La responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos en Europa. una propuesta de concepto y de garantías mínimas comunes

Los ordenamientos jurídicos nacionales europeos no comparten una visión homogénea sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad disciplinaria de sus empleados públicos. Varios de ellos afirman su carácter punitivo en sentido estricto, mientras que otros, aun aceptando un cierto carácter sancionador, lo rechazan. Esas diferencias inciden en sus respectivos regímenes legales y, específicamente, en los derechos sustantivos y procesales reconocidos a sus empleados públicos. Ello también tiene un reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos […].

Antonio Bueno Armijo es Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Córdoba (España)

El artículo se publicó en el número 64 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2023)

RESUMEN: Los ordenamientos jurídicos nacionales europeos no comparten una visión homogénea sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad disciplinaria de sus empleados públicos. Varios de ellos afirman su carácter punitivo en sentido estricto, mientras que otros, aun aceptando un cierto carácter sancionador, lo rechazan. Esas diferencias inciden en sus respectivos regímenes legales y, específicamente, en los derechos sustantivos y procesales reconocidos a sus empleados públicos. Ello también tiene un reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Teniendo en cuenta lo anterior, el presente trabajo tiene por objeto establecer un concepto común de responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos en Europa, analizar sus elementos básicos, determinar cuándo las medidas disciplinarias pueden ser consideradas “materia penal”, en el sentido de los artículos 6 y 7 CEDH, y establecer unas normas comunes y mínimas de protección de los empleados públicos en Europa.

ABSTRACT:

THE DISCIPLINARY RESPONSIBILITY OF PUBLIC EMPLOYEES IN EUROPE. A PROPOSAL FOR A COMMON CONCEPT AND MINIMUM GUARANTEES

European national legal orders do not share the same approach on the legal nature of their civil servants’ disciplinary responsibility. Several of them acknowledge its criminal nature while some others, even accepting its punitive character, reject it. Those differences have an impact in their legal regimes and, specifically, on the substantive and procedural rights granted to their civil servants. This also has a reflection on the case-law of the European Court of Human Rights. Taking this into account, this chapter will try to establish a common concept of disciplinary responsibility of civil servants in Europe, to analyse its key elements, to determine when disciplinary measures can be considered “criminal in nature” within the meaning of article 6 and article 7 ECHR, and to establish some common and minimum standards protecting civil servants in Europe.

I. INTRODUCCIÓN: UNA TENDENCIA COMÚN, UN PROCESO INACABADO(*)

En las últimas décadas, la regulación de la responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos en la mayoría de los ordenamientos jurídicos europeos ha evolucionado de manera constante en una misma dirección. Originariamente, en muchos ordenamientos jurídicos nacionales se reconoció un amplísimo margen de apreciación a las Administraciones públicas para ejercer potestades disciplinarias sobre sus empleados. Las medidas disciplinarias adoptadas en virtud de dichas potestades quedaban frecuentemente fuera del alcance de cualquier control judicial y, en consecuencia, las Administraciones públicas mostraban poco o ningún respeto por los derechos de defensa de sus empleados. De hecho, se llegaba a negar la existencia misma de tales derechos(1). No se trataba exactamente de un caso de arbitrariedad de los poderes públicos, sino del resultado de un planteamiento basado en una sincera creencia en el carácter especial de la responsabilidad disciplinaria(2).

Posiblemente ningún ordenamiento jurídico europeo ha abandonado por completo esta creencia(3). Sin embargo, la mayoría de ellos ha ido aceptando progresivamente que ese “carácter especial” no puede justificar una esfera casi completa de inmunidad jurídica(4). Así, en una primera etapa, se reconoció el control judicial de las medidas disciplinarias impuestas a los empleados públicos y, posteriormente, se les fueron reconociendo una amplia gama de derechos sustantivos y procedimentales(5). El papel desempeñado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) en esta evolución ha sido fundamental, aunque ciertamente no ha ejercido un papel de liderazgo(6). De hecho, muchos ordenamientos jurídicos europeos están mucho más adelantados que el TEDH en el reconocimiento de derechos sustantivos y procedimentales a los funcionarios públicos frente a las potestades disciplinarias de sus Administraciones públicas(7).

De hecho, existe un complejo debate sobre el tipo y el alcance de estos derechos. Un número creciente de ordenamientos jurídicos europeos considera que estos derechos deben ser los mismos que los que se reconocen a los demás ciudadanos cuando se enfrentan a sanciones administrativas generales, es decir, a los castigos impuestos por la Administración en cualquier otro ámbito, siendo aplicables, por tanto, los artículos 6 y 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos (en adelante, CEDH). El TEDH ha aceptado esta posibilidad, pero también ha aceptado la contraria: los ordenamientos jurídicos europeos pueden distinguir entre medidas disciplinarias y medidas administrativas sancionadoras y restringir la aplicación de los artículos 6 y 7 CEDH únicamente a estas últimas. Sólo unas pocas medidas disciplinarias de especial gravedad (en la práctica, las que implican una privación de libertad grave) han de tener necesariamente la consideración de sanciones administrativas en el sentido de los artículos 6 y 7 CEDH.

Como es lógico, el régimen jurídico de la responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos y el nivel de protección del que estos gozan cambia por completo dependiendo del enfoque adoptado. Esta situación dificulta grandemente formular una explicación común de la responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos que sea adecuada para todos los ordenamientos jurídicos europeos. No obstante, en el presente trabajo intentaremos: establecer un concepto de responsabilidad disciplinaria común a los empleados públicos europeos (II), analizar sus principales elementos (III), determinar cuándo las medidas disciplinarias deben ser consideradas necesariamente sancionadoras o de “carácter penal”, en el sentido de los artículos 6 y 7 CEDH (IV), y establecer unas garantías comunes y mínimas de protección a todos los empleados públicos europeos (V).

Con este objetivo, el presente trabajo analizará en detalle la jurisprudencia del TEDH relativa a la responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos. Esto proporcionará un marco jurídico común, compartido por todos los miembros del Consejo de Europa(8). Sin embargo, este marco común solo contiene el nivel más bajo de derechos y garantías, por lo que debe retenerse que muchos ordenamientos jurídicos europeos ofrecen un mayor nivel de protección y que esta parece ser la tendencia consolidada en todos ellos en las últimas décadas(9).

II. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS EN EUROPA

Uno de los requisitos básicos del Estado de Derecho exige que los poderes públicos asuman plena responsabilidad por sus actos, lo que se aplica sobre todo al poder ejecutivo. Esto incluye no sólo al Gobierno, sino también a la Administración pública, sus empleados y agentes. En consecuencia, la responsabilidad de los empleados públicos es, en rigor, uno de los requisitos de la existencia de un sistema democrático, basado en el respeto a los derechos fundamentales, y del propio Estado de Derecho.

La responsabilidad de los empleados públicos suele adoptar tres formas diferentes: civil, penal y disciplinaria. Las tres componen la llamada “tríada de la responsabilidad” (Verantwortungstrias)(10).

En primer lugar, la responsabilidad civil es un tipo de responsabilidad de carácter indemnizatorio: los empleados públicos responden de los daños que puedan causar en el ejercicio de sus funciones y se espera de ellos que restablezcan la situación indebidamente alterada y hagan desaparecer dichos daños(11). Sin embargo, el alcance de esta responsabilidad civil puede variar. Los empleados públicos suelen ser responsables de los daños causados directamente a sus empleadores, pero pueden no ser responsables de los daños causados a los ciudadanos a menos que concurran intencionalidad o negligencia grave.

En segundo lugar, en lo que respecta a la responsabilidad penal, los códigos y leyes penales nacionales suelen incluir delitos que solo pueden ser cometidos por funcionarios o empleados públicos, no por ciudadanos comunes (p. ej., la tortura). También pueden incluir algunos otros delitos que pueden ser cometidos por cualquier persona, pero estableciendo penas más severas cuando quien los comete es un empleado público(12).

Finalmente, las normas nacionales sobre empleados públicos suelen permitir que las Administraciones públicas impongan medidas disciplinarias frente a las conductas de sus empleados que supongan incumplimientos de sus deberes profesionales.

Estos tres tipos de responsabilidades comparten una característica común: todas aparecen como respuesta a faltas o infracciones. Además, los tres suelen ser compatibles y no mutuamente excluyentes. Así, una misma falta, cometida por un mismo empleado público, puede dar lugar a los tres tipos de responsabilidad. Del mismo modo, en muchos Estados es posible seguir procedimientos penales, civiles y disciplinarios contra el mismo empleado público por los mismos hechos y al mismo tiempo, siempre que cada uno de estos procedimientos tenga un objetivo diferente y tenga una base legal diferente(13). En consecuencia, la exoneración de la responsabilidad penal de un empleado público en un determinado caso no impide la existencia de responsabilidades civiles o disciplinarias de dicho empleado por los mismos hechos, derivadas de una comprensión menos estricta de la carga de la prueba(14). Asimismo, la absolución de un empleado público en un proceso penal por prescripción de los delitos que se le imputaban no impide la adopción de una medida disciplinaria por los mismos hechos(15).

Sin embargo, la independencia entre los tres tipos de responsabilidad de los funcionarios no es absoluta. Por ejemplo, las resoluciones por las que se establezcan responsabilidades disciplinarias o civiles no pueden contener afirmaciones que imputen responsabilidad penal a un empleado público, a menos que un proceso penal seguido contra la misma persona haya terminado previamente con sentencia condenatoria. De lo contrario, habría una violación de la presunción de inocencia (artículo 6.2 CEDH)(16).

No obstante, si bien es bastante clara la independencia y compatibilidad de los tres tipos de responsabilidad, subsisten dudas sobre sus respectivas naturalezas jurídicas. Como se ha dicho anteriormente, la responsabilidad civil de los empleados públicos es indiscutiblemente una especie de responsabilidad económica de carácter resarcitorio. No tiene por objeto sancionar, sino restituir los daños causados por los empleados públicos. En cuanto a la responsabilidad penal de los empleados públicos, es indiscutible que se trata de una responsabilidad de carácter punitivo, encaminada a castigarlos y buscar retribución. Las dudas se centran, por tanto, en la naturaleza jurídica de la responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos.

En principio, la responsabilidad disciplinaria de los empleados se contempla como parte integrante de la potestad administrativa sancionadora: una vez aceptado que la Administración pública (y no sólo el poder judicial) puede imponer sanciones, se introduce una diferenciación entre las sanciones administrativas que pueden ser impuestas a cualquier ciudadano (por ejemplo, en materia tributaria o de circulación vial) y sanciones administrativas que solo pueden imponerse a grupos específicos de ciudadanos que tienen una relación especial, que implica deberes y obligaciones específicos, con la Administración pública (por ejemplo, empleados públicos, reclusos en instituciones penitenciarias, estudiantes en establecimientos públicos, etc.)(17). Para estos ordenamientos jurídicos nacionales, el elemento clave de la potestad sancionadora disciplinaria es la existencia de una “relación especial de sujeción” con la Administración correspondiente(18). Según este punto de vista, las infracciones sancionadas con sanciones administrativas (incluidas las sanciones disciplinarias) tienen verdadera naturaleza punitiva, por lo que deben considerarse “materia penal” e infracciones penales en el sentido del artículo 6.1 y el artículo 7 CEDH(19). Sin embargo, este no es un entendimiento general en todos los ordenamientos jurídicos nacionales europeos. Algunos de ellos todavía se niegan a aceptar que las medidas disciplinarias impuestas a los empleados públicos tengan verdadero carácter punitivo y, por tanto, rechazan que los derechos fundamentales consagrados en el artículo 6.1 en materia penal y en el artículo 7 CEDH sean aplicables por este motivo (aunque eventualmente puedan aplicarlos por motivos diferentes)(20).

Según el TEDH, es posible aceptar que las medidas disciplinarias tienen “carácter punitivo y disuasorio más que compensatorio”(21), y también es posible afirmar que “el carácter punitivo () es el rasgo distintivo habitual de las sanciones penales”(22). Pero, aun así, y respetando plenamente “las tradiciones de las Partes Contratantes”, el TEDH afirmó en Engel y otros c. Países Bajos que “La Convención sin duda alguna permite a los Estados, en el ejercicio de su función de guardianes del público interés, mantener o establecer una distinción entre derecho penal y derecho disciplinario, y trazar la línea divisoria”(23). Casi cincuenta años después, y por anticuada que parezca haberse quedado, esta afirmación se mantiene inalterable(24).

Y la principal pregunta que genera esta situación, como se planteó en la STEDH Engel y otros c. Países Bajos, párr. 80, sigue siendo la misma: “¿Deja de ser aplicable el artículo 6 () sólo porque los órganos competentes de un Estado Contratante califiquen como disciplinaria una acción u omisión y el procedimiento que se sigue contra el autor, o debe, por el contrario, aplicarse en determinados supuestos a pesar de esta clasificación?”. Sin perjuicio de cuanto se dirá después, cabe adelantar que el TEDH exige que el asunto se considere de carácter penal “si la sanción es suficientemente sustancial”(25). Así, sólo en casos muy concretos, ligado al grado de gravedad de la sanción que corre el riesgo de sufrir el interesado, el TEDH considerará que las medidas disciplinarias tienen necesariamente carácter penal.

III. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

A pesar de la existencia de diferencias significativas, los sistemas nacionales de responsabilidad disciplinaria europeos parecen compartir algunos rasgos básicos.

1. La responsabilidad disciplinaria se limita a un grupo específico de personas

En primer lugar, todos los ordenamientos jurídicos nacionales europeos comparten la idea de que la responsabilidad disciplinaria de sus empleados públicos es un tipo de responsabilidad que no se impone a la generalidad de los ciudadanos, sino a un grupo muy específico de ellos, a saber, los empleados públicos.

Esta característica de “especificidad”, es decir, el hecho de que sólo afecte a un grupo muy específico de ciudadanos, explica en parte que los mismos términos (“responsabilidad disciplinaria”) se apliquen a otros grupos específicos, aunque no tengan nada que ver con los empleados públicos y su régimen jurídico particular(26): miembros de profesiones liberales (médicos, abogados)(27), estudiantes de instituciones públicas y privadas(28), reclusos(29), usuarios de algunos servicios públicos (transporte, hospitales, residencias de menores)(30), deportistas(31), notarios(32), trabajadores del sector privado(33) o incluso miembros de Parlamentos nacionales(34). Esto se debe a que, desde un punto de vista jurídico, “las sanciones disciplinarias generalmente están diseñadas para asegurar que los miembros de grupos particulares cumplan con las reglas específicas que rigen su conducta”(35).

Todo empleado público está sujeto a responsabilidad disciplinaria en una Administración pública. Sin embargo, los empleados públicos a veces están sujetos a diferentes regímenes jurídicos dentro de la misma Administración, dependiendo de si se rigen por el derecho privado/laboral o por el derecho público/administrativo, y esta diferencia en su régimen jurídico general (personal laboral/ personal funcionario) puede afectar a su régimen disciplinario(36). Conforme al TEDH, los funcionarios sujetos al derecho administrativo y los empleados públicos sujetos al derecho laboral se encuentran en una situación jurídica diferente. Existe un “vínculo especial de confianza y lealtad entre [los funcionarios] y el Estado en el desempeño de sus funciones” que es menos estrecho en el caso de los empleados públicos sujetos al derecho laboral(37). Así, el TEDH ha concluido, por ejemplo, que el deber de lealtad, reserva y discreción de los empleados en las relaciones laborales de derecho privado no puede ser tan pronunciado como la obligación de lealtad y reserva de los funcionarios(38). La consecuencia es que, a juicio del TEDH, esta diferencia obliga a reducir, aunque no elimina, la posibilidad de imponer sanciones disciplinarias a los empleados públicos sujetos al Derecho laboral en determinadas circunstancias(39).

2. Las sanciones disciplinarias tienen un contenido aflictivo

Todos los ordenamientos jurídicos nacionales europeos comparten también la idea de que las sanciones adoptadas por motivos disciplinarios suponen siempre decisiones negativas, afectando a los derechos e intereses de los empleados públicos. Su contenido puede diferir de un ordenamiento jurídico a otro, aunque habitualmente incluyen: advertencias (orales o escritas), amonestaciones formales, multas y sanciones económicas (como una reducción de salario o de la pensión por jubilación), suspensión de funciones sin sueldo, pérdida del derecho a promocionar o ascender durante varios años, traslados forzosos (reasignación a un puesto en un lugar diferente), descensos (reasignación a un puesto inferior), despidos (incluyendo la expulsión del ejército), jubilación obligatoria o publicación de la decisión disciplinaria; además, los militares también pueden ser objeto de sanciones disciplinarias que impliquen privación de libertad(40).

Las medidas disciplinarias pueden tener, por tanto, un profundo impacto en la vida, la reputación y la carrera de los empleados públicos(41), en tanto pueden suponer una modificación sustancial de la naturaleza de sus funciones y de su nivel de responsabilidad o, lo que es peor, un grave impacto en sus medios de subsistencia(42).

Curiosamente, las medidas disciplinarias parecen estar destinadas a afectar solo a los derechos que forman parte de la relación jurídica entre el empleado público y su Administración (es decir, salario, puesto, posición jerárquica, etc.). Por excepción, y como se indicó, sólo en el caso de los militares también es posible adoptar arrestos y detenciones, en diferentes condiciones de duración y gravedad, como medidas disciplinarias. Estas decisiones podrían suponer una injerencia en la libertad deambulatoria y de circulación y, por tanto, podrían afectar un derecho civil ajeno a la relación estrictamente laboral. Quizá por eso el TEDH ha afirmado que el pleno respeto del derecho a la libertad, en el sentido del artículo 5.1 del CEDH exige que las medidas disciplinarias adoptadas en el ejército, que privan a las personas de su libertad, sean impuestas o controladas por “un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer el poder judicial”, con “las garantías necesarias de independencia del poder ejecutivo y de los partidos”(43). Esta intervención obligatoria del poder judicial que implica la imposición de estas medidas disciplinarias es una notable excepción a las facultades disciplinarias de la Administración pública sobre el resto de sus funcionarios, como veremos a continuación.

3. La potestad disciplinaria se ejerce directamente por la Administración pública.

Un tercer rasgo común a los ordenamientos jurídicos nacionales europeos es que las sanciones disciplinarias de los empleados públicos se imponen por sus Administraciones públicas, no por el poder judicial(44). Es más, durante muchos años, las Administraciones públicas de diferentes Estados miembros incluso negaron la posibilidad de cualquier revisión judicial de sus decisiones disciplinarias [ver, supra I.1].

Cabe aclarar, sin embargo, que el poder judicial de los distintos Estados europeos sí impone medidas disciplinarias a aquellas categorías especiales de funcionarios públicos incluidos en su organización, tales como jueces, magistrados, fiscales, policía judicial y otros funcionarios y auxiliares judiciales(45). Sin embargo, y aunque la situación no es clara, esas sanciones son frecuentemente consideradas como un ejercicio de poderes jurisdiccionales o de simple administración judicial(46).

No obstante, incluso cuando las sanciones disciplinarias son impuestas por una Administración pública, el propio órgano que las impone puede variar mucho: algunos ordenamientos jurídicos confieren facultades disciplinarias a los superiores jerárquicos de cada departamento, área funcional o grupo de empleados (modelo descentralizado), mientras que otros confieren esas potestades a órganos independientes especializados con jurisdicción sobre todos los empleados públicos (modelo centralizado)(47).

4. Las sanciones disciplinarias son la reacción a una infracción de los deberes profesionales de los empleados públicos

En cuarto lugar, los ordenamientos jurídicos nacionales europeos derivan la responsabilidad disciplinaria de sus empleados públicos de la posible infracción de los deberes profesionales que asumen, es decir, sancionan su falta de profesionalidad o su mala conducta profesional(48). Como su nombre indica claramente, las sanciones disciplinarias son una reacción a “una infracción de la disciplina laboral”(49). Esta característica está íntimamente relacionada con la idea antes mencionada de que la responsabilidad disciplinaria sólo afecta a grupos limitados de ciudadanos, dado que “las sanciones disciplinarias están generalmente diseñadas para asegurar que los miembros de determinados grupos cumplan con las normas específicas que rigen su conducta”(50). Por lo tanto, la responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos está indisolublemente ligada a los reglamentos o códigos de conducta que regulan sus derechos, deberes u obligaciones básicos(51).

Pero junto a estos deberes profesionales vinculados al desempeño de puestos o funciones específicas, también se imponen a los empleados públicos otros deberes, encaminados a la protección del interés público y estrechamente relacionados con la posición constitucional de la administración pública. Así, en algos ordenamientos se afirma, por ejemplo, que “un Estado democrático tiene derecho a exigir de los funcionarios que sean leales a los principios constitucionales en los que se funda”(52).

Dado que los deberes y obligaciones de los empleados públicos pueden variar en función de su posición jerárquica y de los puestos que ocupan en cada momento, también varían el alcance y la gravedad de su responsabilidad disciplinaria. Esto no supone una vulneración del derecho a la igualdad. Como se estableció en la STEDH Engel y otros c. Países Bajos, párr. 72, “corresponden a los distintos grados responsabilidades diferenciadas que a su vez justifican ciertas desigualdades de trato en el ámbito disciplinario”.

Por otra parte, las sanciones disciplinarias no son medidas de ejecución forzosa. No tienen por objeto obligar a un empleado público “a cumplir una obligación específica y concreta que hasta entonces no ha cumplido”. Es cierto que quizás estas sanciones tengan también en ocasiones el efecto incidental de inducir a los funcionarios a cumplir en lo sucesivo con sus obligaciones, pero las medidas disciplinarias remiten a conductas pasadas y se sitúan claramente en un contexto punitivo y disuasorio(53).

Por ello es necesario distinguir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y la incapacidad para ejercerlos. La incapacidad de un empleado público para el ejercicio de sus funciones puede dar lugar a que su Administración ponga fin al contrato de trabajo o la relación profesional(54). Este tipo de terminación se basa en razones objetivas que hacen inevitable el despido por no cumplir con los requisitos establecidos por la ley (por ejemplo, una afección sobrevenida que afecte la aptitud física o mental para desempeñar el cargo)(55). Por lo tanto, no tiene intención punitiva y no puede ser considerada un castigo. Pretende más bien restablecer la legalidad de la situación(56).

La falta de idoneidad para el cargo puede ser no sólo posterior al nombramiento, sino anterior al mismo. Si la autoridad de nombramiento descubre que el solicitante no poseía las cualificaciones personales requeridas y que realizó acciones fraudulentas para ocultar este hecho, la Administración podría rectificar su error de juicio original y cancelar el nombramiento con efecto retroactivo(57). Tal decisión tampoco debe ser considerada una sanción disciplinaria, sino un simple restablecimiento de la legalidad.

Por otra parte, existen algunos casos conflictivos en los que la terminación de la relación profesional se decide con base en una causa objetiva que, sin embargo, se deriva de la conducta anterior del empleado público. Sería el caso de una terminación laboral adoptada por el hecho de que el empleado público ha sido condenado por sentencia firme por la comisión de un delito. En estos casos (especialmente cuando el delito cometido está relacionado con los deberes profesionales del empleado público), se podría argumentar que la Administración pública no pretende sancionar al empleado, sino declarar que ya no reúne las condiciones funcionales requeridas para el desempeño de sus funciones(58). Sin embargo, las fronteras con la sanción disciplinaria son difusas.

También es necesario distinguir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y los supuestos de incompetencia o desempeño insatisfactorio. Podría decirse que ambas situaciones pueden dar lugar a la adopción de medidas muy similares o incluso del mismo tipo hacia un empleado público: traslados, cambios de puestos (que podrían implicar una reducción de salario) o incluso despido(59). Sin embargo, son de naturaleza bastante diferente.

Las medidas adoptadas por incompetencia no se consideran medidas punitivas respecto a la conducta de los empleados públicos. Ello se explica porque la incompetencia de los empleados públicas no supone un ataque al vínculo de confianza entre ellos y su Administración pública. Estas medidas simplemente tratan de hacer frente al hecho de que el empleado no es capaz de cumplir sus funciones.

Las diferencias en sus fines explican las diferencias en su régimen jurídico. Las infracciones suelen merecer medidas disciplinarias inmediatas, sin previo aviso. Al empleado público que efectivamente incumple sus deberes profesionales no se le advierte de las consecuencias disciplinarias que podría acarrear tal infracción y se le da una segunda oportunidad. Antes al contrario, las infracciones disciplinarias pueden (y, en algunos casos, deben) dar lugar a una sanción. En sentido opuesto, la incompetencia o el desempeño deficiente suelen recibir una atención más particularizada: por lo general, se le pedirá al empleado público en cuestión que mejore su desempeño, se le someterá a un control o seguimiento especial y se le darán varias oportunidades para progresar y sólo en el caso de que no haya mejora, se tomarán las medidas desfavorables que se consideren necesarias.

Sin perjuicio de lo anterior, si bien las medidas adoptadas en casos de desempeño insuficiente no son medidas disciplinarias, sólo pueden adoptarse bajo estrictas condiciones y garantizando el respeto a importantes garantías de defensa. Por este y otros motivos, debe admitirse que también aquí los límites entre las sanciones disciplinarias y las medidas adoptadas por desempeño insuficiente son borrosos. De hecho, estas últimas pueden enmascarar fácilmente verdaderas medidas disciplinarias en algunos casos. Por ejemplo, la negativa a renovar a empleados públicos contratados temporalmente por considerar su desempeño inadecuado o insuficiente podría encubrir una sanción o una medida disciplinaria que habría requerido un procedimiento específico en caso de ser adoptada contra empleados permanentes(60).

5. La responsabilidad disciplinaria tiene por objeto proteger la Administración pública y el interés público

Finalmente, es común el entendimiento en los ordenamientos jurídicos nacionales europeos de que la finalidad de la responsabilidad disciplinaria es doble. En primer lugar, los regímenes disciplinarios de los empleados públicos tienen como objetivo proteger a la propia Administración pública, tanto internamente (manteniendo su buen funcionamiento, preservando su organización jerárquica) como externamente (manteniendo una buena imagen pública)(61). Las organizaciones puramente privadas también intentan lograr objetivos de autoprotección similares, lo que ayuda a explicar por qué algunos deberes profesionales impuestos a los trabajadores del sector privado resultan muy similares a los impuestos a los empleados públicos (por ejemplo, el deber de lealtad hacia el empleador, el principio de confianza mutua, etc.), incluso si son de diferente naturaleza. En efecto, la protección de la confianza recíproca es un elemento común a toda relación laboral, dado que “las relaciones laborales, para ser fructíferas, deben basarse en la confianza mutua”(62).

En segundo lugar, los regímenes de responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos también tienen como objetivo la protección de los intereses públicos y los derechos de los ciudadanos, lo que se deriva de su posición constitucional y de la identificación de la responsabilidad disciplinaria con una de las posibles expresiones de la responsabilidad de los poderes públicos en un Estado de Derecho(63). Esto explica en parte que los empleados públicos puedan estar obligados a cumplir con algunas obligaciones y estar sujetos a ciertos límites que se imponen a sus derechos civiles que rara vez existen en el caso de los trabajadores del sector privado (por ejemplo, deber de discreción, restricciones para participar en actividades políticas para garantizar su neutralidad política, etc.)(64).

Además, a diferencia de la situación en el sector privado, ciertas medidas, como imponer sanciones disciplinarias o llevar a cabo algún tipo de investigación oficial efectiva sobre posibles conductas irregulares, no son opcionales para la Administración pública, sino verdaderas obligaciones(65). La decisión sobre si debe abrirse un procedimiento disciplinario no se rige por el principio de oportunidad, sino por el principio de legalidad.

Por otro lado, ambos tipos de objetivos (protección de la Administración pública y protección del interés público) no se encuentran tan distantes entre sí, pues la protección de la Administración pública implica la protección de un interés público. En efecto, la conducta de los empleados públicos puede poner en peligro el buen funcionamiento de la Administración y la correcta prestación de los servicios públicos, por lo que podría afectar al interés público. Como se afirmó en la STEDH Engel y otros c. Países Bajos, párr. 98, “el desorden en ese grupo [es decir, los empleados públicos] puede tener repercusiones en el orden de la sociedad en su conjunto”.

IV. SANCIONES DISCIPLINARIAS VS. SANCIONES ADMINISTRATIVAS DE CARÁCTER PUNITIVO: LOS CRITERIOS ENGEL

A pesar de todas estas características comunes, y como se mencionó anteriormente, existen relevantes diferencias en los sistemas de responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales. La principal diferencia radica probablemente en la comprensión de la naturaleza jurídica de las sanciones disciplinarias. Como ya hemos señalado, algunos ordenamientos jurídicos tratan las sanciones disciplinarias impuestas a los empleados públicos como sanciones administrativas con verdadera finalidad punitiva, como una manifestación más del ius puniendi del Estado. Este enfoque conlleva que las sanciones disciplinarias impuestas por las Administraciones públicas a sus empleados deban someterse a un régimen jurídico no del todo idéntico, pero sí equivalente, al régimen jurídico aplicable a las sanciones penales impuestas por los Tribunales. Esta opción jurídica implica la aplicación, por ejemplo, del principio de legalidad, del principio de culpabilidad, del principio de irretroactividad de la norma sancionadora desfavorable y de retroactividad de la norma sancionadora favorable, del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a no autoinculparse y no declararse culpable, del principio ne bis in idem y de una amplia gama de derechos procesales derivados del derecho a la tutela judicial efectiva(66).

Pero hay otros sistemas nacionales que no comparten este enfoque. Además, el TEDH acepta, pero no impone, la idea de que las medidas disciplinarias adoptadas por las Administraciones públicas sobre sus funcionarios sean siempre y, en todo caso, sanciones administrativas de carácter penal o punitivas. La diferente naturaleza de las responsabilidades disciplinarias y sancionadoras ha sido admitida de manera clara y abierta por el TEDH, incluso cuando ambas se derivan de los mismos hechos(67).

De acuerdo con una jurisprudencia constante, solo en casos muy específicos y bajo condiciones muy estrictas, a saber, los llamados criterios Engel, las sanciones disciplinarias deben ser obligatoriamente consideradas como punitivas y como equivalentes a sanciones penales(68). Como resultado, las Administraciones públicas nacionales generalmente no están obligadas por el CEDH a respetar los principios mencionados anteriormente:

“el Convenio sin duda alguna permite a los Estados, en el ejercicio de su función de guardianes del interés público, mantener o establecer una distinción entre derecho penal y derecho disciplinario, y trazar la línea divisoria, pero solo bajo ciertas condiciones ( ) Si los Estados Contratantes pudieran, a su discreción, clasificar un delito como disciplinario en lugar de penal, o enjuiciar al autor de un delito 'mixto' en el plano disciplinario en lugar de penal, la operación de las cláusulas fundamentales de los artículos 6 y 7 estarían subordinados a su voluntad soberana. Una latitud que se extienda hasta este punto podría conducir a resultados incompatibles con el propósito y el objeto del Convenio. Por lo tanto, el Tribunal es competente en virtud del artículo 6 () para cerciorarse de que lo disciplinario no invade indebidamente lo penal”(69).

Los criterios Engel se basan en tres ideas, “a saber, la clasificación de los procedimientos en virtud de la legislación nacional, su naturaleza esencial y el tipo y la gravedad de la sanción en que se arriesgaba a incurrir el solicitante”(70). Así, el primer criterio es si el ordenamiento jurídico nacional califica la medida como disciplinaria o penal. El segundo criterio se centra en la naturaleza de la infracción, es decir, en si el interés público protegido suele estar protegido por los códigos penales y si la disposición que establece la medida se dirige a una categoría específica de personas que poseen un estatus particular. Finalmente, el tercer criterio se basa en la naturaleza y el grado de severidad de la medida impuesta.

Los criterios Engel se establecieron originariamente para determinar si las medidas disciplinarias debían ser consideradas materia penal a los efectos del Convenio, pero acabaron siendo aplicadas por el TEDH a cualquier tipo de decisión administrativa (no solo medidas disciplinarias) que pudiera ser perjudicial o tener efectos perjudiciales para los ciudadanos afectados. Cuando, conforme a los criterios Engel, tales decisiones tenían naturaleza punitiva y podían considerarse sanciones penales, los ciudadanos tenían derecho a la protección que ofrecen los artículos 6 y 7 CEDH. Tal vez esta ampliación inesperada de su alcance original explique por qué el desarrollo de los criterios de Engel en la jurisprudencia del TEDH ha acabado siendo un tanto incoherente.

En términos generales, los criterios Engel se han aplicado de tal manera que el TEDH ha podido declarar el carácter penal de un gran número de decisiones administrativas. Como resultado, muchos actos administrativos han sido considerados “materia penal” en el sentido del artículo 6.1 CEDH y, por lo tanto, se les ha exigido el respeto a las garantías contenidas en los artículos 6.2 y 7 CEDH y en el artículo 2 Protocolo núm. 4, aun cuando su carácter punitivo es dudoso(71). En estos casos, el TEDH consideró que el carácter punitivo de las medidas administrativas era suficiente para afirmar que eran “materia penal”. Incluso cuando la gravedad de la sanción era de poca importancia(72). Porque, “como ha señalado el Tribunal en numerosas ocasiones, la relativa falta de gravedad de la sanción de que se trata no puede privar a un delito de su carácter inherentemente delictivo”(73).

Sin embargo, en el caso de las medidas disciplinarias, el TEDH ha aplicado los criterios Engel de forma mucho más restrictiva. No es del todo seguro, pero parece que, a juicio del Tribunal, las sanciones disciplinarias nacionales no se consideran “materia penal” salvo que impliquen (o puedan implicar, sin garantía de audiencia) una privación grave de libertad(74). Ese fue al menos el planteamiento explícitamente seguido en la STEDH Engel y otros c. Países Bajos, en la STEDH de 22 de mayo de 1990, Weber c. Suiza, 11034/84, párr. 34, y en la STEDH de 14 de noviembre de 2000, T. c. Austria, 27783/95, párr. 67.

Como consecuencia, el Tribunal ha considerado que las siguientes resoluciones administrativas por las que se imponían sanciones disciplinarias a empleados públicos, a pesar de su gravedad, no constituían “materia penal”:

- una multa de 350.000 coronas checas (12.650 euros), no convertible en pena privativa de libertad(75);

- un arresto de once días dentro de las instalaciones militares (consegna di rigore)(76);

- la expulsión de la función pública(77);

- la expulsión de la función pública y la inhabilitación para ejercer empleos en el ámbito público y privado(78);

- la extinción del contrato de trabajo y la prohibición de reincorporarse al empleo público(79);

- la expulsión del ejército(80);

- la transferencia obligatoria de un oficial del ejército a la lista de reserva(81);

- la prohibición de solicitar puestos en el sistema judicial o en la función pública(82).

El TEDH es muy consciente de la gravedad de algunas de estas medidas disciplinarias. En cuanto al despido, por ejemplo, reconoce no solo que el funcionario en cuestión pierde su sustento, sino también el efecto que tal medida tiene sobre su reputación(83). Sin embargo, acepta firmemente que los Estados miembros tienen el derecho de optar por no considerar tales medidas disciplinarias como “materia penal”, en el sentido del 6.1 CEDH, y, por lo tanto, les exime de respetar las garantías contenidas en los artículos 6.2 y 7 CEDH y en el artículo 2 Protocolo núm. 4.

V. GARANTÍAS MÍNIMAS COMUNES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS EUROPEOS FRENTE A LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS

La negación de que las medidas disciplinarias impuestas a los empleados públicos sean “materia penal” no implica la negación de todas las garantías jurídicas que los protegen. De acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, esta exclusión simplemente significa un nivel de protección considerablemente más bajo, pero aún relevante. El nivel mínimo de protección se establece en el artículo 6.1 CEDH, vertiente civil, que incorpora un completo conjunto de derechos y garantías de defensa típicamente civiles, no sancionadoras.

Las autoridades públicas que imponen medidas disciplinarias deben respetar esos derechos y garantías en el marco del procedimiento administrativo disciplinario. Sin embargo, si no lo hacen, ello no supondrá necesariamente una vulneración del CEDH siempre que las “deficiencias estructurales o procesales detectadas en el procedimiento () sean subsanadas en el curso del control posterior por parte de un órgano judicial que tenga plena jurisdicción”(84).

Por tanto, los estándares mínimos en el ejercicio de las facultades disciplinarias deben ser analizados en el marco del control judicial y de las garantías judiciales.

1. Control judicial y derecho a la tutela judicial efectiva (vertiente civil)

El TEDH ha ampliado el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 6.1 CEDH) para cubrir las medidas disciplinarias, pero solo en la vertiente civil del derecho y después de una tortuosa evolución jurisprudencial. En realidad, el punto de partida es que, según los artículos 1, 13 y 14 CEDH, los empleados públicos siempre han disfrutado del derecho a impugnar ante un juez cualquier decisión disciplinaria que pudiera afectar a sus derechos fundamentales, tal y como establece la CEDH(85). Por lo tanto, los empleados públicos siempre han gozado del derecho a impugnar ante órganos judiciales (y no solo ante órganos administrativos) las decisiones disciplinarias que afectaban, por ejemplo, a su libertad de reunión y asociación o a su derecho a formar y afiliarse a sindicatos(86). Sin embargo, no estaba claro si los empleados públicos y, muy especialmente, los funcionarios, también tenían derecho a impugnar judicialmente aquellas decisiones disciplinarias que no afectaran a sus derechos fundamentales, lo que condujo al desarrollo de una sinuosa jurisprudencia(87).

Según el artículo 6.1 CEDH, toda persona tiene derecho a un juicio justo “que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil”. En una primera aproximación a este derecho, el TEDH distinguió entre derechos y obligaciones de carácter civil o privados y derechos y obligaciones de carácter público o administrativo(88). De acuerdo con este planteamiento, los derechos y obligaciones de carácter público o administrativo no están cubiertos por el artículo 6.1 CEDH. Ese es el caso, por ejemplo, del deber de pagar impuestos, que no está cubierto, como tal, por el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 6.1 CEDH(89). En consecuencia, los gobiernos de los Estados europeos parte en el Convenio también entendieron que los derechos derivados de la relación profesional con sus empleados públicos debían ser considerados derechos de derecho carácter público o administrativo y, por lo tanto, debían quedar excluidos del ámbito de aplicación del artículo 6.1 CEDH. El TEDH aceptó parcialmente este planteamiento y limitó su aplicación a aquellos asuntos en los que “las reclamaciones en cuestión se refieran a un derecho 'puramente económico', como el pago de un salario (...) o pensión (...) - o al menos 'esencialmente económico'”(90).

Sin embargo, la naturaleza “puramente económica” del derecho no siempre es fácil de determinar, ya que muchas decisiones relacionadas con la carrera de los empleados públicos tienen un profundo impacto económico(91). Por tal motivo, el Tribunal cambió de planteamiento en Pellegrin c. Francia y propuso un criterio diferente: el artículo 6.1 CEDH no sería aplicable cuando el empleado público participase directamente en el ejercicio de la autoridad pública o ejerciera funciones destinadas a salvaguardar los intereses generales del Estado(92). Sin embargo, un criterio tan impreciso y ambiguo excluía, por definición, un amplísimo número de casos de la aplicación del artículo 6.1 CEDH (por ejemplo, todas las decisiones que afectaban al personal militar)(93). Como resultado, esta interpretación también fue finalmente abandonada en la Sentencia Vilho Eskelinen y otros c. Finlandia, en la cual se pasó casi al extremo opuesto y se estableció que existe “la presunción de que el artículo 6 se aplica” a todos los conflictos laborales ordinarios entre un empleado público y su Estado y, a fin de excluir “la protección contenida en el artículo 6, deben cumplirse dos condiciones. En primer lugar, el Estado, en su derecho interno, debe haber excluido expresamente el acceso a un tribunal para el puesto o categoría de personal de que se trate. En segundo lugar, la exclusión debe estar justificada por razones objetivas de interés del Estado”(94).

Dado que Vilho Eskelinen y otros c. Finlandia se mantiene firme, el TEDH sostiene que los empleados públicos tienen “derecho a una audiencia justa y pública dentro de un tiempo razonable por un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley” en la determinación de sus derechos afectados por sanciones disciplinarias. Por lo tanto, casi cualquier decisión disciplinaria puede ser impugnada ante un tribunal y el tribunal que conozca del caso debe tener jurisdicción para examinar todas las cuestiones de hecho y de derecho pertinentes a la disputa que se le presente(95). Este control por parte de un órgano judicial incluye específicamente el control sobre los hechos del caso, así como la capacidad del órgano judicial para comprobar, al menos, si los hechos en los que se basa el acto impugnado han sido expuestos claramente, si la calificación jurídica de los hechos es correcta y si la sanción es proporcionada(96). Este derecho podría incluso comprender el derecho a impugnar una medida disciplinaria ante un Tribunal Constitucional, sin perjuicio de las condiciones de admisibilidad que puedan existir, en aquellos Estados donde dichos Tribunales existan(97).

2. Derechos y garantías mínimas

Hasta el momento, el TEDH no ha establecido un listado cerrado de derechos y garantías que deben respetar las sanciones disciplinarias impuestas a los empleados públicos, pero muchos de ellos pueden encontrarse dispersos en su jurisprudencia. Entre ellos, se pueden destacar los siguientes:

- El derecho de contradicción: Los empleados públicos tienen derecho a defenderse de la acusación de haber infringido sus deberes profesionales. Este derecho incluye el derecho a ser informado de los cargos, el derecho a presentar o comentar todas las pruebas aducidas u observaciones presentadas, el derecho a la confrontación con los testigos de cargo o el derecho a la asistencia letrada(98).

- La obligación de motivación: El derecho a un procedimiento administrativo justo, protegido por el artículo 6.1 CEDH, exige que se motiven adecuadamente las decisiones disciplinarias(99). Sin embargo, el rigor con que se aplica este deber de motivación puede variar según el contenido de la decisión y debe determinarse a la luz de las circunstancias del caso. De esta forma, las resoluciones adoptadas por las Administraciones nacionales “no pueden calificarse de arbitrarias hasta el punto de perjudicar la equidad de los procedimientos a menos que no se proporcionen razones para ello o cuando su motivación se base en un error manifiesto de hecho o de derecho cometido por el tribunal nacional, que resulte en una 'negación de justicia'"(100).

- El principio de proporcionalidad: El TEDH ha establecido la necesidad de ejercer un control suficiente sobre la proporcionalidad de la sanción disciplinaria(101). Por tanto, el órgano jurisdiccional nacional debe tener plenamente en cuenta no solo la gravedad de la infracción cometida, sino también el resto de elementos relevantes del caso, como el expediente personal del empleado o su nivel de responsabilidad dentro de la estructura jerárquica(102).

- El derecho a un tribunal independiente e imparcial: La independencia y la imparcialidad, en los términos exigidos por el artículo 6.1 CEDH, solo se aplican a los órganos judiciales, no a los órganos administrativos cuyas decisiones están, precisamente, sujetas a los órganos judiciales(103). No obstante, este derecho sí cuestiona abiertamente la práctica seguida en algunos Estados europeos de incluir empleados públicos de la Administración sancionadora entre los jueces que componen el tribunal encargado de revisar la sanción disciplinaria impuesta. Según la jurisprudencia del TEDH, “la participación de jueces legos en los tribunales no es, como tal, contraria al artículo 6 [CEDH]: los principios establecidos en la jurisprudencia en materia de independencia e imparcialidad se aplicarán tanto a los jueces legos como a los jueces profesionales”(104). Sin embargo, en la medida en que los empleados públicos que actúan como jueces legos estén sujetos a una disciplina jerárquica y no disfruten de las mismas garantías constitucionales previstas para los demás jueces, tales tribunales no pueden considerarse independientes e imparciales en el sentido del artículo 6 CEDH(105).

- El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable: Los empleados públicos también gozan del derecho a la razonabilidad de la duración de los procedimientos disciplinarios en el sentido del artículo 6.1 CEDH [“toda persona tiene derecho a ser (...) oída en un plazo razonable por [un] (...) tribunal”], que comprende tanto el procedimiento administrativo disciplinario como su procedimiento judicial de revisión(106). A juicio del Tribunal, el interés personal de un empleado público en obtener una respuesta sobre la legalidad de una sanción disciplinaria en el menor plazo posible aumenta en proporción a la gravedad de la sanción. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de una suspensión o de un despido, “en vista de lo que está en juego para el interesado, que por el despido pierde sus medios de subsistencia”(107).

Todas estas garantías se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva en el sentido del artículo 6.1 CEDH en su vertiente civil. Pero, con independencia de ello, los ordenamientos jurídicos nacionales europeos pueden otorgar derechos adicionales, no exigidos por la citada disposición, pero compatibles con ella. Por ejemplo, según el TEDH, “en materia disciplinaria no hay prescripción”, sin embargo, esta puede “preverse por la ley, al incoar procedimientos respecto de actos cometidos por empleados públicos”(108).

Un último recordatorio: como se indicó anteriormente, “los procedimientos relativos a sanciones disciplinarias no implican, en principio, 'una acusación en materia penal', por lo que el artículo 6.2 no se aplica generalmente a este tipo de disputas”(109). En consecuencia, el CEDH no exige que en los procedimientos disciplinarios los funcionarios tengan qué gozar del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a ser informados de la acusación, del derecho a guardar silencio, del derecho a disponer del tiempo suficiente para preparar el caso, del derecho a acceder a toda la información relevante, etc. Pero, sin perjuicio de lo anterior, varios ordenamientos jurídicos nacionales han ido más allá de los estándares mínimos exigidos por el TEDH y aplican algunos de estos principios fundamentales en los procedimientos disciplinarios(110). De hecho, todos estos derechos se vuelven directamente aplicables, aunque frecuentemente matizados, en aquellos ordenamientos jurídicos, como el español, que consideran que las sanciones disciplinarias son verdaderas sanciones, manifestaciones del ius puniendi del Estado y, por lo tanto, “materia penal” en el sentido del artículo 6.1 CEDH(111).

VI. CONCLUSIONES

Los ordenamientos jurídicos nacionales europeos no comparten una única concepción sobre la responsabilidad disciplinaria de sus empleados públicos y, en concreto, sobre su naturaleza jurídica. A pesar de ello, en el presente trabajo se ha intentado identificar un concepto mínimo de responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos con algunos elementos comunes y reconocible en cualquier ordenamiento nacional europeo. De acuerdo con este planteamiento, y en primer lugar, la responsabilidad disciplinaria se caracterizaría por aplicarse solo a un grupo determinado de personas (esto es, a los empleados públicos, aun cuando dentro de ellos pueda distinguirse más de un régimen jurídico), que comparten algunos rasgos comunes y componen un grupo social específico. En segundo lugar, las sanciones disciplinarias tendrían siempre un contenido aflictivo que, curiosamente, resulta ser prácticamente el mismo en todos los ordenamientos jurídicos. Esto podría explicarse por el hecho de que las medidas disciplinarias suelen afectar únicamente a los derechos que constituyen la relación jurídica entre la Administración pública y sus empleados. En tercer lugar, el ejercicio de la potestad disciplinaria correspondería a la Administración pública, no al poder judicial. En cuarto lugar, las medidas disciplinarias intentarían ser una respuesta a una infracción de los deberes profesionales de los empleados públicos. Y, finalmente, los regímenes disciplinarios tendrían como objetivo proteger no solo el funcionamiento interno de la Administración pública o su imagen pública (como ocurriría también en cualquier organización privada), sino también el interés público. Esta visión encajaría con la idea de que los poderes públicos, y en especial el poder ejecutivo y sus empleados públicos, son plenamente responsables de sus actos ante la ciudadanía en una sociedad democrática y en un Estado de derecho.

Asimismo, este trabajo ha tratado de determinar cuándo las medidas disciplinarias deben ser consideradas “materia penal” en el sentido de los artículos 6 y 7 CEDH. Este análisis se ha guiado por la consolidada jurisprudencia desarrollada por el TEDH sobre los denominados criterios Engel, según los cuales esto solo ocurriría en casos muy concretos y bajo condiciones muy estrictas, aparentemente vinculadas a la adopción de medidas disciplinarias que conlleven la privación de libertad. Cuando este sea el caso, las Administraciones públicas deben respetar plenamente los derechos consagrados en los artículos 6.2 y 7 CEDH y en el artículo 2 del Protocolo núm. 4. Sin embargo, varios países europeos han ido más allá de esta visión restrictiva y consideran que las sanciones disciplinarias impuestas a sus empleados públicos son en todo caso “materia penal”, en el sentido del artículo 6.1 CEDH. Por lo tanto, dichos empleados públicos gozan, aun con matices, de los derechos consagrados en las disposiciones antes mencionadas. Asimismo, otros países, sin llegar a aceptar que sean “materia penal”, también aplican muchos de esos derechos a partir de sus propias exigencias constitucionales. Esta situación sugiere que las diferencias en el marco teórico de la responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos pueden no ser determinantes a la hora de establecer el nivel de protección de estos últimos.

Una última observación: debido al efecto desfavorable que, por definición, toda sanción disciplinaria conlleva, los empleados públicos gozan, en todo caso, de un conjunto mínimo de derechos de defensa incluidos en el derecho a tutela judicial efectiva del artículo 6.1 CEDH, vertiente civil, entre los que se encuentran el derecho de contradicción, el deber de motivar, el principio de proporcionalidad o el derecho a un tribunal independiente e imparcial.

VII. BIBLIOGRAFÍA

Agus, D., B. Argiolas, G. Ciccarelli, B. Cimino, E. D’Alterio, A. Giurickovic Dato, B. G. Mattarella, G. Rivellini, S. Screpanti y A. Tonetti (2021), ‘La gestione del personale tra incentivi e disincentivi’, 4-2021, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1255-1294.

Apicella, E. A. (2002), ‘Lavoro nelle pubbliche amministrazioni’, en Enciclopedia del Diritto, Aggiornamento VI, 602-655.

Barkhuysen, T., M. Van Emmerik, O. Jansen y M. Fedorova (2018), ‘Right to a fair trial (Article 6)’, en P. Van Dijk, F. Van Hoof, A. Van Rijn y L. Zwaak (eds.), Theory and practice of the European Convention on Human Rights, Cambridge: Intersentia, 497-654.

Boiten, D., N. Jörg, y J. F. Nijboer (2003), ‘The Netherlands, Principles of Criminal Procedure and their Application in Disciplinary Proceedings’, Vol. 74, Issue 3, Revue Internationale de Droit Pénal, 1077-1100. ENLACE

Bombois, T., y D. Déom (2007), ‘La définition de la sanction administrative’, en Andersen R., Déom D., Renders, D. (dir.), Les sanctions administratives, Bruselas : Bruylant, 25-142.

Bueno-Armijo, A. (2018), ‘La responsabilidad de los empleados públicos’, en Rebollo Puig M. and Vera Jurado D., Derecho Administrativo. Tomo IV, Madrid: Tecnos, 241-288.

Carretero-Pérez A., y Carretero-Sánchez (1995), Derecho Administrativo Sancionador, Madrid: EDERSA.

Chiavario, M. (2003), ‘Principles of Criminal Procedure and Their Application to Disciplinary Proceedings’, Vol. 74, Issue 3, Revue Internationale de Droit Pénal, 707-746. ENLACE

Ciani, G. (2015), ‘Responsabilità civile e responsabilità disciplinare’, Vol. 138, No. 6, Il Foro Italiano, 329-338.

De la Torre López, J. M. (2021), ‘La expulsión de estudiantes y el derecho a la instrucción en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos’, Revista de Educación y Derecho, Nº. Extra 1, 96-117.

Dellis, G. (1997), Droit pénal et droit administratif. L’influence des principes du droit pénal sur le droit administratif répressif, París: LGDJ.

Du Jardin, J. (2003), ‘Belgique, les principes de procédure pénale et leur application dans les procédures disciplinaires’, Vol. 74, Issue 3, Revue Internationale de Droit Pénal, 801-820. ENLACE

Echevarría, M. H. (2019), Delitos de los funcionarios públicos, Madrid: Dykinson.

Foucault, M. (1975), Surveiller et punir, París: Gallimard.

Froment, J-C. (2001), ‘Remarques sur les enjeux et la portée d’une criminalisation du droit administratif’, No. 2/2001, Revue du Droit Public, 555-606.

Garbar, C. (2016), ‘De la responsabilité à la responsabilisation des fonctionnaires. Les expériences allemande, britannique, italienne et polonaise’, Vol. 68, No. 1, Revue internationale de droit comparé, 7-9.

Hauriou, M. (2020), La teoría de la institución y de la fundación: ensayo de vitalismo social, Santiago de Chile: Olejnik.

Kidd, C. J. K. (1987) ‘Disciplinary Proceedings and the Right to a Fair Criminal Trial under the European Convention on Human Rights’, Vol. 36, No. 4, The International and Comparative Law Quarterly, 856-872. ENLACE

Klip, A., y H. Van der Wilt (2002), ‘The Netherlands non bis in idem’, Vol 73, Issue 3, Revue Internationale de Droit Pénal, 1091-1137. ENLACE

Le Pors, A. (2008), ‘Les fonctionnaires, citoyens de plein droit’, Le Monde, 31/01/2008.

Marina-Jalvo, B. (1999), El régimen disciplinario de los funcionarios públicos, Valladolid: Lex Nova.

Marina-Jalvo, B. (2021) ‘Suspensión de funciones e incapacidad temporal de los funcionarios públicos. Criterios para la determinación de la prevalencia entre situaciones administrativas y regímenes jurídicos diferentes’, Revista General de Derecho Administrativo, n.º 58, 1-22.

Miklau, R. (2003), ‘Austria, Principles of Criminal Procedure and their Application in Disciplinary Proceedings’, Vol. 74, Issue 3, Revue Internationale de Droit Pénal, 793-799. ENLACE

Nocelli, F. M. (2019), ‘La contestazione disciplinare tra regole, valori e nuove responsabilità’, No. 6-2019, Foro Amministrativo, 1151-1198.

Oberdorff, H. (2014), ‘La fonction publique de l’Union européenne’, en Auby J-B., Dutheil de la Rochère J. (dir.), Traité de droit administratif européen, Bruselas: Bruylant, 291-307.

OECD – Organisation for Economic Co-operation and Development (2019), Government at a Glance 2019, ENLACE

Petit, J. (2014), ‘Le principe de légalité des infractions et la répression disciplinaire administrative’, en Long cours: Mélanges en l'honneur de Pierre Bon, París: Dalloz, 1041-1053.

Pralus-Dupuy, J., ‘France, les principes du procès pénal et leur mise en uvre dans les procédures disciplinaires’, Vol. 74, Issue 3, Revue Internationale de Droit Pénal, 889-923. ENLACE

Quattrocolo, S. (2003), ‘Italie, les principes du procès pénal et leur mise en uvre dans les procédures disciplinaires’, Vol. 74, Issue 3, Revue Internationale de Droit Pénal, 999-1027. ENLACE

Rebollo-Puig, M. (2019), ‘El control de la Administración por la jurisdicción penal’, Revista Vasca de Administración Pública, n.º 115,151-190. ENLACE

Rincón-Córdoba, J. (2018), La potestad disciplinaria en el Derecho Administrativo, Lima: Información Jurídica Editores.

Rogall, K. (2003), ‘Germany, Principles of Criminal Procedure and their Application in Disciplinary Proceedings’, Vol. 74, Issue 3, Revue Internationale de Droit Pénal, 925-958. ENLACE

Sanders, A. (2013), ‘Does Article 6 of the European Convention on Human Rights Apply to Disciplinary Procedures in the Workplace?’, Vol. 33, No. 4, Oxford Journal of Legal Studies, 791-819. ENLACE

Sugman, K. G. (2003), ‘Slovenia, Principles of Criminal Procedure and their Application in Disciplinary Proceedings’, Vol. 74, Issue 3, Revue Internationale de Droit Pénal, 1063-1076. ENLACE

Sykiotou, A. P. (2003), ‘Grèce, les principes du procès pénal et leur mise en uvre dans les procédures disciplinaires’, Vol. 74, Issue 3, Revue Internationale de Droit Pénal, 959-998.

Szumiło-Kulczyka, D., Waltoś, S. (2003), ‘Poland, Principles of Criminal Procedure and Their Application in Disciplinary Proceedings in Poland’, Vol. 74, Issue 3, Revue Internationale de Droit Pénal, 1041-1061. ENLACE

Trayter-Jiménez, J. M. (2020), ‘La responsabilidad administrativa y penal de los empleados públicos: una visión actual’, Revista de Administración Pública, n.º 213, 345-372. ENLACE

NOTAS:

(*). Trabajo realizado en el marco del proyecto de excelencia de la Junta de Andalucía PROYEXCEL-00903 “La Nueva Seguridad Pública, Derecho Administrativo Sancionador y Estado de Derecho en Europa” y del proyecto PID2022-138118NB-I00 “La Administración sancionadora de la Unión Europea” del Ministerio de Ciencia e Innovación.

(1). En la conocida visión de Foucault (1975), los procedimientos disciplinarios en un sentido amplio (incluidos los dirigidos contra empleados públicos, pero también los aplicados a presos, reclutas o estudiantes) surgieron en el Antiguo Régimen como una especie de “infra-criminalidad” (infra-pénalité), definiendo un espacio con reglas propias más allá del derecho común y del control judicial.

(2). Por ejemplo, en el caso de Francia, la negación de la aplicación de los principios nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege a la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios fue ampliamente aceptada y justificada en la idea de institution (Hauriou, 2020) y en su “relación especial de obligación”, como muestran Dellis (1997:237-240 y 244-246) o Petit (2014:1043-1044). Una visión muy similar existía dentro del ordenamiento jurídico español, Carretero-Pérez y Carretero-Sánchez (1995:92-93); Marina-Jalvo (1999:84-87). Este planteamiento era, por lo demás, coherente con la idea de que los procedimientos disciplinarios “generalmente carecen de todo sabor penal”, Kidd (1987:867).

(3). De hecho, incluso en aquellos ordenamientos jurídicos en los que actualmente se acepta la aplicación del principio nullum crimen sine lege a la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos, este principio sigue siendo objeto de una interpretación más laxa. Como resultado, “las violaciones de la ‘disciplina’ no se tipifican minuciosamente, como ocurre con los delitos penales, sino, en su mayor parte, mediante cláusulas y expresiones generales”, según señala Miklau (2003:793-794) para el caso de Austria y según se ha indicado también para los casos de Alemania por Rogall (2003:934-935), de Francia por Bombois y Déom (2007:33) o de España por Bueno-Armijo (2018:252), entre otros. Un tanto desencantado con esta situación en el caso francés, Petit (2014: 1041), se remite a El Gatopardo de Di Lampedusa y se pregunta si todo cambió solo para garantizar que todo siguiera igual.

(4). Entre otros muchos ejemplos, esta evolución puede considerarse paradigmática, como indican Boiten, Jörg y Nijboer (2003: 1088 y 1099), respecto al personal militar de Países Bajos, pues fue en relación con dicho personal y con la falta de garantías frente a las sanciones disciplinarias que cabía imponerle respecto a los que versó la fundamental STEDH del 8 de junio de 1976, Engel y otros c. Países Bajos, 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 y 5370/72, párr. 81-82.

(5). En varios países (por ejemplo, Alemania, Italia, Polonia, España), muchos de esos derechos sustantivos y procedimentales fueron establecidos por sus respectivos Tribunales Constitucionales para adecuar los regímenes disciplinarios a las exigencias constitucionales nacionales, Chiavario (2003: 721); Quattrocolo (2003: 1002).

(6). Chiavario (2003: 713); Miklau (2003: 794); Pralus-Dupuy (2003: 898).

(7). Como afirma Rogall (2003: 948), esto hace que la protección proporcionada por el TEDH sea, en muchas ocasiones, superflua, en la medida en que la legislación nacional contiene por sí misma las garantías procedimentales aplicables en materia disciplinaria.

(8). Es más, aunque la Unión Europea aún no es miembro del Consejo de Europa, la jurisprudencia desarrollada por el TEDH sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en el marco de un procedimiento disciplinario contra un empleado público también ha sido acogida y aplicada por el Tribunal General de la Unión Europea en su sentencia de 9 de septiembre de 2010, Andreasen c. Comisión, T-17/08, párr. 141-142; Oberdorff (2014: 299).

(9). Como excepción, se ha señalado que en los antiguos países socialistas europeos (por ejemplo, Eslovenia), la posición de los empleados públicos en el proceso disciplinario experimentó un episodio transitorio de debilitamiento. En efecto, “bajo el socialismo () era el Estado el que protegía el fenómeno laboral y al trabajador con disposiciones muy detalladas que regulaban el campo del derecho disciplinario. Ahora bien, [en la actualidad] la ley sólo establece unos derechos mínimos del trabajador en los procedimientos disciplinarios porque se considera que es un derecho del empleador sancionar las violaciones al contrato de trabajo”, Sugman (2003: 1064); Chiavario (2003: 712).

(10). Junto a estas conocidas formas de responsabilidad (liabilty; responsabilité), se han realizado importantes esfuerzos para desarrollar modelos específicos de rendición de cuentas (accountability; responsabilization). Sin embargo, los resultados obtenidos siguen siendo insuficientes hasta el momento. Un revelador enfoque comparativo (Alemania, Reino Unido, Italia, Polonia) se presenta en Garbar (2016).

(11). Ciani (2015: 331).

(12). Froment (2001: 556-559); Ciani (2015: 335-336); Echevarría (2019: 20-24); Rebollo-Puig (2019: 155-156); Trayter-Jiménez (2020: 359-360). En el caso de la tortura, la existencia misma de dicho tipo penal es un requisito indispensable para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la plena protección del derecho fundamental a la integridad física consagrado en el artículo 3.1 CEDH. Véase, STEDH de 7 de abril de 2015, Cestaro c. Italia, 6884/11.

(13). Así se admite, con carácter general, en Francia, Países Bajos, Eslovenia, Grecia o Polonia: Pralus-Dupuy (2003: 919); Klip y Vand der Wilt (2003: 1109); Sugman (2003: 1075); Sykiotou (2003: 995); Szumiło-Kulczyka y Waltoś (2003: 1058). No obstante, en otros Estados (Bélgica, Austria, Italia y, en algunos casos, en Países Bajos) la ley puede establecer la suspensión obligatoria del proceso disciplinario mientras se encuentre en curso un proceso penal por los mismos hechos: Du Jardin (2003: 812); Miklau (2003: 794); Quattrocolo (2003: 1023); Boiten, Jörg y Nijboer (2003: 1097).

(14). Véase, STEDH de 13 de abril de 2021, Istrate c. Rumanía, 44546/13, párr. 60. Como se establece en la STEDH de 27 de noviembre de 2018, Urat c. Turquía, 53561/09 y 13952/11, párr. 53, “la Convención no excluye que un acto pueda dar lugar tanto a procedimientos penales como disciplinarios, o que dos procedimientos puedan seguirse en paralelo. () Ni siquiera la exoneración de responsabilidad penal excluye, como tal, la exigencia de responsabilidad civil o de otro tipo derivada de los mismos hechos sobre la base de una carga de la prueba menos estricta”. Véase, también, la STEDH de 8 de enero de 2009, Patsouris c. Grecia, 44062/05, párr. 39, y la STEDH de 8 de enero de 2009, Panou c. Grecia, 44058/05, párr. 36.

(15). Auto del TEDH de 13 de septiembre de 2007, Moullet c. Francia, 27521/04.

(16). Llevar al extremo la autonomía de los campos penal y disciplinario ciertamente afectaría la cosa juzgada penal, Chiavario (2003: 746), STEDH Urat c. Turquía, 53561/09 y 13952/11, párr. 53. Sin embargo, es posible despedir a un empleado público cuando su conducta implique una infracción de sus deberes profesionales, incluso si se retiraron los cargos penales contra él por el mismo comportamiento porque se consideró que esa conducta no constituía un delito punible, STEDH de 15 de julio de 2010, ikić c. Croacia, 9143/08, párr. 55.

(17). Miklau (2003: 794); Petit (2017: 1041); Sykiotou (2003: 963); Trayter-Jiménez (2020: 352).

(18). Marina-Jalvo (1999: 100 y 104). STEDH de 22 de mayo de 1990, Weber c. Suiza, 11034/84, párr. 32.

(19). El artículo 6.1 CEDH, al establecer el derecho a un proceso equitativo, no se refiere de manera expresa a las infracciones administrativas, sino que declara que “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella”.

(20). Por ejemplo, en el caso de Alemania, Rogall (2003: 930) considera que “el derecho disciplinario formal y sustantivo () no son por sí mismos derecho penal ni derecho procesal penal. Son, más bien, un campo del derecho en sí mismos”. El Tribunal Constitucional de Polonia también ha expresado la opinión de que la responsabilidad disciplinaria es una “rama sui generis del derecho represivo, que muestra, sin embargo, fuertes similitudes con el derecho penal”, Szumiło-Kulczyka y Waltoś (2003: 1047). Fuera de Europa el debate también está lejos de estar cerrado, como muestra Rincón-Córdoba (2018: 39-73).

(21). Auto del TEDH de 24 de noviembre de 1998, Brown c. Reino Unido, 38644/97, párr. 1.

(22). STEDH de 21 de febrero de 1984, Öztürk c. Alemania, 85444/79, párr. 3.

(23). STEDH del 8 de junio de 1976, Engel y otros c. Países Bajos, 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 y 5370/72, párr. 81-82.

(24). Entre las más recientes, véase STEDH de 22 de diciembre de 2020, Gestur Jónsson y Ragnar Halldór Hall c. Islandia, 68273/14 y 68271/14, párr. 76.

(25). Auto del TEDH de 24 de noviembre de 1998, Brown c. Reino Unido, 38644/97, párr. 1.

(26). Para un análisis completo de esta idea, Chiavario (2003: 708-709). También, Rogall (2003: 926); y Boiten, Jörg y Nijboer (2003: 1080).

(27). STEDH de 23 de junio de 1981, Le Compte, Van Leuwen & De Meyere c. Bélgica, 6878/75 y 7238/75; Auto del TEDH de 24 de noviembre de 1998, Brown c. Reino Unido, 38644/97: “El Tribunal considera que las infracciones son de naturaleza disciplinaria y se aplican solo a personas de un grupo profesional específico y no al público en general”.

(28). STEDH de 10 de noviembre de 2005, Leyla Şahin c. Turquía, 44774/98. Ampliamente sobre las sanciones disciplinarias impuestas a estudiantes universitarios en la jurisprudencia del TEDH, De la Torre López (2021).

(29). STEDH de 9 de octubre de 2003, Ezeh y Connors c. Reino Unido, 39665/98 y 40086/98.

(30). STEDH de 17 de julio de 2012, Munjaz c. Reino Unido, 2913/06.

(31). STEDH de 2 de octubre de 2018, Mutu y Pechstein c. Suiza, 40575/10 y 67474/10.

(32). STEDH de 5 de marzo de 2020, Peleki c. Grecia, 69291/12.

(33). STEDH de 12 de septiembre de 2011, Palomo Sánchez y otros c. España, 28955/06, 28957/06, 28959/06 y 28964/06.

(34). STEDH de 27 de abril de 2021, Tőkés c. Romania, 15976/16 y 50461/17.

(35). STEDH de 22 de mayo de 1990, Weber c. Suiza, 11034/84, párr. 33.

(36). Esta situación, de hecho, se ha convertido en un asunto especialmente complejo en aquellos países que han emprendido procesos de “privatización” del régimen jurídico aplicable a sus funcionarios en los últimos años, como ha sido el caso de Italia [Apicella (2002: 627), Quattrocolo (2003: 1000)] o España [Trayter-Jiménez (2020: 351)].

(37). STEDH de 17 de noviembre de 2016, Karapetyan y otros c. Armenia, 59001/08, párr. 54.

(38). STEDH de 15 de junio de 2021, Melike c. Turquía, 35786/19, párr. 48.

(39). En concreto, los empleados públicos sujetos al Derecho laboral no deben ser objeto de ciertas sanciones disciplinarias a menos que su comportamiento pueda calificarse de muy grave dadas las circunstancias, STEDH de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España, 39293/98, párr. 50; STEDH de 14 de marzo de 2002, De Diego Nafría c. España, 46833/99, párr. 41-42.

(40). Du Jardin (2003: 810); Szumiło-Kulczyka y Waltoś (2003: 1045); Boiten, Jörg y Nijboer (2003: 1091); Miklau (2003: 794); Quattrocolo (2003: 1002); Rogall (2003: 935); Sugman (2003: 1065-1066); Sykiotou (2003: 966).

(41). Auto del TEDH de 31 de enero de 2023, Thierry c. Francia, 37058/19, párr. 34; STEDH de 6 de noviembre de 2018, Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portugal, 55391/13, 57728/13 y 74041/13, párr. 201; STEDH de 3 de noviembre de 2022, Dahan c. Francia, 32314/14, párr. 56.

(42). Sin embargo, y a pesar de sus efectos desfavorables, ninguna de estas medidas, incluido el despido, se considera lo suficientemente perjudicial como para alcanzar el nivel mínimo de gravedad que equivale a un “trato degradante” en el sentido del artículo 3 del CEDH, según estableció la STEDH de 7 de noviembre de 2000, Çelikateş y otros c. Turquía, 45824/99.

(43). STEDH de 29 de marzo de 2010, Medvedyev y otros c. Francia, 3394/03, párr. 123-124; STEDH de 26 de abril de 2011, Pulatli c. Turquía, 38665/07, párr. 31 y 39; STEDH de 20 de marzo de 2012, Koç y Demir c. Turquía, 26793/08, párr. 40; STEDH de 5 de junio de 2012, Tengilimoglu y otros c. Turquía, 26938/08, 41039/09, 66328/09 y 66451/09, párr. 36.

(44). Por lo tanto, las decisiones disciplinarias son actos administrativos y, en consecuencia, los procedimientos disciplinarios se estructuran lógicamente como procedimientos administrativos y no como procedimientos penales ante un tribunal, Sykiotou (2003: 964); Rogall (2003: 942).

(45). Entre los ejemplos más recientes analizados por el TEDH, véase STEDH de 21 de febrero de 2023, Catană c. Moldavia, 43237/13.

(46). En el caso de Francia, negando específicamente esas naturalezas, véase Cour de cassation, Chambre criminelle, 21 de junio de 2016, 15-84.172.

(47). Algunos ordenamientos combinan, de hecho, ambos modelos y aceptan que diferentes autoridades puedan ejercer sus potestades disciplinarias sobre los mismos empleados públicos, Rincón-Córdoba (2018: 77-99).

(48). Rogall (2003: 926).

(49). STEDH de 15 de julio de 2010, ikić c. Croacia, 9143/08, párr. 55.

(50). STEDH de 22 de mayo de 1990, Weber c. Suiza, 11034/84, párr. 33. Ver, también, STEDH de 7 de noviembre de 2000, Çelikateş y otros c. Turquía, 45824/99.

(51). Asimismo, algunos de esos códigos, promulgados con frecuencia bajo diferentes formas de softlaw y con numerosas remisiones a otros textos, pueden ser altamente mutables y estar sometidos a frecuentes renovaciones, incluso anuales, Nocelli (2019: 1194).

(52). STEDH de 26 de septiembre de 1995, Vogt c. Alemania, 17851/91, párr. 59.

(53). STEDH del 8 de junio de 1976, Engel y otros c. Países Bajos, 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 y 5370/72, párr. 69; STEDH de 26 de abril de 2011, Pulatli c. Turquía, 38665/07, párr. 30; STEDH de 20 de marzo de 2012, Koç y Demir c. Turquía, 26793/08, párr. 39; STEDH de 5 de junio de 2012, Tengilimoglu y otros c. Turquía, 26938/08, 41039/09, 66328/09 y 66451/09, párr. 34.

(54). La falta de cualificación también podría permitir la denegación de la renovación de un contrato o de la concesión de un puesto al final del período de prueba, STEDH de 28 de agosto de 1986, Kosiek c. Alemania, 9704/82, párr. 38.

(55). Véase la STEDH de 21 de julio de 2016, Miryana Petrova c. Bulgaria, 57148/08, sobre la aptitud mental de una funcionaria, que padecía neurosis depresiva, para trabajar en el Ministerio del Interior (más precisamente, en el Servicio de Seguridad Nacional), con una autorización de seguridad que permitía el acceso a información clasificada.

(56). En este sentido, Dellis (1997: 144-149), distingue entre mesures hiérarchiques y mesures disciplinaires. El carácter no punitivo de las primeras se confirma por el hecho de que la Administración pública puede adoptar una suspensión temporal que puede levantarse tan pronto como finalice la incapacidad temporal. No obstante, pueden existir situaciones ambiguas, como ha analizado Marina-Jalvo (2021).

(57). STEDH de 28 de agosto de 1986, Glasenapp c. Alemania, 9228/80, párr. 52.

(58). Como se establece de manera ejemplar en el auto del TEDH del 23 de agosto de 2011, Vagenas c. Grecia, 53372/07, párr. 1, “es razonable no tolerar que un funcionario de aduanas condenado por contrabando permanezca en su puesto”.

(59). El despido de empleados públicos por mal desempeño se acepta en diecinueve Estados miembros de la OCDE, incluidos Alemania, Austria, Bélgica, Chequia, España, Finlandia, Grecia, Italia, Letonia, Portugal, República Eslovaca o el Reino Unido, pero no en Dinamarca, Eslovenia, Estonia, Francia, Hungría, Islandia, Irlanda, Lituania, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega, Polonia, Suecia o Suiza. OCDE (2019: 123); Agus et al. (2021: 1287-1288).

(60). Véase, STEDH de 27 de junio de 2000, Frydlender c. Francia, 30979/96.

(61). Miklau (2003: 793); Boiten, Jörg y Nijboer (2003: 1080).

(62). STEDH de 15 de junio de 2021, Melike c. Turquía, 35786/19, párr. 43.

(63). Algunas infracciones disciplinarias no solo implican actos que tienen un impacto considerable en la comunidad, sino que, de facto, son verdaderas infracciones penales, Szumiło-Kulczyka y Waltoś (2003: 1060).

(64). STEDH de 26 de septiembre de 1995, Vogt c. Alemania, 17851/91, párr. 45-61; STEDH de 20 de mayo de 1999, Rekvényi c. Hungría, 25390/94, párr. 41-43; STEDH de 14 de marzo de 2002, De Diego Nafría c. España, 46833/99, párr. 37; STEDH de 24 de marzo de 2015, Ismail Sezer c. Turquía, 36807/07, párr. 52.

(65). Nocelli (2019: 1159). Tal sería el caso, por ejemplo, cuando una persona hace una afirmación creíble de que ha sufrido un trato que infringe el artículo 3 del CEDH (tortura, tratos o penas inhumanos o degradantes) a manos de la policía u otras autoridades similares, STEDH de 1 de marzo de 2018, Chatzistavrou c. Grecia, 49582/14, párr. 51. Por otro lado, y a diferencia de los empleadores privados, se ha indicado que las Administraciones públicas pueden tener pocos incentivos para hacer uso de sus poderes disciplinarios y pueden abstenerse de usarlos, incluso ante situaciones muy graves, Agus et al. (2021: 1289).

(66). En opinión del TEDH, como se establece en su STEDH del 8 de junio de 1976, Engel y otros c. Países Bajos, 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 y 5370/72, párr. 81, “tal elección, que tiene como efecto hacer aplicables los artículos 6 y 7, en principio escapa a la supervisión de la Corte”.

(67). Auto del TEDH de 13 de septiembre de 2007, Moullet c. Francia, 27521/04. Véase, también, STEDH de 17 de diciembre de 2013, Nikolova y Vandova c. Bulgaria, 20688/04, párr. 99.

(68). Estos criterios se establecieron por primera vez en la STEDH del 8 de junio de 1976, Engel y otros c. Países Bajos, 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 y 5370/72, párr. 82, donde el Tribunal precisó que su alcance se limitaba “a la esfera militar”. Sin embargo, en la STEDH de 21 de febrero de 1984, Öztürk c. Alemania, 85444/79, párr. 348, el Tribunal consideró “que los principios enunciados en dicha sentencia” eran “también pertinentes, mutatis mutandis, en el presente caso”, pasando a aplicarlos a las sanciones administrativas generales (en el caso de autos, una multa impuesta por vulneración de las normas de tránsito).

(69). STEDH de 22 de diciembre de 2020, Gestur Jónsson y Ragnar Halldór Hall c. Islandia, 68273/14 y 68271/14, párr. 76; STEDH de 22 de noviembre de 2022, Manfredi c. Italia, 51531/14, párr. 12.

(70). Auto del TEDH de 13 de septiembre de 2007, Moullet c. Francia, 27521/04. Asimismo, STEDH de 9 de octubre de 2003, Ezeh y Connors c. Reino Unido, 39665/98 y 40086/98, párr. 82.

(71). Entre muchas otras decisiones discutibles, el TEDH ha afirmado que deben considerarse “materia penal” a los efectos del artículo 6.1 CEDH los recargos fiscales (STEDH de 24 de febrero de 1994, Bendenoun c. France, 12547/86, párr. 47) o la deducción de puntos de los permisos de conducción (STEDH de 23 de septiembre de 1998, Malige contra Francia, 27812/95, párrafo 40) impuestos por la Administración.

(72). En la STEDH de 23 de noviembre de 2006, Jussila c. Finlandia, 73053/01, párr. 38, el Tribunal declaró expresamente que “el carácter leve de la sanción” no impide que se considere una medida como “materia penal”.

(73). STEDH de 22 de diciembre de 2020, Gestur Jónsson y Ragnar Halldór Hall c. Islandia, 68273/14 y 68271/14, párr. 78; STEDH de 6 de noviembre de 2018, Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portugal, 55391/13, 57728/13 y 74041/13, párr. 122.

(74). Kidd (1987: 868); Barkhuysen, Van Emmerik, Jansen y Fedorova (2018: 535-536).

(75). STEDH de 23 de junio de 2022, Grosam c. República Checa, 19750/13, párr. 96.

(76). STEDH de 22 de noviembre de 2022, Manfredi c. Italia, 51531/14, párr. 17.

(77). Auto del TEDH del 23 de agosto de 2011, Vagenas c. Grecia, 53372/07, párr. 1; Auto del TEDH de 5 de abril de 1995, J. L. v. France, 17055/90; Auto del TEDH de 8 de octubre de 1980, X. c. Reino Unido, 8496/79.

(78). Auto del TEDH de 1 de julio de 2003, Sidabras y Diautas c. Lituania, 55480/00 y 59330/00.

(79). STEDH de 15 de diciembre de 2020, Pişkin c. Turquía, 33399/18, párr. 107.

(80). STEDH de 7 de noviembre de 2000, Çelikateş y otros c. Turquía, 45824/99, donde se considera que la “esencia” de la medida cae “en el campo de los procedimientos disciplinarios en las fuerzas armadas”.

(81). Auto del TEDH de 10 de julio de 1981, Saraiva de Carvalho c. Portugal, 9208/80.

(82). STEDH de 9 de febrero de 2021, Xhoxhaj c. Albania, 15227/19, párr. 245.

(83). STEDH de 26 de septiembre de 1995, Vogt c. Alemania, 17851/91, párr. 60.

(84). Auto del TEDH de 31 de enero de 2023, Thierry c. Francia, 37058/19, párr. 26; STEDH de 6 de noviembre de 2018, Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portugal, 55391/13, 57728/13 y 74041/13, párr. 132; STEDH de 3 de noviembre de 2022, Dahan c. Francia, 32314/14, párr. 50.

(85). En algunas decisiones relativamente tempranas, el TEDH confirmó que “como regla general, las garantías del Convenio se extienden a los empleados públicos”, STEDH de 28 de agosto de 1986, Glasenapp c. Alemania, 9228/80, párr. 49; STEDH de 28 de agosto de 1986, Kosiek c. Alemania, 9704/82, párr. 35; STEDH de 26 de septiembre de 1995, Vogt c. Alemania, 17851/91, párr. 43.

(86). En las conocidas palabras de Anicet Le Pors (2008), ex Ministro de la Función Pública de Francia (1981-1983), esta visión suponía que el anterior “funcionario-súbdito” (fonctionnaire-sujet) se convirtiera en un verdadero “funcionario-ciudadano” (fonctionnaire-citoyen). Véase, entre muchas otras, STEDH de 24 de marzo de 2015, Ismail Sezer c. Turquía, 36807/07, párr. 64; STEDH, sentencia de 26 de mayo de 2015, Dogan Altun c. Turquía, 7152/08, párr. 58; STEDH de 27 de septiembre de 2011, Şişman y otros c. Turquía, 1305/05, párr. 41; STEDH de 27 de marzo de 2007, Karaçay c. Turquía, 6615/03, párr. 44; STEDH de 15 de septiembre de 2009, Kaya y Seyhan c. Turkey, 30946/04, párr. 41.

(87). Barkhuysen, Van Emmerik, Jansen y Fedorova (2018), págs. 518-519.

(88). STEDH de 12 de julio de 2001, Ferrazzini c. Italia, 44759/98, párr. 29.

(89). El TEDH mantiene de manera constante que el deber de pagar impuestos no es un “derecho u obligación de carácter civil” a los efectos del artículo 6.1 CEDH: “el ámbito fiscal se mantiene en el núcleo duro de las prerrogativas públicas, por lo que sigue prevaleciendo la naturaleza pública de la relación entre el contribuyente y la comunidad () los litigios fiscales caen fuera del ámbito de los derechos y obligaciones de carácter civil, a pesar de los efectos pecuniarios que necesariamente producen para el contribuyente”, STEDH de 12 de julio de 2001, Ferrazzini c. Italia, 44759/98, párr. 29. La misma idea puede encontrarse en la STEDH de 23 de noviembre de 2006, Jussila c. Finlandia, 73053/01, párr. 29 (“El establecimiento de impuestos y la imposición de sobrecargos caen fuera del ámbito del artículo 6 en su vertiente civil”) o en la STEDH de 14 de diciembre de 2021, Melgarejo Martínez de Abellanosa c. España, 11200/19, párr. 24.

(90). STEDH de 19 de febrero de 1998, Huber c. Francia, 26637/95, párr. 36.

(91). Por ejemplo, una decisión por la que se impone a un maestro una suspensión de empleo y sueldo de un mes, debido a que su estado mental podría implicar un riesgo para el bienestar de sus alumnos, como se discutió en la STEDH de 19 de febrero de 1998, Huber c. Francia, 26637/95, y sus votos particulares.

(92). STEDH de 8 de diciembre de 1999, Pellegrin c. Francia, 28541/95, párr. 66; STEDH de 7 de noviembre de 2000, Çelikateş y otros c. Turquía, 45824/99. Casi inmediatamente, el Consejo de Estado francés adoptó este mismo enfoque en varias decisiones (arrêt de 23 de febrero de 2000, M. L'Hermite; de 5 de julio de 2000 Syndicat Force Ouvrière du personnel du ministère des Affaires étrangères; de 18 de octubre de 2000, Terrail), Pralus-Dupuy (2003: 900).

(93). STEDH de 7 de noviembre de 2000, Çelikateş y otros c. Turquía, 45824/99.

(94). STEDH de 19 de abril de 2007, Vilho Eskelinen y otros c. Finlandia, 63235/00, párr. 62. También, STEDH de 15 de julio de 2010, ikić c. Croacia, 9143/08, párr. 17; STEDH de 3 de noviembre de 2022, Dahan c. Francia, 32314/14, párr. 36. A la vista de esta evolución bien cabe sostener, como afirma Sanders (2013: 806), que “la jurisprudencia de Estrasburgo ha evolucionado de un principio de inaplicabilidad a una aplicabilidad parcial y ahora a una aplicabilidad presuntiva”.

(95). STEDH de 21 de julio de 2016, Miryana Petrova c. Bulgaria, 57148/08, párr. 37. Véase, también, STEDH de 2 de diciembre de 2010, Putter c. Bulgaria, 38780/02, párr. 47; STEDH de 16 de abril de 2013, Fazliyski c. Bulgaria, 40908/05, párr. 57.

(96). STEDH de 6 de noviembre de 2018, Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portugal, 55391/13, 57728/13 y 74041/13, párr. 203; STEDH de 3 de noviembre de 2022, Dahan c. Francia, 32314/14, párr. 62 y 64.

(97). STEDH de 20 de enero de 2015, Arribas Antón c. España, 16563/11, párr. 52; STEDH de 12 de enero de 2021, Albuquerque Fernandes c. Portugal, 50160/13, párr. 67.

(98). STEDH de 11 de julio de 2002, Göç c. Turquía, 36590/97, párr. 55. Véase, también, STEDH de 30 de septiembre de 2008, Sima Yilmaz c. Turquía, 37829/05, párr. 34.

(99). STEDH de 27 de noviembre de 2018, Urat c. Turquía, 53561/09 y 13952/11, párr. 60-62.

(100). STEDH de 27 de noviembre de 2018, Urat c. Turquía, 53561/09 y 13952/11, párr. 67-68.

(101). Auto del TEDH de 31 de enero de 2023, Thierry c. Francia, 37058/19, párr. 34; STEDH de 6 de noviembre de 2018, Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portugal, 55391/13, 57728/13 y 74041/13, párr. 201; STEDH de 3 de noviembre de 2022, Dahan c. Francia, 32314/14, párr. 56.

(102). STEDH de 3 de noviembre de 2022, Dahan c. Francia, 32314/14, párr. 65.

(103). STEDH de 27 de septiembre de 2011, Erciyas c. Turquía, 10971/05, párr. 34. A pesar de ello, muchos sistemas nacionales europeos velan por la independencia e imparcialidad de los órganos disciplinarios, Chiavario (2003: 717).

(104). STEDH de 3 de julio de 2012, Ibrahim Gürkan c. Turquía, 10987/10, párr. 18.

(105). STEDH de 3 de julio de 2012, Ibrahim Gürkan c. Turquía, 10987/10, párr. 19; Auto del TEDH de 24 de marzo de 2020, Sevinç c. Turquía, 57878/10, párr. 17.

(106). STEDH de 16 de mayo de 2017, Padlewski c. Austria, 11553/11, párr. 39.

(107). STEDH de 27 de junio de 2000, Frydlender c. Francia, 30979/96, párr. 45. Ver, también, Auto del TEDH de 13 de septiembre de 2007, Moullet c. Francia, 27521/04.

(108). Auto del TEDH de 13 de septiembre de 2007, Moullet c. Francia, 27521/04, párr. 2. La doctrina francesa ha rechazado tradicionalmente la prescripción de la acción disciplinaria, Dellis (1997: 293-294). Tal fue también la situación durante años en España, si bien el actual artículo 97 TREBEP establece ahora un tiempo de prescripción para cada tipo de falta disciplinaria, atendiendo a su gravedad. Los ordenamientos belga, griego y polaco, entre otros, también recurren a la prescripción como remedio a la inactividad de la autoridad disciplinaria, Chiavario (2003: 722).

(109). Auto del TEDH de 13 de septiembre de 2007, Moullet c. Francia, 27521/04, párr. 2.

(110). En Polonia, aunque la Constitución define la presunción de inocencia únicamente en el contexto de la responsabilidad penal, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional también ha ampliado su aplicabilidad para cubrir todas las demás formas de procedimientos punitivos, incluidos los procedimientos disciplinarios, Szumiło-Kulczyka y Waltoś (2003: 1047). En el caso de Alemania, como ha señalado Rogall (2003: 938), “rechazar el carácter penal de las medidas disciplinarias ciertamente de ninguna manera conduce a una reducción de la protección legal”. Sin embargo, la situación puede diferir mucho en otros países, Sugman (2003: 1068).

(111). Un razonamiento similar ha llevado, asimismo, a que la presunción de inocencia, así como el derecho a ser informado de los cargos y cualquier cambio en ellos o el derecho a tener tiempo y medios para preparar la defensa, también deban respetarse plenamente en los procedimientos disciplinarios en Austria, Miklau (2003: 795).

Comentarios