Manuel Izquierdo Carrasco

COVID-19, policía administrativa y la modulación del principio de legalidad

 27/04/2022
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Este estudio muestra que la clásica teoría de la policía administrativa, convenientemente acotada y constitucionalizada, ofrece una explicación satisfactoria de ciertas modulaciones en el sometimiento de la Administración al principio de legalidad que se han puesto de manifiesto en la actividad administrativa desarrollada frente al COVID-19. En particular, la validez de las cláusulas generales de apoderamiento contenidas en determinadas leyes sanitarias –que serían inadmisibles en otros sectores– y de las actuaciones praeter legem. Además, esta teoría aporta valiosos elementos que delimitan el alcance de estas modulaciones, tanto en su contenido como en sus destinatarios, y que parten de su fundamento: el deber jurídico de no perturbar el orden público. Por otro lado, el trabajo también explicita que la institución de la policía administrativa, complementada con la teoría del estado de necesidad, puede deslindar el espacio de legitimidad de las actuaciones administrativas contra legem, donde el jurista se ve en la necesidad de navegar entre el realismo jurídico y la posición radicalmente formalista del Tribunal Constitucional español, sin olvidar los graves riesgos que estas actuaciones pueden suponer para las libertades y derechos de los ciudadanos.

Manuel Izquierdo-Carrasco es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Córdoba

El artículo se publicó en el número 17 de la Revista de estudios de la Administración Local y Autonómica (INAP, abril 2022)

1. HIPÓTESIS DE PARTIDA Y PLANTEAMIENTO. EL CONCEPTO DE POLICÍA ADMINISTRATIVA Y SU SINGULAR RÉGIMEN JURÍDICO

Son muchos y desde muy variadas perspectivas los análisis jurídicos que cabe efectuar sobre los instrumentos y las respuestas que las Administraciones públicas han puesto en marcha para frenar la propagación del COVID-19 y, en lo posible, limitar o revertir sus efectos. Entre esos potenciales planteamientos, nuestra hipótesis de partida es que una mejor comprensión y valorización de la construcción teórica liberal sobre la siempre polémica actividad administrativa de policía2 hubiera aportado algo más de luz a buena parte de esa respuesta jurídica, particularmente, una vez dejado atrás el Derecho constitucional de excepción, y hubiera centrado mejor ciertos debates teóricos de calado que se han generado durante estos años de epidemia. En fin, que esta institución, convenientemente acotada, aporta unas bases teóricas sólidas y coherentes.

Las construcciones doctrinales en torno al concepto de policía han sido muy numerosas y desde enfoques bien distintos3. Una de las más extendidas en la doctrina española –especialmente a partir de la formulación tripartita de Jordana de Pozas (1949, pp. 42 y ss.)– es aquélla, de carácter meramente formal, en el que esta actividad se caracterizaría exclusivamente por su forma de actuar: a través de la imposición administrativa de limitaciones, eventualmente coactivas, a las actuaciones puramente privadas de los particulares. Por tanto, la actividad de policía se confundiría plenamente con la actividad de limitación y su ámbito material sería extensísimo, pues resultaría indiferente cuál fuera la finalidad de interés general que justificara este tipo de medidas. En ocasiones, dentro de ese amplio campo, la doctrina distingue entre policía general y policías especiales, no siempre con el mismo contenido4.

Ante este planteamiento, otros autores consideran más conveniente utilizar la expresión de actividad de limitación5, de intervención o de ordenación6 y, algunos de ellos, defienden que es preferible desechar definitivamente la noción de policía administrativa, a la que califican como arcaizante7. En este sentido, como subraya Rebollo Puig (1999, p. 250), <<llamar actividad de policía a toda la actividad administrativa de limitación introduce más confusión que claridad, no sólo en los términos sino en el fondo mismo de las instituciones y principios. Un concepto amplio de policía puede ser, según el sentido que se le dé, o peligroso o simplemente inútil e inexpresivo>>. Sin embargo, lo que proponemos es que dentro de la actividad de limitación tiene interés distinguir una parte –la policía en sentido estricto– y reconocerle una peculiaridad esencial, que radicaría fundamentalmente en una adaptación sui generis al principio de legalidad8.

En línea con la doctrina liberal clásica, esta noción estricta de policía, junto a su particular forma de actuación, también tendría en cuenta su finalidad, que no sería otra que el mantenimiento del orden público. O con mayor propiedad, prevenir y combatir los ataques al orden público y restablecerlo cuando haya sido alterado. A este respecto, Rebollo Puig concluye que <<en vez de afirmar que lo que esta actividad administrativa persigue es defender el orden público, orienta mejor decir que lo que hace es combatir los desórdenes públicos>> (Rebollo Puig, 2019b: pp. 50-51)9. Esto es, la perspectiva negativa de la actividad administrativa de policía, sobre la que volveremos más adelante. En definitiva, los fines y los medios no pueden caminar por separado en la noción de policía. Como afirmara Otto Mayer, <<la policía es la actividad del Estado que tiene por fin la defensa del buen orden de la cosa pública, mediante los recursos del poder de la autoridad, contra las perturbaciones que las existencias individuales pueden ocasionar>> (Mayer, 1982, p. 8)10.

Pero de poco serviría defender una noción estricta de la actividad de policía, circunscrita al mantenimiento del orden público, si, a renglón seguido, se ampliara la noción de orden público hasta abarcar cualquier interés general justificante de las limitaciones a los particulares. Por tanto, resulta imprescindible acotar también la noción de orden público. De ello nos hemos ocupado en otro sitio (2022, in totum), precisamente al hilo del estudio de la doctrina del Tribunal Constitucional recaída en asuntos vinculados con el COVID-19, completándola con otros pronunciamientos previos y coetáneos, y poniendo de manifiesto sus contradicciones internas que tanta trascendencia han tenido, por ej., en la polémica sentencia que falla la inconstitucionalidad de la declaración del primer estado de alarma. Allí destacamos que cabe extraer una noción de orden público de la doctrina del Tribunal Constitucional que se puede sintetizar en ese estado en el que se garantiza el <<normal desarrollo de los aspectos más básicos de la vida social y económica>> –STC 148/2021– o, si se prefiere, esos <<principios... que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad>> –STC 46/2020–11. A partir de ahí, los conceptos jurídicos indeterminados que integran esa noción deben pasar necesariamente por el tamiz de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los valores constitucionales esenciales (<<el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público>> –STC 19/1985–). Con estos presupuestos, es obvio el carácter nuclear que la salud pública tiene para la conservación de la sociedad; su encaje en derechos fundamentales como el derecho a la vida o a la integridad física (art. 15 CE); y la conexión de ciertas circunstancias acontecidas durante este triste periodo histórico, como el colapso de los servicios públicos de salud, con un aspecto básico de la vida social12. Por todo ello, defendemos la inclusión de la salud pública en el concepto de orden público y, por ende, la calificación como actividad administrativa de policía de toda aquella actividad administrativa que mediante la imposición de limitaciones a las actuaciones puramente privadas de los particulares13 ha perseguido este fin en la lucha frente al COVID-19.

Como se ha dicho, la defensa de la validez de una teoría sobre la policía administrativa que parta de los expuestos conceptos estrictos y muy acotados en sus elementos definitorios encuentra su justificación si, al final, se vincula con alguna consecuencia jurídica, esto es, con un régimen jurídico específico. Si ello no fuera así, bastaría con referirse en general a la actividad administrativa de limitación. Nuestra hipótesis es que esa especificidad se manifiesta mediante algunas modulaciones en el sometimiento de la Administración al principio de legalidad. En esa línea, Otto Mayer, partiendo de que <<la policía, lo mismo que cualquier otra actividad administrativa, está sometida a las condiciones del Estado constitucional y a los principios del régimen de derecho>> (Mayer, 1982, p. 9), añadía que <<la idea de policía encierra una contradicción irreductible con el formalismo severo mediante el cual el régimen del derecho se propone proteger la libertad>> (Mayer, 1982, p. 13)14.

A partir de ahí, en este trabajo trasladaremos tal planteamiento a la actividad administrativa frente al COVID-19 –que puede calificarse como un banco de pruebas extremo– para ver si ofrece una explicación satisfactoria de la misma. Para ello, analizaremos el alcance de esa singularidad jurídica y su potencial aplicación a lo ocurrido con base en las dos vertientes –positiva y negativa– en las que la doctrina descompone habitualmente el principio de legalidad15, y desarrollaremos su fundamento y los límites que la teoría de la policía introduce en esa modulación. Además, también estudiaremos si, en la vertiente negativa, basta esta teoría para comprender lo ocurrido o es necesario completarla con otras instituciones como la del estado de necesidad.

2. LA MODULACIÓN EN LA VINCULACIÓN POSITIVA AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: LA TENDENCIA A RECONOCER TODOS LOS PODERES NECESARIOS

Como es conocido, la vertiente positiva del principio de legalidad implica <<la exigencia de un fundamento legal para cada una de las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su contenido>> (Merkl, 2004, p. 209)16. Pues bien, siguiendo la afinada construcción de Rebollo Puig (1999, p. 257), <<la peculiaridad de la policía radica sobre todo en la tendencia a reconocer a la Administración en este terreno, sólo en él y en ningún otro, todos los poderes imprescindibles –pero sólo los imprescindibles– para realizar su fin o, más exactamente, para evitar que la actividad privada de los ciudadanos perturbe el orden público; y esos poderes incluyen precisamente los de imponer limitaciones a la libertad y derechos de los ciudadanos.>>.

Es evidente que esta peculiaridad incide sobre esta vinculación positiva, aunque no conlleva necesariamente su excepción frontal. Esa peculiaridad origina que en este ámbito se admitan cláusulas generales de apoderamiento que no serían aceptables en otros sectores de la actuación administrativa y, en su caso, que incluso se admitan actuaciones praeter legem. Detengámonos en todo ello.

2.1. Las cláusulas generales de apoderamiento para hacer frente al COVID-19

Una vez finalizado el estado de alarma, la ingente actividad administrativa de policía frente a la COVID-19 ha tenido fundamentalmente como base legal los siguientes tres preceptos17:

 El art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública: <<Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible>>.

 El art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad: <<1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.>>

 El art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública:

<<1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias. b) La intervención de medios materiales o personales. c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias. d) La suspensión del ejercicio de actividades...>>

A estos hay que sumar las leyes autonómicas de salud o incluso de protección civil que contienen previsiones similares, en ocasiones, con alguna precisión adicional18. Y con otra funcionalidad –sobre la que volveremos más adelante–, la más tardía Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-1919.

Centrándonos en las tres primeras previsiones legales estatales, todas ellas, junto con habilitaciones más o menos específicas, constituyen puras cláusulas generales de apoderamiento que serían inimaginables en otros sectores de la intervención administrativa. Esas cláusulas se limitan a fijar de manera amplia el supuesto de hecho (en la primera –la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública–, el control de las enfermedades transmisibles; y en las otras dos, el riesgo extraordinario y urgente para la salud20) y a atribuir a la Administración la potestad para adoptar todas las medidas <<oportunas>> y <<necesarias>> para hacer frente a dichos supuestos de hecho, identificando, a lo sumo, algún tipo de medida posible como mero ejemplo (por ej., en la Ley General de Salud Pública, la referencia a <<la suspensión del ejercicio de actividades...>>)21.

O. Mayer, partiendo de que <<la reserva constitucional exige que haya un fundamento legal para cada restricción a la propiedad o a la libertad>>, lo que admitía en materia de policía es <<los poderes más amplios y las autorizaciones más generales>> (Mayer, 1982, p. 12). Esto es, estas cláusulas generales de apoderamiento. Y añadía: <<las órdenes y sobre todo las prohibiciones no son cosas que se sobreentiendan>> (Mayer, 1982, p. 13, nota 19). Es difícil imaginar que alguna de las medidas de policía en las que se manifieste la aplicación de esas potestades –también las podrá haber que no se encuadren en la actividad de policía, pero esas no nos interesan ahora– quede fuera del ámbito de la reserva de ley contenida en el art. 53.1 CE. Además, para las más cualificadas también entraría en juego la reserva de ley orgánica del art. 81 CE. Por tanto, de entrada, estas cláusulas generales relativizan estas reservas constitucionales de Ley en tanto que suponen que las Leyes, en vez de contener una verdadera regulación de la materia, se limitan a establecer una genérica atribución de potestades en favor de la Administración22. Incluso resulta difícil defender que se respeta un mínimo de previsibilidad en cuanto a las medidas que pueden ser resultado de estas habilitaciones23.

En la misma línea de defensa de las cláusulas generales de apoderamiento en este ámbito, E. Picard defendía que <<il vaut donc mieux n’imposer á l’autorité de police qu’un seul principe général d’action, celui de l’exacte adéquation de la mesure aux circonstances propres à la fonder –et faire en sorte qu’il soit respecté au maximum–, plutôt que de poser a priori et dans l’abstraite une foule de conditions qui la gêneraient pour une action efficace et proportionnée, ou la démuniraient de tout moyen lorsqu’elle se trouverait face à des circonstances compromettant en fait l’ordre public mais non prévues par les textes>> (Picard, 1984b: 552)24.

A nuestro juicio, la defensa de la necesidad de estas cláusulas generales no es incompatible con la posición mantenida por algunos autores de reclamar <<la mayor densidad regulatoria posible al poder conferido a la Administración>>, aunque siempre partiendo del presupuesto de la necesidad de preservar una <<respuesta flexible>>, evitando que la versatilidad se convierta en improvisación, rechazando una regulación que consistiera en un numerus clausus –la cláusula general debe existir–, pero sí abogando por la regulación adecuada de lo que se conoce25.

2.2. El uso viciado de esas cláusulas generales de apoderamiento: la necesidad de distinguir en función de la afección de la medida a los derechos fundamentales y de su propia naturaleza jurídica

Lo habitual ha sido que la Administración ha alegado todos esos preceptos conjuntamente a la hora de dictar sus medidas frente al COVID. Se trata de una práctica viciada –aunque comprensible por los motivos que explicaremos–, pues no sólo difieren los supuestos de hecho (vid. supra), sino también el tipo de medidas que habilitan unos u otros. Particular interés tiene esto último en los siguientes dos aspectos:

a) En primer lugar, sólo la habilitación contenida en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 permite la adopción de medidas que impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales de cierta entidad26, con la importante consecuencia jurídica de que solo estas medidas deben someterse a la preceptiva autorización o ratificación judicial (ex arts. 8.6 y 10.8 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa)27.

A este respecto, por ej., cuando se trata de la medida de internamiento forzoso de un contagiado poca duda genera la afección a sus derechos fundamentales. No obstante, la frontera de cuándo se produce esa afección a los derechos fundamentales no siempre es clara y palmaria, en particular en todas aquellas medidas que han consistido en amplios paquetes de actuaciones de contenido muy diverso, y eso puede explicar que las Administraciones lo hayan mandado prácticamente todo a ratificación/autorización judicial. A este respecto, a pesar de la trascendencia jurídica, ni siquiera los Tribunales Superiores de Justicia han mantenido criterios uniformes sobre el encuadre de una medida en uno u otro ámbito y su correspondiente papel. Así, ante paquetes de medidas en parte similares, unos Tribunales Superiores de Justicia se han pronunciado sobre prácticamente todas ellas y otros sólo sobre algunas. Una buena muestra de esta diversidad de planteamientos se puede observar entre el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 22 de octubre de 2020 (ECLI:ES:TSJNA:2020:37A), que se pronuncia sobre la mayor parte de las medidas cuya ratificación se solicita28 y que, en cualquier caso, en su parte dispositiva acuerda formalmente ratificar todas ellas; y, por otro lado, el Auto n.º 481/21 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 11 de mayo de 2021, que sólo se pronuncia sobre algunas medidas por considerar que son las únicas que presentan esa afección a los derechos fundamentales y que también son las únicas que ratifica en su parte dispositiva –aunque de las demás introduce un párrafo obiter dicta diciendo que son proporcionadas–. Así, por ej., deja fuera medidas consistentes en limitaciones de aforo y de horarios que el mencionado auto del TSJ de Navarra sí analiza expresamente. Además, este auto del TSJ de Castilla-La Mancha contiene en su fundamentación jurídica la siguiente reflexión que tiene interés dado el enfoque de este trabajo:

<<La Sala considera que el resto de las medidas no especificadas en los apartados anteriores no precisan ratificación al no afectar a derechos fundamentales, en el sentido de que se trata de medidas a aplicar en establecimientos, instalaciones o actividades abiertas al público, sujetas a autorización administrativa ordinaria. Se trata de medidas sujetas a policía administrativa encaminadas a mantener la seguridad y el orden público mediante la acción preventiva...>>.

Con todas estas incertidumbres, parece que es pacífico que implican restricciones o limitaciones de derechos fundamentales las siguientes medidas de alcance general −como hemos dicho, las de carácter particular dirigidas a concretas personas (por ej., aislamientos de personas contagiadas u hospitalización forzosa de una persona enferma) plantean menos problemas en su calificación−: entre otras, los confinamientos de poblaciones o incluso de Comunidades Autónomas29, la realización forzosa de pruebas sanitarias a empleados de residencias de ancianos e instituciones similares, limitación de reuniones sociales y familiares, toques de queda nocturnos o de fin de semana, o el pasaporte COVID30.

Por otro lado, entendemos que no implican esas limitaciones, entre otras, las siguientes: fundamentalmente, las medidas generales de higiene y prevención exigibles a actividades y establecimiento (deberes de limpieza y desinfección –indicando, por ej., la tipología de desinfectantes que se deben utilizar–, de ventilación, de utilización de equipos y herramientas de manera personal e intransferible, limitación de uso de los ascensores, existencia de papeleras, reglas de aforo, distancia interpersonal, etc.)31; y parte de las medidas específicas para concretas actividades o establecimientos32, pues otras –por ej., algunas vinculadas con la limitación en el número de asistentes– sí afectan a derechos fundamentales como el de reunión.

Por otro lado, otras medidas generan más dudas, por ej., la prohibición de fumar en la vía pública o espacios al aire libre si no se podían respetar unas distancias de seguridad o el cierre de la hostelería. Con respecto a este último, nunca se ha discutido ni se ha considerado que sea una medida limitativa de derechos fundamentales la orden de cierre de un establecimiento por generar un riesgo grave e inminente para la salud pública (por ej., presencia de ratas en una pastelería). Más aún, el cierre de establecimientos está entre las medidas expresamente previstas en los preceptos de la legislación ordinaria antes expuesta. Con esa base, se podría argumentar que, siendo la medida la misma, tampoco en estos casos hay afección a derechos fundamentales33. En la misma línea, la mencionada STC 148/2021 sostiene que <<Las normas generales, ordinarias o de carácter excepcional, que imponen exigencias de seguridad, higiene o salubridad en los locales comerciales, o en el acceso a los mismos, no inciden en la libertad (de empresa) que la Constitución garantiza, aun cuando condicionen la apertura al público de dichos recintos>>. Y añade:

<<Tampoco afecta a la libertad de empresa la última de las reglas que se contienen en el artículo 10.1, relativa a los establecimientos que pueden abrir al público: “en cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en que se esté desarrollando”. Esta regla no limita o restringe, en general, la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere; sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros>>34.

Finalmente, debemos advertir que la redacción excesivamente vaga y amplia que emplea la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en esos preceptos puede originar graves disfunciones. Un primer atisbo de ello se puede encontrar en la STS n.º 1112/2021, de 14 de septiembre, rec. casación 5909/2021, de la que nos ocupamos más abajo. Se trataba de un recurso de casación por la no ratificación de la Orden de 13 de agosto de 2021, del Consejero de Sanidad de la Junta de Galicia, donde se implantaba el conocido como pasaporte COVID para la entrada en ciertos establecimientos de ocio y restauración, y que no había citado en su fundamentación el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986. Al respecto, la sentencia parece insinuar –aunque de manera confusa– que no sería necesaria esa invocación por cuanto la afección a los derechos fundamentales en ese caso es <<liviana>> y que para ese tipo de afecciones bastaría la base legal de una ley ordinaria –en otra sentencia también sobre el pasaporte COVID que expondremos más abajo se afirma expresamente que la cita de ese precepto legal era necesaria–, pero nada dice de que entonces tampoco fuera necesaria la ratificación, sino que precisamente la otorga. Este planteamiento genera importantes problemas jurídicos, pues implícitamente –aunque, como hemos criticado, la realidad ha sido caótica– se había producido una cierta equiparación entre las medidas de la Ley Orgánica 3/1986 y la necesidad de ratificación/autorización judicial. Pero esta previsión de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa delimita su ámbito de aplicación por la <<limitación o restricción de derechos fundamentales>> y no por referencia a esa otra Ley Orgánica. Si se llevara esta línea jurisprudencial a sus consecuencias lógicas, originaría que medidas restrictivas por motivos de salud pública que se han venido adoptando por las Administraciones públicas sobre la base de la legislación ordinaria sin acudir a la autorización o ratificación judicial, a partir de ahora la requerirían, lo que significaría introducir un elemento gravemente distorsionador en nuestro ordenamiento. Además, también perdería sentido el hecho de que unas habilitaciones estuvieran en una ley ordinaria y otras en una ley orgánica.

b) En segundo lugar, la naturaleza jurídica de las medidas a las que se refieren estos preceptos. A nuestro juicio, todo apunta (la literalidad, las pinceladas de régimen jurídico que se establecen –resolución motivada, audiencia previa...–, y los ejemplos que se recogen) a que se trata básicamente de actuaciones materiales o actos administrativos –en lo que ahora nos interesa, típicas órdenes administrativas y coacción directa–35. Además, esa ha sido su utilización normal desde su entrada en vigor36. En esa línea, no cabe duda de que habilitan la aprobación de esa categoría especial de actos administrativos que se denomina doctrinalmente como actos generales no normativos37, e incluso podría defenderse –aunque, como se ha dicho, la literalidad de los preceptos no parece que esté pensando en ello– que también permiten la aprobación de reglamentos –evidentemente, admitiendo el incumplimiento de las normas procedimentales para la aprobación de disposiciones reglamentarias38–.

Si atendemos a todo el extenso muestrario de medidas frente al COVID-19 que hemos podido analizar con base en estos preceptos, hay algunas que encajan a la perfección en la categoría de los actos generales no normativos, por ej., la orden de confinamiento de un municipio o barrio39. Pero otras muchas se encuentran en la, en ocasiones, difusa frontera entre ese tipo de actos administrativos y verdaderos reglamentos. En particular, nos referimos a todas aquellas amplias medidas de contenido próximo que las Comunidades Autónomas aprobaron, en las primeras semanas de mayo de 2021, ante la finalización del estado de alarma el 9 de mayo de 202140. A este respecto, la consideración de la naturaleza de la medida que se estaba aprobando ha sido diferente de unas Comunidades Autónomas a otras. Algunas han entendido que estaban aprobando un acto administrativo41; otras un reglamento42; y otras son ambiguas al respecto43.

La lógica obliga a afirmar que las cosas son lo que son con independencia de la calificación que la Administración pueda otorgarles. Pero trasladar esa regla a una construcción teórica con una importante dosis de convencionalismo como la que nos ocupa no está exento de dificultades. Recuérdese que incluso la propia jurisprudencia ha modificado en el tiempo su posición sobre la naturaleza jurídica reglamentaria o no de ciertas actuaciones administrativas (por ej., el cambio en cuanto a la naturaleza jurídica de las Relaciones de Puestos de Trabajo –vid., STS de 5 de febrero de 2014, rec. 2986/2012–).

A nuestro juicio, a pesar de todas las incertidumbres, después de dos años, la balanza debería inclinarse por su calificación normativa. Su abstracción y generalidad44; su prolongación en el tiempo –esos paquetes autonómicos de medidas no surgen ante una situación de urgencia, pues ese elemento de la urgencia ya no existe con ese carácter general, aunque sí puedan darse situaciones de urgencia que requieran medidas específicas no previstas, y además son actualizaciones de paquetes similares aprobados con anterioridad–; el hecho de que regulen las medidas que se pueden aplicar por niveles de riesgo y remitan a un momento posterior y a otras autoridades la concreción de esos niveles e incluso las medidas que deban aplicarse de las previstas; que normas con rango legal de carácter sancionador y eficacia transitoria hayan incorporado el contenido expreso y material de estas medidas vía tipificación de infracciones –lo que podría abonar la interpretación de su conversión, aunque sea de manera indirecta, en verdaderos mandatos normativos45–; o el hecho de que medidas similares (por ej., el uso de mascarillas y otras) hayan sido incorporadas al texto de leyes o decretos leyes –sobre ello volveremos inmediatamente–; son elementos que abonan esa calificación. Además, en esa misma línea se ha manifestado el Tribunal Supremo, aunque un tanto incidentalmente y ante disposiciones con contenido próximo pero distinto fundamento46.

La vigente Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 –y con anterioridad, el implícitamente derogado Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio–, con el carácter de legislación básica en el articulado que nos interesa, ha establecido el marco legal mínimo necesario para dar soporte a buena parte de esas medidas que venimos analizando. Así, contiene previsiones relativas a centros de trabajo que se reiteran en esas medidas autonómicas, así como otras muchas previsiones mínimas relativas a multitud de actividades y establecimientos –que también se reiteran en esas medidas– (centros, servicios y establecimientos sanitarios; centros docentes; servicios sociales; establecimientos comerciales; hoteles y alojamientos turísticos, etc.), donde en todas ellas añade una coletilla relativa a <<las normas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que aquellas [las administraciones competentes] determinen>>. Con este presupuesto, lo procedente desde hace tiempo es que esas administraciones competentes –en lo que nos interesa, las Comunidades Autónomas–, sobre la base de sus competencias normativas de desarrollo en materia de sanidad y a partir de las habilitaciones legales que le atribuyan la potestad reglamentaria en ese ámbito, hubieran incluido esas medidas en reglamentos administrativos, dejando de lado la habilitación de los preceptos legales que venimos analizando que entendemos que no es la correcta para ello –sí para otro tipo de medidas o sí para los momentos iniciales–. Además, ello conllevaría la necesidad de utilizar el procedimiento de elaboración de disposiciones reglamentarias y sus correspondientes garantías, lo que ayudaría a la aprobación de unos textos normativos con mayor calidad y una mejor satisfacción de los distintos intereses públicos y privados en juego.

2.3. Las actuaciones praeter legem

Aunque la construcción de Otto Mayer parte de la vinculación positiva a la ley y centra esa <<contradicción irreductible>> fundamentalmente en la admisión de las <<autorizaciones más generales>>, esto es, de las cláusulas generales de apoderamiento, también es cierto que este autor admite en último término una actuación praeter legem: <<no es necesario tal fundamento [legal] para rechazar directamente por la fuerza el trastorno causado al buen orden>>. En definitiva, la coacción directa en tales supuestos. Ese era el reducto para esa actuación praeter legem, pues <<ninguna orden de policía puede emitirse válidamente sin fundamento legal, es decir, de otro modo que no sea por la ley o en virtud de una autorización de la ley>> (Mayer, 1982, p. 38).

A nuestro juicio, siendo consciente del riesgo que ello conlleva, se puede avanzar más allá y admitir unas actuaciones praeter legem más amplias47. La lucha frente al COVID-19 también ha dado muestras de ello. Fue en gran medida pacífica la suspensión de las elecciones vascas y gallegas –con la afección que ello produce sobre derechos fundamentales–, sin que la legislación electoral prevea nada al respecto48 e incluso pudiendo defenderse que es una actuación contraria a la misma. En el Decreto 7/2020, de 17 de marzo, del Lehendakari, por el que deja sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento Vasco del 5 de abril de 2020, debido a la crisis sanitaria derivada del COVID-19, y se determina la expedición de la nueva convocatoria, se lee lo siguiente: <<Aunque la legislación electoral no contemple explícitamente el modo de proceder en caso de una imposibilidad material de continuar con el proceso electoral garantizando la participación de la ciudadanía y el derecho del sufragio, el silencio de la ley no excluye la necesidad de una regla de conducta para casos no previstos en ella, atendiendo a los principios generales contenidos en la propia legislación electoral>>.

Todo dependerá de hasta dónde se esté dispuesto a admitir en la interpretación del Derecho y si se aceptan incluso –como de hecho ocurre– habilitaciones implícitas. Quizás no se quiera dar formalmente ese paso, pero no encontramos una gran diferencia en cuanto a su resultado jurídico. A este respecto, compartimos las siguientes palabras de Lucas Murillo de la Cueva (2021, pp. 66-67):

<<Aparte está el supuesto de que la necesidad se presente bajo la forma de una emergencia que supera todas las previsiones establecidas y su magnitud o naturaleza impongan por sí mismas una respuesta acorde al desafío o a la amenaza que representa. En tales ocasiones, que suponen una excepción dentro de la excepcionalidad, la eventual inexistencia de disposiciones normativas al respecto o su insuficiencia no exime al Estado de intervenir con la urgencia y con los medios precisos para conjurarla. Al fin y al cabo, se trata de su supervivencia o de evitar males de tal proporción que su misma amenaza lo justifica. Desde esta perspectiva, la necesidad acuciante y general, los hechos que la producen, habilitan actuaciones no previstas por el ordenamiento jurídico y, por tanto, se erigen en fuente normativa extra ordinem.>>

2.4. La justificación de esta singularidad en la vinculación positiva y sus consecuencias

2.4.1. El deber general de no perturbar el orden público

El fundamento de esta singularidad jurídica de la actividad de policía, en la que se incluye la intervención administrativa frente al COVID-19, radica en la existencia de un deber general de no perturbar el orden público, deber general de todos los ciudadanos existente antes y con independencia de que lo recoja o concrete alguna norma. La existencia de este deber general ocupa una posición central en la construcción de Mayer: <<existe hoy todavía un deber general que incumbe a los súbditos, frente a la sociedad y frente a la administración que defiende sus intereses, un deber que de antemano consideramos como existente e innato: es el deber de no perturbar el buen orden de la cosa pública, el deber de evitar cuidadosamente e impedir los trastornos que podría suscitar su propia existencia>>. Y precisamente, <<el carácter jurídico especial de lo que nosotros ahora llamamos la policía, lo que distingue sus instituciones de todas las otras del derecho administrativo, es justamente la existencia de un deber general preexistente, deber que sólo la policía tiene que realizar y hacer valer>> (Mayer, 1982, p. 11)49. Por tanto, no hay en la construcción de Mayer un poder natural de la Administración para imponer limitaciones a los ciudadanos con la finalidad de que no perturben el orden público; sino un deber general y natural de los ciudadanos, sin necesidad de norma alguna que lo proclame, de no perturbar el orden público, y es precisamente ese deber el que incumbe hacer valer a la policía y le confiere su carácter especial50.

En cuanto al fundamento de este deber general, O. Mayer lo situaba en el <<derecho natural>> (Mayer, 1982, pp. 11 y 61); por su parte, F. Fleiner lo presentaba, más bien, como un límite inmanente a la libertad y a la propiedad51. Entre nosotros, Rebollo Puig (1989, p. 38) mantiene que el fundamento de este deber se encuentra en el principio general del Derecho según el que nunca es lícito perturbar el orden público52. A nuestro juicio, sin forzar la argumentación, encuentra una base constitucional en el art. 10 CE, en particular, en su referencia a los derechos de los demás como fundamento del orden político y de la paz social. También puede acudirse a esa idea defendida por Doménech Pascual de que los Derechos Fundamentales incluyen una obligación positiva de los poderes públicos de protegerlos (Doménech Pascual, 2006, pp. 69 y ss.)53.

Lo que ocurre es que en muchos sectores de la actuación administrativa ese deber general está positivizado. Precisamente, en el que nos ocupa, así ocurre en el art. 4 –bajo el título de <<Deber de cautela y protección>>– de la Ley 2/2021, de 29 marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19:

<<Todos los ciudadanos deberán adoptar las medidas necesarias para evitar la generación de riesgos de propagación de la enfermedad COVID-19, así como la propia exposición a dichos riesgos, con arreglo a lo que se establece en esta Ley. Dicho deber de cautela y protección será igualmente exigible a los titulares de cualquier actividad regulada en esta Ley.>>

¿Eso significa que ese deber no existía en este campo hasta que esa ley lo estableció?, ¿es que antes de aprobarse esa ley era lícito propagar la enfermedad COVID-19?54 Téngase en cuenta que esa Ley se refiere exclusivamente al COVID-19, ¿es que entonces ese deber no rige para el ébola?, ¿es necesario que una Ley lo recoja expresamente? Las respuestas son evidentes.

Llegados a este punto, debe insistirse en que la finalidad de la defensa de la existencia de este deber general no es la de ampliar los poderes de la Administración, sino, todo lo contrario, la de acotarlos. Como defendía Mayer (1982, p. 12), <<el deber para con la policía que se supone preexistente da a esas autorizaciones [las cláusulas generales de apoderamiento] una determinación jurídica suficiente en cuanto a su alcance y a su fin>>.

La primera determinación o delimitación es que, puesto que el deber general es el de no perturbar, el contenido habilitador que ofrece a las mencionadas cláusulas generales de apoderamiento es exclusivamente aquel necesario para que no se perturbe. Esto es, la Administración podrá imponer las medidas necesarias con el fin de evitar la perturbación, hacerla cesar o repararla, pero no podrá, además, exigir a los ciudadanos que colaboren en el mantenimiento de este orden55. Lo que ocurre es que las fronteras no siempre son nítidas, en particular en la función preventiva56. Por ej., imponer a una empresa el deber de entregar mascarillas quirúrgicas o requisarlas directamente excede claramente esa perspectiva negativa y, por ello, esta medida no puede adoptarse sobre la base de las cláusulas generales de apoderamiento que venimos analizando y precisa de habilitaciones legales específicas.

Otra muestra puede encontrarse en algunos de los deberes impuestos a los establecimientos comerciales en el art. 28 de la Orden de 7 de mayo de 2021, que establece los niveles de alerta sanitaria y se adoptan medidas temporales y excepcionales por razón de salud pública en Andalucía para la contención de la COVID-19 finalizado el estado de alarma:

<<c) En todo caso, en la entrada del local deberán poner a disposición del público dispensadores de geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad viricida autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad, que deberán estar siempre en condiciones de uso.

d) Se deberá realizar, al menos dos veces al día, una limpieza y desinfección de las instalaciones, con especial atención a las superficies de contacto más frecuentes como pomos de puertas, mostradores, muebles, pasamanos, máquinas dispensadoras, suelos, teléfonos, perchas, carros y cestas, grifos, y otros elementos de similares características, debiendo realizarse una de las limpiezas, obligatoriamente, al finalizar el día.>>.

No hay duda de que lo previsto en la letra d) encaja en la perspectiva negativa expuesta. No obstante, no concurre la misma certeza con lo previsto en la letra c). Ahí no se trata de impedir que se perturbe el orden público, sino que se le está imponiendo al comerciante una colaboración positiva para su consecución, una prestación a favor de un tercero –al que tampoco se le impone el deber de uso– y en gran medida ajena a su propia actividad57. Esto no significa que la Administración no pueda imponer limitaciones que vayan más allá de a lo que obliga el deber general, puede hacerlo, pero requerirá habilitaciones legales específicas y no serán suficientes las cláusulas generales de apoderamiento.

Esa perspectiva negativa no significa que con esas habilitaciones sólo quepa imponer prohibiciones y no órdenes administrativas, pues éstas también cabrán siempre que su fin sea combatir la perturbación al orden público (por ej., ordenar la desinfección de un establecimiento)58.

La segunda delimitación, íntimamente relacionada con lo anterior, es que las medidas a las que habilitan estas cláusulas generales de apoderamiento sólo se pueden dirigir contra el perturbador59, esto es, contra quien crea el riesgo o daño que se combate. Como sostenía Mayer (1982, p. 29), <<la perturbación emana de aquel cuya esfera de existencia la produce. No se le imputa solamente su conducta personal. Se le reprocha también el estado peligroso de sus bienes, los daños que amenazan el buen orden a causa de su vida doméstica, de su industria...; en fin, por todas las cosas de las cuales él es el centro social, y socialmente responsable>>. En los mismos términos se manifiesta el clásico Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955: <<La intervención defensiva del orden, en cualquiera de sus aspectos, se ejercerá frente a los sujetos que lo perturbaren>> (art. 3.1).

No hay en esta idea del perturbador necesariamente ningún reproche ético o sancionador, ni la exigencia de la concurrencia de una voluntad expresa ni mucho menos de culpabilidad. Perturbador es el titular de un establecimiento que no lo ventila adecuadamente, pero también el contagiado de COVID-19 o la compañía aérea que presta su servicio. Para que la Administración se dirija contra quien ejecuta legalmente sus derechos y no crea la situación de riesgo se precisará una expresa autorización legal –sin perjuicio también de otras consecuencias sobre el régimen de responsabilidad administrativa–60, pues esa actuación excede el ámbito del poder de policía basado en sus cláusulas generales habilitantes.

No obstante, concurren supuestos complejos donde el perturbador se diluye en el conjunto o es tremendamente compleja su previa distinción y, para su propia eficacia, la medida se debe adoptar frente a todo el conjunto61. Muestras de ello son el confinamiento de toda una población o la imposición indiscriminada del uso de mascarillas, a pesar de haber completado las pautas de vacunación o haber superado la enfermedad. La correcta categorización de esas medidas en el elemento que nos ocupa se complica por el contexto de incertidumbre científica62, tanto sobre la posibilidad o no de transmisión de la enfermedad por los vacunados como por las características de las distintas variantes del virus. Por eso, a nuestro juicio, prudente y acertado es el hecho de que ese uso indiscriminado de mascarilla haya sido recogido expresamente en una Ley.

Las dos delimitaciones expuestas tienen una consecuencia trascendental: si bien admitimos una cierta peculiaridad de la actividad policía en su relación con el principio de legalidad en su vertiente positiva, ésta única y exclusivamente está justificada en lo estrictamente necesario para evitar la perturbación del orden público y sólo frente al perturbador, pues a sólo eso obliga el deber general cuya efectividad tiene atribuida la Administración.

Finalmente, en cuanto a las actuaciones praeter legem, no descartamos que dada su mayor indeterminación apriorística –en las habilitaciones genéricas se parte de una cláusula existente, mientras que aquí simplemente hay un vacío–, en ocasiones, la justificación analizada en este epígrafe sea insuficiente y haya que acudir a la del estado de necesidad que desarrollaremos más abajo.

2.4.2. La relevancia del principio de proporcionalidad

Con base en las dos delimitaciones expuestas en el anterior epígrafe, se comprende la trascendencia y protagonismo que adquiere en este ámbito el principio de proporcionalidad –con su clásico triple test (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto)63–, pues, a fin de cuentas, se convierte –y la realidad ha dado muestras sobradas de ello– en el verdadero elemento de control judicial de la actividad administrativa.

No podemos detenernos a analizar el juego que el principio de proporcionalidad ha tenido en los autos y sentencias dictados en las distintas instancias judiciales a propósito de las medidas adoptadas frente al COVID-19, pero, al menos, interesa dejar apuntado el debate sobre si, dada la incertidumbre científica que ha rodeado y todavía rodeada al COVID-19, los tribunales deben mostrar una cierta deferencia hacia las decisiones administrativas64. Esa deferencia estuvo clara en el control de constitucionalidad de las medidas contenidas en el real decreto del estado de alarma, lo que además es lógico dadas las limitaciones del control de proporcionalidad sobre las normas con rango de ley. En esta línea, la STC 183/2021, de 27 de octubre, aunque centrándose en la excepcionalidad y no en el hecho de que fuera una norma con rango de Ley, afirma: <<el juicio de proporcionalidad a las medidas previstas para el estado de alarma al que se refiere el art. 1.2. LOAES, habrá de realizarse de manera prudencial y con una inevitable modulación, pues en casos como el presente no estamos en un supuesto de funcionamiento ordinario del estado de derecho, sino en una situación de crisis, propiciada en el caso de autos por la propagación de una pandemia con evolución y resultado incierto, al tiempo en que tuvo vigencia el estado de alarma>> (FJ 3.º)65.

Por su parte, frente a las concretas medidas, aunque no han sido infrecuentes los pronunciamientos judiciales que las han considerado desproporcionadas, también ha habido una cierta línea de deferencia hacia las Administraciones públicas. Buena muestra de ello es la STS núm. 1595/2020, de 25 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:4044), que razona lo siguiente: <<Por último, como ha señalado reiteradamente la doctrina de este Tribunal Supremo, el control que se efectúa a través del recurso contencioso-administrativo es un control de la legalidad y no es un control de oportunidad que alcance a los aspectos técnicos que sustentan dicha oportunidad, y ello tiene, si cabe, más sentido aún en una situación en la que, todos los medios disponibles y las medidas deben quedar orientadas, prioritariamente, al control de la pandemia. Por ello, el examen de una medida concreta no se puede aislar del conjunto extraordinariamente complejo de situaciones e intereses que debían ser acompasados, sin que se haya acreditado en modo alguno la presencia de un sesgo discriminatorio en las medidas adoptadas. No existe, por tanto, ninguna vulneración del principio de igualdad garantizado por el art. 14 de la CE>> (FJ 5.º).

3. LA MODULACIÓN EN LA VINCULACIÓN NEGATIVA AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: ACTUACIONES CONTRA LEGEM, ESTADO DE NECESIDAD Y EL SEVERO LEGALISMO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Adentrarse en el intento de justificación y acotamiento de unas actuaciones administrativas contrarias a la ley supone no sólo un tremendo riesgo para la libertad de las personas, sino un planteamiento cuyo incierto resultado podría considerarse contrario al art. 103 CE –aunque, téngase en cuenta que el precepto no sólo habla de ley sino también de Derecho, que es mucho más, y además le impone servir a los intereses generales–. Somos conscientes de los terribles abusos de poder que el binomio actividad administrativa de policía y orden público ha justificado, y ni los compartimos ni pretendemos ofrecerles cobertura jurídica. En estos dos años de lucha contra el COVID-19 también han existido esos abusos contra legem66. Pero la realidad es variada y tozuda, e igualmente nos ha ofrecido muestras de actuaciones contra legem que el sentido común –permítannos, en estas líneas iniciales, acudir a esta expresión tan vaga– admite. Expondremos a continuación algunas muestras de ello y seguidamente intentaremos ofrecer un soporte teórico para su admisión.

3.1. Muestras de actividad administrativa contra legem

3.1.1. Actuaciones materiales u omisiones administrativas contra legem

Una muestra de actuaciones materiales contra legem se encuentra en las actividades de desinfección realizadas por las Fuerzas Armadas prácticamente desde el momento en el que se declara el estado de alarma. Parte de esas actuaciones materiales supusieron una conculcación de lo previsto con carácter general en el Real Decreto 830/2010, de 25 de junio, por el que se establece la normativa reguladora de la capacitación para realizar tratamientos con biocidas. Hubo que esperar a que transcurrieran unas semanas para que la Orden SND/351/2020, de 16 de abril, por la que se autoriza a las Unidades NBQ de las Fuerzas Armadas y a la Unidad Militar de Emergencias a utilizar biocidas autorizados, otorgara la base normativa necesaria para dicha actuación, dados los poderes atribuidos por el real decreto del estado de alarma a este Ministro67.

¿Se puede defender que esa actuación material de las Fuerzas Armadas contraria a un real decreto es ilícita?, ¿que para actuar en esas tareas de desinfección las Fuerzas Armadas tenían que haber esperado a obtener la correspondiente habilitación normativa? Basta recordar las palabras del comisario del gobierno Romieu en sus conclusiones sobre el affaire société immobilière de Saint-Just, juzgado por el Tribunal de conflictos francés el 2 de diciembre de 1902: <<Quand la maison brûle on ne va pas demander au juge l’autorisation d’y envoyer les pompiers>>

En otras ocasiones, no se ha tratado de una actuación material, sino de una omisión deliberada frente a comportamientos ilícitos contrarios a la normativa reguladora del sector y donde la norma no establece margen de discrecionalidad alguno. Muestra de ello son las flexibilidades regulatorias en el cartonaje y el etiquetado de las vacunas COVID-19 que la Comisión Europea menciona expresamente en la Estrategia Europea de Vacunación68.

<<3.3. Flexibilidad de los requisitos de etiquetado y envasado.

En circunstancias normales, los envases y el etiquetado de los medicamentos autorizados, incluidas las vacunas, deben facilitarse en todas las lenguas de la UE. No obstante, los requisitos en materia de etiquetado y envasado pueden ralentizar el rápido despliegue de las vacunas contra la COVID-19. La Comisión propondrá a los Estados miembros que alivien los requisitos lingüísticos y garanticen la aceptación de las presentaciones multidosis para las vacunas contra la COVID-19 con el fin de facilitar un despliegue más rápido de una nueva vacuna y una distribución más uniforme de las dosis entre los Estados miembros.>>

En definitiva, con el fin de facilitar la rápida disponibilidad de vacunas, la Comisión Europea proponía a los Estados Miembros que aliviaran los requisitos que impone la legislación farmacéutica (etiquetado en un único idioma oficial de la UE, las presentaciones multidosis, la posibilidad de que se distribuyan prospectos físicos en el idioma local separados de las cajas, el uso de un único número para la serialización y la creación de una página en la web única en la UE que contenga toda la información sobre las vacunas y a la que se haga referencia en el etiquetado de los productos). Esto es, que no exigieran el cumplimiento de deberes normativos, buena parte de ellos impuestos por la propia legislación de la Unión Europea. También se ha permitido a las compañías fabricar vacunas <<a riesgo>> antes de su autorización con la finalidad de poder disponer de dosis desde ese mismo momento69.

Más aún, incluso se puede argumentar que hay aquí un trato discriminatorio de unas empresas, a las que no se le exige el cumplimiento de parte de la legislación farmacéutica, frente a otras a las que sí para otras vacunas que no sean para el COVID-19.

¿Se puede defender que esa actuación omisiva de las Administraciones públicas españolas, incluso contraria a normativa de la Unión Europea, es verdaderamente ilícita?; ¿era preferible cumplir a rajatabla la normativa que disponer de vacunas lo antes posible cuando las muertes diarias se contaban por cientos?; ¿se puede argumentar que, al igual que se hizo en algún supuesto, lo procedente era esperar a la aprobación de las modificaciones normativas que fueran necesarias para dar amparo a esta forma de proceder?

3.1.2. Dispensas expresas contra legem

Seis días después de la declaración del estado de alarma, se publicó la Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, sobre especificaciones alternativas a las mascarillas EPI con marcado CE (BOE del mismo día). Esta resolución, <<ante la situación de escasez de EPI con el marcado CE reglamentario en el mercado nacional y la necesidad de los mismos para la protección frente al COVID-19>>, con ciertas condiciones, admite la comercialización de EPI en España que no cumplen la normativa y, por tanto, sin marcado CE. Esta dispensa supone una conculcación flagrante de lo previsto en el aquel momento formalmente vigente Real Decreto 1407/1992, de 20 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para la comercialización y libre circulación intracomunitaria de los equipos de protección individual, que, además, era transposición de una Directiva70. Más aún, tampoco la nueva legalidad excepcional surgida del real decreto de estado de alarma amparaba una mera resolución de la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa. Esa Secretaría General era órgano manifiestamente incompetente y el Ministro de Industria, Comercio y Turismo ni siquiera era autoridad delegada, por lo que incluso la vía de la convalidación del art. 52 LPAC sería discutible. Además, este supuesto plantea una especial problemática pues, en puridad, de lo que se trata es de excepcionar lo previsto en un Reglamento de la Unión Europea –lo que ni siquiera el rango de ley del real decreto del estado de alarma permitiría– y, además, también pone de manifiesto la falta de instrumentos de carácter general en el Derecho de la Unión para hacer frente a estas situaciones cuando se trata de regulaciones contenidas en Reglamentos legislativos71. Al igual que se ha dicho con respecto a la medida anterior, los competidores –que sí cumplieran los requisitos para disponer del marcado CE– podrían alegar también un trato discriminatorio. Evidentemente, nadie impugnó, pues la lesión era simplemente teórica pues el mercado absorbía todas las mascarillas y necesitaba una inmensidad adicional.

Cuando todas las Administraciones públicas estaban sufriendo lo indecible para intentar conseguir mascarillas en un mercado imposible, ¿se puede plantear que no cabe esta resolución contra legem?

Aunque a otro nivel bien distinto, también debemos traer aquí a colación la previsión normativa expresa de dispensas al cumplimiento de deberes legales. Tradicionalmente, la jurisprudencia se ha mostrado muy reacia a esta posibilidad, aunque en los últimos tiempos se ha mostrado favorable en algunos ámbitos como una forma de garantizar una mayor adecuación al principio de proporcionalidad. En esta línea, el art. 6 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, en su redacción originaria, después de establecer el deber general de portar mascarilla en determinados lugares –incluidos los espacios al aire–, preveía que ello no sería necesario cuando <<por la propia naturaleza de las actividades, el uso de la mascarilla resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las autoridades sanitarias>> –lo que, por cierto, sirvió para salvar el verano y las playas–.

3.1.3. Vicios formales en la actuación administrativa

Nos referimos más atrás a todas esas medidas que entendemos que tienen naturaleza reglamentaria y que, por tanto, se habrían dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. No es ese el único supuesto de actuaciones que hemos detectado con vicios formales. Aunque reconocemos que no se trata de algo específico de la actividad de policía, expondremos otro supuesto vinculado con la inadecuada fundamentación legal de la actuación administrativa, por la evolución que muestra hacia una creciente generosidad de los Tribunales hacia la Administración en esta lucha contra el COVID-19.

Uno de los contenidos básicos que integran la motivación de los actos administrativos es el relativo a su título normativo habilitante. Tomemos como punto de partida la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, que, con cierta desgana, acordó el cierre perimetral de una serie de municipios madrileños. Tal medida no fue ratificada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. El Auto n.º 128/2020, de 8 de octubre (ECLI:ES:TSJM:2020:308A), constata que la base legal citada por la Orden 1273/2020 era la Orden comunicada del Ministro de Sanidad de 30 de septiembre de 2020, que recogía actuaciones coordinadas en salud pública para responder a la situación de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones por COVID-19, de acuerdo con lo establecido en el artículo 65 dela Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. A partir de ahí, argumenta que ese artículo 65 <<no contiene una habilitación legal para el establecimiento de medidas limitativas de derechos fundamentales>>. Y concluye: <<La consecuencia de tal apreciación es que las medidas limitativas de derechos fundamentales que establece la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad, meramente en ejecución de la Orden comunicada de 30 de septiembre de 2020, constituyen una injerencia de los poderes públicos en los derechos fundamentales de los ciudadanos sin habilitación legal que la ampare, es decir, no autorizada por sus representantes en las Cortes Generales, por lo que no puede ser ratificada>>. Esto es, se rechaza porque en la motivación no se había mencionado la base legal adecuada y suficiente. La inmediata respuesta jurídica del Gobierno de la Nación fue una nueva declaración de estado de alarma delimitada territorialmente a esos municipios.

Distinto fue lo ocurrido a propósito de la Orden de 17 de noviembre de 2021, de la Consejera de Sanidad del Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco, por la que se establece la exigencia del Certificado COVID digital de la Unión Europea para la entrada en ciertos establecimientos de ocio y restauración. Esta Orden no invoca el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986. De haberse mantenido la misma línea jurisprudencial antes expuesta, su ratificación debería haber sido rechazada. No obstante, la STS n.º 1412/2021, de 1 de diciembre, rec. casación n.º 8074/2021, mantiene otra postura:

<<pese a no invocar el Gobierno Vasco esos preceptos [el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986], tal y como debería haber hecho, la Sala de Bilbao no ha encontrado obstáculo en esa omisión,...porque el auto la ha considerado subsanada por el Ministerio Fiscal y el voto particular por la apelación al principio iura novit curia72. Además, añadimos, estaba claramente presente en la solicitud desde el momento en que el informe en el que se apoya apela al artículo 1 de la Ley Orgánica 3/1986...>>.

En fin, se está dispuesto a subsanar por la vía que sea esta falta de motivación73. ¿Sería admisible con carácter general esta labor de subsanación y reconstrucción judicial de las fundamentaciones jurídicas de la actuación administrativa? La respuesta es negativa –aunque en ocasiones así acontece incluso fuera del ámbito que nos ocupa–, pero esta forma de proceder muestra una vez más que en la policía administrativa se tiende a admitir una modulación frente al formalismo jurídico severo.

3.2. El Derecho como medio. Hay vida más allá de la Ley. El estado de necesidad

Tras esta exposición ejemplificativa, conviene recordar lo que Hegel mantenía: <<El Estado crea el Derecho, se somete a sí mismo por interés; en consecuencia, no estará ya sometido a él cuando su interés vaya en sentido contrario. El Derecho no es, en efecto, más que un medio para alcanzar un fin, la salvaguarda de la sociedad, entonces no hay ya Derecho cuando la regla jurídica no puede conducir a este fin; el Estado sacrifica este Derecho a la sociedad>> 74. En la misma línea, aunque en el contexto de la teoría de la policía administrativa, E. Picard sostenía: <<Ainsi, lorsqu’une ou plusieurs dispositions statutaires constitueraient, compte tenu des circonstances, un obstacle à la sauvegarde de l’ordre institutionnel et de l’idée de droit, la mesure de police pourrait légalemente, au nom de cette dernière, les violer>> (Picard, 1984b: 556).

Entre nosotros, Álvarez García (1996, p. 313) considera que el Derecho no constituye un fin esencial del Estado, sino que, <<cobra todo su sentido cuando se le considera como un medio o instrumento... ofrecido a los Poderes Públicos para realizar lo que sí son fines esenciales para la Comunidad: la realización de los intereses generales>>75. Planteamiento que llevado a sus últimas consecuencias justifica los efectos derogatorios del estado de necesidad sobre las reglas de derecho positivo.

Con unos planteamientos u otros, con más o menos amplitud, la admisión de actuaciones administrativas contra legem es una constante en el Derecho. A este respecto, es habitual acudir a la teoría de las situaciones de estado de necesidad. Llegados a este punto y si atendemos a sus respectivas finalidades, se visualiza con claridad la íntima conexión entre la teoría de la policía administrativa expuesta y la del estado de necesidad en Derecho público. Esto es, parece que el ámbito donde puede tener más juego el estado de necesidad es precisamente el que hemos acotado como actividad administrativa de policía76, no sólo por esa proximidad finalista, sino también porque en otros modos de la actividad administrativa las exigencias derivadas del principio de legalidad se encuentran de por sí habitualmente más moduladas y los márgenes de la actuación administrativa ante nuevas circunstancias son más amplios.

Como desarrolla Álvarez García (1996, pp. 291 y ss.), el concepto de necesidad se compone de dos factores o elementos, uno temporal (mayor o menor urgencia) y otro cualitativo (mayor o menor gravedad de la situación para el interés público). A partir de ahí, debate la inclusión de un tercer elemento: la insuficiencia de los medios jurídicos previstos por el ordenamiento para afrontar la situación. Este autor, aunque reconoce que la inclusión de ese elemento es mayoritaria en la doctrina iuspublicista, lo rechaza en su construcción por ofrecer un concepto más amplio de necesidad –aunque en algunos momentos implícitamente lo acaba admitiendo–. No obstante, a nuestros efectos, esa inclusión es necesaria. Si, por ej., la habilitación que contiene el mencionado art. 26 LGS exige un <<riesgo inminente y extraordinario para la salud>>, eso significa que ya están presentes los dos primeros elementos expuestos, por lo que se requeriría algo adicional para poder ir más allá, esto es, para una actuación contra legem. Además, la justificación que antes hemos expuesto del deber general de perturbar también sería inadecuada e insuficiente. Por tanto, no basta que las circunstancias sean extraordinarias y el riesgo inminente, para justificar una actuación contra legem es necesaria también una insuficiencia evidente en los medios jurídicos previstos en el ordenamiento. Sin duda alguna, a partir de ahí, el elemento de control judicial sería nuevamente el principio de proporcionalidad77. En ese control, llegado el caso, el juez debería obviar la concreta regla de derecho que la actuación administrativa ha conculcado, so riesgo de desconocer su misión esencial de hacer justicia y la propia misión constitucional de las Administraciones públicas de servir los intereses generales (art. 103.1 CE). A este respecto, especialmente afortunadas nos parecen las siguientes reflexiones de E. Picard:

<<...cette dérogation n’est acceptable là aussi que sous la réserve d’un contrôle jurisdictionnel libéral. En principe, ce contrôle de légalité devrait donc être très poussé; en realité, le juge semble faire dépendre la profondeur de son contrôle de la nature des circonstances confrontées aux libertés en cause: plus les circonstances lui apparaissaient graves pour la survie de l’ordre institutionnel, plus il fait a priori confiance à l’administration; in n’en va différemment que si ce n’est pas véritablement le cas et si la liberté entamée est précieuse>> (Picard, 1984b: 557).

Pues bien, aplicando ese parámetro de control, deben admitirse todas esas actuaciones administrativas contra legem que se han expuesto. Salvo en la última, su afección a la libertad o a los derechos es nula o mínima, y en la última, aunque hay una afección a la libertad, el problema era de forma pero no que la Administración no tuviera la potestad. Por tanto, en todos esos supuestos está justificado ese sacrificio del principio de legalidad. Cosa distinta es que esas actuaciones contra legem hubieran tenido un mayor nivel de afección a la libertad de las personas y sus derechos fundamentales, pues entonces habría que estar a las circunstancias del caso. A nuestro juicio, en estos dos años la Administración ha realizado actuaciones materiales (por ej., el desalojo de una catedral prácticamente vacía) e impuesto también medidas restrictivas de esas libertades y derechos contrarias a Derecho que, incluso, en algunos supuestos han sido ratificadas judicialmente, pero que no superarían el test de la proporcionalidad. No obstante, esta apreciación no desmiente la validez de la construcción expuesta, sino que incluso la confirma pues pone en valor sus límites y condicionantes.

Una vez constatada esta realidad jurídica, se puede optar por reconocerla o por buscar interpretaciones forzadas del derecho positivo que lleven a resultados similares. Nuestro Tribunal Constitucional no está claramente por la primera opción. Con un formalismo tajante, que supone rechazar de plano toda la construcción expuesta, la comentada STC 148/2021, de 14 de julio, sostiene:

<<Lo que importa subrayar es que ni las apelaciones a la necesidad pueden hacerse valer por encima de la legalidad, ni los intereses generales pueden prevalecer sobre los derechos fundamentales al margen de la ley (sobre este último extremo, aunque para otros supuestos, SSTC 52/1983, de 17 de julio, FJ 5, y 22/1984, de 17 de febrero, FJ 3).>> (FJ 3.º).

Las consecuencias de ese legalismo a ultranza, junto a otras incorrecciones argumentales, son de todos conocidas: declaración de la inconstitucionalidad del real decreto del estado de alarma, a pesar de que se afirma que las medidas adoptadas eran las necesarias y proporcionadas. Postura bien distinta de algún pronunciamiento –ante la misma crisis sanitaria– del Tribunal Constitucional francés78. Es evidente que construcciones teóricas como las expuestas requieren para su efectividad un adecuado respaldo tanto por el Tribunal Constitucional como por los tribunales ordinarios. Se echa en falta en nuestra jurisprudencia una construcción similar a la de la teoría de las circunstancias excepcionales realizada por el Consejo de Estado francés79 y que precisamente ha sido utilizada por este órgano para respaldar algunas de las primeras medidas adoptadas por el Primer Ministro en Francia (el Decreto 2020-260, de 16 de marzo de 2020, portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus COVID-19). Precisamente, al hilo de su análisis de esta teoría, Eisenmann formulaba la siguiente advertencia que compartimos:

<<Quien quiera ver el derecho positivo en su realidad no debe cerrar los ojos ante estas excepciones; debe tener cuidado de no recitar dócilmente los dogmas oficiales del derecho positivo, aceptando de antemano que se aplican y respetan plenamente. Es necesario tratar de ver la ley tal como es, y no como es promulgada o como es presentada por personas que no tienen necesariamente interés en construir o revelar su fisonomía exacta>> (traducción propia)80.

CONCLUSIONES

La lucha frente al COVID-19 ha sometido al Derecho Público y a buena parte de sus instituciones nucleares a una intensa prueba de estrés. Los resultados han sido desiguales. Con gran crudeza se ha puesto de manifiesto que el Derecho es un medio más para alcanzar un fin, la salvaguarda de la sociedad y de ciertos valores constitucionales, y que el Derecho no es tal cuando la regla jurídica no puede conducir a ese fin.

En ese contexto, en este trabajo se ha intentado demostrar que una institución clásica del Derecho Administrativo –repudiada y reivindicada a partes iguales– como es la teoría de la policía administrativa y su correlato del orden público, convenientemente acotados y constitucionalizados, ofrecen una base teórica sólida para defender una cierta particularidad en el sometimiento de la Administración al principio de legalidad. En su vinculación positiva a este principio, esa singularidad se manifiesta en la validez de las cláusulas generales de apoderamiento incluidas en la legislación sanitaria que se han empleado –que serían inadmisibles en otros sectores de la actuación administrativa– y de las actuaciones praeter legem. Además, esta teoría aporta también elementos para acotar el alcance de esta singularidad jurídica, dando así una mayor garantía a la esfera de los derechos y libertades de los particulares. Entre esos elementos, destaca el relativo al fundamento de esta modulación jurídica, que se sitúa en el deber general de no perturbar el orden público. Este fundamento delimita tanto el alcance de lo que la Administración puede hacer sobre la base de estas cláusulas generales de apoderamiento –lo estrictamente necesario para evitar la perturbación del orden público–, como los destinatarios posibles –quienes perturben ese orden público–.

Por otro lado, completada esta teoría con la del estado de necesidad, este estudio también ha revelado la existencia de un espacio de legitimidad para las siempre más que discutibles actuaciones contra legem, donde el jurista se ve en la necesidad de navegar entre el realismo jurídico y la posición radicalmente formalista del Tribunal Constitucional. Finalmente, aunque no se ha podido desarrollar, también se puede fácilmente vislumbrar que estas construcciones ofrecen un punto de partida sólido para resolver otras cuestiones jurídicas, tales como el alcance de la responsabilidad administrativa en las actuaciones limitativas de derechos acordadas frente al COVID-19.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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