alemania prenazi gozaba con un sistema burocrático regido por un fuerte sentido del deber e incorruptibilidad, a la vez que los burócratas poseían un alto prestigio y autoridad. Ello conllevaba que se insistiese en la legitimidad y al orden establecido y que existiese una escrupulosa adhesión al "dictado de la ley", en el sentido más positivista y radical del término. Este sistema, incorruptible, objetivo y neutral de la Administración y del funcionario, aderezado con estos privilegios y autoridad, llevó la máxima de la formalidad objetiva ante "situaciones de hecho iguales" a extremos insospechados que causaron la muerte a incontables personas y fue uno de los motivos que transformó un régimen democrático en uno dictatorial(16). Esta formalidad weberiana objetiva y estricta se mostró claramente obsoleta a partir de eso momento y se observó la necesaria y obligatoria evolución burocrático-conceptual como uno de los efectos de la propia guerra. El resultado, en el caso español, se encuentra en el propio artículo 1.1 de la Constitución Española que cataloga a España como "un Estado social y democrático de Derecho". Este hecho tiene importantes connotaciones interpretativas de la objetividad y la imparcialidad administrativa. Por un lado, el artículo 103.1 de la Constitución Española preceptúa que "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho". Sin duda, por el tenor literal del precepto, se evocan recuerdos de esta objetividad formal estricta que se menciona de la Alemania prenazi, pues se habla de "jerarquía" y "sometimiento pleno a la ley y al Derecho". Por su parte, la neutralidad viene definida, dentro del artículo 103.3 CE, como una garantía de actuación imparcial derivada de la actuación administrativa. Sin embargo, estos conceptos se ven alterados en el Estado social y democrático de Derecho porque existe una diferencia crucial entre este sistema y el liberal: la aplicación del derecho, por contradictorio que pueda resultar, no persigue el simple cumplimiento del ordenamiento jurídico, sino que busca la consecución de los objetivos marcados por las normas jurídicas(17). Por ello, en muchas normas ya aparecen los objetivos y principios que rigen esos cuerpos normativos, pues informan de las finalidades que se buscan cumplir y del modo que deben realizarse. Aunque en un primer momento pueda el jurista pensar que son preceptos sin consecuencias jurídicas directas y aplicables, lo cierto es que para las Administraciones Públicas importan, y mucho, a la hora de realizar cualquier tipo de actividad vinculada a la norma. Tal y como recuerda la STJCE (Asunto 322/88, Grimaldi contra Fonds des maladies professionnelles), los principios de Derecho o los objetivos normativos, entre otros recursos de soft law, aunque no resulten vinculantes para los operadores jurídicos ni los ciudadanos, así como que tampoco pueden crear derechos subjetivos invocables en sede judicial, sí que poseen unos determinados efectos jurídicos. Así, la Administración, en el ejercicio de su función pública, debe tenerlos en cuenta a la hora de interpretar las disposiciones, así como en el momento de realizar su actividad o utilizar sus potestades(18). El tenor literal de las normas y su objetividad deben atenerse e interpretarse de acuerdo con aquel espíritu con el que las normas fueron creadas (y sobre el cual la propia norma suele preceptuar). El ejemplo más clarificador de esta vinculación se encuentra regulado en el artículo 3.1.h) LRJSP que determina que uno de los principios generales de la Administración en sus actuaciones es el de "eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados".

3.1. El principio de lealtad institucional como base objetiva e imparcial en la mediación interadministrativa

Ante un conflicto, ya sea entre ciudadanos o Administraciones, suele existir en primer lugar y por ambas partes una postura inicial dura e "inamovible". Ésta, a nivel sociológico, es posible identificarla como natural y se observa como una necesidad básica animal y humana(19), pero lo cierto es que mantenerla en el tiempo puede crear problemas relacionales mayores. Una Administración Pública, si bien debe mantenerse firme ante el cumplimiento de la ley y las prescripciones constitucionales, siempre tiene un margen interpretativo, pues de ahí surge precisamente la controversia. El conflicto interadministrativo se encuentra en esa vicisitud: dos Administraciones, las dos vinculadas al principio de legalidad y a la objetividad resolutora, que deberían tener una singular decisión respecto a un problema que las atañe a ambas, con soluciones distintas. Y como el Derecho es una gama de grises y no es posible encuadrarlo en un color u otro, es necesario un análisis y una cooperación para solventar los problemas que vayan surgiendo tanto de la interpretación de las normas como de las acciones de un ente público que puedan afectar a otros. Sin embargo, las Administraciones Públicas no deberían tener esta necesidad de afianzamiento de una posición inamovible. Aunque ya no sea de aplicación el principio sine ira et studio de Weber en lo que respecta a la literalidad del concepto, sí que es cierto que la Administración sigue vinculada a la necesidad de motivar sus decisiones en base a fundamentos objetivos e imparciales, siempre en busca del interés general. Un debate comunicativo con otras Administraciones, donde se escuchen las posiciones y las necesidades de cada una, es posible que altere las ideas preconcebidas y permita llegar a conclusiones distintas a las iniciales. Es por ello por lo que es necesario que exista una buena relación interadministrativa que sea objetiva, diferenciada ésta del color político que represente al territorio en ese momento. Por ello, el artículo 3 LRJSP, respecto a los principios generales de las actuaciones administrativas, establece aspectos contundentes al respecto de estas relaciones y sus actuaciones. De esta forma, entre otros, deberán respetar los principios de "participación, objetividad y transparencia de la actuación administrativa", "eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos" y "cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas".

En definitiva, la esencia de la norma busca que la relación interadministrativa se base en el principio de lealtad institucional, pues se entiende que este tipo de controversias suponen siempre una traba en la consecución de los objetivos legalmente marcados y un riesgo para la eficacia administrativa que ponen en peligro todos los valores por los cuales debería regirse la actividad administrativa(20). Este principio tiene por objeto(21) que las partes no abusen de sus competencias, de manera que se delimiten con claridad las capacidades de cada Administración en el momento de iniciar su cooperación, de forma que en la ejecución de éstas competencias se valoren los intereses de cada ente, siendo que cada una goza de intereses respectivos a sus necesidades organizacionales de acuerdo con el artículo 137 CE. Estos intereses, además, han sido analizados por la STC de 16 de noviembre de 1981 (ECLI:ES:TC:1981:37) que identifica que "los <<intereses respectivos>> de las Comunidades Autónomas, de los Municipios o de las Provincias, cumplen, sobre todo, la función de orientar al legislador para dotar a estas entidades territoriales de los poderes o competencias precisos para gestionarlos". En consecuencia, esta lealtad institucional comprende en su objeto también un principio de cooperación para las actuaciones que puedan influir en el ámbito territorial o competencial de otras Administraciones, de manera que en la medida de lo posible exista la menor injerencia posible. En este sentido, deberán evitarse las normas que limiten o reduzcan las competencias de otras Administraciones para que su capacidad o maniobrabilidad para regular determinados ámbitos en los que son competentes no se vacíe de contenido en la práctica. Otro factor relevante del principio de cooperación será auxilio constante entre las diversas Administraciones Públicas. Finalmente, y, quizá uno de los puntos más importantes, es que el principio de lealtad institucional busca que las relaciones interadministrativas se basen en comunicaciones seguras jurídicamente, de forma que se evite siempre que sea posible la conflictividad judicial. Así, González Alonso llega a la conclusión de que, para mantener la lealtad institucional "las formas e instrumentos de solución de conflictos extrajudicial debieran ser suficientes para que este mecanismo alcance todo su sentido sin tener que acudir a los Tribunales de Justicia ordinarios ni, menos aún, al Tribunal Constitucional"(22). El principio de lealtad institucional debe entrar en juego de forma activa mediante el concepto de cooperación, pues será el que, con la ayuda de la mediación, logre solventar las controversias que puedan darse en el seno de las relaciones interadministrativas. El concepto de cooperación se caracteriza por una voluntaria colaboración entre dos o más Administraciones en una base de igualdad(23), de manera que ninguna de ellas pueda imponer su decisión(24). A evitar, a este respecto, debe ser la coordinación stricto sensu(25), que también se contempla en la relación de lealtad institucional, pero estableciendo una suerte de capacidad directiva, de manera que existe una entidad que tiene la capacidad de coordinar las actuaciones de las otras(26). Este poder, al ser capaz de vehicular decisiones de otros entes públicos, debe venir primeramente autorizada por mandato legal el cual, además, "debe tener el rango necesario para delimitar las competencias y regular las relaciones entre entes u órganos coordinadores y coordinados"(27). En busca de esta avenencia y pacificación de las relaciones entre las Administraciones, Menéndez Rexach afirma que "en principio, deben utilizarse las técnicas de cooperación y, sólo cuando éstas fallan, ha de entrar en juego la coordinación para garantizar la coherencia de las actuaciones concurrentes y, con ella, la unidad del sistema"(28), siendo la mediación, sobre estos casos, un importante activo a tener en cuenta al ser una de sus finalidades la eficacia de las actuaciones y, en concreto, la continuidad de acción(29). Esta mediación, que podría finalizar con un acuerdo transformado en convenio de cooperación, transformándola en el máximo exponente de la lealtad institucional tal y como defiende la STS de 8 de marzo de 2011 (Rec. 4143/2008), al reconocer que "resulta adecuado destacar el carácter institucional de los Convenios de colaboración formalizados entre el Estado y las Comunidades Autónomas como instrumentos de concertación para la ejecución de proyectos de interés común de ambas Administraciones, que, fundamentados en la mutua lealtad, constituyen un reflejo de los principios constitucionales de colaboración y cooperación interadministrativos y de bilateralidad, cuyo reconocimiento se encuentra implícito en la propia esencia de la forma de organización territorial del Estado". En el caso de la coordinación stricto sensu se entraría, en contraposición a la cooperación, en un problema de conflictividad causada por la decisión unilateral -y por lo tanto es preferible evitarla-. Por lo tanto, parece adecuado centrarse en la cooperación como sistema objetivo de relación y lealtad institucional, buscando el debate negocial sobre el objeto de la controversia puramente donde sí puede existir, a pesar del nivel, una avenencia entre las partes(30). De este modo es posible que se puedan llegar a acuerdos sobre el ejercicio de las competencias mediante una programación conjunta de actuaciones y mejora de la eficacia de éstas, así como una colaboración en el ejercicio de competencias propias y ajenas que mejoren y faciliten el ejercicio de las facultades de las respectivas atribuciones competenciales en un ámbito determinado(31) (como, por ejemplo, el urbanismo en la relación local-autonómica)(32).

Sobre esta base teórica y legal del principio de lealtad institucional también se encuentra una necesidad sociológica para establecer estas soluciones comunicativas extrajudiciales. En este sentido, hay que destacar que hacer partícipes a las instituciones de las soluciones que les afectan no sólo es beneficioso porque abre el abanico a nuevas ideas o propuestas, sino que desde un aspecto de eficacia normativa y de actuaciones administrativas supone una mejora esencial y digna de tener en cuenta. Las normas y los actos de la Administración, aunque sea a otras Administraciones, no deberían serles impuestas por la fuerza cuando sea posible evitarlo, sino intentar esa colaboración y cooperación porque cuando se hace partícipe de la toma de decisiones a la parte afectada por el problema y se logra una solución consensuada, ésta considerará que la actuación ha sido tomada considerando sus necesidades y la entenderá como propia, aunque no cumpla todas sus aspiraciones. Ello llevará a que se cree, en todas las Administraciones cooperantes, una necesidad de defender un statu quo que las beneficia(33).

IV. LAS OPORTUNIDADES DE UNA MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA EN LA ESFERA DE LA COOPERACIÓN

La mediación en general tiene muchos beneficios en lo que a solución de controversias se refiere como medio alternativo a los tribunales de justicia ordinarios; acumulando grandes éxitos y popularidad en todo el mundo con el paso de los años. En la actualidad, además, se está comenzando a estudiar la posibilidad de incluir estos mecanismos a los conflictos surgidos entre los ciudadanos y la Administración e, incluso, en los conflictos interadministrativos(34). Estos se encuentran auspiciados por los aspectos de objetividad y neutralidad que las Administraciones deben ejercer como deber necesario en todas las actuaciones públicas. A ello debe sumársele este principio de lealtad institucional, deseable y saludable para la democracia y la eficacia administrativa -se recuerda, principio rector de la burocracia a nivel constitucional-. Ambos aspectos hacen que la mediación interadministrativa goce de unas oportunidades adicionales a las generales(35) reflejadas ya en la práctica en otros ámbitos. En consecuencia, se analizarán todos los aportes que puede traer este sistema para con la situación actual a fin de valorar su necesidad.

4.1. Las oportunidades generales

4.1.1. Solución rápida y eficaz de conflictos

Uno de los problemas actuales de la justicia heterocompositiva tradicional -esto es el acceso a los tribunales de justicia-, es el tiempo en el que se tarda en resolver cualquier asunto que se les presente. En Derecho administrativo el dato de congestión es de los más alarmantes entre todas las jurisdicciones pues aumentan los casos año a año y se plantean unos plazos de resolución medios de casi 10 meses en general. En el caso de, los Tribunales Superiores de Justicia, de interés para este caso(36), la media se sitúa en los 17,7 meses(37). De esta manera, y aunque existan autores que defiendan que un procedimiento judicial debe tener, de acuerdo con su complejidad, unos tiempos determinados para alcanzar una solución justa y sopesada respecto al caso y a Derecho(38), también se encuentra la realidad de que una sentencia pronunciada año y medio después de que se haya presentado un recurso contencioso-administrativo (se recuerda, de media) está resolviendo un problema cuya realidad fáctica ha podido cambiar, con lo cual, paradójicamente, el juez podría estar resolviendo aspectos del pasado que poco tienen a ver con la evolución real de las circunstancias del presente(39). Este factor temporal, en lo que respecta a la actividad administrativa, es aún más preocupante si cabe por un factor al cual las Administraciones se vinculan constitucionalmente: el principio de eficacia del artículo 103 CE. La eficacia se liga a las normas jurídicas desde una perspectiva que busca una voluntad de que sean aplicadas, siendo que cuando ésta es correctamente utilizada, de acuerdo a la voluntad del autor, es eficaz. Desde la esfera sociológica, a su vez, se entiende que una norma es eficaz cuando existe una aceptación social de la norma por los destinatarios, de manera que una oposición a la norma promulgada la convierte en ineficaz(40). Cuando existe un conflicto, por tanto, entre Administraciones Públicas, se está ante un acto cuyo objeto o ámbito de aplicación puede superponerse al de otra Administración, de manera que cuando surge la controversia y esta no se soluciona en un corto periodo de tiempo, las actuaciones pierden su eficacia, si bien no normativa, al menos sociológica. El factor temporal, por sus características, puede no sólo alargar la agonía de aquellos actos que nacen ineficaces por su contenido controvertido, sino que puede convertir, con el paso del tiempo, actos eficaces en ineficaces derivados del estancamiento de las actuaciones en el tiempo. La tardanza pronunciada en solventar problemas interadministrativos puede poner, por lo tanto, en un grave riesgo el principio de eficacia al que deben someterse las Administraciones. Por este motivo, parece no sólo interesante, sino adecuado, plantear un sistema más rápido para solucionar las controversias como es la mediación. Un sistema que, además, permita entrar a hablar a las partes sobre el aspecto conflictivo del acto objeto de discordia y buscar su flexibilización tanto en contenido como en ejecutoriedad para lograr la mayor eficacia posible de cara a un entendimiento con el interés general.

4.1.2. Dicotomía ganador-ganador

Al hilo de la eficacia, no parece adecuado para el interés general que el poder decisorio de una Administración se imponga sobre la otra sin haber atendido a las peticiones de ésta. Cuando el problema, como consecuencia, se enquista, lo que se logra es que el procedimiento llegue a los tribunales, con lo cual sólo podrá haber un ganador y una Administración -junto con sus integrantes- que verá sus expectativas frustradas. Es fácil identificar que existe un problema entre dos entes públicos entre los propios miembros de ambas Administraciones; asimismo también es sencillo para ellos observar cuál es la fuente del problema. La complicación llega en el momento de buscar soluciones negociadas, que tengan por carácter ser eficaces y, si pudiere ser, eficientes. Para ello, para lograr estas formas de superar el conflicto que permitan la mejor respuesta por parte de ambos grupos públicos, en busca de ese interés general y esa paz social (así como maximizar y profundizar en ese principio de cooperación) es necesaria una escucha activa de las partes(41). Esto permitirá, como se comenta, no resaltar las negatividades de la controversia, no encerrar las partes en posturas inamovibles y evitará un procedimiento judicial con las consecuencias que ello comporta. Uno de los factores resultantes del conflicto resuelto de manera heterocompositiva es el carácter de la dicotomía ganador-perdedor que poseen estos mecanismos. Los medios heterocompositivos de intereses, como el juicio ordinario o el arbitraje, se basan en dotar de poder a un tercero neutral para que resuelva una controversia y cuya resolución tenga un carácter vinculante para las partes que se someten. Aunque su fuente de poder provenga de lugares distintos(42), el resultado es muy similar tanto a nivel legal como social. Con la resolución, existe una postura final de dos contra uno donde el tercero otorga la razón a una parte y se la quita a la otra, de manera que siempre existirá un conflicto subyacente por esa parte que seguirá creyendo que tiene razón, pero cuyas expectativas se han visto frustradas sin remedio. En el caso de la Administración, además, esa decisión afectará de forma directa o indirecta a su ciudadanía y territorio de influencia, de manera que las consecuencias pueden extenderse no sólo al ente público, sino además a un contexto social más generalizado. Por el contrario, los medios autocompositivos de intereses, al tener un carácter negocial, permiten avanzar de forma comunicativa y mediante técnicas como la escucha activa(43) en busca de un acuerdo pactado. Así, reforzando esa cooperación entre Administraciones, se puede lograr una solución que beneficie a ambos entes y no ponga en peligro esa paz social y esas relaciones institucionales. Lo contrario, esta victoria temporal ante los tribunales de justicia puede resultar en un problema para la futura eficacia de las actuaciones administrativas por un carácter de lealtad institucional derivado de una falta de interés de cooperar(44).

4.1.3. La trascendencia pública

Cuando surge un conflicto interadministrativo, el ciudadano es capaz de observar cómo dos entes públicos, sometidos al principio de legalidad y, por ende, al Derecho, discuten entre ellos por ese "interés general", intentando llevarse la razón en vez de negociar la razón. Son testigos de un conflicto sobre unas disposiciones que deben aplicar con una interpretación que suele ya venir marcada por los principios de la propia norma y, en definitiva, deberían tener un criterio similar, y pueden entender que el único objeto de su interés en la controversia proviene, más que del interés general, del poder político-regional. Es posible afirmar que este conflicto abierto, llevado ante los tribunales, y con políticos de ambos bandos cubriendo sus intereses en una capa de institucionalidad no es la mejor fórmula aplicable de cara a la legitimidad institucional y social de las Administraciones Públicas. Ahora bien, las Administraciones necesitan resolver sus diferencias interpretativas y solventar sus aspiraciones de poder y territoriales; la contención de los problemas no debe ser nunca una solución, sino que estos deben expresarse para buscar una respuesta que permita solventar la controversia. La mediación administrativa, desde su esfera de flexibilidad interpretativa, permite que las partes se reúnan y debatan desde una perspectiva de equidad y oportunidad, intentando salvar las diferencias de nivel y permite evitar la exteriorización de la controversia(45), siempre y cuando se realice desde una perspectiva extraprocesal. Así, existiría una oportunidad de intentar paliar este conflicto en ciernes o reprimirlo cuando ya ha surgido, antes de que exista una exposición pública que dé publicidad sobre los problemas públicos y las controversias entre estos sectores que deben servir con objetividad e imparcialidad a los intereses generales.

Una de las características más valiosas de la mediación es la discreción. Este aspecto es de interés para las partes, siendo Administraciones Públicas, pues resulta del conflicto y de la publicidad del conflicto la posibilidad de ver perjudicada su legitimidad social(46). Esta discreción permite, a ambas Administraciones, hablar y solucionar el problema con privacidad antes de exponerlo públicamente para evitar posicionamientos sociales y presiones políticas desde otras esferas diferentes, de manera que exista una mayor probabilidad de avenencia y una respuesta más rápida y eficaz. Así, la confidencialidad del mediador en los procedimientos de mediación y la capacidad de no trascendencia pública choca duramente con el principio de publicidad de los procedimientos judiciales. Por lo tanto, las negociaciones autocompositivas se posicionan, a este respecto, en una antítesis del sistema tradicional de solución de controversias. Ahora bien, desde el aspecto del interés general supone una importante mejora derivada de los aspectos más políticos de las posiciones enfrentadas. Desde la intimidad negociadora, al no existir esa trascendencia pública, es posible que dos partes ideológicamente enfrentadas puedan llegar a acuerdos con mayor facilidad que si el conflicto ya fuere público. Este hecho lo analizan, de forma general, Fisher, Ury y Patton, cuando observan que un negociador puede buscar únicamente, en el seno de la discusión politizada, distinguirse ante sus partidarios(47). De esta forma, las negociaciones pueden verse fácilmente torpedeadas indirectamente por esta apertura pública del conflicto.

La adecuación o no de este sistema para la esfera administrativa en este aspecto puede llegar a ser controvertida y objeto de un estudio más profundo en la teoría y práctica del futuro. El aura de secretismo que puede envolver a las negociaciones y el posterior acuerdo puede resultar poco apropiado para un sistema burocrático marcado por una amplia transparencia(48) tal y como propugna el artículo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.: "todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española". Sin embargo, al deber ser siempre el acuerdo que se alcance ajustado a Derecho, y siendo que a éste sí debiera dársele publicidad como sistema de terminación convencional(49), no parece descabellado apostar por un mecanismo que permite negociar las premisas del acuerdo a puerta cerrada. De todos modos, debe recordarse que el acceso a la información se da a través de solicitud y que los expedientes administrativos, en general, no gozan de publicidad activa por parte de la Administración(50); en conclusión, no sería más que seguir el modus operandi actual con un sistema de resolución diferente, pero con una necesaria ponderación futura que habría que ir calibrando con la práctica burocrática.

4.1.4. La ultima ratio contencioso-administrativa

El derecho de acceso a los tribunales es un derecho ciudadano, el cual no debe ser quebrantado ni por la ley ni por la autonomía de la voluntad. Ahora bien, sí que debe entenderse como una solución imperfecta al conflicto por las casuísticas que ya se han comentado(51), de manera que establecerla como ultima ratio para la solución de éste parece lógica. Debe matizarse que, aunque solución imperfecta no deja de ser una forma de terminar el conflicto y, siendo ésta la más drástica y tajante no debe obviarse la necesidad de contemplarla para aquellos casos que no sea posible solucionar mediante el diálogo y la comunicación, por lo cual es importante que se mantenga la posibilidad siempre abierta. Este aspecto se ve acrecentado en los conflictos interadministrativos, donde no se puede permitir una eternización de un problema público por el propio interés general. Según la propia doctrina jurisprudencial europea, en este sentido, (vid. Alassini y otros (C-317/08 a 320/08) y Menini y Rampanelli (C-75/16)) no es posible en ningún caso, a pesar de acudir a sistemas ADR, suprimir la posibilidad de acudir a los tribunales ordinarios. Es decir que, aunque existan acuerdos convencionales, la tutela judicial efectiva posterior debe quedar siempre garantizada. Ahora bien, respecto a los acuerdos fruto de la voluntad de las partes y la capacidad para acudir a los tribunales, este derecho puede verse mermado realmente dentro de un acuerdo convencional porque la tradición jurídica mediadora privada en España reconoce únicamente las acciones de nulidad por las causas que invalidan los contratos como motivo para llevar el acuerdo a los juzgados(52). En Derecho administrativo no existen especialidades contractuales en el aspecto de la nulidad que lo diferencien de la esfera privada, pues tal y como advierte Huergo Lora, a pesar de que se entiendan como causas de nulidad del acuerdo las causas de nulidad contractuales y exista una normativa específica para los contratos públicos, ésta únicamente es de aplicación para los contratos onerosos y subvencionados (art. 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP)(53). Sin embargo, estos pactos deberán respetar al principio de legalidad (art. 86.1 LPACAP), así como deberán respetar las competencias atribuidas a los órganos administrativos y las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios, relativas al funcionamiento de los servicios públicos (art. 86.4 LPACAP). Ello implica, inexorablemente, que tras el análisis judicial de estos convenios puede llegar a existir un estudio sobre la adecuación a la legalidad de la aprobación y contenido de éstos. En consecuencia, las causas de nulidad a las que puede acogerse el tribunal contencioso-administrativo se ven ampliadas a las fronteras del artículo 47 LPACAP en lo que a convenios administrativos se refiere(54). Esta nulidad, además, no se limitaría únicamente al propio acto negociado, sino que también puede, de acuerdo con Pascual García, "afectar a la cadena de actos que lo preceden y le sirven de soporte, y que pueden dimanar de cualquiera de los sujetos que concurren a la suscripción que pueden tener, todos o parte, la condición de Administración Pública"(55). En definitiva, el acuerdo de mediación interadministrativo se encuentra ante una protección jurisdiccional mucho más garantista, de entrada, que los propios acuerdos entre privados.

4.2. Las oportunidades específicas

Mediante el uso de la mediación en los conflictos entre Administraciones es posible conseguir unos beneficios adicionales a aquellos que proporciona la mediación general, pues tal y como se ha comentado en las oportunidades generales, éstas se matizan y perfilan cuando se aplican a las relaciones interadministrativas. Algunas de las oportunidades se pueden identificar de la siguiente manera:

(1) Permite mejorar la eficacia de la actividad de las Administraciones Públicas, en base a una cooperación que se basaría en el principio de lealtad institucional. Así, las relaciones entre ambas instituciones podrían basarse en un diálogo negocial que permitiría establecer los límites respetuosos de las actuaciones de cada Administración en un ámbito concreto. Esto permitiría la agilización y la recepción eficaz de los actos de todos los intervinientes de manera pacífica al haberse tratado previamente el problema. Resulta, en consecuencia, una solución a largo plazo para un problema que podría haberse individualizado cada vez que se hubiese dado una controversia de características similares.

(2) Dota a la relación entre las instituciones de un respeto al ejercicio legítimo de las competencias por parte de aquellas otras con las que estén en conflicto. En consecuencia, potencia el respeto al núcleo mínimo identificable de competencias y atribuciones de las Administraciones Públicas.

(3) Permite la ponderación de las actuaciones propias y ajenas de cara a los intereses públicos implicados. Las Administraciones, en el seno del debate mediado, dejarían de lado ese modo de actuar individualizado para intentar buscar una solución conjunta, cooperando. Así, la decisión administrativa no sólo tendría en cuenta los propios intereses, sino unas necesidades globales que se adecuarían mejor al interés general. De esta forma, la mediación permitirá perseguir con mayor eficiencia esos objetivos identificables como el núcleo de las leyes en el Estado Social y Democrático de Derecho.

(4) La mediación interadministrativa tiene la capacidad resolver problemas de interdependencia. De esta manera se puede fomentar, con el uso de esta técnica de solución de conflictos, el intercambio de información entre los distintos niveles administrativos y modular el impacto financiero que una decisión administrativa pueda implicar, entre otros. Así, cuando una actividad vincule de manera obligada a otras a hacer un gasto desproporcionado, éstas podrán comentar su problemática con la primera de manera que se pueda lograr un acuerdo consensuado y escuchando los problemas y necesidades de todas las partes y; una buena relación o unos acuerdos de actuación administrativos permiten que en la práctica se puedan cumplir de manera más eficaz y coordinada toda clase de actuaciones administrativas(56).

(5) Es especialmente útil para las Administraciones Locales que, como se comentaba en la problemática multinivel, no tienen la misma capacidad ni recursos para entrar a debatir con grandes Administraciones. La cooperación dentro del marco de la lealtad institucional sitúa en una igualdad material a las partes y permite unas negociaciones y unas avenencias respetuosas y fructíferas que permiten a los entes locales ser partícipes de las decisiones que se toman y que pueden afectarles. Así, por ejemplo, le puede facilitar el acceso a instrumentos de planificación, programación y gestión de obras y servicios por parte de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas. En este sentido, es posible encontrar normativa urbanística que puede iniciar -e inicia- controversias sustanciales con entidades locales por la planificación territorial llevada a cabo en su territorio(57). Un ejemplo es el del Plan Director Urbanístico, recogido en el artículo 56 del Decret Legislatiu 1/2010, pel que s'aprova el text refós de la llei d'urbanisme. Esta herramienta urbanística tiene un carácter mixto(58) de manera que, aunque formando parte del planeamiento urbanístico general, por su configuración legal se asemeja más a una figura de ordenación territorial de manera que, gracias al principio de jerarquía de planes, son directamente ejecutables y prevalecen sobre las ordenaciones territoriales municipales, pudiendo incluso en algunos casos llegar a modificar la clasificación del suelo(59) o, si no, a obligar a clasificarla de una manera determinada. El límite jurisprudencial que se marca sobre ella es el principio de autonomía local, de acuerdo con la STS de 7 de marzo de 2014 (Rec. 3612/2011), FJ 4, sobre el cual Aguirre i Font identifica unos aspectos a tener en cuenta a la hora de elaborar estos planes supramunicipales(60): (1) la participación "adecuada o efectiva" de los municipios en la elaboración de estos planes que se les impone. En este sentido se contempla el necesario cumplimiento del principio de cooperación, de manera que "ha de exteriorizarse por medio de la aprobación de los planes correspondientes [] y [] ha de darse además cauce a la intervención de los propios municipios en los procedimientos de aprobación de tales planes" (STS de 7 de marzo de 2014 (Rec. 3612/2011), FJ 5); (2) el contenido del planeamiento debe resultar el mínimo necesario, de manera que se respete todo lo posible la autonomía local y sus competencias; (3) para poder reclasificar el suelo mediante el plan supramunicipal es necesaria una habilitación legal expresa y justificada con la finalidad del plan, de manera que existiría una necesidad de motivación agravada(61) y; (4) calificar el suelo mediante prescripciones propias del planeamiento municipal requerirá que se permita un margen de aplicación mínimo al municipio. En definitiva, una mediación sobre estos aspectos que le afectarán permitirán plasmar en los planeamientos urbanísticos una realidad pacífica y más acorde a las necesidades territoriales específicas de cada zona. Asimismo, hará que las Administraciones y, ultimadamente, los ciudadanos del territorio se encuentren reflejados en las decisiones que se toman sobre sus vidas.

V. LA INSTRUMENTALIZACIÓN JURÍDICA DE LA MEDIACIÓN INTERADMINISTRATIVA

A nivel jurídico existen dos formas de instrumentalizar la mediación interadministrativa: mediante una mediación extrajudicial o una mediación intrajudicial. En lo que respecta al primer caso, el sistema es restrictivo y complicado, como se observará más adelante, debido a la postura más débil de una de las Administraciones que, en algunos casos, debería llegar a actuar incluso como un particular deshaciéndose de su aura de poder público para poder iniciar este mecanismo. En este sentido, existen dos posibilidades: la mediación convencional (art. 86 LPACAP) e impugnatoria (art. 112.2 LPACAP). En lo que a mediación interadministrativa se refiere, el procedimiento parece mucho más abierto y generoso para la Administración "perjudicada", permitiéndole un escenario flexible para reclamar. Incluso, un lector con una vista amplia en lo que a interpretación se refiere, podría observar una invitación a mediar dentro de la normativa contenciosa, a realizar estas aproximaciones interadministrativas fuera de la óptica del litigio. El artículo 44 LRJCA, al cual se está haciendo referencia, preceptúa lo siguiente: "en los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada". El precepto, en su esencia, invita a las partes a aproximar posturas en la búsqueda de un entendimiento e, incluso, de un acuerdo(62). Sin embargo, el carácter laxo del precepto con este requerimiento previo y potestativo ha resultado en una ineficacia manifiesta por incumplimiento del objetivo propuesto por el articulado(63), mas no por el hecho de que no se solicite la conciliación de los intereses, sino que la parte alegada no muestra el interés necesario de cooperación propio de la lealtad institucional.

A pesar de las diferencias del momentum de los preceptos mencionados, es más importante realizar un análisis de las actos materiales sobre los cuales se debe mediar porque si bien las actividades extrajudiciales sólo podrán llevarse a cabo sobre actos administrativos (pues dependen de un procedimiento administrativo previo), las mediaciones intrajudiciales se podrán llevar a cabo sobre la actividad administrativa y la potestad reglamentaria. Por este motivo, es más interesante estudiar la incidencia de la mediación interadministrativa sobre actos y reglamentos que sobre la materia extrajudicial e intrajudicial, y como la normativa actual afecta a estos supuestos.

5.1. Mediación y actos administrativos

La mediación administrativa dentro del procedimiento administrativo se reconoce en los artículos 86 y 112.2 LPACAP como una posible salida al conflicto administrativo ya sea de manera convencional (art. 86) o de manera impugnatoria (art. 112.2). Si bien no existe una referencia clara en el primer artículo a esta mediación, se habla de otros tipos de medios de solución alternativa de conflictos como es la transacción, así como en general de "acuerdos". La aplicación de la mediación es, en el primer caso, aplicable por analogía con otros MASC y porque el propio artículo habla de acuerdos, siendo éste el resultado lógico de una mediación satisfactoria: el acuerdo de mediación. La segunda posibilidad reside en la mediación como mecanismo sustitutorio de recursos administrativos siempre y cuando una norma lo prevea con anterioridad. Por otro lado, será posible también en vía intrajudicial tratar estos aspectos mediante el artículo 44 LRJCA.

Al hilo de la formación del conflicto administrativo, debe resaltar en primer lugar el factor del siempre abusivo silencio administrativo. Si bien para las relaciones ciudadano-administración es un factor de frustración ampliamente reconocible, en el ámbito interadministrativo posee, si cabe, unos tintes punitivos aún más profundos. El artículo 44 LRJCA establece la posibilidad de solicitar a la otra parte que anule o modifique sus actos, es cierto, pero es posible que esta petición caiga en el silencio más absoluto o, peor aún, que el hecho controvertido sea sobre un silencio administrativo. Esta situación posiciona a una de las Administraciones Públicas ante una vulnerabilidad manifiesta al observarse incapaz de responder de manera motivada ante un caso del cual no puede conocer los pormenores; en definitiva, una indefensión. El problema es que, en este caso, cualquier Administración Pública dispone, paradójicamente, de menos derechos que los ciudadanos para enfrentarse a otra Administración. Por un lado, el propio artículo 44 LRJCA dispone que "en los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa". Este hecho implica, consecuentemente, que la mediación por sustitución de recursos del artículo 112.2 LPACAP no está disponible, aparentemente, en mediación interadministrativa. Sin embargo, es posible que una Administración Pública, cuando actúe como simple parte y sin ejercer el poder público, pueda acogerse al régimen de recursos y obvie la aplicación del artículo 44 LRJCA, según el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo en la STS de 20 de octubre de 2006 (Rec. 55/2005), FJ 3, al declarar expresamente que "el articulo 44 no se aplica cuando se trata de resolver o solventar una disparidad de criterios entre Administraciones Publicas y una de ellas actúa en la relación juridico-administrativa entablada como un particular y no como un poder público". Adicionalmente, es controvertida la posición ante un posible silencio administrativo positivo derivado de esa solicitud que recalca el artículo 44 LRJCA porque, tal y como reconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su STS de 11 de octubre de 2011 (Rec. 4317/2008), FJ 2, "al existir ese procedimiento a él debió someterse, y no fiar al albur de un pretendido silencio administrativo positivo que no prevé la Ley para las relaciones entre Administraciones Públicas, y que, en este caso, resultaba inexistente al haber prescindido del procedimiento previsto por la norma de aplicación. De ahí que en ese único sentido haya que negar la condición de interesado en un procedimiento administrativo a una Administración Pública ".

Es interesante, asimismo, cómo la misma sentencia vincula esta necesidad de responder a otra Administración ante el uso de la solicitud del artículo 44 LRJCA, al principio de lealtad institucional que se viene defendiendo: "Por otra parte es claro también que era preciso obtener el acto expreso o presunto de la Administración del Estado para seguir el procedimiento previsto en el art. 44 de la Ley de la Jurisdicción que de manera expresa se crea para regir los litigios entre Administraciones Públicas estableciendo un requerimiento previo que si bien es potestativo, dentro de ese marco de lealtad institucional entre Administraciones Públicas, ofrece una última oportunidad para evitar llevar a los Tribunales la resolución del conflicto". Siendo, de nuevo resaltada esta necesidad de evitar alcanzar los Tribunales y preferirse, a nivel jurisprudencial, una solución basada en el consenso.

En definitiva, existe la posibilidad de llevar a cabo una mediación impugnatoria siempre y cuando la Administración Pública actúe como particular, es decir, sin el ejercicio de su poder público. Es posible, además, que ambas Administraciones tomen la vía convencional del artículo 86 LPACAP para llegar a un acuerdo dentro de un procedimiento administrativo iniciado por una de ellas. Sin embargo, la posibilidad de que pueda llevarse a cabo una mediación en términos convencionales o impugnatorios dentro de un procedimiento administrativo no quiere decir que siempre pueda llevarse a cabo, pues existen amplias diferencias sobre las posibilidades de mediar dependiendo de si el acto controvertido es de origen reglado o discrecional.

5.1.1. Entre la potestad reglada y la potestad discrecional

No todos los actos de una Administración Pública estarán disponibles para ser sometidos a debate, ni si quiera para con otro poder público. Se está hablando de aquella actuación administrativa que se dicte al amparo de potestades regladas. La mediación administrativa estará disponible únicamente para la actividad discrecional de la administración, pues el principio de legalidad le prohibiría disponer de todo aquello que haya sido previamente regulado por una norma y a la cual se ve vinculada y, por lo tanto, obligada. Ahora bien, dentro de la esfera discrecional, la mediación administrativa es capaz de dotar a la Administración con una amplia perspectiva de opiniones lo cual puede alterar las ideas preconcebidas a la hora de llevar a cabo un procedimiento administrativo en base a los intereses de las partes, con lo cual permite una mayor flexibilidad y control por parte de los poderes públicos en la observancia de los principios de legalidad y del interés general(64), permitiendo que exista un cambio de posturas respecto a nuevos enfoques e ideas posibilitados dentro de su actividad discrecional. Siempre que exista un margen de maniobra, por lo tanto, será posible adecuar los intereses generales defendidos por ambas Administraciones ante la resolución consensuada de un único acto.

Pero, a pesar de esta vinculación estricta a los actos discrecionales que se comenta, debe matizarse, en este punto, que tal y como afirman algunos autores, incluso dentro de las potestades regladas existen márgenes de discrecionalidad por el cual sería posible acudir a este sistema de resolución de controversias(65). Por lo tanto, cuando las normas regladas permitan una solución entre distintas alternativas válidas o se establezca un marco en el cual deba ser usado ese acto reglado, siempre existirá un resquicio para la interpretabilidad y la discrecionalidad, en mayor o menor medida(66).

5.2. Mediación y potestad reglamentaria

La mediación administrativa incluye como requisito sine qua non el respeto al principio de legalidad al anteponer el respeto a las normas vigentes y procurar que la decisión que se adopte en un futuro acuerdo de mediación no incumpla ningún mandato legal que tenga la administración, de modo que el respeto por la legalidad y la capacidad competencial son límites insalvables a la hora de pactar con el sector público(67). De esta manera, parecería sensato que cualquier acuerdo de esta índole, al resultar un acuerdo que adopta una Administración, pueda ser objeto de control jurisdiccional tal y como preceptúa el artículo 106 CE. Ahora bien, estos acuerdos no deberían, en principio, poder versar sobre disposiciones de carácter general, sino únicamente en lo referente a actos administrativos ya que en los conflictos entre ciudadanos y Administración existe una clara dicotomía entre el interés individualizado del particular y el interés general que expresa la Administración Pública. No tiene sentido que una persona o grupo pueda mediar sobre una disposición de carácter general pues realmente lo que existiría, en estos casos, es una especie de lobbismo reforzado(68).

La posición de otra Administración, sin embargo, es muy distinta a la de un ciudadano corriente. Si bien es cierto que, como se ha observado, en ocasiones pueda actuar como parte como simple particular para ser capaz de presentar recursos administrativos y evitar así el artículo 44 LRJCA, ello no quiere decir que su papel en los conflictos interadministrativos sea siempre éste, sino que ése es una excepción. En los casos de conflictos derivados de la potestad normativa el problema suele surgir por la colisión de competencias o la invasión de éstas, por lo cual las Administraciones estarían actuando no como particular, sino como poder público dotado de potestad reglamentaria en el ámbito en el cual otro poder público, también dotado con potestad reglamentaria, está invadiendo el ámbito de poder del primero. Se está ante un conflicto donde el poder público y su expresión es el propio origen. Es más, el mismo artículo 44 LRJCA permitiría, de forma tácita, que esta mediación sobre conflictos reglamentarios se llevase a cabo al incidir en la posibilidad de poder requerir a la otra parte "previamente para que derogue la disposición". Ahora bien, la derogación no es el único camino pues, en aplicación del principio qui potest plus potest minus sería posible también simplemente solicitar una modificación o, incluso, acordar un programa normativo acorde a los intereses de ambas Administraciones. La negociación sobre las potestades reglamentarias parece abrirse en estos casos y en la posibilidad en que las competencias otorgadas por la ley les permitan negociar sobre el tema, tanto en el ámbito material como territorial.

A pesar del fracaso del artículo 44 en la materia de resolver conflictos sobre actos unilaterales reglamentarios por parte de las Administraciones Públicas, ello no quiere decir que no se haya dado, en toda la historia democrática, algún acuerdo entre las partes (aunque no necesariamente en un proceso mediado). Pero estos acuerdos, usualmente, suelen ocurrir porque ambas partes tienen interés en la negociación, lo cual facilita enormemente las posibilidades de éxito y aproximación. En este sentido, existen casos exitosos de resolución negociada de conflictos competenciales entre la Generalitat de Catalunya y la Administración General del Estado que no han necesitado de una posterior intervención constitucional(69). En definitiva, las capacidades de negociación no son lo que fallan en este aspecto, pues cuando existen intereses por ambas partes, aunque suela ocurrir poco, las negociaciones se dan. El problema surge cuando uno de ellos no está abierto a evitar el conflicto, con lo cual no accede a escuchar las peticiones de la otra parte y no abre la posibilidad a un acuerdo consensual o, cuanto menos, a la expresión de las necesidades de su interlocutor.

5.3. Sobre la obligatoriedad de mediar

Hasta hace unos años había sido ampliamente discutido a nivel doctrinal y jurisprudencial si era posible o no obligar a las partes en un conflicto a mediar como trámite previo para acceder a los tribunales. Ello se debe a dos motivos en particular: el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE y el carácter primario de la voluntariedad de la mediación.

En lo que respecta al primer punto, la STC 174/1995 (ECLI:ES:TC:1995:174), FJ 3, defiende que el derecho del artículo 24.1 CE "se refiere a una potestad del Estado atribuida al poder judicial consistente en la prestación de la actividad jurisdiccional por Jueces y Tribunales. [] Esta actividad prestacional en que consiste el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, permite al legislador, como hemos declarado reiteradamente, su configuración y la determinación de los requisitos para acceder a ella, pero también hemos dicho que esa facultad legislativa no puede incidir en el contenido esencial de ese derecho". Ahora bien, tanto en el ámbito extrajudicial como el intrajudicial se está, en la actualidad, ante fórmulas de posible reclamación previa administrativa para poder llegar a una solución no judicial. Por lo tanto, tal y como señala la STC 60/1989, de 16 de marzo (ECLI:ES:TC:1989:60), "la reclamación previa -como otras fórmulas preprocesales de similar finalidad- supone, ciertamente, una mayor dificultad para acceder a la jurisdicción, puesto que cierra la posibilidad de plantear directamente la reclamación ante el Juez. Pero ello no significa que sea un requisito contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que cumple unos objetivos que se consideran razonables e incluso beneficiosos para el desenvolvimiento de los mecanismos jurisdiccionales en su conjunto. La reclamación administrativa previa se justifica, especialmente, en razón de las especiales funciones y tareas que la Administración tiene encomendadas por el ordenamiento constitucional. Retrasa, indudablemente, el acceso a la jurisdicción, pero, al estar debidamente justificada, no es una exigencia contraria al art. 24.1 de la Constitución (STC 21/1986, de 14 de febrero, ECLI:ES:TC:1986:21)".

Al igual que esta reclamación previa tiene un encaje constitucional tan adecuado dentro del paraguas procedimental tanto intrajudicial como extrajudicial, también es posible substituir estos mecanismos por una mediación, tal como ya lo permite el artículo 112.2 LPACAP, siempre y cuando ello no excluya, en ningún caso, un posterior y posible acceso a los tribunales de justicia, lo cual situaría a la mediación en un paso previo que trataría de evitar, como ya se ha comentado, esa ultima ratio contencioso-administrativa.

En lo que respecta a la voluntariedad de mediar, es interesante en este caso la cita comparada con el derecho inglés, en el caso Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust [2004] EWCA Civ. 576, de 11 de mayo de 2004, donde la Court of Appeal afirmó sobre este tema que el principio de voluntariedad debe distinguir entre el poder de "alentar a las partes a aceptar la mediación, incluso alentarlas en los términos más enérgicos" y "ordenarles que lo hagan"; en un sentido similar se posicionó el Informe del Anteproyecto de Ley de Eficiencia Procesal(70). En contraposición, este requisito no plantea grandes problemas jurídicos desde una óptica europea, donde se puede encontrar algún ejemplo en que se comenta, sin problema aparente, la posibilidad de que las normativas nacionales contemplen mediaciones obligatorias previas a un procedimiento judicial(71). Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tampoco observa problema en la inclusión de este recurso, dictaminando que "lo que tiene importancia no es el carácter obligatorio o facultativo del sistema de mediación, sino que se preserve el derecho de las partes de acceder al sistema judicial" (véase STJUE de 14 de junio de 2017 -asunto C75/16- Considerando 51).

En definitiva, el debate resta sobre si los principios de voluntariedad de la mediación deben primar ante la posibilidad de que el sistema logre una ampliación de sus capacidades para resolver controversias. Sin embargo, y debido a las potestades que hay en juego en materia administrativa, por un lado, y el principio de lealtad institucional, por el otro, sumado a esta objetividad y neutralidad que deben primar en la actividad de las Administraciones Públicas, parece sensato que exista una mediación administrativa previa obligatoria. Ello sería posible configurarlo como un mecanismo preventivo con el objetivo de que se escuche, de manera real, el interés de la otra Administración, también defensora del interés general, intentando mediante la mediación dar encaje al principio de lealtad institucional; pues la voluntariedad no ha sido, hasta el momento, suficientemente eficaz. Sin embargo, de acuerdo con el espíritu del artículo 44 LRJCA, esta mediación no debería ser un requisito obligatorio de procedibilidad para tramitar el recurso contencioso-administrativo, sino un recurso voluntario para la parte afectada y que obligaría, en caso de activación, a que la otra acudiese a mediar. Ahora bien, escuchar no quiere decir acordar: la intromisión en las potestades de otra Administración por medio de un acuerdo obligatorio supondría un abuso del mecanismo de mediación que nada tendrían que ver con esta cooperación interadministrativa que se propugna y, además, destruiría lo que quedase de esa voluntariedad propia de la mediación.

5.4. ¿El futuro de la mediación interadministrativa? La modificación del artículo 44 LRJCA

La STS de 03 de junio de 2020 (Rec. 3963/2019) tiene un interesante punto de vista sobre la funcionalidad del artículo 44 LRJCA. Aunque ya se ha ido apuntado a lo largo del estudio, la lealtad institucional y este precepto están íntimamente relacionados tal y como destaca el Tribunal Supremo, ya que según su doctrina "cabe recordar que la regulación del instituto procedimental del requerimiento previo al recurso contencioso-administrativo contemplado en el referido artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tiene como finalidad evitar la litigiosidad entre Administraciones Públicas favoreciendo la resolución de conflictos que pudieran suscitarse entre Administraciones Públicas, en términos de composición de los intereses públicos en juego, en la medida que las Administraciones Públicas tienen la consideración constitucional de sujetos servidores de los intereses generales y responsables de los servicios públicos y que constituye un desideratum constitucional que la eventual conflictividad entre ellas se resuelva con arreglo a los principios de legalidad, seguridad jurídica, eficacia, colaboración, concertación y lealtad institucional, conforme a lo dispuesto en los artículos 9.3, 103 y 106 de la Constitución".

Como se ha analizado, este objetivo no se logra en la práctica común de las relaciones interadministrativas y el artículo se convierte, en consecuencia, en ineficaz. Sin embargo, su intencionalidad no es para nada descartable y es que el objetivo que persigue debe seguir buscándose. La realidad es que los acuerdos son posibles y, de hecho, como se ha visto, existen casos prácticos al respecto, pero no mediante el uso del artículo 44 LRJCA, sino fuera de él. Un ajuste del precepto puede permitir que, en este sentido, se aumenten el número de casos que finalicen en un acuerdo negociado.

Además, la Sentencia tiene un punto de vista muy interesante sobre la configuración jurídica del requerimiento previo: "En este sentido, procede significar que la supresión del recurso administrativo en los conflictos interadministrativos y la correlativa introducción del requerimiento potestativo previo a la interposición del recurso jurisdiccional, que se establece en el artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, resulta coherente con la naturaleza específica y singular que caracteriza a los litigios entre Administraciones Públicas, en que se enfrentan sujetos de Derecho Público que sirven con objetividad a los intereses generales, y en que resulta legítimo arbitrar mecanismos procedimentales para encauzar la resolución del conflicto interadministrativo.

Asimismo, procede poner de relieve que no cabe una interpretación del artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa desvinculada del reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que se consagra en el artículo 24 de la Constitución". Este fragmento viene a poner de relieve la postura del Tribunal Supremo sobre la semejanza que pueden tener los requerimientos previos a los propios recursos administrativos(72) a los cuales tiene acceso el ciudadano (pero no las Administraciones Públicas en el uso del poder público, como se ha visto). Sin embargo, al igual que los recursos administrativos comunes tienen un alto grado de ineficacia(73), los requerimientos previos como ya se ha apuntado adolecen de la misma problemática. Debe matizarse al respecto que, a pesar de su similitud, no son recursos administrativos, sino un sistema que intenta que se lleguen a acuerdos, por lo tanto no es equiparable a la vía impugnatoria que tienen el común de los ciudadanos(74) más allá de estos interesantes parecidos sin efectos jurídicos reseñables pues, al final, la diferencia entre los poderes públicos y los ciudadanos respecto a las potestades administrativas y la vinculación al principio de legalidad dejan a la técnica de la analogía, en este caso, sin fundamento.

Si, como señala la sentencia, el mecanismo persigue "la resolución de conflictos que pudieran suscitarse entre Administraciones Públicas, en términos de composición de los intereses públicos en juego", quizás sería interesante modificar el precepto para añadir la mediación en la ecuación, un medio autocompositivo de resolución de conflictos(75), cuya idoneidad teórica es destacable y cuya efectividad práctica es denostable por el auge de este mecanismo no sólo en toda clase de conflictos jurídicos y relacionales de otros órdenes jurisdiccionales, sino también en las regulaciones administrativas de nuestro entorno, de manera general y no únicamente interadministrativas, como la legislación francesa(76), la estadounidense(77) o las recomendaciones europeas en la materia(78).

Vistas la idoneidad y la oportunidad de la mediación interadministrativa, sumado a la ineficacia manifiesta del artículo 44 LRJCA, pero su bienintencionado objetivo, parecería adecuado dotarlo de una segunda vida útil con una modificación que introdujese este concepto en su articulado y le permitiese crear una esfera real de lealtad institucional y solución de conflictos a nivel extrajudicial mediante un mecanismo ya testado en el campo práctico real. Por lo tanto, sería interesante una modificación que, como mínimo, permitiese a una parte invitar a la otra a mediar en casos de controversia. El precepto no parece necesitar una modificación sustancial para lograr su cometido y con un pequeño ajuste como el siguiente debería ser suficiente para lograr el objetivo que se marcó inicialmente con el precepto.

Siendo éste el caso, se presenta la siguiente propuesta de reformulación:

VI. CONCLUSIONES

Tal y como defiende la STS de 8 de marzo de 2011 (Rec. 4143/2008), los convenios de colaboración entre las Administraciones Públicas son un reflejo de los principios constitucionales de colaboración y cooperación. Estos acuerdos, fruto del diálogo y las buenas relaciones institucionales, tendrán mayores posibilidades de llegar a existir dentro de una esfera negocial pacífica y con la asistencia de un tercero neutral, es decir, de un mediado. Tal conclusión se debe a las oportunidades expuestas durante este estudio: sobre oportunidades generales, se encuentran (1) la mejora sobre los tiempos judiciales, (2) la dicotomía ganador-ganador, (3) la discreción y (4) la posibilidad final de acudir a los tribunales ordinarios; sobre las oportunidades específicas, se encuentran (1) la mejora de la eficiencia administrativa, (2) un sistema de reconocimiento competencial e institucional mejorado, (3) la ponderación de los efectos de una decisión que pueda afectar el ámbito de actuación de otra Administración, (4) una mejora de la interdependencia administrativa y (5) un sistema que puede aliviar la situación de inferioridad negocial de las pequeñas Administraciones Públicas. Tras la exposición de oportunidades que puede aportar la mediación interadministrativa, y observando la capacidad de súplica que existe para requerir por una Administración a otra para el cese o modificación de actuaciones -en busca del principio de lealtad institucional y su evitación del conflicto interadministrativo-, parece sensato que deba comenzar a pensarse en la evolución del artículo 44 LRJCA, un artículo que ha fallado de forma fehaciente en su finalidad.

Se observa que la normativa vigente y la doctrina jurisprudencial, si bien no se han pronunciado excesivamente sobre las posibilidades de la mediación interadministrativa, puesta aquí en el contexto de la lealtad institucional, es posible determinar que todo ambos -poder legislativo y judicial- apuntan a la necesidad de que las Administraciones Públicas diriman sus controversias mediante sistemas alternativos a la jurisdicción contencioso-administrativa. Parece adecuada, a diferencia de la mediación entre el ciudadano y la Administración, para todo tipo de conflicto: tanto desde la órbita de los actos administrativos hasta, incluso, aquello relativo a la potestad reglamentaria siempre y cuando ésta colisione en aspectos de competencia material o territorial entre dos Administraciones Públicas. Por ello, no parecen existir impedimentos jurídicos y no sería necesario realizar una modificación normativa sustancial para comenzar a tratar determinados asuntos por este tipo de procedimiento, sin embargo, sí que sería interesante, para dotar a este sistema de seguridad jurídica, que existiese una regulación que controlase el procedimiento y si debe existir alguna zona conflictiva que deba ser resuelta, en todo caso, por la Administración de Justicia. Aunque, como se comenta, dicha modificación normativa no es per se necesaria, el ajuste mínimo que se propone del artículo 44 LRJCA a la realidad que se presenta presentaría una esfera de legitimidad a la mediación interadministrativa.

Antes que hablar sobre un requerimiento previo, por lo tanto, parece más adecuado requerir la necesidad de una mediación sobre estos aspectos que se desprenden conflictivos, lo cual podría resultar mucho más eficaz y productivo para las relaciones interadministrativas y para la visión social de las instituciones públicas. De esta manera se generaría un marco de debate sano, conducido por un tercero experto en resolver conflictos, donde se podrían intentar arreglar sus controversias dentro de un sistema negocial que podría tener carácter preceptivo u obligatorio, dependiendo del grado de interés del legislador en regular la materia; aunque como se observa en la propuesta planteada, y debido a la necesidad de resolver de manera pacífica los acuerdos, es posible que una mediación previa obligatoria pueda suponer una diferencia real respecto al modelo actual. Así, se buscaría una solución desde una esfera pacífica ajena al procedimiento judicial, desde un sentido autocompositivo y de cooperación, y no desde un ámbito heterocompositivo y divisorio. Por este motivo, parecería interesante una modificación del precepto en los términos propuestos. Ahora bien, debe advertirse que el convenio entre Administraciones, si bien es una herramienta útil y a todas luces mejoradora del paradigma relacional-institucional, puede comportar algún riesgo si es utilizada sin pensar en las consecuencias de aquello a lo que se obligan las partes. Tal y como advierte Chaves García, en la práctica han surgido conflictos en aquellos casos en los cuales el factor económico de las diversas crisis que han azotado el país desde hace ya más de una década han comportado un incremento de la austeridad administrativa, de manera que se hayan incumplido o recortado compromisos previamente adoptados por convenios interadministrativos(79).

En conclusión, y debido a su carácter pacificador y no restrictivo de la tutela judicial efectiva, la verdadera oportunidad resulta en la posibilidad efectiva del uso de la mediación en los conflictos interadministrativos. La mediación interadministrativa puede aportar una serie de beneficios como una cooperación institucional fuerte, una mejora de la eficacia administrativa y una mejora de la legitimidad institucional derivada de la solución de conflictos de manera objetiva y en busca del interés general basado en las necesidades de los ciudadanos y de los territorios. Esos motivos parecen más que suficientes para afirmar que la mediación interadministrativa es un bien necesario para el funcionamiento burocrático y empático de las relaciones sociales e institucionales. Así, debe finalizarse el estudio con una reflexión: La comunicación institucional basada en la cooperación entre distintas Administraciones Públicas es la mejor medicina para garantizar una buena salud democrática.

VII. BIBLIOGRAFÍA

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NOTAS:

(1). Esta publicación es resultado del proyecto de I+D+i “El nuevo rol de la ciudadanía ante la justicia administrativa: la regulación y la implementación de la mediación como sistema de prevención y resolución de conflictos” (referencia PID2020-112688GB-100), financiado por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033. Este trabajo se ha realizado como miembro del grupo de investigación de la Universitat Rovira i Virgili Territori, Ciutadania i Sostenibilitat, reconocido como grupo de investigación consolidado y que cuenta con el apoyo del Departament de Recerca i Universitats de la Generalitat de Catalunya (2021 SGR 00162).

(2). La robotización del funcionario en lo que se refiere a los expedientes, tratando cada asunto de una manera alejada de la realidad del problema, es un ejemplo. Como se verá un poco más adelante, esta idea ha dejado de concordar con los ideales jurídico-democráticos actuales. La desafección por las problemáticas y la aplicación del Derecho "por ser la Ley" no casa en la actualidad, donde deben motivarse las respuestas en base a los objetivos y principios normativos.

(3). Para G. CARBALLO MARTÍNEZ (2018), <<La mediación en el marco de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas y de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público>>, en R. CASTILLEJO MANZANARES (Dir.). C. ALONSO SALGADO (Coord.). Nuevos debates en relación a la mediación penal, civil y mercantil. (págs. 335-369) Santiago de Compostela: Universidad de Santiago de Compostela. (págs. 341-342), "el aparato administrativo es un ente colectivo compuesto por realidades vivas, dotado, como los seres humanos, de la potestad propia de querer y, por lo tanto, capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones. [] El factor humano y el hecho de sentirnos todos seres de la misma especie nos permiten definir las claves para resolver de forma más directa los conflictos de valores, las cuestiones de legalidad o las razones de oportunidad que presiden las relaciones existentes entre el personal al servicio del as administraciones públicas y los sujetos privados".

(4). M. REHBINDER (1981), Sociología del Derecho, Madrid, España: Ediciones Pirámide. (pág. 162).

(5). J. CARBONNIER (2001), Derecho Flexible. Por una sociología no rigurosa del Derecho, Ediciones Olejnik. (págs. 119-120).

(6). Ello sería siempre y cuando se entiendan la hipertrofia y el hiperdesarrollo como un concepto ideal, donde la tecnología y el Derecho se unen para crear, mejorar y profundizar en la ciencia jurídica, la cual funcionaría utópicamente como un reloj bien engrasado. La realidad es que estos aspectos (la hipertrofia y el hiperdesarrollo) desencadenan patologías jurídicas como la oscuridad, la incoherencia y la ineficiencia jurídica. Véase, al respecto, A. GALIANA SAURA (2003), La legislación en el Estado de Derecho. Madrid, España: Dykinson. (págs. 34-38).

(7). A veces, un pequeño resquicio incluso entre potestades que se consideran jurídicamente regladas pueden dar lugar a decisiones diferenciadas que pueden ocasionar un conflicto. Este caso extremo es fácil encontrarlo en materia de reintegro de subvenciones. Así, J. L. RODRÍGUEZ MOLERO (2005). <<El procedimiento de incumplimiento y reintegro de subvenciones: una propuesta de racionalización>>, Auditoría Pública, núm. 37, págs. 85-88 (pág., 85), defiende que "existe un amplísimo margen sobre la decisión a adoptar con relación al incumplimiento producido, hasta tal punto que una misma situación de incumplimiento puede originar decisiones antagónicas dependiendo de la interpretación que se realice de la normativa en la materia".

(8). Véase CARBALLO MARTÍNEZ (2018:111, 114).

(9). J. R. CHAVES GARCÍA (2016), <<El requerimiento preliminar entre administraciones públicas del art.44 de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa>>, Gabilex. Revista del gabinete jurídico de Castilla la Mancha, núm. 5, págs. 13-35. (pág. 15).

(10). Los intereses y las necesidades son el origen de las posiciones enfrentadas en todo debate negocial. Para una mejor comprensión sobre cómo fluctúan estos tres conceptos durante una negociación, véase la obra completa de R. FISHER, W. URY y B. PATTON (1991), Obtenga el sí. El arte de negociar sin ceder, Barcelona, España: Gestión 2000.

(11). G. CARBALLO MARTÍNEZ (2017), <<La mediación interadministrativa: hacia un enfoque práctico para resolver de otra manera los conflictos entre Administraciones Públicas>>, en R. CASTILLEJO MANZANARES (Dir.). C. ALONSO SALGADO y A. VALIÑO CES (Coord.), La mediación a examen: experiencias innovadoras y pluralidad de enfoques, págs. 103-135, Santiago de Compostela: Universidade de Santiago de Compostela (pág. 107).

(12). Sobre coordinación administrativa, Vid. Infra. 3.1. El principio de lealtad institucional como base objetiva e imparcial en la mediación interadministrativa.

(13). T. PARSONS (1949), Ensayos de teoría sociológica. Buenos Aires: Editorial Paidós (pág. 63).

(14). M. WEBER (1912), Economía y Sociedad. México D.F: Fondo de Cultura Económica (pág. 180).

(15). Véase PARSONS (1949:93).

(16). Véase PARSONS (1949:96-102).

(17). A. GALIANA SAURA (2008) La ley: entre la razón y la experimentación. Valencia: Tirant lo Blanch (págs. 211-212).

(18). A. GALIANA SAURA (2016), <<La expansión del derecho flexible y su incidencia en la producción normativa>>, Anuario de Filosofía del Derecho, Nueva Época, tomo XXXII, págs. 297-317 (pág. 316).

(19). Para Simmel, esta postura ante el conflicto de inamovilidad proviene de la necesidad animal de autoprotección, similar a la de los animales que se ponen a la defensiva en cuanto se les toca o, incluso más visualmente, una tortuga que se esconde en su caparazón cuando se acerca un depredador. G. SIMMEL (1908), El conflicto. Madrid: Sequitur. (pág. 28).

(20). C. GONZÁLEZ-ANTÓN ÁLVAREZ (2002), <<La resolución de conflictos derivados de un convenio interadministrativo local>>, en GONZÁLEZ-ANTÓN ÁLVAREZ, C. Los convenios interadministrativos de los entes locales, págs. 2-12, Madrid: Editorial Montecorvo.

(21). Así lo expone A. GONZÁLEZ ALONSO (2008), <<La lealtad institucional como principio de relación entre las Administraciones Públicas>>, Teoría y Derecho, núm. 4, págs. 246-261 (págs. 254-255).

(22). Véase GONZÁLEZ ALONSO (2008:255).

(23). Este hecho debe matizarse por la doctrina constitucional. En la STC de 4 de mayo de 1982 (ECLI:ES:TC: 1982:18) dicta que "este deber [de auxilio recíproco entre Autoridades estatales y autónomas (aunque se entiende también aplicable a las locales)], que no es menester justificar en preceptos concretos, se encuentra implícito en la propia esencia de la forma de organización territorial del Estado que se implanta en la Constitución".

(24). Esta voluntaria cooperación es, a todas luces, matizable dentro de los deberes legales de compartir información o auxilio en determinados aspectos sectoriales. Así, Sánchez Morón recalca que "otras muchas normas jurídicas imponen a distintas Administraciones y autoridades obligaciones más concretas de información y asistencia que, no obstante su carácter vinculante, se han considerado como fórmulas de cooperación lícitas". Véase. M. SÁNCHEZ MORÓN (1992), <<La coordinación administrativa como concepto jurídico>>, Documentación Administrativa, núm. 230-231, págs. 11-30 (págs. 24-25). Así, respecto de la coordinación que se comentará a continuación, quita importancia al carácter voluntario de la cooperación como parte esencial de su comprensión: "Lo que diferencia las técnicas de cooperación o colaboración de las de coordinación stricto sensu no es tanto la voluntariedad como el dato de que a través de aquéllas no se limita, ni se condiciona ni se merma en modo alguno la capacidad decisoria de las partes que cooperan, tanto si asumen voluntariamente colaborar con otras (por definición), como si están obligadas a realizar ciertas actividades de información o asistencia, que en nada recortan sus propias competencias. La cooperación no es, pues, una potestad, ni implica poder directivo alguno, ni supone una relación de supremacía y subordinación".

(25). La coordinación legal viene definida por su carácter imperativo, pero también es posible identificar la cooperación como una suerte de coordinación voluntaria. Véase, SÁNCHEZ MORÓN (1992:24-25).

(26). A. MENÉNDEZ REXACH (1994). <<La cooperación ¿un concepto jurídico?>>, Documentación Administrativa, núm. 240, págs. 11-49 (págs. 13-14).

(27). Así, Sánchez Morón identifica que las únicas normas capaces de realizar este mandato de coordinación son: la Constitución, los Estatutos de Autonomía, las leyes orgánicas de transferencia o delegación de competencias (siendo posible, sin embargo, que leyes de rango inferior acaben de pulir técnicamente la concreción de la coordinación). Véase SÁNCHEZ MORÓN (1992:24-25).

(28). Véase MENÉNDEZ REXACH (1994:13).

(29). En este sentido, Carballo Martínez defiende que "la mediación interadministrativa tiene que ver con la necesidad de completar y articular los principios y criterios que rigen las relaciones entre las Administraciones Públicas, basados en la continuidad de la acción administrativa, dado que [] la judicialización de los conflictos no resuelve las complejas relaciones a las que se enfrenta cada Administración". Véase CARBALLO MARTÍNEZ (2017:109).

(30). En este sentido, Sánchez Morón defiende que "no significa que sólo se aplique dicho concepto a las relaciones entre Administraciones que se encuentren en el mismo nivel o instancia o a las relaciones entre órganos que no estén jerárquicamente ordenados. Lo que se quiere decir es que en las relaciones de cooperación ninguna de las partes se subordina a la otra, sino que todas actúan en un plano de igualdad". Véase. SÁNCHEZ MORÓN. Miguel (1992:24-25).

(31). Véase MENÉNDEZ REXACH (1994:48).

(32). Vid. Infra. la oportunidad especial de la mediación respecto a la mejora de la situación negociadora de los entes locales.

(33). P. L. LORENZO CADARSO (2001), Fundamentos teóricos del conflicto social. Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores (págs. 12, 31-32, 180-181).

(34). Así, existen amplios estudios teóricos al respecto, como los que se han referenciado en este estudio. En el ámbito práctico, además, se encuentran cada vez más ámbitos donde surge la mediación administrativa como la mediación sanitaria, la educativa o, en los últimos tiempos, la universitaria (mediante la Ley 3/2022, de 24 de febrero, de convivencia universitaria). También existen campos más novedosos como el de la transparencia, siendo un ejemplo para ello la Comissió de Garantia del Dret d'Accés a la Informació Pública (GAIP) que se encarga de tramitar, de acuerdo con en el artículo 42.2 de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, reclamaciones por privación del derecho de acceso a la información pública, las cuales "pueden tramitarse mediante un procedimiento de mediación o un procedimiento ordinario con resolución". Sin duda es un medio que está comenzando a dar resultados, pues cada año que pasa aumentan las solicitudes de mediación en las reclamaciones que se presentan por transparencia en Cataluña, situándose en el 21,7% en 2021, según la Memoria 2021 de la Comissió de Garantia del Dret d'Accés a la Informació Pública (pp. 97-109).

(35). Estas oportunidades son entendidas por Expósito-López como La problemática de la congestión en la jurisdicción ordinaria, la dicotomía ganador-ganador, la poca trascendencia pública y la ultima ratio del recurso contencioso-administrativo. Véase. O. EXPÓSITO-LÓPEZ (2023), <<Las oportunidades de la mediación interadministrativa>>, Blog de la Revista Catalana de Dret Públic. ENLACE

(36). Entiéndase que estos acuerdos de mediación deben regirse por el artículo 86 LPACAP, sobre la terminación convencional, el cual los equipara a los convenios: "Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado" (art. 10.1.g) LJCA). Será competencia de los Tribunales Superiores de Justicia, por tanto, resolver sobre el fondo del asunto de" los convenios entre Administraciones públicas cuyas competencias se ejerzan en el ámbito territorial de la correspondiente Comunidad Autónoma" o, en el caso de que el convenio se realice con el Estado, será competencia de la Audiencia Nacional (art. 11.1.c) LJCA). Debe recalcarse, sobre ello, que la media de la Audiencia Nacional es aún peor que la de los Tribunales Superiores de Justicia y se sitúa en los 18,3 meses, según el mismo Informe del CGPJ sobre la Panorámica de la Justicia de 2021.

(37). Sobre ello, véase el Informe del CGPJ sobre la Panorámica de la Justicia de 2021.

(38). De esta manera, se entiende Pedraz Penalva que la máxima "justicia tardía comporta denegación de la justicia" no se puede absolutizar, ya que existen muchos criterios a tener en cuenta y es necesario un tiempo para poder alcanzar una sentencia ajustada. E. PEDRAZ PENALVA (1995), <<El proceso y sus alternativas>>, en E. PEDRAZ PENALVA (Dir.), Cuadernos de Derecho Judicial. Arbitraje, Mediación, Conciliación, págs. 9-58, Madrid, España: Consejo General del Poder Judicial, (pág. 27).

(39). G. CARBALLO MARTÍNEZ (2015), <<La mediación administrativa y judicial: planificación legal y estratégica para su puesta en funcionamiento>>, en E. VÁZQUEZ DE CASTRO, y C. FERNÁNDEZ CANALES (Coords.). Practicum mediación 2016, págs. 409-471 Madrid: Aranzadi. (pág. 432).

(40). Véase GALIANA SAURA (2008:231-231).

(41). P. BAÑOS BAJO (2022), La encrucijada mundial, Barcelona: Ariel (pág. 14).

(42). En el caso de los procedimientos judiciales viene de la Constitución y de las leyes, mientras que en el arbitraje proviene de la autonomía de la voluntad de las partes.

(43). Para el filósofo y maestro zen budista Thich Hahn Nhat esta escucha activa es el proceso de escuchar profundamente aquello que dice la otra parte y reflexionar la respuesta antes de darla. N. HANH (2015), Silencio, Madrid: Urano (págs. 98-99). Y es que, tal y como defienden Fisher, Ury y Patton, cuando una persona se siente escuchada es más propensa a escuchar y, por ello, la escucha activa en una negociación es una herramienta esencial pues mejora las capacidades empáticas de las partes respecto a los intereses. Por ello, no debe olvidarse que detrás de toda negociación interadministrativa sigue habiendo personas, todas ellas con su grado de humanidad. Véase FISHER, URY y PATTON (1991:207-209).

(44). La victoria a corto plazo, fruto de la derrota del rival, lo único que consigue es un triunfo temporal que se desvanecerá en el tiempo, mientras que la enemistad y los rencores de la frustración suelen durar de manera más general. Sobre ello ya hablaba la filosofía china hace milenios en ANÓNIMO (s.f.), I Ching. El libro de las mutaciones, España: Editorial Edhasa. (pág. 108), cuando sobre ello sentenciaba que el resultado final de este conflicto enquistado a nivel interpersonal sería: "le atacarán una y otra vez, y un conflicto sin fin será la consecuencia”.

(45). Véase CARBALLO MARTÍNEZ (2017:107, 114-115).

(46). Por ejemplo, imagínese que un conflicto sobre transparencia llega a los tribunales y el juez da la razón a la parte que solicita la información. En estos casos, a nivel social, la Administración que debe proporcionar la información puede ser tildada de "opaca". Otro ejemplo es el medio ambiente, donde tras un conflicto sobre algún mecanismo que puede causar daños a la naturaleza o biodiversidad una sentencia determina la nulidad de las actuaciones de la Administración, en estos casos ésta puede ser tildada, a nivel social, de poco ecológica -que, hoy en día en la sociedad española, no es de poca importancia-.

(47). Véase FISHER, URY y PATTON (1991:53, 207-209).

(48). R. COLINA GAREA (2009), El arbitraje en España. Ventajas y desventajas, Madrid: Difusión Jurídica (págs. 81-84).

(49). Esto es, de acuerdo con el artículo 86 LPACAP: "Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que, en su caso, prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin".

(50). Tal es así que el artículo 5.1 obliga a las Administraciones Públicas a ejercer la publicidad activa "de forma periódica y actualizada la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública". Resulta, el precepto, en una decisión prácticamente discrecional sobre el tipo de documentación al que se le da publicidad activa.

(51). De la misma opinión es CARBALLO MARTÍNEZ (2018:336).

(52). En este sentido, el artículo 23.4 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (no aplicable a la mediación administrativa, vid. art. 2.2) y el artículo 12.1 del Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia (versión del 22 de abril de 2022).

(53). Véase A. HUERGO LORA (2017), <<Los convenios interadministrativos y la legislación de contratos públicos>>, REALA, Nueva Época, núm. 8, págs. 5-26 (pág. 17).

(54). J. PASCUAL GARCÍA (2016), <<La regulación de los convenios administrativos en la ley de régimen jurídico del sector público>>, Revista Española de Control Externo, Vol. XVIII, núm. 54, págs. 157-186 (pág. 183).

(55). Véase PASCUAL GARCÍA (2016:184). Comenta el autor, a su vez, que la declaración de nulidad de convenios y, por lo tanto, su extinción, únicamente corresponde a los tribunales de justicia (art. 51.2.d) LRJSP) porque "atribuir a cada sujeto la posibilidad de que unilateralmente declare nulo el convenio supondría atribuirle una situación de autoridad incompatible con la igualdad que ostentan las demás Administraciones Públicas".

(56). Véase CARBALLO MARTÍNEZ (2017:115-116).

(57). De acuerdo con el análisis realizado en F. ESTEVE BALAGUÉ (2023), La conflictivitat jurisdiccional en l’ordre contenciós administratiu entre administracions públiques. Una proposta de resolució de conflictes, Tarragona: Universitat Rovira i Virgili, Tesi Doctoral (pág. 51-52), la mayoría de los conflictos interadministrativos en los cuales la Generalitat de Catalunya es parte son referidos a temas urbanísticos y sitúan, en la otra parte de la controversia, a una Administración Local.

(58). J. GIFREU FONT (2012), L'ordenació urbanística a Catalunya, Madrid: Marcial Pons (págs. 316-341).

(59). J. M. AGUIRRE I FONT (2014), <<La responsabilidad patrimonial como límite a la ordenación supramunicipal: el ejemplo de los planes directores urbanísticos del sistema costero>>, Revista Aranzadi de Urbanismo y Edificación núm. 31, págs. 1-28 (pág. 2).

(60). J. A. AGUIRRE I FONT (2016), <<Los límites del planeamiento urbanístico supramunicipal>>, en Á. MENÉNDEZ REXACH, M. BASSOLS COMA y J. GIFREU FONT,El Derecho de la Ciudad y el Territorio. Estudios en homenaje a Manuel Ballbé Prunés, págs. 317-333, Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública (pág. 332).

(61). En este sentido, la STS de 7 de marzo de 2014 (Rec. 3612/2011), en su FJ 4: "la normativa estatal sobre régimen local no excluye, por el reconocimiento que formula a la necesidad de preservar a los municipios competencias propias en materia de urbanismo, que, por vía de la normativa autonómica correspondiente, puedan tener atribuidas las Comunidades Autónomas facultades para clasificar o desclasificar el suelo.

No quiere ello decir en absoluto, sin embargo, que las Comunidades Autónomas puedan disponer de tales facultades en todo caso y circunstancia. Ahora bien, si la normativa autonómica se excediera en la atribución de tales facultades, en puridad, habría lugar al desplazamiento del debate, porque, más que vulnerarse el precepto de la normativa estatal básica sobre el que ha pretendido situarse dicho debate (Ley 7/1985: artículo 25), se atentaría en tal caso contra el principio constitucional de la autonomía local, que es lo que se alega como segundo motivo de casación".

(62). Así lo entiende F. ESTEVE BALAGUÉ (2023:46).

(63). En este sentido, F. ESTEVE BALAGUÉ analiza en su tesis doctoral la eficacia real de los requerimientos previos, teniendo como destinatario a la Generalitat de Catalunya, entre los años 2018 a 2022. Los resultados que observó fueron la presentación de un total de 44 requerimientos previos en ese periodo de tiempo, de los cuales 41 eran interpuestos por Administraciones Locales, 2 por consorcios públicos y 1 por la Administración General del Estado. Sobre ellos, la Administración de la Generalitat de Catalunya no emitió ningún acto expreso que entrase a tratar el tema, y por lo tanto no se evitó, en ningún caso, un posible y posterior recurso contencioso-administrativo. Véase F. ESTEVE BALAGUÉ (2023:51-53).

(64). F. PASCUA MATEO (2022), <<Mediación e impugnación de actos administrativos>>, en BAUZÁ MARTORELL, F. J. (Dir.). Mediación y Arbitraje en la Administración Pública, Wolters Kluver. (pág. 207).

(65). En este sentido se manifiesta H. IGLESIAS SEVILLANO (2017), <<La mediación en los recursos administrativos>>, en CABRERA MERCADO, R. La mediación como método para la resolución de conflictos. Págs. 347-362. Madrid: Dykinson (pág. 356); véase también J.M. VALDIVIA (2018), Manual de Derecho Administrativo, Valencia: Tirant lo Blanch. p.225. "En verdad, la distinción entre potestades regladas y potestades discrecionales se presenta rara vez en estado puro; más bien, toda potestad está compuesta por elementos reglados y puede contener elementos de apreciación discrecional. La teoría admite que hay aspectos necesariamente reglados (en donde no cabe ninguna elección por la autoridad): competencia, formas, fin".

(66). Véase G. CARBALLO MARTÍNEZ, (2015:418).

(67). P. BRUFAO CURIEL (2022), <<La terminación convencional del procedimiento administrativo como alternativa a la actuación unilateral de la Administración>>, en BAUZÁ MARTORELL, F. J. (Dir.). Mediación y Arbitraje en la Administración Pública., Wolters Kluver. (págs. 196-198).

(68). M.A. GONZÁLEZ BUSTOS, M.A. (2019), <<La mediación como instrumento de innovación de las relaciones entre ciudadanos y administración>>, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 196. (pág. 129).

(69). F. ESTEVE BALAGUÉ destaca el papel de la Subcomisión de Seguimiento Normativo, Prevención y Solución de Conflictos de la Comisión Bilateral Generalitat-Estado, que logró un acuerdo en fecha 5 de febrero de 2019 que resolvió las discrepancias competenciales del artículo 3.3 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España; un acuerdo en fecha 6 de febrero de 2020 que resolvió las discrepancias sobre los artículos 2.3, .4, .5, 4, 5.5, 6, 12, 15, 19, 20 y 23 del Decret Llei de Cataluña 16/2019, de 26 de novembre, de mesures urgents per a l'emergència climàtica i l'impuls a les energies renovables y; un acuerdo en fecha 10 de septiembre de 2019 que resolvió la controversia competencial sobre los artículos 10, 16, 17 y 20, así como de la disposición adicional sexta de la Llei de Catalunya 3/2019, del 17 de juny, dels espais agraris. Véase, al respecto F. ESTEVE BALAGUÉ (2023:30-37).

(70). "Nos parece que obligar a las partes verdaderamente renuentes a remitir sus disputas a la mediación sería imponer una obstrucción inaceptable a su derecho de acceso al tribunal. De acuerdo con el tribunal, <<el sello distintivo de los procedimientos de MASC, y quizás la clave de su eficacia en casos individuales, es que se trata de procesos en los que las partes en disputa entran voluntariamente con resultados, si las partes así lo desean, que no son vinculantes. En consecuencia, el tribunal no puede ordenar que se utilicen tales métodos, sino que simplemente puede alentar y promover>>. Un mecanismo para alentar el acuerdo afirma el Tribunal, es tomar en cuenta la actitud de las partes en la actividad negociadora desarrollada previamente: en el caso de que una de las partes haya rechazado irrazonablemente un ADR puede determinar, valoradas las circunstancias del caso, la imposición a esta parte de las costas del proceso)".

(71). Véase el artículo 2 de la Directiva 2008/52/CE.

(72). En este sentido, de nuevo la misma STS de 03 de junio de 2020, "Cabe significar, al respecto, que la regulación del requerimiento, como requisito que debe cumplimentarse con carácter potestativo previamente a la interposición del recurso contencioso- administrativo, obedece al designio de facilitar, en términos de efectividad, el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa de aquella Administración Pública que pretenda litigar contra otra Administración Pública, a la que se le exime de la carga de agotar la vía administrativa, a diferencia de los particulares a los que la Ley reguladora del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley jurisdiccional les imponen, específicamente, cumplir dicho requisito procesal".

(73). Debe destacarse la opinión del "Informe Explicativo y Propuesta de Anteproyecto de Ley de Eficiencia en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa", el cual destaca, de forma tajante, que "los recursos administrativos generales (alzada y reposición) no sirven con eficacia para evitar litigios contencioso-administrativos"

(74). En este sentido, F. ESTEVE BALAGUÉ (2023:49).

(75). Los medios autocompositivos de resolución de conflictos se configuran como aquellos en los cuales no se impone una voluntad coercitiva, es decir, se premia el pacto y la negociación y no se somete a un tercero la decisión sobre la cuestión, lo cual no quiere decir que no puedan participar como facilitadores de dicho pacto desde una esfera de externalidad. Véase, al respecto, J. C. ORTIZ PRADILLO (2022), <<Los sistemas alternativos de resolución de conflictos y su aplicabilidad a la Administración>>, en BAUZÁ MARTORELL, F. J. (Dir.). Mediación y Arbitraje en la Administración Pública. Wolters Kluver. (pág. 54).

(76). Véase, al respecto, el Décret n° 2022-433 du 25 mars 2022 relatif à la procédure de médiation préalable obligatoire applicable à certains litiges de la fonction publique et à certains litiges sociaux.

(77). Véase, al respecto, la Administrative Dispute Resolution Act of 1996.

(78). Véase la Recomendación (2001)9, del Comité de Ministros a los Estados Miembros, sobre las alternativas a la litigación entre las autoridades administrativas y las partes privadas, donde literalmente se recomienda: "Measures should be taken to facilitate or encourage, where appropriate, the conciliation of the parties and the amicable settlement of disputes before any court proceedings have been instituted or in the course of proceedings".

(79). Véase CHAVES GARCÍA (2016:15).

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