José F. Bosch Castel

La regulación de las viviendas de uso turístico, desde la óptica de los principios de buena regulación económica.

 29/04/2021
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Desde la exclusión de las viviendas de uso turístico (VUT) de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) en el año 2013, las CC.AA. han legislado creando el marco jurídico aplicable a este tipo de viviendas, generando con ello un intenso debate jurídico y doctrinal. Como resultado, se ha producido una multiplicidad de definiciones legales sobre este concepto de VUT, así como una disparidad sobre los requisitos que deben cumplir para ejercer esta actividad económica. Sobre estos requisitos muchas CC.AA. se han extralimitado imponiendo injustificadamente ciertas prescripciones, y así lo ha entendido la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y la jurisprudencia. En este artículo se pretende trasladar una imagen completa sobre su regulación en España, haciendo hincapié sobre las notas definitorias del concepto de la VUT y sobre la legalidad de los requisitos normativos, bajo la óptica de los principios de buena regulación económica.

José F. Bosch Castel, Universidad de Valencia

El artículo se publicó en el número 7 de la Revista General de Derecho de los Sectores Regulados (Iustel, marzo 2021)

I. INTRODUCCIÓN

La llegada de la “economía colaborativa” a los sectores más tradicionales, como el turístico, ha transformado el status quo del mercado profundamente. Como consecuencia, tanto el legislador como los operadores tradicionales han tomado partida en este asunto, que ha resultado en un auténtico reto de regulación económica.

Así pues, con la llegada de esta economía colaborativa al sector turístico se impulsó un crecimiento exponencial de figuras turísticas ya existentes, como es el caso de las “viviendas de uso turístico” (“VUT”), principalmente. La estancia turística en estas viviendas creció un 55,6% entre el año 2008 y 2014, a contraposición de un crecimiento del 11% del sector hotelero durante el mismo periodo, lo que supuso un claro boom de las viviendas de uso turístico(1). Para este artículo, se ha optado por este término de “vivienda de uso turístico”, ya que es el que mayor acogida ha tenido en las regulaciones autonómicas.

A raíz de este crecimiento exponencial, el legislador optó por excluir de la Ley de Arrendamientos Urbanos(2) la figura del alquiler de vivienda para uso turístico, dejando su conceptualización y régimen jurídico a las CC.AA. En este artículo, estudiaremos la heterogeneidad de criterios definitorios que han empleado las distintas CC.AA., así como los distintos requisitos normativos necesarios para llevar a cabo esta actividad de oferta turística.

Sobre estos requisitos normativos, exigidos por cada CC.AA., profundizaremos en ellos analizando si éstos son acordes con la normativa europea y nacional que regula los principios de libre acceso al mercado. Esta cuestión ha despertado el interés de la CNMC, y de las Autoridades Autonómicas de la Competencia, que han impugnado en varias ocasiones los requisitos autonómicos impuestos, dando lugar a una amplia jurisprudencia del Tribunal Supremo.

II. EL CONCEPTO DE “VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO”

1. La construcción de la figura jurídica de la “vivienda de uso turístico”

En aras de exponer con la mayor claridad posible el concepto de las viviendas de uso turístico, hemos de acudir en primer lugar al origen de su creación jurídica. En un primer momento, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU) distinguía entre: el arrendamiento para uso de vivienda- artículo 2 -, y el arrendamiento para uso distinto de vivienda- artículo 3-, en el que se incluían arrendamientos de temporada para usos vacacionales o turísticos.

Bajo esta situación, los contratos de arrendamiento para uso turístico estaban regidos por las disposiciones del Código Civil y de la LAU. Se consideraba un contrato de materia civil y, por lo tanto, la competencia legislativa residía en el Estado (artículo 149.1. 8ª Constitución Española, CE).

Sin embargo, esta situación cambió radicalmente con la modificación hecha a la LAU en el año 2013, a través de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas. Se añadió la letra e) del artículo 5, donde literalmente se excluyó del régimen de la LAU a: “la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial”.

La doctrina(3) criticó que se limitara la exclusión a aquella que hubiera sido comercializada o promocionada a través de canales de oferta turística, ya que desconoce injustificadamente de otros medios igualmente válidos de promoción o comercialización, como la prensa. Es por ello por lo que se modificó este aspecto mediante el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler (4). Mediante este Decreto se introdujo el apunte realizado por la doctrina, añadiendo a la redacción el acompañamiento de: “o por cualquier otro modo de comercialización o promoción”.

Así las cosas, mediante esta exclusión, un contrato tradicionalmente considerado como civil, y por ende competencia del Estado, pasa a estar regulado como una materia de promoción y ordenación del turismo, materia asumida por todas las CC.AA. en virtud del artículo 148.1. 18ª de la CE y, por lo tanto, susceptible de ser regulada administrativamente tanto a nivel autonómico como local.

La doctrina ha seguido criticando la forma empleada para realizar dicha exclusión y se ha tildado de incompleta e ineficaz(5). Se califica de esta manera porque: por un lado, no deslinda claramente entre el arrendamiento de temporada y el arrendamiento para uso turístico y; por otro lado, no todo arrendamiento de uso turístico quedaría excluido de la LAU, que es lo que pretendía el legislador. Esto se debe a que la exclusión se condiciona a que se cumplan cuatro requisitos, éstos son: (i) la cesión temporal del uso de la totalidad de una vivienda; (ii) que se encuentre amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato; (iii) que sea con una finalidad lucrativa y; (iv) que esté sometida a una regulación sectorial.

Por lo tanto, cuando no se dé uno de estos requisitos, la exclusión no operaría y el negocio jurídico en cuestión vendría regulado por la LAU, y no por la regulación sectorial. Es, por ejemplo, el caso de una vivienda que cumpliendo el resto de requisitos, se alquila sin contraprestación y que, por lo tanto, se deberá entender como arrendamiento de temporada no excluido de la LAU.

Sobre la exigencia de que para que opere la exclusión de la LAU, se ceda la vivienda en su totalidad, a parte de que algunas CC.AA(6). prevén expresamente la posibilidad contraria, es decir, que se ceda parcialmente, también conlleva una contradicción manifiesta con el fin de la norma de la regulación de las VUT(7). Esto se debe a que un arrendamiento de parte de una vivienda para uso turístico se deberá entender sujeto al régimen de la LAU y no al régimen administrativo, por no cumplir todos los requisitos impuestos de la exclusión del artículo 5 e) LAU, lo que resulta en una solución nada satisfactoria(8). Desafortunadamente, el Decreto 7/2019, de 1 de marzo, “olvidó” ampliar el objeto de la exclusión de la LAU a aquellas cesiones parciales de viviendas(9).

En cuanto a la falta de deslinde entre el arrendamiento de temporada y el arrendamiento de uso turístico, cuestión esencial que trataremos más adelante, se da esta carencia porque el criterio diferenciador definitivo es, a la postre: “que esté sometido a una regulación sectorial”. Este es el único criterio que no compartiría potencialmente un arrendamiento de temporada con un arrendamiento de uso turístico, ya que, un arrendamiento de temporada puede ser: (i) cedido temporalmente en su totalidad; (ii) equipado y amueblado para un uso inmediato; y (iii) con una finalidad lucrativa.

Así que, en resumidas cuentas, se deberá excluir de la aplicación de la LAU; a aquellos arrendamientos de temporada que, según la normativa sectorial correspondiente, se haya considerado como de “arrendamiento de uso turístico”- bajo la nomenclatura que cada CC.AA. haya usado-, dejando claramente la distinción de ambas figuras al arbitrio de la legislación sectorial(10).

Por último, cabe destacar que la reforma operada mediante el Real Decreto-ley 7/2019 sobre la exclusión del artículo 5 e) LAU, también incorporó la crítica doctrinal(11) de especificar qué se debía entender por “regulación sectorial”. Mediante este Decreto, se completó dicha remisión específicamente a la “regulación sectorial turística”, que se trata de una materia transferida en su totalidad a las CC.AA. según el artículo 148.1. 18ª CE. Por tanto, actualmente no cabe duda de que se trata de una remisión normativa a la legislación autonómica.

2. Rasgos identificativos de las VUT. Deslinde del arrendamiento de temporada

Debido a que el artículo 5 e) de la LAU deja la conceptualización de las VUT al arbitrio de las CC.AA., ya que el único criterio de exclusión eficaz de esta figura es que: “esté sometido a una regulación sectorial turística”, se estima necesario estudiar detenidamente qué criterios han adoptado éstas para definir las VUT. En otras palabras, nos proponemos a estudiar todas las definiciones de las VUT, recogidas en las distintas regulaciones autonómicas, con el fin de identificar los rasgos identitarios de esta figura jurídica y, a ser posible, destacar las diferencias con el arrendamiento de temporada.

De manera previa a este análisis, cabe apuntar que todas las CC.AA.(12), excepto Extremadura, han legislado, ya sea mediante Decreto, o mediante Ley- únicamente las Islas Baleares-, sobre la cuestión concreta de las VUT. En Extremadura, por tanto, debido a esta falta de legislación, se aplicará a las VUT la normativa prevista para los “apartamentos turísticos”(13).

Así pues, tras el análisis de estas regulaciones, principalmente encontramos los siguientes rasgos definitorios de las VUT, que desarrollaremos a continuación: (i) la habitualidad en el arrendamiento, (ii) la temporalidad en la cesión del inmueble; (iii) que estén comercializadas a través de canales de oferta turística; (iv) que tengan una finalidad turística; (v) la necesidad de una contraprestación pecuniaria; (vi) la exigencia de la cesión de la totalidad de la vivienda; y (vii) la exigencia de que se encuentre el inmueble en las condiciones idóneas para la inmediata disponibilidad.

De esta forma, un alquiler de temporada que reúna todos estos requisitos debería, en principio, ser considerado como una VUT y, por lo tanto, quedar sometido al régimen administrativo correspondiente. Sin embargo, como ahora veremos, ninguno de ellos es ontológicamente suficiente para distinguir una figura de otra y, además, están definidos de forma muy diferente según qué CC.AA.

- La habitualidad en el arrendamiento

En primer lugar, en cuanto a la habitualidad en el arrendamiento, se trata de un rasgo definitorio de las VUT que pretende evitar la calificación de “arrendamiento turístico” a cualquier tipo de arrendamiento. En concreto, este requisito de la habitualidad se estima esencial para no gravar excesivamente a un particular que esporádicamente pretenda arrendar un inmueble, quien deberá estar sujeto, en principio, a la legislación arrendaticia de la LAU, y no a la regulación administrativa(14).

Sin embargo, siendo la habitualidad en el arrendamiento un criterio definitorio útil, ya que puede evitar un exceso de cargas sobre el arrendamiento esporádico, no contribuye esencialmente a diferenciarlo de un arrendamiento de temporada, ya que éste también puede serlo de forma habitual. Por tanto, no es un criterio suficiente, por sí mismo, para diferenciar ambas figuras.

Aun así, se trata de un rasgo definitorio importante, ya que ha tenido una amplia acogida en las definiciones sectoriales de las VUT; actualmente presente en diez(15) CC.AA.. No obstante, estas CC.AA. que sí lo han incorporado a su definición, establecen parámetros muy distintos para presumir esta “habitualidad”.

Para algunas CC.AA.(16), la habitualidad se presume en base a la publicidad o comercialización de estas viviendas, es decir, se considerará una actividad habitual por el mero hecho de publicitarse. Ahora bien, dentro de este grupo distinguimos: (i) por un lado, a aquellas CC.AA.(17) que presumen la habitualidad si se publicita o comercializa en canales de oferta turística y; (ii) por otro lado, a aquellas CC.AA.(18) que presumen ésta con la publicidad o comercialización realizada bajo cualquier medio de publicidad.

En este punto cabe recordar que ya se modificó este extremo, añadiendo a la exclusión del artículo 5 e) de la LAU el término de: “o por cualquier otro modo de comercialización o promoción”. Por lo tanto, la presunción de habitualidad hecha de esta forma no debería prescribirse exclusivamente a canales turísticos, sino dejarla abierta a cualquier medio.

Más curioso es el caso de la Comunidad de Madrid y de Murcia, donde además se exige que sea una “publicidad efectiva”. En el caso de la Comunidad de Madrid(19), se establece mediante el hecho de haber presentado la Declaración Responsable de inicio de actividad y, en el caso de Murcia(20), mediante el hecho de haber arrendado el inmueble en dos o más ocasiones dentro del mismo año o una vez al año, pero en “repetidas ocasiones”- fórmula criticada debido a su imprecisión, ya que no especifica cuántas veces son “en repetidas ocasiones”(21)-.

En cambio, para otras CC.AA.(22) se ha construido la presunción de la habitualidad en base al número de veces que se arrienda el inmueble durante el año. Aunque, desafortunadamente, tampoco hay uniformidad de criterios dentro de este grupo. En concreto, en las Islas Canarias y en Galicia, se presume la habitualidad cuando se cede el inmueble dos o más veces durante el mismo año- o una vez, pero en repetidas ocasiones, únicamente para las Islas Canarias-. En cambio, en Castilla y León, se presume la habitualidad cuando se ceda, en una o más ocasiones, dentro del mismo año, y durante una duración total que exceda de un mes.

De forma intermedia entre estas dos formas de presumir la habitualidad, se encuentran Asturias y el País Vasco, que han establecido fórmulas alternativas para presumir este rasgo definitorio. En el caso de Asturias se presume la habitualidad cuando: (i) se oferte mediante canales de oferta turística, o (ii) se preste el servicio una vez al año. Y, en el País Vasco, se presume ésta cuando: (i) se publicite mediante canales de oferta turística, o (ii) cuando se arriende por un periodo igual o inferior a 31 días, dos o más veces dentro del mismo año. Por tanto, estas CC.AA. han incluido ambas formas de presumir la habitualidad bajo una fórmula alternativa.

A modo de conclusión cabe destacar que, si bien la habitualidad en el arrendamiento es un rasgo definitorio clave para las VUT por las razones comentadas, no contribuye a diferenciarlo de un arrendamiento de temporada y, además, debido a la disparidad de criterios presuntivos es un rasgo que no contribuye a la seguridad jurídica plena de las VUT.

- La temporalidad en la cesión del inmueble

La mayoría de las CC.AA.- en concreto catorce(23)- han hecho referencia expresa a este criterio definitorio de que una VUT se trata de una cesión temporal de corta estancia del inmueble. La idea de este requisito radica en establecer un parámetro de días de estancia, que permita diferenciar los arrendamientos turísticos, del resto de arrendamientos de temporada, siendo el turístico de una estancia más corta.

Este ha sido establecido de distintas formas en las regulaciones, ya sea: (i) incluyéndose expresamente en la definición; (ii) mediante una exclusión del ámbito de aplicación de la regulación autonómica -por ejemplo, para aquellas cesiones que sobrepasen un criterio de “temporalidad” determinado, se excluyen de su ámbito de aplicación-, o (iii) mediante el objeto de regulación del decreto que regula estas figuras. Cabe destacar que únicamente la Comunidad de Madrid y la Comunidad Valenciana han prescindido de este criterio para construir su concepto de VUT.

Esta nota característica de la temporalidad, si bien se trata de un criterio regulador capaz de distinguir una VUT del resto de arrendamientos mediante el establecimiento de un parámetro temporal, una vez más, ontológicamente no sería suficiente para distinguirlo de un arrendamiento de temporada, ya que éste podría ser igualmente de corta estancia. Como consecuencia, resulta muy interesante estudiar qué parámetros de temporalidad han escogido las CC.AA. para definir una VUT, ya que lo que para unas puede ser una VUT para otras no lo será(24).

Dentro del grupo de CC.AA. que sí han incluido este criterio, hemos de anotar que la mayoría de CC.AA.- todas las mencionadas previamente excepto Andalucía y Cantabria- lo han incorporado mediante una referencia expresa en su definición de VUT, bajo fórmulas del tipo: “cedidas temporalmente”(25) o “por periodos de corta duración”(26). Ahora bien, encontramos distintas presunciones sobre el concepto de “cesión temporal” en estas CC.AA.

Del estudio detallado de estas regulaciones, destacamos los siguientes parámetros sobre este requisito de “corta estancia” identitario de las VUT: (i) un tiempo de alquiler contínuo igual o inferior a un mes- en Aragón, Islas Baleares, Cataluña, Galicia y País Vasco-; (ii) un plazo máximo de estancia de dos meses de forma continuada a un mismo turista- en Andalucía y Castilla y León-; (iii) un plazo máximo de estancia igual o inferior a tres meses- en la Comunidad Foral de Navarra-, y (iv), por último, de forma muy distinta a las anteriores, que dicha cesión no implique un cambio de residencia del usuario- en Islas Canarias, Asturias y Cantabria. Se comprueba, por tanto, que pese a la idea común de identificar las VUT como una “cesión temporal”, más corta que el arrendamiento de temporada, hay una gran disparidad de criterios presuntivos. En cuanto a Murcia, Castilla-La Mancha y La Rioja, pese a que sí establecen el requisito de la “cesión temporal” en sus definiciones de VUT, no definen ningún parámetro para concluir esta temporalidad.

Únicamente la CC.AA. de Andalucía no lo ha incluido en su definición de VUT, sino que ha optado por incluirlo mediante una exclusión del ámbito de aplicación, en concreto, según el Decreto andaluz no pueden ser calificadas de VUT: “las viviendas contratadas por tiempo superior a dos meses computados de forma continuada por una misma persona usuaria”(27) a los que, por lo tanto, se aplicará la regulación arrendaticia correspondiente.

Así pues, el requisito de que sea una “cesión temporal” ha tenido una amplia acogida en las definiciones autonómicas de VUT pero, a parte de que ontológicamente no lo diferencia de un arrendamiento de temporada, la disparidad de parámetros establecidos dificultan, una vez más, la seguridad jurídica sobre las VUT.

- Comercializadas o promocionadas a través de canales de oferta turística

La comercialización o promoción de estas viviendas por “canales de oferta turística”, realmente, se trata de una característica que se ha utilizado de diversas maneras. En efecto, como ya hemos visto, algunas CC.AA.(28) presumían la “habitualidad” del arrendamiento en base a una forma de publicidad concreta. En cambio, otras CC.AA.(29) han incorporado directamente esta característica a sus definiciones de VUTs.

Ahora bien, pese a que éste pueda parecer el criterio definitivo para diferenciar una VUT de un arrendamiento de temporada cualquiera, la realidad es bien distinta. Lo cierto es que es muy difícil determinar qué canales han de ser entendidos como propios de una “oferta turística” a estos efectos. En concreto, se discute acerca de si las viviendas ofertadas a través de las plataformas digitales de intermediación turística, como por ejemplo “Airbnb”, han de ser entendidas como “oferta turística” y, por tanto, estar sometidas al régimen administrativo que corresponda.

Prueba de esta dificultad para definir el carácter “turístico” de los medios de comercialización, son los distintos parámetros definitorios, a nuestro juicio, muy generalistas, que han adoptado estas CC.AA. A modo de ejemplo en Andalucía se consideran canales de oferta turística a: “las agencias de viaje, las empresas que medien u organicen servicios turísticos y los canales en los que se incluya la posibilidad de reserva del alojamiento”.

A nuestro juicio, siguiendo la opinión de BAUZÀ MARTORELL F.,(30): “una plataforma de la red no es en sí misma un canal turístico. En todo caso será un canal de comercialización de un alojamiento temporal, pero no tiene por qué ser turístico”. Por lo tanto, la dificultad de establecer qué medios han de ser considerados como “turísticos”, hacen de este rasgo definitorio un factor débil(31) para distinguirlo de un arrendamiento de temporada.

- La finalidad turística

Bastantes CC.AA.(32) han considerado la “finalidad turística” del arrendamiento como un criterio definitorio de las VUT. Sin embargo, no han definido de forma clara qué se debe entender como finalidad turística. Únicamente han utilizado diversas fórmulas genéricas, como por ejemplo: “con fines turísticos”(33); “alojamiento por motivos turísticos”(34); o “con fines de alojamiento turístico”(35), sin especificar este término con más profundidad.

Además, a parte de haber sido incorporado de forma incompleta, cabe apuntar que tampoco ayudaría este criterio a diferenciar ontológicamente a una VUT, de un arrendamiento de temporada(36). De hecho, según la misma LAU en el artículo 3.2, un arrendamiento de temporada, que recibe el tratamiento de “arrendamiento para uso distinto de vivienda”, incluye expresamente: “los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra”(37). Por lo tanto, un arrendamiento de temporada perfectamente podría ser con finalidad turística.

No obstante, en relación con este carácter turístico, parte de la doctrina(38) ha manifestado que, un criterio más idóneo para identificar las VUTs, sería el de la “prestación de servicios turísticos”. Según DÍAZ VALES, F.(39): “debe considerarse el criterio más lógico para que la cesión sea considerada de uso turístico, y suficiente además para excluirla del ámbito de aplicación de la normativa estatal (pues su contenido excede de la cesión de uso del alojamiento, propia del arrendamiento de temporada)”.

Sin embargo, en ninguna CC.AA. se ha optado por definir las VUT utilizando este criterio. Únicamente, en algunas CC.AA., concretamente en Islas Baleares y la Comunidad Valenciana, se ha mencionado la obligación de prestar una serie de “servicios turísticos”, pero no como rasgo definitorio.

Concretamente, en la regulación balear, se impone la obligatoriedad de: la prestación de una serie de “servicios turísticos”, concretados en el artículo 51 de la Ley Balear, entre los cuales destacamos la limpieza periódica de la vivienda y el suministro de ropa de cama y menaje, en general. En la regulación valenciana(40), por su parte, se excluye de su ámbito de aplicación a aquellos arrendamientos de temporada que no presten “servicios propios de la industria hotelera”, citando para ello algunos ejemplos como: “limpieza de inmuebles, cambio de lencería, custodia de maletas, lavandería, reparaciones y mantenimiento y similares”.

En conclusión, el criterio de la “finalidad turística” para definir las VUT, a la vista de lo expuesto, resulta impreciso e insuficiente para identificar a la misma.

- La necesidad de una contraprestación pecuniaria

Se trata de un rasgo definitorio común en todas las legislaciones autonómicas. En todas ellas, se especifica la exigencia de que este arrendamiento lo sea en virtud de una contraprestación, es decir, que sea mediante precio. Esta exigencia parece responder a la voluntad de separar al “arrendamiento realmente más colaborativo”, que es aquel que se ofrece gratuitamente, del arrendamiento como negocio.

Asimismo, ello concuerda con la misma exigencia de que sea “con finalidad lucrativa” de la exclusión del artículo 5 e) LAU, ya comentado. Por lo que, un arrendamiento ofrecido gratuitamente quedaría excluido igualmente de la LAU por virtud de este artículo.

Aún así, cabe apuntar que, habida cuenta de que la finalidad lucrativa no se predica exclusivamente sobre los arrendamientos turísticos, es un criterio que no contribuye a diferenciarlo ontológicamente del arrendamiento de temporada.

- La exigencia de la cesión de la totalidad de la vivienda

Es cierto que en algunas CC.AA.(41) se exige, actualmente, que esta cesión sea sobre la vivienda en su totalidad como rasgo definitorio, no permitiendo así el arrendamiento turístico por habitaciones. Sobre este aspecto, como tendremos ocasión de estudiar en el epígrafe tercero de este artículo, no se trata de un criterio pacífico, ya que la CNMC(42) ha denunciado que se trata de una restricción injustificada que daña la competitividad del mercado.

Sí que cabe anotar que, una vez más, este criterio de la cesión total de la vivienda, aunque goce con una escasa acogida en las regulaciones, tampoco contribuiría ontológicamente a diferenciar una VUT de un arrendamiento de temporada, ya que se podría predicar sobre éste la misma exigencia.

- La exigencia de que se encuentre el inmueble en las condiciones idóneas para la inmediata disponibilidad

En multitud de definiciones autonómicas(43) encontramos la nota de que estas viviendas se encuentren en condiciones de uso inmediato, bajo fórmulas del tipo: “en condiciones de inmediata disponibilidad”(44) o “amuebladas y equipadas en condiciones de uso inmediato”(45).

Ahora bien, las condiciones que se entienden como “necesarias para el uso inmediato” son muy distintas en cada CC.AA. Sobre esta exigencia de determinados requisitos mínimos se ha pronunciado la CNMC(46), denunciando que, en muchos casos, la obligatoriedad de requisitos innecesarios perjudicaría al mercado, ya que reduciría la oferta de VUTs por no poder cumplir los mismos requisitos. Sobre este aspecto, con el fin de no repetirnos, profundizaremos en el epígrafe tercero. Asimismo, simplemente cabe señalar que, una vez más, este criterio no ayuda a diferenciarlo de un arrendamiento de temporada, ya que previsiblemente éste también estará amueblado para su uso.

Por todo ello, como adelantamos al inicio de este epígrafe, los rasgos definitorios empleados por las CC.AA. para definir las VUT, desde el punto de vista ontológico, no se diferencian potencialmente de un contrato de arrendamiento de temporada. Así que, únicamente el criterio regulador autonómico es, a la postre, el que decide qué arrendamientos han de ser considerados como VUTs y cuáles no.

Podemos concluir que resulta, por tanto, de gran utilidad la labor doctrinal en este aspecto, tratando de crear un concepto de VUT común y diferenciado del arrendamiento de temporada, en aras de la mayor seguridad jurídica posible(47). De todas maneras, y desde nuestro punto de vista, no parece posible señalar un rasgo identitario que permita diferenciar ontológicamente un arrendamiento de temporada y una VUT, por cuanto un arrendamiento de temporada es una categoría muy amplia que recoge el supuesto de la VUT. Sin embargo, sí que consideramos esencial que se unifique un criterio común entre las CC.AA., en aras de conseguir la máxima eficiencia y la menor discriminación posible entre los operadores españoles.

III. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN REGULATORIA DE LAS VUT, DESDE LOS PRINCIPIOS DE BUENA REGULACIÓN

1. Regulación económica y sus límites. Better regulation

Hemos de comenzar este análisis haciendo referencia a la importante y estrecha relación entre la regulación económica y el Derecho de la Competencia. Es cierto que, como ahora comentaremos, son áreas de actuación distintas- la regulación despliega sus efectos ex ante, y el Derecho de la Competencia ex post(48)- pero ambas persiguen la misma finalidad, que se resume en: garantizar una competencia eficiente de los mercados, que en otras palabras significa el mayor bienestar social posible.

En efecto, la regulación económica tiene, entre otras, la finalidad de sentar las bases, o en lenguaje coloquial “las reglas del juego”, para que los operadores de un sector económico compitan de la manera más eficiente posible. El Derecho de la Competencia, por su parte, debería actuar a posteriori en aquellos casos en que se infrinja de algún modo- por ejemplo: acuerdos y prácticas colusorias, o abuso de la posición de dominio- la competencia en el sector(49). En este artículo profundizaremos acerca de la primera cuestión, es decir, la regulación económica sobre las VUTs.

Siendo nuestro objeto de estudio precisamente el análisis de la regulación sobre las VUT, resulta esencial conocer qué principios y normas, tanto europeas como nacionales, han de tenerse en cuenta a la hora de valorar esta regulación.

Comenzando desde el plano europeo y en relación con la defensa a ultranza de un planteamiento más procompetitivo de esta regulación destaca, sin lugar a duda, la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios de en el mercado interior, también llamada “Directiva de Servicios” o “Directiva Bolkestein”. En esta Directiva, en líneas muy generales, se obligó a los Estados Miembros a revisar sus normativas sobre acceso al mercado, para así favorecer la competencia en el mercado único europeo y, en términos finales, mejorar el bienestar social.

Estudiando el contenido de esta Directiva, destaca sobremanera el artículo 16 de la misma, donde se establece que únicamente se podrá limitar la prestación un servicio(50) cuando se respeten tres principios, estos son: (i) principio de no discriminación, directa o indirectamente; (ii) principio de necesidad, que implica que cualquier requisito impuesto para el ejercicio de una actividad “deberá estar justificado por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente”; y (iii) el principio de proporcionalidad, por el que “el requisito impuesto deberá ser el adecuado para conseguir el objetivo que se persigue y no ir más allá de lo necesario para conseguirlo”. Además, el artículo 9 de la misma Directiva, establece que para establecer un régimen de autorización previa administrativa, deberá estar justificado en una “razón imperiosa de interés general”(51).

Por tanto, la regulación que se establezca para acceder al mercado del arrendamiento turístico y, más concretamente, la regulación ad hoc prevista para iniciar la actividad como arrendador de VUT, debería conocer y respetar estos principios. Esto es, no se debería limitar el acceso a prestar dicho servicio, a no ser que se cumplan los principios mencionados y, para instaurar un régimen de autorización administrativa previa, sería necesaria una “razón imperiosa de interés general”.

Al tratarse de una Directiva europea, es necesario que los Estados Miembros transpongan su contenido, con más o menos libertad, a su ordenamiento jurídico interno. España, por su parte, ha llevado a cabo este proceso de transposición de la Directiva de Servicios y, como resultado, se han aprobado cuatro leyes estatales(52) a lo largo de estos años, éstas son; la Ley 17/2009, de 23 de noviembre (53); la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (54); la Ley 2/2011, de 4 de marzo (55); y la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado (LGUM). Vamos a centrarnos únicamente en la última, ya que es la que ha culminado el proceso de transposición de esta Directiva(56).

Así pues, esta última ley española, la LGUM, ha consolidado el régimen de libertades de la Directiva, e incluso lo ha ampliado, ya que no excluye a servicios, como por ejemplo los servicios de transporte, que se encuentran excluidos de la Directiva(57).

Analizando el contenido de esta LGUM, apreciamos que esta consolidación del régimen de libertades se plasma fundamentalmente en dos artículos, estos son: (i) el artículo 16 sobre la libre iniciativa económica, que establece que: “las actividades económicas y su ejercicio será libre en todo el territorio nacional y sólo podrá limitarse conforme a lo establecido en esta Ley y a lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea o en tratados y convenios internacionales”; y (ii) el artículo 5 que establece como límite dos condiciones, que son: (a) que esté justificado “en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre(58); y (b) que sea “proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada”, no existiendo medios menos restrictivos que consigan el mismo fin.

Como resultado, la regulación nacional, como no podía ser de otra manera, acoge de manera casi idéntica los requisitos normativos europeos que han de regir las normas de acceso al mercado de actividades de servicios. En nuestro caso, las normas sobre el acceso al mercado de VUTs, deben partir de la libre iniciativa económica- artículo 16 LGUM- y, en caso de establecer límites, deben responder a los principios de necesidad y de proporcionalidad- artículo 5 LGUM-.

Ahora sí, una vez expuestos los principios sobre los que se ha de fundar la regulación económica, hemos de valorar, en primer lugar, si existe una necesidad de regulación sobre las VUTs o, si por el contrario, la ausencia de ésta sería eficiente.

Pese a que la postura de la CNMC tienda a ser más proclive a una ausencia de regulación por no considerarla “necesaria” en algunos aspectos, ya que, literalmente proclama que: “no es descartable a priori que sea eficiente la ausencia de regulación en aquellos casos en los que no exista un fallo de mercado, y los mecanismos de libre mercado sean los más pertinentes para la obtención de resultados económicos y sociales eficientes”(59). Lo cierto es que la mayor parte de la doctrina(60) estima necesaria una regulación normativa sobre las VUT, eso sí, sin dejar de atender a los principios de proporcionalidad y no discriminación.

A nuestro juicio, y al igual que otros autores(61), no parece admisible una autorregulación total de este tipo de actividades cuando realmente tienen una naturaleza análoga con otras actividades reguladas, como el sector hotelero, con el que de una forma u otra acaban compitiendo. Pero, también es cierto que, en el marco de la economía colaborativa, la autorregulación se ha mostrado más efectiva, debido a los nuevos sistemas reputacionales y a los sistemas de gobernanza propios de las plataformas digitales.

Por tanto, concluimos que la regulación sobre las VUT se estima, a priori, necesaria, pero sin dejar de lado todos los beneficios de la autorregulación, que pueden aportar bienestar a la sociedad. Como dice GONZÁLEZ CASTILLA F.,(62) en el marco de la economía colaborativa: “no parece que ese nuevo derecho (...) deba sustentarse en un marco regulatorio único e intervencionista, tanto por la dificultad de atender a la diversidad de matices de las distintas plataformas, como por el riesgo de establecer barreras a la innovación y dinamismo de los mercados”.

Por último, habida cuenta de los límites regulatorios derivados de la libertad de empresa, y de la necesidad de regular las VUT conforme a lo expuesto, hemos de valorar cómo ha de ser esta regulación. A nuestro juicio, y al igual que otros autores(63), consideramos que ésta debería estar guiada esencialmente por los “principios de buena regulación”, que se resumen bajo el concepto conocido como “better o smart regulation”.

Siguiendo el concepto aportado por GÓMEZ ASENSIO C,.(64) ésta se debe entender como: “una herramienta de control y promoción de la calidad de la regulación que, partiendo de un adecuado marco político e institucional, y mediante el empleo de los instrumentos que le son propios, trata de garantizar que la normativa de un Estado sea respetuosa con los principios de racionalidad, proporcionalidad, transparencia, accesibilidad y claridad con el objetivo de favorecer el desarrollo económico y la promoción de la competencia”. Sin duda, esta “better regulation” es la mejor manera de regular las VUTs, pero, como tendremos ocasión de estudiar a continuación, no siempre está presente.

2. Estrategias y vías de regulación sobre las VUT en España

Una vez ya han sido expuestos los principios que han de guiar la regulación económica de las VUT, podemos estudiar detenidamente su contenido. El fenómeno de las VUT, al ser un negocio inusual, ya que afecta a materias de diversa índole, tales como el turismo, la vivienda, o el derecho a la ciudad, ha sido atendido por distintas vías de regulación en España.

Actualmente encontramos una situación normativa bidimensional(65) sobre el fenómeno de la VUT: por un lado, a nivel individual, destacan las acciones de las comunidades de propietarios derivadas de la Ley de Propiedad Horizontal y; por otro lado, a nivel público, destaca el derecho administrativo sancionador, el derecho urbanístico y el derecho fiscal y tributario.

- Dimensión privada. Ley de Propiedad Horizontal

A nivel individual, en caso de que la vivienda se encuentre en régimen de propiedad horizontal- que, a nuestro juicio, es la mayoría de los casos- destaca la protección derivada del artículo 7.2 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (LPH)(66). Es cierto que no se trata de una vía de regulación ad hoc de las VUT pero, en la práctica, tiene una importancia trascendental, ya que puede prohibir absolutamente el establecimiento de una VUT para una determinada comunidad de vecinos.

En efecto, en virtud de este artículo mencionado, la comunidad de propietarios en cuestión puede ejercitar la acción de cesación(67) de esta actividad turística cuando: (i) se encuentre prohibida esta actividad concreta en los estatutos; (ii) resulte dañosa para la finca, o (iii) sea molesta, insalubre, nociva, peligrosa o ilícita.

En cuanto a la prohibición derivada de los Estatutos de la comunidad, se puede articular mediante limitaciones sobre el uso, destino y aprovechamiento de los pisos. Es posible que esta prohibición se encuentre ya establecida en los Estatutos, ya sea de manera directa, como por ejemplo prohibiendo expresamente el uso o destino de los pisos al alquiler turístico, o de manera indirecta(68). Sobre la manera indirecta, se han pronunciado en algunas ocasiones los tribunales(69) a favor de reconocer, en fórmulas genéricas, como por ejemplo “destinar el piso exclusivamente a vivienda”, la existencia de una prohibición implícita de actividades como el alquiler turístico. Pero, en cualquier caso, para este reconocimiento indirecto habría que estudiar la fórmula en concreto.

En cambio, si no estuviese ya establecida de inicio, se debería introducir mediante una modificación de los Estatutos de la comunidad de propietarios. Actualmente, tras la modificación de la LPH introducida por el Real Decreto-ley 7/2019 (70), el artículo 17.12 LPH, establece que la regla para adoptar este acuerdo en concreto será la de: “el voto favorable de tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación”. Además, esta reforma, en el mismo artículo, establece como medida adicional la posibilidad de imponer: “cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%”. La imprecisión de este segundo apartado, ya que no detalla en base a qué parámetros se pueden incrementar estas cuotas, previsiblemente generará litigiosidad(71).

Esta modificación de la LPH responde a la crítica de la doctrina(72) por eliminar la regla anterior de la unanimidad ex art. 17.6 LPH, y por establecer mecanismos para aumentar los gastos en función del uso del inmueble.

Hemos de apuntar que esta prohibición, para que sea operativa, es necesario que sea previa al inicio de la actividad, ya que no podría operar de forma retroactiva(73). Cabe destacar que, únicamente para Cataluña(74), la adopción de este tipo de acuerdos en la comunidad de propietarios exige una mayoría de cuatro quintos (⅘), en lugar de los tres quintos (⅗) ya comentados.

Retomando la acción de cesación de la comunidad de propietarios en este asunto, ésta puede fundarse igualmente en que el alquiler turístico resulte “dañoso”, o que sea una actividad “molesta, insalubre, nociva, peligrosa o ilícita”. Entre éstas, la más plausible de ser estimada es que se declare que es una actividad “molesta”(75). Como se trata de un concepto jurídico indeterminado, debemos acudir a la interpretación de nuestros tribunales al respecto.

De ella extraemos las siguientes notas: (i) que el alquiler turístico no se trata de una actividad “molesta” en sí misma a los efectos del artículo 7.2 LPH(76); (ii) que se ha de tratar de una actividad permanente y de una notoria incomodidad, ya sea por su intensidad o duración(77) y; (iii) que puede ser incluso entablada de una forma preventiva, en caso de que se determine que objetivamente dicha actividad será “molesta” para la convivencia de los vecinos(78).

Por último, es cierto que algunas CC.AA. han querido tomar parte y dar solución sobre este aspecto, mediante la regulación autonómica de las VUT. En muchas CC.AA, en concreto ocho(79), tienen establecida una exigencia para aquellas VUT en régimen de propiedad horizontal, de que sólo podrán ser comercializadas en ausencia de pacto prohibitivo de su actividad. Esta exigencia, que tanta acogida ha tenido en las regulaciones sectoriales, no mejora cualitativamente la protección de los vecinos, ya que, si existe dicha prohibición en los Estatutos, la comunidad de propietarios podrá actuar directamente por su cuenta(80). Caso particular es de la Ley Balear que, en su artículo 50.7, exige para el caso de la inexistencia de esta cláusula prohibitiva, un acuerdo por mayoría -según la regla del art. 17.7 LPH- de la Junta de propietarios, que resultaría más perjudicial que el régimen de mayoría de los tres quintos. Se trata de un caso muy particular y de una “más que dudosa legalidad”(81).

- Dimensión pública. Tasa turística

Por otra parte, en cuanto a la dimensión pública y como adelantamos al inicio del apartado, la regulación de las VUT en España presenta tres vías de regulación(82): (i) la legislación turística, que es una competencia atribuida a todas las CC.AA.; (ii) la legislación urbanística, en la que destacan sobremanera los planes especiales a nivel municipal y; por último; (iii) a nivel fiscal, por parte del Gobierno central.

Dedicaremos el punto 3.3 a la legislación turística actual sobre la materia, desde la óptica de los principios ya expuestos de buena regulación y, de forma breve, cabe apuntar alguna consideración desde el ámbito tributario.

En concreto, resulta de gran interés para la competencia en el sector turístico, la creación de una “tasa turística” que grava la estancia de turistas en todo tipo de alojamientos. Actualmente sólo dos CC.AA., Cataluña(83) e Islas Baleares(84), han legislado en favor de la creación de una tasa de este tipo. En ambas legislaciones, acertadamente, se gravan todo tipo de alojamientos turísticos, ya sean hoteleros o VUTs, ya que, de gravar únicamente a uno de ellos podría resultar discriminatorio(85).

A nuestro juicio, y al igual que otros autores(86), consideramos que la tasa turística debe ser dirigida a todo tipo de establecimientos turísticos, ya que, desde el punto de vista del libre mercado, no se debe imponer una tasa ad hoc a unos operadores económicos por la simple falacia de la facilidad defraudatoria. Es más, si lo que se pretende es evitar el fraude fiscal de los propietarios de las VUT, existen otros medios(87), como por ejemplo, la obligación de información de datos tributarios, ya incorporada en el Reglamento General de actuaciones y procedimientos tributarios (88), o acuerdos de colaboración entre las plataformas digitales y los ayuntamientos.

3. Criterios turísticos de regulación sobre las VUT

Como ya adelantamos, las vías de regulación de derecho público sobre las VUT son: la legislación turística, la urbanística y, en menor medida, la tributaria. En este apartado nos centraremos en estudiar los criterios turísticos empleados por las CC.AA. que, en términos finales, son los que establecen las “reglas de juego” que han de cumplir las VUT.

Para ello, apuntaremos los principales requisitos de acceso al mercado que hemos identificado en las CC.AA. y, acto seguido, valoraremos su conveniencia según los principios ya comentados de: necesidad, proporcionalidad e intervención mínima, concluyendo en cada requisito si se encuentra ajustado a derecho o no.

3.1. Requisitos técnicos y jurídicos para el inicio de la actividad

- Declaración responsable y Registro obligatorio

En nuestro país, en todas las CC.AA.(89) se exige, para el inicio de la actividad del alquiler turístico residencial, una Declaración Responsable en la que se manifieste el cumplimiento de los requisitos exigidos, que varían según en qué CC.AA. se encuentre.

Generalmente, en esta declaración responsable, se incluyen datos como: datos generales sobre la vivienda, datos sobre el propietario, información de medios de contacto, la confirmación de que dispone de la cédula de habitabilidad y, en muchas CC.AA., la manifestación de que la Comunidad de propietarios está de acuerdo con esta actividad(90).

Además, junto con la Declaración Responsable también exigen, para el inicio de la actividad, la inscripción en un Registro Público autonómico. El motivo de este Registro es, en general, el de facilitar la obtención de información sobre éstas para poder asegurar el cumplimiento de la normativa, y también dar publicidad de las VUT para todos aquellos que puedan estar interesados.

Ahora bien, no todas las CC.AA. lo han establecido de la misma manera. Algunas de ellas(91), dejan muy claro que, cuando se presente la Declaración Responsable, se podrá iniciar inmediatamente la actividad en concreto. No obstante, otras CC.AA.(92) no establecen explícitamente que se podrá iniciar la actividad al presentar la Declaración Responsable, sino que parecen supeditar el inicio de la actividad a la inscripción efectiva en el Registro autonómico.

Es por ello que tanto la CNMC(93), como Autoridades Autonómicas de la Competencia(94), han denunciado este segundo sistema por ser restrictivo, debido a que consideran que están convirtiendo un régimen a priori de Declaración Responsable, en una autorización administrativa de facto.

En este punto, hemos de recordar el principio de necesidad(95) que ha de regir la regulación económica en todo momento. En este caso, aquellos(96) que abogan por la licitud de un registro previo al inicio de la actividad, defienden que está justificado debido a: (i) la necesidad de obtener información por parte de la Administración, e incluso de terceros; (ii) la necesidad de paliar la información asimétrica tradicional de este negocio; y (iii) la necesidad de garantizar unas condiciones de seguridad y calidad para los consumidores.

De forma opuesta, aquellos ya mencionados que se oponen a este requisito defienden que: (i) el establecimiento de esta inscripción, como un requisito previo al inicio de la actividad, lo convierte en un régimen de autorización, que es contrario al artículo 9 y 5 de la Directiva de Servicios(97); (ii) que este requisito genera efectos desfavorables sobre la competencia, ya que potencialmente restringe la entrada de nuevos operadores; y (iii) que existen formas menos intrusivas de alcanzar el mismo fin, como por ejemplo los sistemas reputacionales de las plataformas digitales.

En este sentido, es necesario traer a colación los pronunciamientos judiciales más importantes sobre la cuestión. Concretamente, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en dos sentencias recientemente; la Sentencia número 26/2019, de 15 de enero, confirmatoria de la Sentencia del TSJ de las Islas Canarias número 41/2017, de 21 marzo; y también la Sentencia número 1741/2018, de 10 diciembre, que casó la Sentencia del TSJ de Madrid número 292/2016, de 31 mayo. En ambos pronunciamientos, como ahora veremos, se anulan los preceptos que exigían una inscripción obligatoria previa para el inicio de la actividad.

Por un lado, en el caso de la regulación canaria, el artículo 13.3 del Reglamento establecía que: “una vez presentada la declaración responsable de inicio de actividad, el Cabildo Insular inscribirá de oficio en un plazo máximo de quince días hábiles, la información sobre la actividad de explotación de la vivienda vacacional (...) y entregará a la persona titular o en su caso, a la explotadora de la vivienda, que haya formulado la declaración, las hojas de reclamaciones, el cartel anunciador de las mismas y el libro de inspección”. El TSJ de Canarias anuló esta disposición por considerarla injustificada y gravosa para la competencia, extremo que ratificó el TS recientemente aclarando que: “como el inicio de la actividad sin la referida documentación es motivo de sanción, de facto esta regulación está desnaturalizando los efectos de la declaración responsable y sometiendo el inicio de la actividad a un control administrativo previo”.

Por otro lado, en el caso de la regulación madrileña, el artículo 17.5 del Decreto madrileño establecía que: “la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo se efectuará una vez presentada la declaración responsable de inicio de actividad, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias, debiendo constar en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro”.

Según el TSJ de Madrid, en la Sentencia mencionada, este precepto no es contrario a derecho fundamentándose en que: “tal precepto no es la exigencia en todo caso de dicha inscripción en el Registro público para la publicidad del servicio, sino, (...), el requisito de tal inscripción para la publicidad oficial de la actividad”. Sin embargo, este extremo se recurre en casación, y es estimado debido a que el TS considera que: “ciertamente, el precepto no establece de manera directa y expresa que sea obligatoria la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas; pero bien puede entenderse que alberga ese designio, pues al establecer en su inciso final que debe constar "...en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro" fácilmente se colige que la inscripción es considerada como requisito para llevar a cabo cualquier forma de publicidad”. Por lo que acaba concluyendo que este precepto es contrario a derecho.

En resumidas cuentas, parece claro que la posición del Tribunal Supremo es la de considerar como injustificada la exigencia de una inscripción previa para el inicio de la actividad, ya que, la Declaración Responsable en sí misma debería facultar para dicho inicio. Aun así, parece que esta cuestión está lejos de ser indiscutida, como muestra el reciente informe de alegaciones de la CDC de la Comunidad Valenciana(98), sobre un nuevo Decreto regulatorio de la materia, donde se vuelve a reiterar que: “el régimen de inscripción obligatoria previa en el Registro supone una restricción que no satisface los principios de necesidad y proporcionalidad”, concluyendo que : “la obligación de registro parece que debería ser meramente informativa y potestativa”.

- Exigencias de equipamiento, dimensiones mínimas y placa distintiva

En multitud de CC.AA. exigen, para las VUT, unas dimensiones mínimas concretas, un equipamiento mínimo obligatorio, y también la exhibición de una placa distintiva. Sobre ello, la CNMC(99) califica de restricción grave: “el establecimiento de dimensiones mínimas de las VUT y de sus estancias que sean más exigentes que las requeridas para asegurar la habitabilidad de las viviendas”, y de restricción muy grave: “las exigencias de equipamientos (...) cuando no se exijan en la normativa de viviendas residencial”; “los criterios de equipamiento vagos y subjetivos”; y la “obligación de colocar placas distintivas”.

En primer lugar, en cuanto al establecimiento de dimensiones mínimas, haciendo un estudio de las regulaciones autonómicas, volvemos a encontrar disparidad de opciones. Algunas de ellas(100) no establecen una dimensión mínima en concreto, ni de la vivienda, ni de las habitaciones. Por el contrario, el resto de CC.AA.(101) sí que exigen unas dimensiones mínimas, ya sea sobre la vivienda, o sobre las habitaciones.

Únicamente Madrid, el País Vasco y Navarra, establecen la dimensión mínima sobre la totalidad de la vivienda. Ahora bien, con unos parámetros y efectos distintos. En el caso de Madrid(102) y el País Vasco(103), se establecen unas dimensiones mínimas para determinar la capacidad máxima de personas en la vivienda, en aras de evitar la sobreocupación de la misma. En cambio, en Navarra(104) se exige una dimensión mínima de 90 metros cuadrados para ser considerada una VUT, entre otros requisitos.

En la legislación navarra, pese a que este requisito puede ser dispensado según el artículo 10 del mismo Decreto, no parece tener una justificación suficiente, ya que el Decreto foral(105) regulador de las condiciones mínimas de habitabilidad, no exige esta dimensión para el resto de las viviendas. En el caso del País Vasco, se exigen exactamente los mismos requisitos que se exigen para cualquier vivienda, que están establecidos en el artículo 62.2 de la Ley de vivienda del País Vasco(106). Es por ello por lo que la Autoridad Vasca de la Competencia(107) considera que estas dimensiones mínimas son necesarias, proporcionales y no constitutivas de una barrera de entrada al mercado. Por último, en el caso de Madrid, este requisito ha sido introducido muy recientemente por el Decreto 29/2019, de 9 de abril(108) y, no parece que exista una obligación parecida impuesta al resto de viviendas, lo que implicaría un posible trato discriminatorio.

A diferencia de estas tres CC.AA., la mayoría de las que han establecido dimensiones mínimas, lo han hecho sobre las habitaciones en particular, y no sobre la vivienda en su totalidad. En concreto, Aragón, Asturias, Comunidad Valenciana, Castilla y León y Murcia, exigen una dimensión mínima, ya sea como medida para determinar la capacidad máxima- es el caso de Aragón- o como parámetro absoluto obligatorio- es el caso de Asturias, Comunidad Valenciana, Castilla y León y Murcia-. A modo ilustrativo, por ejemplo, en Asturias, según el artículo 6 de su Decreto regulador, las habitaciones individuales deben ser de al menos de 6 metros cuadrados, y las dobles de 10 metros cuadrados.

Sobre este aspecto, tanto la CNMC(109), como Autoridades Autonómicas de la Competencia(110), han concluido que se trata de un requisito que no supera el examen de necesidad ni el de proporcionalidad. Esto es debido a que se exige únicamente a las VUT y, además, porque existen otros medios menos gravosos para paliar la supuesta información asimétrica que se denuncia. En concreto, hacen referencia a los sistemas reputacionales, los cuales pueden ofrecer una información muy veraz acerca de la vivienda que se pretende alquilar.

Por todo ello, consideramos que los requisitos de dimensión mínima sobre las VUT únicamente estarán acordes a derecho, cuando respondan realmente a parámetros justificados, como por ejemplo, los de prevención de la sobreocupación, establecidos en la legislación vasca y, además, no existan otros medios más idóneos para asegurar el mismo fin.

En segundo lugar, en cuanto a las exigencias sobre el “equipamiento completo”, encontramos múltiples requisitos técnicos exigidos por las CC.AA. A modo de ejemplo, destacamos los requisitos más comunes, que son: información turística sobre el enclave en concreto; un botiquín de primeros auxilios; calefacción; que estén suficientemente amuebladas, con menaje de cocina, con ropa de cama adecuada; y que cuenten con un suministro permanente de agua y electricidad.

También encontramos otros requisitos mínimos de equipamiento, más concretos y peculiares, como por ejemplo: “una plancha eléctrica”(111); “iluminación para la lectura junto a cada cama”(112); o una “repisa para los objetos del tocador”(113). Incluso se llega a considerar como requisito mínimo la “conexión a internet wifi”(114).

Si bien es cierto que algunas CC.AA.(115) cuentan con un régimen de dispensa sobre estos requisitos, cabe analizar igualmente si estos requisitos superan el examen de necesidad y proporcionalidad, que nos exige la ley.

Sobre este punto, hemos de acudir a la jurisprudencia para averiguar qué postura han adoptado nuestros tribunales. La sala tercera del Tribunal Supremo ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre esta materia, en concreto en las siguientes sentencias: (i) Sentencia número 1401/2019, de 21 octubre, en base a la Sentencia del TSJ de Galicia número 64/2018, de 14 febrero; (ii) la Sentencia número 1237/2019, de 24 septiembre, en base a la Sentencia del TSJ de Castilla y León número 86/2018, de 2 febrero, (iii) la Sentencia número 25/2019 de 15 enero, en base a la la Sentencia del TSJ de Canarias número 179/2017, de 5 julio, y, la más reciente de todas (iv) la Sentencia número 148/2020 de 6 febrero(116), en base a la Sentencia del TSJ de Andalucía número 1162/2018 de 5 diciembre.

De todas las sentencias mencionadas, únicamente en la última de ellas, es decir, la número 148/2020, de 6 de febrero, se ha ratificado la anulación de un precepto normativo sobre los requisitos mínimos de equipamiento. En concreto, se ha anulado definitivamente el artículo 6 d) del Decreto andaluz, que establecía como requisito mínimo una: “refrigeración por elementos fijos en las habitaciones y salones, cuando el período de funcionamiento comprenda los meses de mayo a septiembre, ambos inclusive. Si el periodo de funcionamiento comprende los meses de octubre a abril, ambos inclusive, deberán contar con calefacción”.

En primera instancia, el TSJ de Andalucía, en la Sentencia mencionada, dictaminó que este requisito no superaba el test de necesidad ni el de proporcionalidad, y concluyó que se trataba de una: “importante limitación a los interesados en acceder al mercado de las viviendas turísticas, bien por resultar innecesario en determinados casos (...), o bien por resultar excesivamente costoso su instalación o mantenimiento”.

El Tribunal Supremo, pese a que llegó a la misma conclusión de anular este precepto, ha querido matizar que; sí que resulta necesario- principio de necesidad-, pero no ha sido implantado de forma proporcional- principio de proporcionalidad-. Considera este Tribunal que atiende a razones imperiosas de interés público: “por tener como objeto preservar intereses relacionados con la ordenación del sector turístico, que inciden en la protección de los derechos de los usuarios de los servicios de hospedaje turístico”. Sin embargo, no aprecia que este requisito cumpla con el criterio de proporcionalidad, ya que no ha tenido en cuenta ni la “climatología que afecta a los núcleos de población” andaluza, ni tampoco “un procedimiento de exoneración o dispensa de esta obligación”. Por lo que, finalmente, ha quedado anulado este precepto.

En el resto de los pronunciamientos judiciales, que ya han sido mencionados, se declara tanto la necesidad como la proporcionalidad de estos requisitos de “equipamiento mínimo”. Así que, estos requisitos, se han entendido(117) grosso modo como: “requisitos que pretenden garantizar una mínima calidad en la prestación del servicio de hospedaje, así como la confortabilidad de la vivienda, lo que está en consonancia con la regulación del resto de modalidades de alojamientos turísticos”.

Por lo tanto, en líneas generales, no parece que los requisitos conocidos como de “equipamiento completo” de las VUT, puedan ser declarados como restrictivos de la competencia. Aún así, se trata de una cuestión muy casuística, por lo que habría que estudiar cada caso en concreto.

En tercer y último lugar, en cuanto a la obligación de exponer una placa distintiva sobre la vivienda, encontramos esta obligación en la mayoría de CC.AA.,(118) las cuales adjuntan normalmente, en su normativa autonómica, la naturaleza concreta de la placa.

Tanto la CNMC(119), como alguna Autoridad Autonómica de la Competencia(120), han denunciado que esta obligación, pese a que pueda responder a una necesidad justificada- principio de necesidad-, que es la de ofrecer una mayor información a los usuarios, no es proporcional porque existen otros mecanismos, como los sistemas de geolocalización, que son más idóneos. Distinto es el caso de la Autoridad Vasca de la Competencia(121) que, analizando esta obligación, determina que es necesaria y proporcionada.

Una vez más, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ya se ha pronunciado en varias ocasiones al respecto. Destacamos las Sentencias número 1401/2019, de 21 octubre, y la número 1237/2019, de 24 septiembre, entre otras, donde valida en ambas ocasiones la exigencia de exhibir una placa identificativa como VUT. La línea que ha seguido el Tribunal Supremo es la de considerar que: “se trata de un elemento idóneo para dar seguridad al usuario de que el alojamiento turístico seleccionado cumple con la normativa vigente”. Por lo tanto, a la luz de nuestra jurisprudencia, parece que la obligación de exhibir este tipo de placas se trata de una obligación necesaria y proporcional.

3.2. Prohibición del alquiler por habitaciones

De manera más o menos radical, ciertas CC.AA. han prohibido que las VUT se configuren sobre una habitación en particular, exigiendo, por tanto, que se arriende la totalidad de la vivienda. Como premisa, cabe tener en cuenta que el alquiler por habitaciones no está incluido en la exclusión del artículo 5 e) de la LAU, por lo que podría estar regulado por la misma(122).

Debemos apuntar que actualmente esta prohibición persiste en algunas CC.AA. Ahora bien, no de la misma forma ni con los mismos efectos. Un grupo de CC.AA.(123) prohíben incondicionalmente el alquiler turístico de habitaciones. En cambio, otras CC.AA.(124) permiten el alquiler por habitaciones, pero han impuesto algún tipo de requisito, como por ejemplo, el de que la persona propietaria del inmueble conviva con ellos, que es el más habitual. Por último, el resto de CC.AA. permiten, ya sea de manera expresa o de manera indirecta, el alquiler turístico por habitaciones.

Principalmente, desde la CNMC(125) se ha denunciado que esta prohibición, ya sea incondicional o no, no está acorde con los principios de necesidad ni de proporcionalidad que exige la ley. El único fallo de mercado que se ha alegado para justificar esta medida ha sido el de un problema de información, en concreto, el de desconocer quién se alojará en el resto de las habitaciones de la vivienda. Pero, como ha denunciado este organismo, ni se trata de un problema intrínseco de las VUT, ya que por ejemplo también es posible en un arrendamiento de temporada que se ceda por habitaciones, ni se trata de la medida más proporcional, ya que los mecanismos reputacionales bidireccionales suplen esta necesidad de información perfectamente(126).

Ante esta situación, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ya ha manifestado su opinión acerca de este asunto en varias sentencias, en concreto: (a) en la Sentencia número 1401/2019, de 21 octubre, por la que se anuló el artículo 5.1 del Decreto gallego, en el inciso “la cesión de este tipo de viviendas será de la totalidad de la vivienda, sin que se permita la cesión por estancias”; (b) la Sentencia número 1237/2019, de 24 septiembre, por la que se ratifica la anulación del artículo 3.2 del Decreto castellanoleonés, que estipulaba: “las viviendas de uso turístico constituyen una única unidad de alojamiento que se cede al completo, no permitiéndose la cesión por estancias”; y (c) la primera de ellas, la Sentencia número 25/2019, de 15 enero, por la que ratifica la anulación del artículo 12.1 del Decreto canario, que manifestaba: “no se permitirá la cesión por habitaciones”.

Por lo tanto, parece que es jurisprudencia asentada de nuestro Tribunal Supremo, considerar que esta prohibición no se encuentra ajustada a derecho. En concreto, se estima que: “no hay razones para exigir a un cliente que solo desea contratar una habitación para alojarse, asumir el coste del arrendamiento de la totalidad de la vivienda, si el propietario desea ofrecerle este servicio”(127).

Por último, si bien es cierto que ya se han anulado este tipo de prohibiciones hasta en tres ocasiones, en todas ellas se prohibía de manera incondicional. Por tanto, no se ha juzgado si el requisito, impuesto por algunas CC.AA., de residir en la vivienda para poder alquilar las habitaciones, está justificado o no. A nuestro juicio, debido a que se ha reiterado en numerosas ocasiones que no existe una “razón de imperiosa necesidad” para limitar esta actividad, parece que estas prohibiciones condicionales deberían correr la misma suerte.

3.3. Diferenciación entre particulares y profesionales

Algunas CC.AA. han establecido una diferenciación de trato normativo, en base al carácter “particular” o “profesional” del arrendador de VUT. En este apartado hemos de diferenciar conceptualmente dos cuestiones: (i) por un lado, el necesario deslinde de una VUT con un alquiler turístico esporádico, que se ha llevado a cabo mediante el requisito de la habitualidad en la cesión del inmueble(128); y (ii) por otro lado, las distinciones presentes en algunas CC.AA. que, en base a unos criterios de “profesionalidad”, han concluido con la aplicación del régimen de los “apartamentos turísticos”.

Así que, podríamos decir que existen dos niveles de diferenciación de trato; un primer nivel, para diferenciar aquellos particulares que esporádicamente deseen alquilar una vivienda, a los cuales no se les debería imponer grandes cargas administrativas y; un segundo nivel, en el que se ha tratado de distinguir a aquellos oferentes de VUTs que lo hacen de una manera más profesionalizada que el resto, a los que se les impone normalmente el régimen de los apartamentos turísticos. La CNMC, como veremos a continuación, ha calificado como restrictivo únicamente este segundo nivel.

- Primer nivel de diferenciación. Oferentes de VUTs esporádicos

En cuanto al primer nivel, parece claro que es necesario distinguir a aquellos que esporádicamente pretendan alquilar su vivienda, de aquellos que lo hagan de manera habitual. En este sentido, la Comisión Europea(129) estima esencial una diferenciación de trato entre los proveedores particulares (“peers”), a los que define como: “individuos que ofertan este servicio de manera ocasional”, de los proveedores profesionales. Además, propone específicamente para el ámbito del alojamiento colaborativo, dos parámetros objetivos para distinguirlos, que son: (a) un número máximo de noches por año en el que la vivienda se encuentre alquilada, por ejemplo, de 60 o 90 noches, o; (b) un nivel determinado de ingresos generados a partir del cual se consideraría “profesional”.

En España, como ya comentamos, no todas las CC.AA.(130) establecían la nota de la habitualidad, como rasgo distintivo de las VUT. Ello conlleva, a nuestro juicio, el peligro de no seguir las reiteradas recomendaciones de la Comisión Europea, de distinguir a aquellos proveedores puntuales/ocasionales (“peers”) de aquellos profesionales. Esta carencia provocaría, en palabras de la misma Comisión Europea(131), un claro desincentivo: “de ofrecer este servicio, especialmente cuando la regulación que recae sobre ellos es bastante dura”.

Además, como también apuntamos más arriba, aquellas CC.AA. que sí tenían previsto esta nota diferenciadora, utilizaban criterios presuntivos muy distintos. Llama la atención, un grupo muy numeroso de CC.AA.(132) que presumen la habitualidad de la cesión del inmueble en base a la publicidad hecha y no en base a criterios cuantitativos, como los que propone la Comisión Europea.

A nuestro juicio, tanto en aquellas CC.AA. que no distinguen la actividad turística habitual de la esporádica, como en aquellas que utilizan criterios presuntivos ajenos realmente a la nota de habitualidad, como es el caso de la publicidad, nos lleva a concluir que realmente hay CC.AA. que no cumplen con esta distinción clave.

- Segundo nivel de diferenciación. Oferentes de VUTs “profesionales”

En cuanto a la diferenciación de trato según unos criterios establecidos de profesionalidad(133), la CNMC(134) ha denunciado que se trata de una medida que restringe, de manera injustificada, la oferta de las VUT, ocasionando con ello un perjuicio para la competencia.

En concreto, manifiesta que muchos propietarios, en aras de evitar el sometimiento al régimen de apartamentos turísticos, dejan de ofrecer sus viviendas para no alcanzar el parámetro establecido. Según la misma CNMC, esta medida “se traduce, ceteris paribus, en un incremento de los precios” y, es por ello por lo que la califica definitivamente como una restricción “muy grave” para la competencia.

No obstante, la posición de algunas Autoridades Autonómicas de la Competencia, difieren en algún punto de la posición adoptada por la CNMC. La ACCO(135), si bien se muestra reticente a establecer “umbrales” para determinar la “profesionalidad” de los prestadores, ya que reconoce la dificultad de establecerlos y el posible “error de salto”, sigue siendo partidaria de una diferenciación de trato entre estos dos operadores. Ahora bien, lo es en el sentido de una reducción de cargas a los operadores más pequeños, y no en el de una imposición de cargas mayores a los que realicen esta actividad de una manera más “profesional”.

De forma realmente más antagónica a la CNMC, el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía(136) se ha manifestado a favor de este segundo nivel de diferenciación de trato, concluyendo que: “esta delimitación, se entiende ajustada a una regulación eficiente y favorecedora de la competencia y, por tanto, en este aspecto el proyecto de Decreto permitiría atender a los elementos característicos de los distintos operadores del sector”. Aún así, en este caso concreto, sí que ha denunciado una falta de correlación con el Reglamento regulador de los apartamentos turísticos, ya que algunos de los requisitos impuestos a éstos no podrían ser cumplidos por VUTs ya construidas.

Precisamente, los tribunales ya se han pronunciado sobre esta cuestión, y ha sido en la regulación andaluza. En concreto, ha sido sobre el artículo 1.d) del Decreto andaluz, que proclama que: “los conjuntos formados por tres o más viviendas de una misma persona titular o explotadora, que estén ubicadas en un mismo inmueble o grupo de inmuebles contiguos o no, siéndoles de aplicación la normativa sobre los establecimientos de apartamentos turísticos”.

El TSJ de Andalucía, en la Sentencia número 1162/2018, de 5 diciembre, y en la Sentencia de 29 junio de 2018, ha reconocido la validez de este precepto. En efecto, ha declarado que la exclusión de aquellos conjuntos formados tres o más viviendas es una reiteración de lo ya dispuesto en la normativa de apartamentos turísticos, que es la Ley 13/2011, de 23 de diciembre(137). De modo que este precepto, como señala el Tribunal, no hace más que: “respetar la norma de rango superior, previniendo las dudas que pudieran surgir en caso de no hacerlo”. Además, esta Sentencia del TSJ número 1162/2018, de 5 de diciembre, ha sido confirmada recientemente por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la Sentencia número 148/2020, de 6 febrero.

Por lo tanto, en principio, parece que este tipo de diferenciación, siempre que esté justificada al amparo de la normativa de los apartamentos turísticos correspondiente, no es contraria a derecho.

3.4. Limitaciones temporales. Número máximo o mínimo de días de estancia

Efectivamente, algunas CC.AA. han limitado temporalmente la oferta de las VUTs, ya sea mediante un plazo máximo o uno mínimo de estancia permitida. Debido a la distinta naturaleza, y efectos aparejados a estos plazos, analizaremos por separado cada supuesto.

- Plazo máximo de estancia

En primer lugar, en cuanto al establecimiento de un plazo máximo de estancia(138), no resulta a priori un requisito problemático(139), ya que, si recordamos el concepto de VUT, se exigía como rasgo definitorio que fuese una “cesión temporal” en la mayoría de CC.AA. Pese a que los criterios de “temporalidad”, como tuvimos ocasión de estudiar, fuesen distintos según qué CC.AA., la finalidad de remarcar la temporalidad de las VUTs es común en todas ellas. Por lo tanto, desde la visión de la competencia, parece ser un requisito justificado.

Así lo han decretado también nuestros tribunales, como por ejemplo en: la Sentencia del TSJ de Galicia número 64/2018, de 14 febrero, ratificada en este extremo por la Sentencia del Tribunal Supremo número 1401/2019, de 21 octubre; y también la Sentencia del TSJ de Castilla y León número 86/2018, de 2 febrero, confirmada íntegramente por la Sentencia del Tribunal Supremo número 1237/2019, de 24 septiembre.

Tomando como ejemplo el caso de la regulación gallega, se cuestionó la legalidad de dos requisitos temporales. Por un lado, se cuestionó el plazo máximo de treinta días del artículo 5.2 del Decreto gallego, que incluía como requisito definitorio de las VUT la característica de ser “cedido temporalmente”, bajo este parámetro temporal. Y, por otro lado, también se cuestionó la legalidad del artículo 9 del mismo Decreto, que proclamaba un plazo máximo de cesión de 3 meses. Cabe adelantar que ambos requisitos han sido validados y ratificados, tanto por el TSJ de Galicia, como por el Tribunal Supremo.

En cuanto a la primera cuestión, se dirime de forma clara que el requisito de una cesión temporal, en concreto de menos de treinta días, tiene su amparo legal en la Ley de Turismo de Galicia(140). En cambio, sobre el requisito de una estancia máxima de 3 meses, parece más controvertido al no tener una cobertura legal expresa. No obstante, el Tribunal Supremo, en la Sentencia mencionada, aboga por entender que esta previsión temporal no es una prohibición en sí misma, sino que, en palabras de este Tribunal: “la consecuencia (...) es que un arrendamiento por tiempo superior de apartamentos o viviendas turísticas quedaría fuera de la regulación que examinamos, sin que resulte pertinente en este punto pronunciarse sobre el régimen jurídico preciso que le sería aplicable a semejante arrendamiento”. Por tanto, el artículo 9 de este Decreto es válido en el sentido en el que no prohíbe una cesión superior a tres meses, sino que excluye a estas VUTs de la misma regulación.

A modo de conclusión, parece claro que un plazo máximo para definir la temporalidad de la cesión de las VUT no es contrario a la libre competencia, siempre que encuentre su amparo legal. Ahora bien, siguiendo con la interpretación del Tribunal Supremo- en concreto con la interpretación dada al artículo 9 del Decreto gallego- no sería admisible una prohibición absoluta temporal, sino que se tendría que interpretar como una exclusión del ámbito de aplicación.

- Plazo mínimo de estancia

Desde la óptica de la competencia, el establecimiento de un número mínimo de días para la cesión se encuentra más discutido(141). La CNMC(142), y también el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía (CDCA)(143), han denunciado que, un plazo mínimo de estancia de este tipo es un requisito injustificado y desproporcionado, que exclusivamente ocasionará un trato discriminatorio a las VUT, respecto al resto de operadores turísticos, que no están limitados a este periodo mínimo.

La única CC.AA. que incorporó definitivamente un plazo mínimo de estancia, en concreto de cinco días, fue la Comunidad de Madrid, en el artículo 17.3 del Decreto 79/2014. Pese a que Andalucía en su proyecto del Decreto regulador de las VUT sí que incorporaba un plazo mínimo de dos días, finalmente, siguiendo la recomendación de la Autoridad Autonómica de la Competencia citada, no se incorporó.

En el caso de Madrid, el artículo 17.3 predicaba literalmente que: “las viviendas no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días”. Este artículo fue enjuiciado en la Sentencia del TSJ de Madrid número 292/2016, de 31 mayo, que anuló dicho precepto, al parecer acertadamente, como confirmó el Tribunal Supremo en la Sentencia número 1741/2018, de 10 diciembre.

La justificación de este requisito temporal, expuesta en el Preámbulo del Decreto, y tomada en consideración por la Sala, fue la protección de los consumidores y usuarios turísticos y, también, la de evitar la opacidad fiscal. Si bien, el TSJ estima que esta limitación temporal no ayuda a conseguir tales objetivos y, por lo tanto, carece absolutamente de justificación- principio de necesidad-(144).

Además, también apunta que, en su caso, sería desproporcionado y discriminatorio para las VUTs. Esto se debe a que, según los datos del INE, la estancia media en alojamientos turísticos es menor de cinco días, por tanto, este requisito afectaría únicamente a las VUT, ya que el resto de los operadores turísticos no tiene impuesto este requisito y, además, lo haría de forma extraordinariamente perjudicial.

Finalmente, como conclusión, el establecimiento de un plazo mínimo de estancia en las VUT no parece tener cabida en nuestra regulación, ya que no existen motivos suficientes que justifiquen tales medidas y, menos aún, cuando se materialicen en estándares tan altos como el de los cinco días.

IV. CONCLUSIONES

El modelo de negocio del alojamiento colaborativo, definitivamente, ha llegado para quedarse. Es cierto que este modelo siempre ha existido, pero fue a raíz del progreso tecnológico, con las plataformas digitales de intermediación, cuando realmente se convirtieron en populares a nivel global y, a su vez, en problemáticas.

Se trata de un modelo de negocio muy atractivo, tanto en términos económicos como sociales. El alojamiento colaborativo, al igual que el resto de la economía colaborativa, ofrece la posibilidad de rentabilizar recursos que se encuentran infrautilizados, en este caso, segundas residencias. De este modo, permite tener unas rentas adicionales a sus propietarios que, en muchos casos, serán esenciales para mantener la misma propiedad.

Además, a nivel turístico, permite una experiencia de hospedaje totalmente distinta. Los usuarios que se hospedan en las VUTs, debido a que se enmarcan en una vivienda común, fuera del ambiente hotelero, reciben una experiencia diferente y única.

Pese a este atractivo inicial, el legislador siempre se ha mostrado reticente a este nuevo modelo de negocio. Ha sido de esta manera debido: por un lado, a las presiones de los operadores turísticos tradicionales, principalmente el sector hotelero, que ha visto amenazada su hegemonía en el alojamiento turístico y; por otro lado, a las principales críticas sociales sobre este modelo, como son, el aumento generalizado de los precios de la vivienda, y un deterioro de la calidad de vida en las grandes ciudades.

Todo ello se ha visto plasmado en una serie de regulaciones que, desde sus inicios en 2013, no dejan de estar exentas de una intensa polémica jurídica. Como ya sabemos, el legislador estatal decidió en ese año excluir de la LAU a este tipo de arrendamientos turísticos, dejando la conceptualización de las VUT a las mismas CC.AA.

Como resultado, actualmente tenemos una pluralidad de definiciones sobre las VUT que, pese a que tengan rasgos comunes fáciles de identificar, no son estrictamente iguales. Es más, incluso aquellas que las definen de forma parecida, se vuelven a diferenciar según los parámetros presuntivos que utilizan. Ello conlleva, a nuestro juicio, una desigualdad manifiesta, por cuanto lo que para unas CC.AA. se deberá calificar como una VUT, sometiéndose a las prescripciones administrativas correspondientes, para otras no lo será y, por tanto, no deberá cumplir con los requisitos impuestos a aquéllas.

A este problema de dispersión jurídica sobre el mismo concepto de VUT, se le suma la patente falta de deslinde con el arrendamiento de temporada. Como ya tuvimos ocasión de estudiar, ningún criterio definitorio empleado actualmente es suficiente por sí sólo para diferenciarlo de un arrendamiento de temporada. Por todo ello, como solución, planteamos la necesidad de afrontar una regulación estatal, que unifique los criterios definitorios de las VUT, para asegurar la igualdad entre CC.AA. y, aunque no sea posible diferenciar ontológicamente esta figura con el arrendamiento de temporada, al menos aportar la suficiente seguridad jurídica sobre su concepto.

Así pues, las CC.AA. efectivamente han legislado estos últimos años sobre esta actividad económica en particular, lo que ha despertado el interés y, en muchas ocasiones, la indignación de la CNMC y de las Autoridades Autonómicas de la Competencia. Esto se debe a que en muchas de ellas se imponen una serie de requisitos legales, como por ejemplo unas dimensiones mínimas, o un equipamiento mínimo en concreto demasiado específico que, lejos de ayudar a garantizar una cierta calidad, dificultan enormemente la oferta de estas viviendas.

Como justificación de este tipo de requisitos legales, las CC.AA. principalmente se han amparado en la necesidad de proteger a los consumidores y usuarios que, en este negocio en particular, consideran que están desinformados. Lo cierto es que precisamente en las VUT, gracias a unos sistemas de reputación bidireccionales, los clientes obtienen una información bastante detallada y veraz. No parece, por tanto, tan necesario adoptar esta postura proteccionista cuando los tiempos que corren justamente han cambiado en pro del consumidor, y no al revés.

Por otro lado, sí que entendemos como necesarios, algunos requisitos legales menos intervencionistas, como por ejemplo, la presentación de una Declaración Responsable para el inicio de la actividad. Se justifica principalmente en la necesidad de obtener un control efectivo sobre el número de VUTs en la ciudad, y prevenir así el posible fraude fiscal. O también, la diferenciación normativa entre los arrendamientos habituales, que estarán sujetos a un régimen administrativo y, por otro lado, los alojamientos esporádicos que, en principio, están liberalizados.

Ahora bien, no nos parece coherente trasladar los requisitos legales propios de la actividad hotelera a una oferta que a todos los niveles es diferente. Con esta técnica legislativa, como apunta acertadamente la CNMC, únicamente se va a conseguir que se contraiga la oferta de VUTs, generando una reducción de opciones de alojamiento turístico, y privando de la opción de rentabilizar una vivienda a sus propietarios.

Todo ello parece apuntar que la dirección regulatoria que ha de seguir este fenómeno es el de la desregularización, en vistas de alcanzar una situación en la que empleando los sistemas, cada vez más punteros, de autorregulación, se vean mínimamente complementados por los sistemas regulatorios tradicionales, que aún a día de hoy siguen siendo necesarios.

No obstante, conscientes de las externalidades negativas que puedan derivarse de este fenómeno, vemos con buenos ojos otras vías de regulación complementarias, como la tributaria o la protección derivada de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH).

De hecho, muchas ciudades europeas tienen establecida una suerte de “tasa turística”, para precisamente paliar los efectos negativos que tenga el turismo en general sobre la población local. Esta sería una forma bastante eficiente de aunar ambos intereses en la ciudad, es decir, de compensar a la población local por “sufrir” un aumento del turismo, sin desprestigiar a una oferta turística en concreto.

De igual modo, la protección derivada de la LPH ofrece una medida lo bastante eficaz para enfrentarse a los posibles problemas derivados de las VUT en las comunidades de vecinos. De hecho, esta protección llega hasta el límite de incluso prohibir la misma instalación en el edificio, como ya tuvimos ocasión de estudiar, mediante su prohibición en los estatutos de la comunidad.

Asimismo, no cabe obviar la reciente utilidad adquirida de este tipo de oferta turística, derivada de la necesidad de mantener un “distanciamiento social” para evitar la propagación del virus COVID-19. Las VUTs, por tanto, resultarán de gran utilidad en los próximos meses, ya que constituyen un entorno que favorece el aislamiento social, permitiendo al mismo tiempo remontar económicamente el sector turístico y el conjunto de trabajadores y comercios que dependen de él.

Por todo ello, en resumidas cuentas, parecería necesario revisar profundamente los requisitos impuestos a las VUT para que realmente respondan a los principios de: necesidad, proporcionalidad e intervención mínima de la Administración, y poder así potenciar todos los efectos positivos del alojamiento colaborativo, que son muchos.

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NOTAS:

(1). GUILLÉN NAVARRO, N.A.- IÑIGUEZ BERROZPE, T., “Acción pública y consumo colaborativo. Regulación de las viviendas de uso turístico en el contexto p2p”., Revista de Turismo y Patrimonio Cultural 2016 vol.14 nº 3 pag.753.

(2). Mediante la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, que añade la letra e) en el artículo 5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

(3). DESDENTADO DAROCA, E., “Aspectos jurídicos-administrativos de las viviendas de uso turístico”, en LUCAS DURÁN, M., Las viviendas de uso turístico y su regulación jurídica, un enfoque multidisciplinar, Cizur Menor 2019 Aranzadi, pág. 55. Y también GONZÁLEZ CARRASCO, C., “El nuevo régimen de los arrendamientos de viviendas tras la Ley de flexibilización y fomento del mercado del alquiler”., Revista CESCO de Derecho de Consumo, 2018 nº 6 pág. 180.

(4). Referencia: BOE-A-2019-3108

(5). DESDENTADO DAROCA, E., “Aspectos jurídicos-administrativos” op. cit. págs. 54-55 y también DÍAZ VALES, F., “Aspectos jurídicos-civiles de las viviendas de uso turístico” en LUCAS DURÁN, L., Las viviendas de uso turístico. Un enfoque multidisciplinar Cizur Menor, 2019 Aranzadi, pág. 103.

(6). Son: Andalucía (art. 5 Decreto 28/2016), Cantabria (art.3 Decreto 225/2019) y Murcia (art. 2 Decreto 256/2019).

(7). DÍAZ VALES, F., “Aspectos jurídicos-civiles de las viviendas de uso turístico op. cit. pág. 104.

(8). Íbid. pág. 104

(9). FUENTES-LOJO RIUS A., “Una visión de derecho comparado sobre la regulación en arrendamientos de vivienda. Lo que el RDL 7/2019 <<olvidó>> incluir”, Revista de Inmobiliario El Derecho, 1 de julio de 2019, nº 76 pág. 2.

(10). DÍAZ VALES, F., “Aspectos jurídicos-civiles de las viviendas de” op. cit. pág. 107.

(11). CAÑELLAS, A. M., “La cesión del uso de la vivienda a no residentes: contrato de alojamiento (de estancias turísticas) en viviendas y el contrato de arrendamiento de temporada, conforme a la Ley del Turismo de las Islas Baleares tras la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos”. Boletín de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de las Illes Balears, 2017 nº15 págs. 172.

(12). Las regulaciones autonómicas sobre las VUT son: Andalucía (Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos); Asturias (Decreto 48/2016, de 10 de agosto, de viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico); Islas Canarias (Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias); Castilla-La Mancha (Decreto 36/2018, de 29 de mayo, por el que se establece la ordenación de los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico en Castilla-La Mancha); Castilla y León (Decreto 3/2017, de 16 de febrero, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico en la Comunidad de Castilla y León); Comunidad Valenciana (Decreto 92/2009, de 3 de julio, del Consell, por el que aprueba el reglamento regulador de las viviendas turísticas denominadas apartamentos, villas, chalés, bungalows y similares, y de las empresas gestoras, personas jurídicas o físicas, dedicadas a la cesión de su uso y disfrute, en el ámbito territorial de la Comunitat Valenciana); Galicia (Decreto 12/2017, de 26 de enero, por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en la Comunidad Autónoma de Galicia); Madrid (Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, versión consolidada con las modificaciones hechas por el Decreto 29/2019, de 9 de abril); Murcia (Decreto 256/2019, de 10 de octubre, por el que se regulan las viviendas de uso turístico en la Región de Murcia.); País vasco (Decreto 101/2018, de 3 de julio, de viviendas y habitaciones de viviendas particulares para uso turístico); Aragón (Decreto 80/2015, de 5 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que aprueba el Reglamento de las viviendas de uso turístico en Aragón); Islas Baleares (Ley 8/2012, de 19 de julio del turismo de las Illes Balears); Cantabria (Decreto 225/2019, de 28 de noviembre, por el que se regulan las viviendas de uso turístico en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria); La Rioja (Decreto 10/2017, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Turismo de La Rioja en desarrollo de la Ley 2/2001, de 31 de mayo, de Turismo de La Rioja); y la Comunidad de Navarra (Decreto Foral 230/2011, de 26 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Apartamentos Turísticos de Navarra.); Cataluña (Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico).

(13). Artículo 61 de la Ley 2/2011, de 31 de enero, de desarrollo y modernización del turismo de Extremadura.

(14). Sobre la necesidad de diferenciar a prestadores de servicios esporádicos de los prestadores habituales: “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité de las Regiones. Una Agenda Europea para la economía colaborativa”, COM (2016)356 final, pág. 5-6.

(15). En concreto: Andalucía (art. 3 Decreto andaluz); Asturias (art. 12 Decreto asturiano), Islas Canarias (art. 2 Decreto canario); Castilla la Mancha (art. 2 Decreto castellanomanchego), Castilla y León (art.3 Decreto castellano leonés), Comunidad Valenciana (art. 2 Decreto valenciano), Galicia (art. 5 Decreto gallego), Comunidad de Madrid (art. 2 Decreto madrileño), Murcia (art. 1 Decreto murciano) y País Vasco (art. 1 Decreto vasco).

(16). En concreto para: Andalucía, Comunidad Valenciana, Comunidad de Madrid y Murcia.

(17). Para Andalucía y la Comunidad Valenciana, para presumir la habitualidad, la comercialización deberá hacerse a través de canales de oferta turística. Aunque, en la Comunidad Valenciana, igualmente se presumirá la habitualidad si: es cedido para su uso turístico por empresas gestoras de viviendas turísticas, o se pone a disposición de usuarios turísticos.

(18). Para la Comunidad de Madrid y Murcia se presumirá igualmente la habitualidad si se comercializa por “cualquier medio de publicidad”.

(19). Artículo 2.3 Decreto madrileño.

(20). Artículo 2.4 Decreto murciano.

(21). DÍAZ VALES, F., “Aspectos jurídicos-civiles de las” op. cit. pág. 113.

(22). En concreto para: Islas Canarias, Galicia y Castilla y León.

(23). Andalucía (art. 1.2.b Decreto), Aragón (art. 1.c Decreto), Asturias (art. 3.a Decreto), Islas Baleares (art. 50.13 Ley), Islas Canarias (art. 2.d Decreto), Murcia (art. 2 Decreto), Castilla-La Mancha (art. 2.2.c Decreto), Castilla y León (art. 4.d Decreto), Cataluña (art. 66.3 Decreto), Galicia (art. 5.2 Decreto), La Rioja (art. 66.1 Decreto), Comunidad foral de Navarra (art. 2.1 Decreto), Cantabria (art. 1.2 Decreto) y el País Vasco (art. 4.b Decreto).

(24). DÍAZ VALES, F., “Aspectos jurídicos-civiles de las” op. cit. pág. 108.

(25). Artículo 12 Decreto 48/2016 de Asturias.

(26). Artículo 49 Ley 8/2012 de las Islas Baleares.

(27). Artículo 1 Decreto 28/2016 de Andalucía.

(28). En concreto para: Andalucía, Comunidad Valenciana, Comunidad de Madrid y Murcia.

(29). En concreto: Aragón (art. 2.a Decreto), Asturias (art. 12.1 Decreto); Madrid (art. 2.2 Decreto); Islas Canarias (art. 2.a Decreto); Cantabria (art. 2.a Decreto); Castilla-La Mancha (art. 2.c Decreto); Castilla y León (art. 3 Decreto; La Rioja (art. 66.1 Decreto) y Murcia (art. 2.1 Decreto).

(30). BAUZÁ MARTORELL F.J., “Intervención administrativa en la vivienda turística vacacional”, Revista española de Derecho Administrativo, 189, pág. 318.

(31). Íbid. pág. 318.

(32). En concreto: Andalucía, Islas Canarias, Castilla la Mancha, Castilla y León, Comunidad Valenciana, Comunidad de Madrid y el País Vasco.

(33). Andalucía (art. 3 del Decreto 28/2016) y Cantabria (Art. 1 del Decreto 225/2019).

(34). País Vasco (art. 1 del Decreto 101/2018).

(35). Castilla la Mancha (art. 2 Decreto 36/2018) y Castilla y León (art. 3 Decreto 3/2017).

(36). DÍAZ VALES, F., “Aspectos jurídicos-civiles de” op. cit. pág. 97.

(37). Artículo 3.2 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

(38). DÍAZ VALES, F., “Aspectos jurídicos-civiles de” op. cit. pág. 112.

(39). Íbid. pág. 112.

(40). Artículo 3 a) Decreto valenciano.

(41). Aragón (art. 3 Decreto); Cataluña (art. 66.2 Decreto); La Rioja (art. 56.2 Decreto) Andalucía (art. 5. B Decreto); Cantabria (art. 3 b Decreto); Murcia (art. 2 b Decreto) y País Vasco (art. 3.2 Decreto).

(42). “Estudio sobre la Regulación de las Viviendas de Uso Turístico en España” (E/CNMC/004/15), Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, 2018, pág. 46-47.

(43). En concreto: Aragón, Comunidad Valenciana, Madrid, Islas Canarias, Castilla-La Mancha, Cataluña, Galicia, Islas Baleares, La Rioja, Murcia y el País Vasco.

(44). Artículo 1 Decreto 101/2018 del País Vasco.

(45). Artículo 2 Decreto 256/2019 de Murcia.

(46). “Estudio sobre la Regulación de las Viviendas de Uso Turístico en España” (E/CNMC/004/15) op. cit. pág. 65-66.

(47). HERRERO SUÁREZ, C., “Las viviendas de uso turístico: ¿el enemigo a batir? Reflexiones sobre la normativa autonómica en materia de alojamientos turísticos”, Revista de Estudios Europeos 2017 nº70 pág.157. Y también ROMÁN, I.M.- PAVLOVA, N.- NIETO, J.L. & BONILLO, D., “La legislación sobre los apartamentos turísticos y viviendas de uso turístico en España, comparativa por Comunidades Autónomas”, International Journal of Scientific Management and Tourism, 2017, 3-4.

(48). GONZÁLEZ CASTILLA F., La economía colaborativa ante el derecho de la competencia, Editorial Aranzadi, S.A.U. Cizur Menor (2019) pág. 31.

(49). Ibíd. pág. 31.

(50). Es necesario tener en cuenta el artículo 2 sobre el ámbito de aplicación para concretar sobre qué servicios pretende afectar.

(51). El artículo 4 de la Directiva ofrece unas pautas para deducir una definición, en concreto la define como: “razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluidas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural”.

(52). Véase para profundizar sobre el proceso legislativo en España: PIZARRO NEVADO R., “El régimen jurídico-administrativo del consumo colaborativo” Régimen jurídico del consumo colaborativo, Editorial Aranzadi, S.A.U., 2018, pág. 23-30.

(53). Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Referencia: BOE-A-2009-18731). Conocida como “Ley Paraguas”.

(54). Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Referencia: BOE-A-2009-20725). Conocida como “Ley Ómnibus”.

(55). Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Referencia: BOE-A-2011-4117).

(56). PIZARRO NEVADO R., “El régimen jurídico-administrativo del consumo colaborativo” op. cit. pág. 26.

(57). Íbid pág. 24.

(58). Copia literalmente la definición aportada en el artículo 4 de la Directiva, véase la nota al pie número 51.

(59). “Estudio sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa” ((E/CNMC/004/15), Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, 2016, pág. 9.

(60). PONCE SOLÉ J., “Economía colaborativa, viviendas de uso turístico e impactos en el marco del desarrollo urbano sostenible, ¿hacia una futura regulación más innovadora y flexible?” en DE LA ENCARNACIÓN A.M., BOIX PALOP A., La regulación del alojamiento colaborativo, Cizur Menor, 2018 primera ed. pág. 50-51. También GUILLÉN NAVARRO, N.A.- IÑIGUEZ BERROZPE, T-, “Acción pública y consumo colaborativo” op. cit. pág. 763. Y en el mismo sentido GONZÁLEZ CASTILLA F., La economía colaborativa ante op. cit. pág. 36 y PIZARRO NEVADO R., “El régimen jurídico-administrativo” cit. pág. 5-7.

(61). PIZARRO NEVADO R., “El régimen jurídico-administrativo” cit. pág. 5-7.

(62). GONZÁLEZ CASTILLA F., “La economía colaborativa ante” op. cit. pág. 38.

(63). PONCE SOLÉ J., “Economía colaborativa, viviendas de uso turístico” pág. 55.

(64). GÓMEZ ASENSIO, C. La mejora regulatoria (Better Regulation): Aplicaciones en materia de contratación pública. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 23.

(65). ARTIGOT GOLOBARDES M., “Implicaciones normativas de la heterogeneidad del mercado de alquiler de viviendas turísticas en Barcelona, en DE LA ENCARNACIÓN A.M.- BOIX PALOP A., La regulación del alojamiento colaborativo, Cizur Menor, 2018 primera ed. pág. 163.

(66). Referencia: BOE-A-1960-10906

(67). Véase sobre la acción de cesación: SAN CRISTÓBAL REALES S., “Las acciones en el ámbito de la propiedad horizontal”, Anuario jurídico y económico escurialense, 2008, no 41, págs. 103-136.

(68). DÍAZ VALES, F., “Aspectos jurídicos-civiles” op. cit. pág. 158.

(69). Por ejemplo en la SAP Guipúzcoa núm. 311/2019, de 12 abril, ante una cláusula en los Estatutos que expresa: “queda terminantemente prohibido la realización de actividad económica alguna en las viviendas (oficina, despacho, consulta, clínica, etc)”, el tribunal estima que: “dado que el alquiler de viviendas para uso turístico es una actividad económica, equiparable a las actividades económicas que a título ejemplificativo se enumeran la Norma Quinta de los Estatutos, caracterizadas todas ellas por ser usos distintos del de vivienda y en los que concurre un componente comercial, profesional o empresarial, no cabe sino concluir que la actividad en cuestión está incluida en la prohibición estatutaria”. Aunque, en sentido contrario, la postura tradicional jurisprudencial ha sido la de exigir la literalidad de la prohibición en los Estatutos, sirva de ejemplo la STS Sala de lo civil núm. 996/2007 de 20 septiembre, sobre el uso de un local para plazas de garaje, o la STS Sala de lo civil núm. 123/2006 de 23 febrero, sobre un local destinado a un gimnasio.

(70). Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. Referencia BOE-A-2019-3108

(71). DÍAZ VALES, F., “Aspectos jurídicos-civiles” op. cit. pág. 164.

(72). GOÑI RODRIGUEZ DE ALMEIDA, M., “Tensiones entre la regulación civil de la propiedad horizontal y el alojamiento colaborativo”, en DE LA ENCARNACIÓN A.M.- BOIX PALOP A., La regulación del alojamiento colaborativo, Cizur Menor, 2018 primera ed. op. cit. pág. 450-451.

(73). Íbid. pág. 446.

(74). Artículo 553-26 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. Referencia: BOE-A-2006-11130

(75). GOÑI RODRIGUEZ DE ALMEIDA, M., “Tensiones entre la regulación civil ” op cit. pág. 441.

(76). AP Alicante Sentencia núm. 72/2015, de 12 marzo: “el uso como apartamento turístico de pisos vivienda no sólo no es contrario a las normas comunitarias, sino que expresamente se encuentra previsto en ellas, no pudiendo afirmarse que el único destino lícito de los departamentos privativos o fincas independientes sea el de servir de morada o habitación particular de personas físicas con carácter permanente”. O la Sentencia núm. 37/2016 de 19 mayo del TSJ de Cataluña (Sala de lo Civil y Penal).

(77). Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 17/2012 de 20 febrero. Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª) Sentencia núm. 79/2015 de 25 marzo.

(78). Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 28/2014 de 28 abril. En concreto: “en el caso presente la Sala de apelación describe la forma en que se va a llevar a cabo la actividad partiendo de datos objetivos tales como el proyecto presentado por la demandada recurrente ante organismos oficiales,(...) y sobre ellos, atendiendo a las normas de la lógica y la razón deduce las molestias que va a generar a los restantes miembros de la comunidad el exceso que en el normal uso de los elementos privativos comporta una actividad de esa naturaleza atendido que se trata de un complejo inmobiliario residencial situado en pleno centro de la ciudad”.

(79). Aragón (art. 14 Decreto); Asturias (art. 30 k Decreto); Madrid (art. 17.5 Decreto); Islas Canarias (art. 12.2 Decreto); Cantabria (art. 5 d Decreto); Galicia (art. 41.5 Decreto); La Rioja (art. 67.1 Decreto) y el País Vasco (art. 5.2 e Decreto).

(80). DÍAZ VALES, F., “Aspectos jurídicos-civiles” op. cit. pág. 171.

(81). Íbid pág. 171.

(82). NOGUEIRA LÓPEZ A., “Las competencias sobre el alojamiento colaborativo. Entre el derecho a la ciudad, la garantía de la vivienda y la dura lex económica”, en DE LA ENCARNACIÓN A.M.- BOIX PALOP A., La regulación del alojamiento colaborativo, Cizur Menor, 2018 primera ed. pág. 231-257.

(83). Creación de esta tasa por medio de la Ley 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos. (Referencia: BOE-A-2012-4730), que ha sufrido modificaciones tales como las hechas por la Ley 5/2017, de 28 de marzo, o el Decreto-ley 5/2018, de 16 de octubre.

(84). Ley 2/2016, de 30 de marzo, del impuesto sobre estancias turísticas en las Illes Balears y de medidas de impulso del turismo sostenible.

(85). Pese a que actualmente no existe ninguna tasa turística que se aplique exclusivamente a las viviendas de uso turístico, algunas ciudades como Barcelona, Valencia, Madrid o Cádiz han hecho manifestaciones acerca de su interés en esta línea. Por ejemplo, en Cádiz, noticia “El Ayuntamiento plantea limitar el número de viviendas turísticas y cobrar una tasa a los propietarios”. Accesible en:

https://www.diariodecadiz.es/cadiz/Ayuntamiento-plantea-viviendas-turisticas-propietarios_0_1394560788.html

(86). AZNAR TRAVAL A., “Tasa turística: aproximación, argumentos y aplicación en España”, en DE LA ENCARNACIÓN A.M.- BOIX PALOP A., La regulación del alojamiento colaborativo, Cizur Menor, 2018 primera ed. pág. 582.

(87). Íbid. pág. 579-580.

(88). Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.

(89). Andalucía (art. 9 Decreto); Aragón (art 14 Decreto); Asturias (art. 29 Decreto); Comunidad Valenciana (art 8 Decreto); Madrid (art. 11 Decreto); Islas Canarias (art. 13 Decreto); Cantabria (art. 5 Decreto); Castilla-La Mancha (art. 6 Decreto); Castilla y León (art 15 Decreto); Cataluña (art. 5 Decreto); Galicia (art. 41 Decreto); Islas Baleares (art. 50.3 Ley); La Rioja (art. 9 Decreto); Murcia (art. 29 Decreto); Navarra (art. 9 Decreto) y País Vasco (art. 5 Decreto).

(90). Vid. el punto 3.2 de este trabajo sobre la protección de las Comunidades de Propietarios a través de la LPH.

(91). Andalucía (art. 9 Decreto); Aragón (art 14.4 Decreto); Asturias (art. 29.3 Decreto); Cantabria (art. 5 Decreto); Castilla-La Mancha (art. 6.6 Decreto); Galicia (art. 42 Decreto); Islas Baleares (art. 50.3 Ley); La Rioja (art. 9.3 Decreto); Murcia (art. 28.3 Decreto) y el País Vasco (art. 7 Decreto).

(92). Madrid (art. 11.3 Decreto), Comunidad Valenciana (art. 13 Decreto). Islas Canarias (art. 13 Decreto); Castilla y León (art. 15.4 Decreto), Navarra (art. 9 Decreto).

(93). “Estudio sobre la Regulación de las Viviendas de Uso Turístico en España” (E/CNMC/004/15) cit. pág. 41.

(94). “Informe CDC PROM 14/2015 Viviendas Turísticas” Comisión de Defensa de la Competencia de la Comunidad Valenciana, pág. 13-14. Y también, “Informe IR 22/2015” Autoritat Catalana de la Competència pág. 9.

(95). Vid. el punto 3.1 de este capítulo sobre los principios de regulación económica.

(96). Sobre la obligación de inscripción previa en la Comunidad Valenciana: SORIANO ARNANZ A., “Medidas de control y acceso al mercado del alojamiento colaborativo: la declaración responsable y el registro en la Comunidad Valenciana”, en DE LA ENCARNACIÓN A.M.- BOIX PALOP A., La regulación del alojamiento colaborativo, Cizur Menor, 2018 primera ed. págs. 334-341.

(97). Vid. punto 3.1 de este trabajo.

(98). Informe “Alegaciones al Proyecto de Decreto del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba el Reglamento regulador del alojamiento turístico en la Comunitat Valenciana”, Comisión de Defensa de la Competencia de la Comunidad Valenciana, 2019.

(99). “Estudio sobre la Regulación de las Viviendas de Uso Turístico en España” (E/CNMC/004/15) pág. 65 y 66.

(100). Andalucía, Islas Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Cataluña, Galicia, Islas Baleares y La Rioja.

(101). País Vasco, Navarra, Madrid, Aragón, Asturias, Comunidad Valenciana, Castilla y León, y Murcia.

(102). Art. 18. 4 Decreto madrileño (D79/2014), recientemente modificado en este extremo por el D29/2019.

(103). Art. 13.2 Decreto País Vasco (D101/2018).

(104). Art. 3 a) Decreto navarro (D230/2011).

(105). Decreto Foral 141/2001, de 22 de marzo, por el que se regulan las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas en la Comunidad Foral de Navarra. BON N.º 49 - 23/04/2004.

(106). Ley 3/2015, de 18 de junio, de vivienda. Referencia: Referencia: BOE-A-2015-7802

(107). “Informe sobre el Proyecto de Decreto de Viviendas y Habitaciones de viviendas particulares para uso turístico”, Autoridad Vasca de la Competencia, 2018 pág. 11.

(108). Decreto 29/2019, de 9 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se modifica el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los Apartamentos Turísticos y las Viviendas de Uso Turístico de la Comunidad de Madrid.

(109). IPN/CNMC/002/19 “Informe sobre el Proyecto de Decreto del Gobierno de la Región de Murcia por el que se regulan las viviendas de uso turístico en la Región de Murcia”, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, 2019 pág. 16. Y también en el IPN/CNMC/007/15 “Informe sobre el Proyecto de Decreto del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el Reglamento de las Viviendas de Uso Turístico en Aragón”, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, 2015 pág. 11.

(110). Informe “Alegaciones al Proyecto de Decreto del Consell de la Generalitat” cit. pág. 5.

(111). Decreto valenciano Anexo I.

(112). Decreto canario art. 10. 2 a)

(113). Decreto asturiano art. 7.

(114). Decreto castellanomanchego art. 16.1 k).

(115). Castilla y León (Decreto art. 13-14); Galicia (Decreto art. 35); La Rioja (decreto riojano art. 11 Decreto); Navarra (Decreto art. 10).

(116). Véase igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo número 1400/2019 de 21 octubre, en base a la Sentencia del TSJ de Andalucía de 29 junio de 2018.

(117). Extraído de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1401/2019 de 21 octubre, y de la Sentencia número 1237/2019 de 24 septiembre.

(118). Aragón (art. 13 Decreto); Asturias (art. 13. G Decreto); Madrid (art. 10 Decreto); Islas Canarias (art. 6 Decreto); Cantabria (art. 6 a Decreto); Castilla-La Mancha (art. 15 Decreto); Castilla y León (art. 6 Decreto); Galicia (art. 12 Decreto); Islas Baleares (art. 15 g Ley); Murcia (art. 7 Decreto); Navarra (art. 7 Decreto) y el País Vasco (art. 16 Decreto).

(119). “Estudio sobre la Regulación de las Viviendas de Uso Turístico en España” cit. pág. 59. Y también en “Informe sobre el Proyecto de Decreto del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el Reglamento de las Viviendas de Uso Turístico en Aragón” IPN/CNMC/007/15, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, 2015 pág. 9.

(120). Informe “Alegaciones al Proyecto de Decreto del Consell de la Generalitat” cit. pág. 5.

(121). “Informe sobre el Proyecto de Decreto de Viviendas y Habitaciones” 2018 cit. pág. 13.

(122). Así lo ha mantenido la doctrina, como DESDENTADO DAROCA, E., “Aspectos jurídicos-administrativos” cit. pág. 64, como la jurisprudencia, por ejemplo la STS número 26/2019 de 15 enero.

(123). Aragón (art. 3 Decreto); Cataluña (art. 66.2 Decreto); La Rioja (art. 56.2 Decreto). Aunque en Cataluña está en trámite un nuevo Proyecto de Reglamento en el que sí están permitidas.

(124). Concretamente: Andalucía (art. 5. b); Cantabria (art. 3 b); Murcia (art. 2 b) y País Vasco (art. 3.2).

(125). “Estudio sobre la Regulación de las Viviendas de Uso Turístico en España” cit. pág. 46-47. Y también en el IPN/CNMC/007/15 sobre el decreto aragonés.

(126). “Estudio sobre la Regulación de las Viviendas de Uso Turístico en España” cit. pág. 47.

(127). Extraído de la Sentencia TSJ Canarias número 179/2017 de 5 julio, que se reitera en la Sentencia TS número 25/2019, de 15 de enero.

(128). Vid. punto 2.2 de este artículo, el apartado de la habitualidad.

(129). “Study on the Assessment of the Regulatory Aspects Affecting the Collaborative Economy in the Tourism Accommodation Sector in the 28 Member States” European Commision, 2018, pág. 51-52. Y también en “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité de las Regiones. Una Agenda Europea para la economía colaborativa”, COM (2016)356 final pág. 5-6.

(130). Estas eran: Aragón; Cataluña; Islas Baleares, Cantabria, La Rioja, y la Comunidad Foral de Navarra.

(131). “Study on the Assessment of the Regulatory Aspects ” cit. pag. 51.

(132). Estas son: Andalucía, Comunidad Valenciana, Comunidad de Madrid y Murcia.

(133). Las CC.AA. que hacen esta diferenciación son: Andalucía (art. 1.d); Aragón (art. 4.b); Madrid (art. 17.6); La Rioja (art. 55); Comunidad Valenciana (art. 4) y Asturias (art. 3.d).

(134). “Estudio sobre la Regulación de las Viviendas de Uso Turístico en España” cit. pág. 44-45.

(135). Informe IR 24/2016, Autoritat Catalana de la Competència, 2016 pág. 12-13.

(136). “Informe N11/2015, sobre el Proyecto de Decreto de las Viviendas con fines Turísticos y de modificación de diversos decretos en materia de turismo” Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía, 2015 pág. 9 y 15.

(137). Artículo 44 de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía.

(138). Vid. punto 2.2. sobre los rasgos definitorios de las VUT, donde se especifica las catorce CC.AA. que han incluido este requisito, ver nota al pie número 23.

(139). GUILLÉN NAVARRO, N.A.- IÑIGUEZ BERROZPE, T., “Acción pública y consumo colaborativo” op. cit. pág. 761.

(140). Artículo 65 bis de la Ley 7/2011, de 27 de octubre, del Turismo de Galicia. (Referencia: BOE-A-2011-19058)

(141). GUILLÉN NAVARRO, N.A.- IÑIGUEZ BERROZPE, T., “Acción pública y consumo colaborativo” op. cit. pág. 761.

(142). “Estudio sobre la Regulación de las Viviendas de Uso Turístico en España” cit. pág. 43.

(143). Informe N11/2015 cit. pág. 15-16.

(144). Literalmente entiende que: “la finalidad de protección del usuario del servicio, no parece desprenderse de la limitación de su estancia a periodos mayores de cinco días, porque no se considera que éste se encuentre más protegido en sus derechos por el hecho de que se limite su estancia temporal en la vivienda”, ni tampoco: “parece que limitar temporalmente la oferta de viviendas turísticas tenga repercusión alguna en la eventual opacidad de las obligaciones fiscales, pues se encuentra totalmente desconectada de tal finalidad”. Concluyendo, por tanto, que: “no es entonces, en realidad, la protección del usuario del servicio lo que se trata de conseguir, sino la de los restantes usuarios del inmueble o la de los prestadores del servicio en otras modalidades de alojamiento turístico, como el hotelero”.

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