Licencias urbanísticas y silencio administrativo

La controversia sobre el sentido del silencio en materia de licencias urbanísticas viene de lejos. La existencia de una regulación general de esta institución en la legislación del procedimiento administrativo común y otra diferente en la normativa estatal del suelo genera graves problemas de seguridad jurídica, lo cual afecta, indefectiblemente, a la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario. En el presente artículo, tras analizar los antecedentes legislativos y jurisprudenciales junto a los últimos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, se proponen determinadas soluciones legislativas a nivel autonómico con el fin de dotar de una mayor coherencia al sistema.

Francisco Javier Ruiz Bursón es Inspector de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda de la Junta de Andalucía y Doctor en Derecho

El artículo se publicó en el número 53 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2020)

I. INTRODUCCIÓN

Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ocasión, en recientes sentencias, de pronunciarse acerca de la regulación del silencio administrativo en las licencias urbanísticas.

Como no podría ser de otro modo, dichas resoluciones han abordado la delimitación de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Es bien sabido que la Carta Magna de 1978 atribuye, con carácter general, las competencias sobre ordenación del territorio y urbanismo al legislador autonómico. Sin embargo, otras competencias exclusivas estatales confluyen, de forma tangencial, en la materia objeto del presente estudio.

Por otro lado, la regulación del silencio, como tendremos ocasión de ver, ofrece peculiaridades en el Derecho urbanístico respecto a la normativa general que se contiene en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP, en adelante).

Con el propósito de enmarcar adecuadamente el análisis de la mencionada jurisprudencia constitucional, presentaremos en primer lugar los precedentes normativos del silencio administrativo en materia de licencias, distinguiendo entre la legislación estatal y las disposiciones autonómicas. También resulta oportuno el estudio de aquellas resoluciones del Tribunal Constitucional y del Supremo que, al enjuiciar las relaciones entre la regulación del silencio en las normativas autonómicas y estatal, han servido de jalones previos a los pronunciamientos que examinaremos a continuación.

El estudio de la jurisprudencia constitucional exige, asimismo, distinguir entre dos aspectos claramente diferenciados.

El primero de ellos es el puramente formal, centrado en el tipo de norma jurídica que debe contener dicha regulación y, más concretamente, sobre la posibilidad de materializarla en un Real Decreto-ley, lo cual ha sido objeto de la Sentencia 29/2015, de 19 de febrero.

La segunda vertiente es de carácter material y se refiere a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en esta materia, cuestión que ha sido analizada en los fundamentos jurídicos 21 a 24 de la Sentencia 143/2017, de 14 de diciembre.

Una vez expuestos el estado actual de la cuestión en la legislación vigente y los últimos pronunciamientos constitucionales, propondremos una nueva regulación del silencio de las licencias urbanísticas en la normativa andaluza. Dicha cuestión resulta especialmente pertinente en un momento, como el presente, en el que se está tramitando un anteproyecto de ley que pretende establecer un nuevo régimen general del urbanismo de nuestra Comunidad(1).

Conviene reseñar, por último, que el objeto del presente artículo no resulta baladí, ni fácil.

No es baladí porque estamos ante una figura jurídica que afecta, de forma singular, a la seguridad jurídica de los ciudadanos. Ante una situación irregular de la Administración, cual es el incumplimiento de la obligación de resolver dentro del plazo legalmente establecido, se articula como solución a la misma la figura del silencio administrativo. El sentido, estimatorio o desestimatorio, que se dé al mismo y las muy diferentes consecuencias que de ello se derivan exigen una regulación clara y diáfana que permita al administrado, en cada momento, conocer cuál es el estado de su pretensión y las posibles vías jurídicas que puede utilizar para hacerla valer. La tutela de los derechos de los ciudadanos y el adecuado funcionamiento del tráfico económico requieren un reforzamiento del principio constitucional de seguridad jurídica, el cual vincula tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos (art. 9, apdos. 1 y 3, de la Constitución española).

Tampoco es fácil en tanto que la diversidad de intereses en juego -particulares y generales-, principios en liza -seguridad jurídica, tutela del medio ambiente y ordenación del territorio- y normativa en vigor -disposiciones europeas sobre servicios, legislación estatal general en materia de procedimiento administrativo, ley del suelo del Estado y leyes autonómicas sobre urbanismo y de ordenación del territorio- configuran un escenario singularmente complejo.

Atendiendo a estas circunstancias, no es propósito del autor de las presentes líneas agotar la cuestión -lo cual resultaría excesivamente ambicioso- sino más bien realizar una modesta aportación que, en la medida de lo posible, pueda arrojar algo de luz a tan controvertida cuestión.

II. PRECEDENTES NORMATIVOS

El silencio administrativo en materia de licencias urbanísticas se encuentra regulado tanto por el Estado como por las Comunidades Autónomas.

La exposición de la normativa estatal tendrá un carácter eminentemente diacrónico, mostrando su evolución a través del tiempo en las distintas disposiciones que han abordado esta materia. Por contra, el examen de las disposiciones autonómicas será sincrónico y espacial, ciñéndonos a las normas vigentes.

1. Legislación estatal

Previamente a la Constitución de 1978, en nuestra patria regía el modelo de Estado centralizado. Ello implicaba un monismo en cuanto a las fuentes del derecho, en tanto que las disposiciones con rango de ley sólo podían emanar del legislador estatal.

Dentro del Derecho urbanístico, La primera norma reguladora del silencio administrativo en materia de licencias surgió con el artículo 165.3 de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de Suelo, cuyo contenido se ha perpetuado, con algunas modificaciones, en leyes posteriores: "En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los planes, proyectos, programas y, en su caso, de las normas complementarias y subsidiarias de planeamiento"(2).

Su origen radica en una corriente jurisprudencial anterior a la Constitución que, interpretando la aplicación del silencio positivo en aquellos casos en que las pretensiones del interesado resultaban contrarias a la ley, consideraba que dicho silencio sólo podía sustituir al acto expreso cuando fuera conforme a la ley y dentro de sus límites (sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1963, 3 de noviembre y 9 de diciembre de 1964 y 18 de marzo de 1970, entre otras)(3). Esta doctrina, aunque no prosperó frente a la dominante que mantenía el valor del silencio estimatorio como acto expreso, tuvo su reflejo normativo en la legislación del suelo. La causa de su inclusión habría que buscarla en el incumplimiento generalizado de la obligación de resolver en plazo las solicitudes de licencia, unido a las consecuencias indeseadas que de ello se derivarían respecto al planeamiento y la ordenación territorial. De este modo, para la aplicación del silencio positivo a las licencias urbanísticas se estableció un nuevo requisito sustantivo: que lo solicitado fuera conforme a Derecho(4).

Dicho precepto se trasladó posteriormente al artículo 178.3 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del suelo y Ordenación Urbana, a la Disposición adicional cuarta de la Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones de Suelo, y al apartado sexto del artículo 242 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 29 de junio (TRLS/92, en adelante), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

Conviene destacar que la Ley 8/1990 y el TRLS/92, en sus respectivas disposiciones finales, alegaron como título competencial del Estado su carácter de legislación básica(5).

El único cambio experimentado por esta regla, desde el año 1975, ha consistido en simplificar la mención de los límites que impiden la adquisición de facultades urbanísticas por silencio: las normas con rango de ley y el planeamiento urbanístico o territorial.

Tras la Sentencia 61/1997 del Tribunal Constitucional, el artículo 242.6 del TRLS/92 subsistió durante la vigencia de las leyes 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, y 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo.

El Real Decreto Legislativo 2/2008, de 28 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo (TRLS/08, en adelante), incorporó nuevamente dicha regulación a su artículo 9.7.

Sin embargo, el salto cualitativo en esta materia tuvo lugar con el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa (RDL 8/2011, en lo sucesivo).

En su artículo 23 establece una serie de actos urbanísticos -movimiento de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones o divisiones no incluidas en un proyecto de reparcelación; obras de construcción, instalación y edificación de primera planta; casas prefabricadas; talas de masas arbóreas y primera ocupación de edificaciones- para las cuales, además de exigirse autorización administrativa previa, el silencio administrativo será siempre desestimatorio o negativo. La Disposición final primera señala que este precepto se dicta al amparo del 149.1.1 y 18 de la Constitución.

En el Apartado V del Preámbulo del RDL 8/2011 se explican los motivos de esta innovación. Según el mismo, la necesidad de dotar de mayor seguridad jurídica a los ciudadanos aconseja establecer el silencio explícito en aquellas autorizaciones administrativas que tengan especial relevancia. De esta manera, se impedirá que quienes presenten una solicitud de licencia consideren, por el transcurso del tiempo, que han sido autorizadas sus pretensiones. Esta opción normativa se conecta, de forma directa, con la regla de prohibición de adquisición de facultades urbanísticas por silencio en contra de la legislación y el planeamiento, así como con la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 que más adelante analizaremos(6).

El artículo 23 del RDL 8/2011, por mandato de la Disposición adicional duodécima, apartado quinto, de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas, pasó a integrar el apartado octavo del artículo 9 del TRLS/08, con la peculiaridad de que se elimina toda referencia a la primera ocupación de las edificaciones de primera planta y casas prefabricadas(7). Asimismo, en el apartado séptimo del mismo precepto se recogía la tradicional fórmula de prohibición de adquisición de facultades contra la ley y el planeamiento.

Por último, el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLS/15, en adelante), reproduce ambos contenidos en los apartados tercero y cuarto de su artículo 11.

En definitiva, la legislación urbanística estatal establece dos normas en materia de silencio para las licencias urbanísticas:

- Regla general: Interdicción de adquirir facultades contra la ley y el planeamiento urbanístico (art. 11.3 del TRLS/15).

- Regla especial: Silencio desestimatorio para determinadas actuaciones urbanísticas (art. 11.4 del TRLS/15).

No obstante, esta regulación plantea, a su vez, otras dos importantes cuestiones: el alcance de la fórmula general de prohibición y su relación con la regulación general sobre el silencio administrativo.

La clásica prohibición de adquirir por silencio facultades contrarias a la ley y al planeamiento esconde, detrás de su aparente claridad, graves problemas de seguridad jurídica.

En efecto, no se ha adoptado una regla diáfana que indique a ciencia cierta si el silencio será estimatorio o desestimatorio en el caso de que el Ayuntamiento no resuelva dentro del plazo legalmente fijado. Antes al contrario, de su literalidad se derivan dos soluciones alternativas: el silencio positivo si lo pretendido por el interesado es conforme con la normativa urbanística aplicable o el negativo en caso contrario(8). Y realmente ello sume en una gran incertidumbre al ciudadano que, en principio, siempre considerará que su solicitud se ajusta a derecho ya que, lógicamente, si pensara lo contrario no la habría presentado para perder tiempo y dinero.

Y es que el resultado práctico de esta regla general puede considerarse bastante insatisfactorio. Salvo en casos muy palmarios y escasos, siempre se albergará la duda de que lo solicitado sea posteriormente denegado por el Ayuntamiento. Ello implicará un doble efecto negativo. Por un lado, si el interesado considera que la obra es conforme al ordenamiento y la comienza a su costa puede encontrarse con una resolución denegatoria posterior que implicará el ejercicio de la potestad disciplinaria de reposición de la realidad física alterada. Del otro, si el ciudadano, prudentemente, no inicia ninguna actividad urbanística, queda al albur de que pase un período de tiempo indefinido hasta que la Corporación local se pronuncie, lo cual puede resultar desastroso en el caso de inversiones inmobiliarias de gran calado.

Por tanto, entendemos que la tradicional fórmula que se ha venido empleando desde más de cuarenta años en el Derecho urbanístico español no aporta, desde el punto de vista jurídico, la seguridad jurídica necesaria para el tráfico inmobiliario ni para el ordenamiento territorial.

Tal vez haya llegado la hora de replantear, teniendo en cuenta las dificultades que genera el precepto desde el punto de vista de los ciudadanos que son destinatarios de las normas, la necesidad de establecer una regla general más clara al respecto. A juicio de quien escribe estas líneas, la opción legislativa debería decantarse por un silencio administrativo desestimatorio basándonos en tres razones:

- La extendida utilización del silencio en materia de licencias urbanísticas.

- Los perjuicios medioambientales que podrían generarse de seguirse la regla de admisibilidad por silencio de las solicitudes de actuaciones urbanísticas.

- Las dificultades con las que tropieza la Administración local, tanto humanas como materiales, para revertir actuaciones ilegales que conforman el territorio en contra de la normativa planificadora.

El segundo problema aludido es la discordancia existente entre la regla urbanística del silencio y la que se establece por la legislación administrativa general. En efecto, el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP, en adelante), señala que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el silencio es estimatorio salvo los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Asimismo, dicho precepto exige que, en el caso de acceso o ejercicio de actividades, el silencio negativo se base en razones de interés general(9).

La contradicción entre la normativa general y la urbanística resulta evidente. Frente a la solución positiva de la LPACAP, el TRLS contiene una fórmula que, en principio, es negativa -aunque no siempre como hemos expuesto con anterioridad-. La prueba de que esta discrepancia puede originar importantes problemas hermenéuticos la tenemos en la colisión entre la normativa urbanística andaluza -que reproducía la legislación administrativa general prevista en la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre - con el art. 242.6 del TRLS/92. Dicha cuestión se resolvió por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009.

2. Legislación autonómica

Respecto a la normativa de las distintas Comunidades en esta materia, con el fin de agilizar su exposición, podemos sistematizarla en tres grupos:

a) Comunidades Autónomas que establecen un silencio positivo: Andalucía(10), Asturias(11), Baleares(12), Cantabria(13), Castilla-La Mancha(14), Castilla y León(15), Cataluña(16), Extremadura(17), La Rioja(18), Madrid(19), Navarra(20) y Comunidad vasca(21).

En todas ellas, con la excepción de la autonomía madrileña, esta solución legal viene acompañada de la prohibición de adquirir por silencio facultades contrarias a la ordenación urbanística. Asimismo, la mayoría de las legislaciones autonómicas contienen una declaración expresa de que su regulación debe aplicarse de conformidad con la legislación básica. Con dichas previsiones se pretende salvar cualquier sombra de inconstitucionalidad por colisión de los preceptos autonómicos con las normas estatales dictadas al amparo del 149.1.18 de la CE.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 70/2018, de 21 de junio, ha puesto en tela de juicio la constitucionalidad de estas regulaciones(22). La misma considera que existe una contradicción insalvable, desde el punto de vista del art. 149.1.18 de la CE, entre una norma básica que establezca el silencio desestimatorio y las leyes autonómicas que prevean silencio positivo sobre la misma materia, aun con la interdicción de obtener facultades contra legem. Para salvar las disposiciones urbanísticas afectadas, se podría alegar que el art 11.3 del TRLS/15 no establece una regla rígida de silencio negativo, sino que su sentido dependerá de la conformidad o no de lo solicitado con la ordenación territorial o urbanística. Aun así, dicha interpretación resulta discutible.

b) Comunidades que imponen el silencio negativo como regla general: Aragón(23), Murcia(24) y Galicia(25).

Estas legislaciones se encuentran dentro del grupo de las más próximas en el tiempo, poniendo de manifiesto un cambio en los parámetros autonómicos sobre el sentido del silencio.

c) Comunidades que regulan un silencio positivo o negativo, distinguiendo entre distintas actuaciones urbanísticas: Canarias(26) y Comunidad valenciana(27).

Una vez expuesto el panorama general, vamos a reseñar algunas peculiaridades que concurren en las legislaciones autonómicas.

En la normativa andaluza se aprecian diferencias entre la regulación legal y reglamentaria.

En efecto, el artículo 172.5 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA, en adelante), establece de forma terminante que el silencio en materia de licencias urbanísticas es desestimatorio. Sin embargo, el artículo 20.2 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (RDUA, en adelante), dispone que el silencio será positivo o negativo, de conformidad con la legislación estatal, y añade la tradicional fórmula de interdicción de adquisición de facultades contra el ordenamiento urbanístico.

La razón de esta discrepancia radica en que el precepto reglamentario, cuya primera versión era una transcripción literal de lo previsto en la LOUA, sufrió una posterior modificación tras la aprobación del artículo 4.4 del Decreto 372/2012, de 10 de julio, que modifica varios decretos para su adaptación a la normativa estatal de transposición de la Directiva de servicios. En su exposición de motivos, la norma reglamentaria afirma que, en este extremo, la reforma tiene como finalidad adecuar la normativa autonómica a la nueva regulación sobre silencio administrativo prevista en el artículo 23 del RDL 8/2011.

Probablemente, si lo que se trataba era de establecer una mejor coordinación con la legislación estatal, hubiera sido más oportuno cambiar las normas con rango de ley que regulaban dicho extremo. Sin embargo, se optó por la solución reglamentaria sin tocar la LOUA, la cual, por cierto, había sido modificada meses antes por la Ley 2/2012, de 10 de enero.

También debe ser objeto de especial atención la normativa gallega, por razones muy similares.

La Ley de Suelo de Galicia no se pronuncia en su artículo 143.1 acerca de si el silencio en relación con las licencias urbanísticas debe ser positivo o negativo, limitándose a transcribir la tradicional fórmula de prohibición de adquisición de facultades contra legem y contra planem. A pesar de ello, el artículo 351.2 del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de dicha ley, declara que el silencio para estas autorizaciones tendrá sentido negativo respecto de los actos que así establezca la legislación estatal.

En ambos supuestos nos encontramos ante un desfase entre el contenido de la ley y el de los respectivos decretos. Para evitar acusaciones de exceso en la norma reglamentaria(28), hubiera sido más adecuado que se hubieran armonizado conjuntamente la legislación urbanística y las disposiciones que la desarrollan.

La tendencia de los legisladores autonómicos en favor del silencio desestimatorio se aprecia en las normativas de fecha más reciente, lo cual pone de manifiesto que la influencia del RDL 8/2011 sobre esta institución ha resultado creciente y, probablemente, continuará desarrollándose en este sentido.

3. PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES

Para el estudio de la última jurisprudencia recaída en sede constitucional, resulta necesaria la exposición de la doctrina que, con carácter previo, se fijó al respecto por el Tribunal Constitucional y el Supremo.

La Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional, fue el big bang que originó la actual proliferación de leyes urbanísticas autonómicas(29). En la misma se llevó a cabo una interpretación auténtica de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia urbanística. Dentro de los múltiples aspectos tratados en esta resolución se encuentra el régimen jurídico de las licencias, que incluye el sentido del silencio para las mismas.

También reviste singular importancia la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009, en tanto que resuelve la colisión entre la regulación del silencio en la normativa estatal sobre el suelo y la legislación urbanística andaluza. La misma tuvo repercusión en el RDL 8/2011, cuya regulación, a la postre, fue la que motivó los posteriores pronunciamientos de la Sentencia 143/2017 del Tribunal Constitucional.

Procedemos a la exposición de ambos pronunciamientos.

1. Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional

Como es sabido, la aprobación por el legislador estatal de la Ley 8/1990 y el posterior texto refundido en materia urbanística de 1992 originó una pléyade de recursos de inconstitucionalidad interpuestos por varias Comunidades Autónomas.

En su Sentencia 61/1997, el Tribunal Constitucional fijó los criterios fundamentales para la distribución competencias en relación con la ordenación urbanística y territorial. En síntesis, mantuvo que a las Comunidades Autónomas les corresponde la regulación de dicha materia con carácter general. No obstante, el Estado tiene algunas competencias exclusivas que, de forma tangencial, inciden en el urbanismo y permiten que pueda aprobar determinadas normas a su amparo. En concreto, los fundamentos jurídicos 4 a 11 enumeran como títulos estatales las condiciones básicas en el ejercicio del derecho de propiedad del suelo (art. 149.1.1 CE), la legislación civil y registral (art. 149.1.8 CE) y la legislación básica del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, así como la expropiación forzosa y la responsabilidad patrimonial (art. 149.1.18 CE).

Una vez fijado este marco, la resolución comentada procedió a analizar de forma sistemática la constitucionalidad de los preceptos impugnados. A los efectos del presente trabajo, cobra singular importancia el artículo 242 del TRLS/92, en tanto que el mismo contiene el régimen de las licencias urbanísticas. Al respecto, el Tribunal Constitucional mantuvo los siguientes criterios:

- El apartado primer del precepto, que establecía la obligatoriedad de que todo acto de edificación contara con licencia urbanística, se entendía comprendido dentro de las condiciones básicas para el ejercicio del derecho de la propiedad y, por tanto, debía entenderse amparado por el art. 149.1.1 CE (fundamento jurídico 34, a).

- Los apartados segundo a quinto del artículo 242, donde se enumeraban los actos urbanísticos para los cuales se requería licencia, invadían la competencia autonómica prevista en el art. 148.1.3 CE, en tanto que se aplicaban como legislación supletoria en defecto de norma autonómica (Disposición final única, apartado 3º del TRLS/92) cuando el Estado carecía de título competencial para cubrir dicho vacío legislativo (fundamento jurídico 12).

- La regla de prohibición de adquisiciones de facultades contra la normativa urbanística, recogida en el apartado sexto del art. 242 TRLS/92, fue considerada conforme a nuestra Carta Magna en tanto se integraba dentro de la competencia sobre el régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común del art. 149.1.18 CE (fundamento jurídico 34, a).

Singular importancia para nuestro estudio tiene este último pronunciamiento. En relación con el mismo cabe hacer dos apuntes. El primero de ellos es lo excesivamente escueto de la argumentación esgrimida por el tribunal, que se limitó a poco más que citar el título competencial sin especificar siquiera si dicho apartado debía comprenderse dentro del título “bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas” o en el de “procedimiento administrativo común”(30). El segundo es que no señaló ninguna relación entre esta norma y la regulación que respecto del silencio administrativo se contenía en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Esta última cuestión dejaba en el aire la concordancia entre las dos regulaciones, en tanto que ambas eran normas básicas estatales. Asimismo, se obvió entrar en el espinoso asunto de si el art. 149.1.18 de nuestra Constitución permitía al Estado establecer reglas sectoriales carácter general cuando, en principio, sólo hacía referencia al procedimiento común.

En principio, los intérpretes salvaron esta problemática relación entendiendo que la norma urbanística debía comprenderse dentro de las excepciones al silencio positivo que permitía el art. 43.2 de la Ley 30/1992, siempre que estuvieran amparadas por una norma de rango legal. Ahora bien, de ser así estaríamos en el campo de las excepciones y no en el de una regla general. Por tanto, se producía la sorprendente paradoja de que un mismo artículo, el 242.6 del TRLS/92, era simultáneamente excepción respecto a la regulación administrativa común y regla general en el ámbito urbanístico.

La cuestión vino a complicarse aún más cuando las nuevas leyes autonómicas de urbanismo reprodujeron, en la mayoría de las ocasiones, la regulación de la Ley 30/1992 en el caso de que los Ayuntamientos no hubieran dictado resolución dentro del plazo legal. El conflicto estaba servido ante la coexistencia de dos posibles reglas generales contradictorias en materia de silencio.

2. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009

Fue precisamente en la Comunidad andaluza donde vino a plantearse el problema con especial virulencia. En efecto, mientras que el artículo 172.5 de la LOUA predicaba de forma terminante el silencio estimatorio respecto de las licencias urbanísticas, el art. 242.6 TRLS/92 señalaba, con meridiana claridad, que no se podían adquirir facultades en contra de la legislación y el planeamiento urbanístico, apostando por una solución de silencio negativo.

La controversia se originó por una solicitud de licencia de primera ocupación que la Gerencia Municipal del Ayuntamiento malacitano consideró desestimada por silencio. Interpuesto el recurso de apelación núm. 8/2003, ante la Sección primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga. Dicho órgano jurisdiccional consideró, en su Sentencia 673/2007, de 29 de marzo, que procedía el silencio positivo. Razonaba que, invocando tanto la LOUA como la reforma introducida por la Ley 4/1999 en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, el silencio era positivo, de forma el artículo 242.6 del TRLS/92 quedaba circunscrito a servir de título legitimador para que la Administración local iniciara una posterior revisión de oficio de dicha licencia si entraba en contradicción con la normativa urbanística, sobre la base del hoy derogado art. 62.1 f) de la Ley 30/1992(31). Esta decisión se apoyó en el principio de que no se podía favorecer a una Administración que había incumplido su obligación de resolver en plazo, ni siquiera invocando razones de interés general (fundamento jurídico cuarto).

Contra esta resolución se interpuso recurso de casación en infracción de ley y el Tribunal Supremo, en su mentada sentencia de 28 de enero de 2009, casó la decisión del órgano andaluz.

Según el alto tribunal, en este caso debía prevalecer el art. 242.6 del TRLS/1992, en tanto que se encuentra incardinado dentro de las excepciones a la regla general de silencio positivo prevista en art. 43.2 de la Ley 30/1992, incluso con posterioridad a su reforma por la Ley 4/1999(32). Resulta obvio que, en este caso, se impuso la tutela del interés general junto al criterio de prevalencia de la ley especial frente a la ley general.

De esta forma, el Tribunal Supremo resolvió la cuestión como un asunto de legislación ordinaria causado por la colisión entre dos preceptos estatales. Puede resultar sorprendente que no se hiciera ninguna alusión a la existencia de un posible conflicto competencial, sin embargo ello resulta lógico porque, de seguir esa línea de argumentación, el litigio hubiera debido solventarse por el Tribunal Constitucional.

Los ecos de este conflicto fueron bastante más allá de lo que en principio se pudo prever. En primer término, originó que el RDL 8/2011 estableciera en su artículo 23 un importante elenco de actos urbanísticos para los que se determinaba expresamente que el silencio era negativo. Por otro lado, se verificó una reforma en el RDUA que modificó la fórmula del silencio, de forma que lo subordinó a la legislación básica estatal. Finalmente, hasta el Tribunal Constitucional aludió a este pronunciamiento del Supremo, reconociendo que la confusión generada por las contradicciones legislativas había ocasionado un semillero de conflictos(33).

Esta sentencia también tuvo trascendencia en el ámbito registral. Su doctrina fue invocada por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 11 de septiembre de 2009, para afirmar que, dada la obligación que tienen Notarios y Registradores de controlar aquellos actos para cuya formalización o inscripción se exige la acreditación de las pertinentes licencias, no se podía obviar dicha fiscalización alegando la existencia de silencio positivo en tanto que el mismo nunca puede servir de título para la adquisición de facultades urbanísticas contrarias a Derecho. Por tanto, el silencio presuntamente estimatorio no puede producir efectos registrales sin una previa declaración administrativa acreditativa de que dicho silencio no implica la adquisición de facultades contrarias al ordenamiento urbanístico. Al respecto, adquieren singular relevancia las comunicaciones que los Ayuntamientos hacen a los Registradores, ex art. 79.3 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, de inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, pronunciándose sobre la existencia de una posible parcelación o asentamiento ilegal en suelo no urbanizable. Con este criterio, posteriormente confirmado en las resoluciones de 27 de octubre de 2010, 14 y 31 de mayo de 2011, 19 de mayo y 29 de junio de 2012, 3 de julio de 2015 y 13 de diciembre de 2018, se rectificaba la anterior doctrina seguida por este Centro Directivo(34).

A pesar de lo expuesto, la nueva regulación suscitaba dudas de constitucionalidad, desde el punto de vista formal y material. Había llegado la hora de escuchar al intérprete de nuestra Carta Magna.

IV. DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LAS LICENCIAS URBANÍSTICAS

1. Aspectos formales (Sentencia 29/2015, de 19 de febrero, del Tribunal Constitucional

La primera objeción a la nueva normativa en materia de silencio para las licencias urbanísticas surgió la perspectiva formal, principalmente en relación con el rango de la norma que la regulaba.

El Gobierno del Sr. Rodríguez Zapatero optó por acudir a la figura del real decreto-ley para introducir esta innovación(35). La primera cuestión que se plantea es la de los motivos por los que se eligió esta vía.

Probablemente el debate parlamentario sea el que nos dé la pista. La razón alegada por el representante del Grupo parlamentario socialista fue la premura de tiempo(36). Y realmente tuvo que ser así, en tanto que menos de cuatro meses después de la publicación del RDL 8/2011 en el Boletín Oficial del Estado tuvo lugar la disolución de la IX Legislatura de las Cortes Generales. A lo expuesto habría que añadir el problema de alcanzar los consensos políticos necesarios para conseguir su aprobación como ley ordinaria en un escenario parlamentario donde el Gobierno no tenía una mayoría suficiente. De hecho, el Congreso de los Diputados rechazó su posterior tramitación por vía legislativa de urgencia(37).

No obstante, como hemos tenido ocasión de exponer en el apartado dedicado a la legislación estatal, el Gobierno del Sr. Rajoy Brey elevó dicho artículo, mediante la Ley 8/2013, al rango de ley ordinaria.

A pesar de ello, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife presentó una cuestión de inconstitucionalidad, admitida a trámite con el número 1777-2014(38), argumentando dos tachas. La primera de ellas era la vulneración del art. 86.1 CE al considerar que no existía una situación de extrema y urgente necesidad que autorizara acudir a la figura del real decreto-ley. Y la segunda consistía en una posible vulneración de las competencias autonómicas en materia de ordenación del territorio y urbanismo, prevista en los artículos 148.1.3 CE y 30.15 del Estatuto de Autonomía de Canarias.

En su Sentencia 29/2015, de 19 de febrero, el Tribunal Constitucional estimó la cuestión de inconstitucionalidad. La misma abordó tres cuestiones.

La primera de ellas era si este tribunal debía abordar la cuestión de inconstitucionalidad en relación con una norma que había desparecido del ordenamiento vigente en virtud de la Disposición derogatoria de la Ley 8/2013 -art. 23 del RDL 8/2011-, si bien su contenido se había transcrito en el artículo 9 del TRLS/08.

Esta circunstancia, que sólo había sido mencionada por la Fiscalía General del Estado, fue resuelta por el Tribunal haciendo suya la argumentación del Ministerio público. En este sentido, la especial naturaleza ad casum de la cuestión de inconstitucionalidad permite -al contrario que en los recursos de inconstitucionalidad- la impugnación de una norma como contraria a la Constitución aunque ya no forme parte del ordenamiento jurídico, en tanto que la misma resulte decisiva para la resolución de la litis planteada ante el órgano jurisdiccional a quo (art. 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional)(39). Y, ponderando las circunstancias, el Tribunal estimó que ello concurría, en tanto que la pretensión deducida versaba acerca de la obtención de una licencia de primera ocupación por silencio positivo (Antecedente 8 y Fundamento Jurídico 2)(40).

El segundo punto controvertido fue si concurría o no el presupuesto habilitante del artículo 86.1 de la CE, es decir, si se había dado la "situación de extrema y urgente necesidad" que legitima al poder ejecutivo para dictar reales decretos-ley.

El Tribunal comienza afirmado que no nos encontramos ante una mera fórmula retórica vacía de contenido, sino ante un auténtico límite constitucional a la facultad del Gobierno de poder aprobar este tipo de normas. A tal efecto, establece dos requisitos: que los motivos del real decreto-ley hayan sido expuestos de forma razonada por el Gobierno y la imprescindible conexión entre la disposición aprobada y la situación de urgencia.

Centrándonos en la primera de dichas exigencias, la justificación de adoptar una medida legislativa de urgencia debe indagarse en la exposición de motivos, los debates parlamentarios y el mismo expediente de elaboración.

El Tribunal concluyó que de los debates parlamentarios y del expediente no podía deducirse una adecuada motivación de la situación de urgencia y excepcionalidad para la nueva regulación. Por otro lado, el Preámbulo del RDL 8/2011 se limitó a alegar, de forma genérica, la necesidad de incrementar la seguridad jurídica a tenor de la litigiosidad generada por la colisión de normas urbanísticas en la materia y la concurrencia de la legislación básica estatal, como se aprecia en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009.

En consecuencia, dicha justificación no supera el canon de constitucionalidad por las siguientes razones (fundamentos jurídicos 4 y 5):

- Como regla general, la existencia de una controversia jurídica, o la duda acerca de la norma aplicable, no justifica por sí sola que exista una "urgente necesidad" de acudir a los decretos-ley. Si ello fuera así, la inmensa mayoría de las normas de nuestro ordenamiento podrían ser objeto de la intervención legislativa del Gobierno mediante esta vía, salvo aquéllas que fueran absolutamente indubitadas. Dicha solución, evidentemente, constituye un menoscabo intolerable a la potestad legislativa de las Cortes.

- De forma excepcional, una situación de inseguridad o incertidumbre jurídica podría originar una situación de necesidad extraordinaria o urgente, que en el supuesto del art. 23 del RDL 8/2001 no se da. Primeramente porque el Gobierno no lo motiva, más allá de una mera apelación in abstracto a la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario. En segundo término, aunque se hubiera argumentado dicha urgencia, ya existía una norma en vigor para resolver esta cuestión -art.242.6 TRLS/92-, lo cual excluía la necesidad de acudir a esta vía normativa excepcional.

- Asimismo, concluye el Tribunal su razonamiento alegando que no se da una especial vulneración de los intereses públicos, puesto que se puede producir una resolución desestimatoria del Ayuntamiento a la solicitud de licencia, una vez transcurrido el plazo legal de resolución, sin tener que iniciar el procedimiento de revisión de oficio. Ni tampoco para los intereses privados, en tanto que resultaría temerario iniciar una obra de envergadura entendiendo estimada la licencia por silencio cuando hay una probabilidad, nada despreciable, de que lo solicitado no se adecue a la compleja normativa urbanística.

En base a lo anterior, se entiende por el Tribunal Constitucional que no se da el supuesto de "extraordinaria y urgente necesidad", previsto por el artículo 86.1 para la utilización del mecanismo de los reales decretos-ley por el ejecutivo y, por tanto, dicha disposición es nula.

Coincidimos plenamente con el criterio mantenido en la sentencia comentada. La necesidad de establecer una regulación más clara respecto a los efectos del silencio administrativo en las licencias urbanísticas venía muy de lejos. Como hemos expuesto en el capítulo dedicado a los antecedentes legislativos, la fórmula general de interdicción de adquisición de facultades urbanísticas contrarias al ordenamiento se encuentra reflejada en todas las legislaciones urbanísticas desde el año 1975. Por otro lado, el conflicto interpretativo entre la regulación de la legislación básica en procedimiento administrativo común y la especial urbanística existe desde 1992. Por tanto, se trata de un problema añejo que no justifica, dentro de los parámetros hermenéuticos del artículo 86.1 de la CE, la "urgente" respuesta legislativa ante una situación novedosa. Tampoco cabe hablar de "extraordinaria necesidad" en cuanto dicha colisión de disposiciones -sin perjuicio de que fuera muy deseable una mayor clarificación normativa- ya había sido resuelta en el ámbito del Tribunal Supremo.

Una vez expuesta dicha conclusión, se estima por nuestro garante constitucional que no es necesario entrar en el debate competencial (fundamento jurídico 6). El mismo se sustanciaría posteriormente en la resolución que pasamos a exponer.

2. Aspectos materiales (Sentencia 143/2017, de 14 de diciembre del Tribunal Constitucional)

El interrogante que había quedado pendiente, acerca de la posible inconstitucionalidad del silencio negativo en las licencias urbanísticas por vulneración de las competencias autonómicas, fue el objeto del recurso de inconstitucionalidad núm. 5493-2013, planteado por el Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña. El mismo afectaba a varios preceptos de la Ley 8/2013, uno de las cuales era el 9, apartado séptimo, donde se había reproducido, de forma casi íntegra, el derogado 23 del RDL 8/2011.

Resulta de especial trascendencia el análisis argumental que hace el Tribunal Constitucional en el Fundamento Jurídico 23 de la sentencia. En el mismo se distinguen dos cuestiones: primeramente, el encaje de la prohibición de adquirir facultades urbanísticas contra la ley y el planeamiento en el sistema y, en segundo lugar, las competencias del Estado para establecer un silencio desestimatorio respecto a determinadas actuaciones urbanísticas.

2.1. Regla general: Prohibición de adquirir por silencio administrativo facultades contrarias al ordenamiento urbanístico

El máximo intérprete de nuestra Carta Magna considera que la interdicción de obtener facultades contrarias a la ley o al planeamiento constituye una regla general en materia de Derecho urbanístico. De acuerdo con ello, la misma se incardinaría dentro del artículo 149.1.18 CE y, concretamente, en la competencia exclusiva del Estado respecto al procedimiento administrativo común. A tal efecto, se entiende que la misma comprende la regulación del silencio tanto con carácter general para el procedimiento común como para las actividades o procedimientos de un concreto sector material como lo es el urbanismo y la ordenación del territorio.

Sin embargo, el encaje que hace el Tribunal de esta regulación no deja de ofrecer bastantes dificultades con la propia norma constitucional. Pasamos a exponerlas.

El mandato del art. 149.1.18 CE se refiere al procedimiento administrativo común, cuya regulación específica se contiene en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, aplicable a todo el territorio nacional. Respetando dicho marco común, la regulación del sentido del silencio corresponderá a quien tenga atribuida la competencia material que, en el caso que de la ordenación territorial y urbanística, son las Comunidades Autónomas ex art. 148.1.3 de la CE(41).

Siguiendo esta distribución, la LPACAP se limita a fijar la regla general estimatoria y las posibilidades de excepción a la misma, por razones de interés general, mediante normas con rango de ley(42). Pero sería cada Comunidad la que debería establecer, en su propia normativa urbanística y con pleno respeto a la regulación básica, si el silencio en materia de licencias es positivo o negativo. En este sentido, la inclusión de una regla general de silencio administrativo por el Estado en una legislación sectorial –TRLS/15 - donde no tiene competencias materiales exclusivas resulta de difícil encaje en el art. 149.1.18. Cosa distinta sería la posibilidad de acudir, en este caso, a otros títulos estatales como el 149.1.13, si bien con las limitaciones y requisitos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige para su aplicación(43).

En razón de lo expuesto, si bien consideramos que el artículo 24 de la LPACAP se encuentra plenamente incardinado en el art. 149.1.18 CE, nos suscita muchas más dudas el 9.7 del TRLS/08. Y ello porque, de seguir el criterio de la Sentencia 143/2015, el Estado podría establecer una regla general de silencio diferente a la prevista en la Ley 39/2015 en cualquier legislación sectorial donde careciera de competencias sustantivas amparándose en el 149.1.18 CE, lo cual restringiría en exceso la capacidad normativa autonómica prevista en la Constitución(44).

El criterio que aquí defendemos tiene su apoyo en la Sentencia 175/2003, de 30 de septiembre, del Tribunal Constitucional -también citada en la resolución que ahora comentamos-, y, más concretamente, en su fundamento jurídico 10 c):

"... sin perjuicio del obligado respeto a esos principios y reglas del procedimiento administrativo común, que en la actualidad se encuentran en las Leyes generales sobre la materia... coexisten numerosas reglas especiales de procedimiento aplicables a la realización de cada tipo de actividad administrativa “ratione materiae”. La Constitución no reserva en exclusiva al Estado la regulación de estos procedimientos administrativos especiales. Antes bien, hay que entender que ésta es una competencia conexa a las que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas ostentan para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la Administración () En consecuencia, cuando la competencia legislativa sobre una materia ha sido atribuida a una Comunidad Autónoma, a ésta cumple también la aprobación de las normas de procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla, si bien deberán respetarse en todo caso las reglas del procedimiento establecidas en la legislación del Estado dentro del ámbito de sus competencias (STC 227/1988)"(45).

Según esta doctrina, y dado que nos encontramos en un procedimiento especial ratione materiae que afecta a la ordenación territorial y urbanística(46), la competencia estatal para establecer reglas de procedimiento administrativo común debería ceñirse a la ley general sobre dicha materia -LPACAP-. Por tanto, establecer disposiciones sobre el sentido del silencio en la legislación específica –TRLS/15 - de un ámbito material cuya regulación se atribuye con carácter general a las Comunidades Autónomas, como sucede con el urbanismo, no debería entenderse amparado por el texto constitucional. De ahí nuestra discrepancia a la hora de incardinar el art. 9.7 in fine del TRLS/08 en el título competencial del art. 149.1.18 CE(47).

A nuestro juicio, de lege ferenda, la solución más respetuosa con la Carta Magna sería la de incluir en el artículo 24 de la LPACAP la ordenación del territorio y el urbanismo como otro de los sectores en los que debe prevalecer el silencio desestimatorio, del mismo modo que se ha hecho con la materia medioambiental(48). De forma complementaria, se prescindiría de toda alusión a la regulación del silencio respecto a las licencias urbanísticas en la normativa estatal sobre suelo. Esta solución exigiría, además, la modificación de aquellas normativas autonómicas que prevén el silencio estimatorio como regla general para las licencias o el planeamiento, aunque incorporen la prohibición de adquirir facultades contra legem por esta vía(49).

2.2. Regla especial: silencio desestimatorio para determinadas actuaciones urbanísticas

A continuación, el Tribunal procede al análisis específico de aquellos supuestos en los que, conforme el art. 9.8 TRLS/08, ha de aplicarse el silencio negativo.

La sentencia indica que, en este caso, nos encontramos ante reglas especiales distintas a la prevista en el apartado anterior y, por tanto, no cabe subsumirlas en el art. 149.1.18 de nuestra Carta Magna. Ello implica la necesidad de exponer, analizando cada actuación urbanística concreta, si existe un título competencial del Estado en el que pueda anclarse su regulación.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional matiza que, aunque el legislador estatal no haya realizado distinción alguna en relación con la clasificación de los suelos afectados por estas reglas de silencio, dicha circunstancia tiene especial trascendencia. Y lo es, sobre todo, atendiendo a la competencia estatal sobre la legislación básica para la protección medioambiental (art. 149.1.13 CE), dada la especial imbricación de la misma con la normativa urbanística, especialmente a través del principio de desarrollo sostenible regulado en el art. 3.2 b) del TRLS/15(50).

A continuación expondremos el juicio de constitucionalidad, siguiendo el mismo orden reflejado en la resolución.

a) Obras de edificación.

La sentencia que estamos comentando considera que el Estado tiene competencias para regular el silencio administrativo en relación con las obras de edificación. Para ello se limita a reproducir los títulos citados en la Disposición final primera, b), de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE, en adelante), donde se citan los artículos 149.1.16 -bases y coordinación general de la sanidad-, 21 -transportes terrestres y ferrocarriles-, 23 -legislación básica en materia de protección medioambiental- y 25 -bases del régimen minero y energético- de nuestra Carta Magna. Estos preceptos se ponen en relación con el artículo 3 de la citada ley, en la que se fijan los requisitos básicos para la construcción y conservación de las edificaciones con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente.

No obstante, entendemos que la aplicación more geometrico de los títulos recogidos en la legislación edificatoria a la normativa sobre licencias no resulta procedente.

Y ello porque se debe distinguir entre el llamado Derecho inmobiliario o de las edificaciones y el urbanístico(51). El primero tiene por objeto la regulación de relaciones jurídico-privadas, fuertemente ligadas al Derecho de los consumidores, en el que se establecen una serie de requisitos y exigencias a los empresarios implicados en la construcción de edificios para asegurar su calidad. Las licencias de obras, por el contrario, afectan al Derecho público en tanto que constituye una de la formas de intervención preventiva de la Administración para controlar que las edificaciones sean conformes a la ordenación territorial y urbanística en vigor dentro de cada municipio. En síntesis, mientras que la LOE analiza la legalidad del edificio en sí mismo, considerado de forma aislada, la LOUA lo hace poniéndolo en conexión con el modelo de ciudad que se plasma en el planeamiento.

Un ejemplo puede ayudarnos a aclarar esta sutil distinción. Cabe la posibilidad de que se haya realizado un edificio que cumpla con todos los requisitos básicos de seguridad, funcionalidad y habitabilidad, y, sin embargo, no pueda obtener la oportuna licencia al ser de una tipología edificatoria no permitida por el planeamiento o exceder del número de pisos fijados para la zona.

También concurren otros argumentos que avalan nuestra postura.

El primero de ellos es que la competencia que autoriza que el Estado pueda exigir, con carácter general, licencia para las actuaciones edificatorias es la relativa al procedimiento administrativo común (fundamento jurídico 22), la cual no se encuentra dentro de las enumeradas para fijar el silencio negativo en las licencias de obras de edificación (fundamento jurídico 23). Con independencia de que el Tribunal trate de justificarlo estableciendo una distinción entre la regla general del art. 9.7 del TRLS/08 y las especiales del art. 9.8 del mismo cuerpo legal, lo cierto es que no se entiende cómo el Estado puede regular dos aspectos de una misma materia íntimamente ligados entre sí -exigencia de autorización administrativa en las edificaciones y valor de silencio en las mismas- invocando títulos competenciales distintos.

En segundo lugar, el título que, tal vez y a priori, resultaría más justificable para autorizar la intervención legislativa del Estado sería el de la tutela medioambiental ex art. 149.1.23 CE en relación con la eficiencia energética de los inmuebles. Sin embargo, tampoco cabría acudir a él según la doctrina mantenida por el Constitucional en relación con las talas de masas arbóreas en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística. En este último caso y, atendiendo fundamentalmente al hecho de que se realizan sobre suelos que no tiene la consideración de rústicos, considera el máximo intérprete de la Constitución que el Estado no puede ampararse en sus competencias básicas para la defensa del medio físico. Igualmente, dicho título no se podría invocar para edificaciones que, en principio y salvo muy concretas excepciones, se localizarán en suelo urbano.

b) Movimiento de tierras y explanaciones independientes de proyectos de urbanización, edificación o construcción, parcelación, construcciones e instalaciones de nueva planta y casas prefabricadas e instalaciones similares.

En todos estos supuestos, el Tribunal Constitucional sigue el criterio de realizar una neta distinción según la clasificación del suelo. Por tanto, será el carácter rural o no del mismo el que, a la postre, determinará la necesidad de habilitar una tutela medioambiental que justifique la intervención estatal.

El suelo rústico es aquél que se encuentra preservado de su transformación mediante la urbanización (art. 21.2.a TRLS/15), de forma que sólo podrá vincularse a fines que resulten compatibles con la utilización racional de los recursos naturales sin más excepciones que las expresamente establecidas por la ley (art. 13.1 TRLS/15). Dentro de dicha categoría también se comprenden aquellos terrenos que, en virtud de razones medioambientales, paisajísticas, culturales u otros valores, gocen de una especial protección de acuerdo con la legislación sectorial aplicable.

Atendiendo a lo expuesto, junto al principio de desarrollo sostenible (art. 3.2 b del TRLS/15), que recorre toda le normativa urbanística implicando la protección del medio rural respecto de transformaciones urbanísticas innecesarias o inidóneas, la Sentencia 141/2014, de 11 de septiembre, del Tribunal Constitucional, en su fundamento jurídico octavo A), ha mantenido que debe reconocerse valor medioambiental no sólo al suelo especialmente protegido, sino a todo el suelo rural.

Partiendo de estas premisas, que habilitan al Estado para aprobar una normativa básica en relación con la tutela del medio físico en el suelo rural, resulta coherente que, en base a la misma, pueda establecer un silencio desestimatorio para los actos que se enumeran en el encabezamiento de este apartado siempre que se realicen en suelo no urbanizable.

En este sentido, no cabe hablar de invasión de competencias autonómicas. Y ello con independencia de que no estemos propiamente ante la legislación sectorial medioambiental pues, como antes hemos explicado, la preservación de los recursos naturales constituye un vector esencial de la normativa en materia de ordenación territorial y urbanística.

Cabría incluso plantearse si, en estos casos, hubiera podido invocarse el art. 149.1.1 de la CE, pues repugnaría al sentido común que en distintas zonas de nuestro país pudiera tutelarse de forma diferente uno de los elementos más comunes y cohesionadores de nuestra nación, como lo es el territorio. No obstante, la prevalencia de las competencias más específicas sobre las genéricas, criterio plenamente consolidado en la jurisprudencia constitucional(52), justifica la solución adoptada.

c) Parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en otras clases de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.

La Sentencia 143/2017 considera que la regulación del silencio en los fraccionamientos de suelo corresponde de forma exclusiva a las Comunidades Autónomas, sin que concurra título habilitante para el Estado. Para ello argumenta que, al tener por objeto comprobar el mero cumplimiento de las condiciones establecidas para la división de los terrenos, el artículo recurrido incurre en invasión competencial.

La solución dada por el Tribunal nos parece sorprendente, en tanto que cabría haber seguido idéntico criterio al fijado en otros supuestos y distinguir entre el suelo urbano y el rústico.

Del mismo modo que los movimientos de tierra y explanaciones constituyen actos previos dirigidos, en la inmensa mayoría de los casos, a iniciar un proceso de urbanización que transforma el suelo rústico en urbano, éstos suelen ir precedidos o acompañados de una división de la finca en lotes que resultan improductivos para el cultivo agrícola con el propósito de incrementar el beneficio del vendedor.

En efecto, no debe olvidarse que las parcelaciones urbanísticas ilegales en suelo no urbanizable constituyen un proceso dinámico(53). En sus primeras fases se manifiestan mediante un progresivo fraccionamiento de la propiedad que origina una pluralidad de adquirentes deseosos de realizar actuaciones urbanísticas sobre el terreno. Las mismas se concretarán, posteriormente, en otras obras de urbanización -vallado, tala de árboles, apertura o ampliación de caminos, adquisición de suministros- para concluir construyendo nuevas edificaciones. Ni que decir tiene que todo ello se lleva a cabo sin las pertinentes autorizaciones administrativas y en la más absoluta ilegalidad.

Y buena prueba de que esto es así, además de por la simple observación de la realidad, lo tenemos en la propia normativa. El art. 16.2 del TRLS/15 establece la prohibición de parcelaciones urbanísticas en suelo rústico y de efectuar divisiones en contra de la normativa agraria, forestal o de similar naturaleza(54). Por su parte, el art. 66.1 b) de la LOUA, define dichas parcelaciones en suelo no urbanizable como aquella división simultánea o sucesiva de fincas, terrenos o parcelas en varios lotes que, con independencia de lo previsto en legislación agraria u otra aplicable, "pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos". Asimismo, en el apartado cuarto de dicho precepto se enumeran determinados actos fraudulentos que pueden encubrir dicha actividad ilícita, como la enajenación por cuotas de la finca, la constitución de sociedades instrumentales o las divisiones horizontales. Finalmente, el art. 26.2 del TRLS/15 añade que la división de una finca en dos o más diferentes sólo puede admitirse si todas las resultantes cumplen las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística.

Como puede apreciarse, esta batería de disposiciones toma en consideración la posibilidad real y efectiva de que, so capa de fraccionamientos del terreno, se favorezca la creación de asentamientos urbanos en suelos de naturaleza rústica.

Basta conectar dichos preceptos con la distinción entre suelos urbanos y rústicos para apreciar que, del mismo modo que para el supuesto de movimientos de terrenos, instalaciones o casas prefabricadas, en el suelo rural concurre la necesidad de preservar su valor medioambiental evitando que se autoricen divisiones o segregaciones que puedan inducir a procesos ilegales de transformación. En este sentido, el Estado sí tendría competencias para fijar el silencio negativo para autorizaciones de fraccionamiento de suelo rústico ex art. 149.1.23 CE.

Por tanto, la principal crítica que puede achacarse a la sentencia en este punto es que parte de una visión en exceso iusprivatista y mecánica de la segregación o división de terrenos como mero fraccionamiento de fincas por el propietario. Y ello no resulta acertado porque, en caso del suelo no urbanizable, no cabe obviar que se trata del primer paso en favor de parcelaciones urbanísticas ilegales, las cuales, si se consolidan, darán lugar a núcleos ilegales de población en suelo rústico. Según lo expuesto, resulta evidente la relevancia de tutela medioambiental en la regulación de este silencio.

d) Talas de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a la transformación urbanística y, en todo caso, cuando se derive de la normativa de protección de dominio público.

Respecto de estas actuaciones, el Tribunal cambia los criterios de distinción a los efectos de fijar el ámbito de competencias. Y ello porque se sustituye el criterio de clasificación del suelo.suelo urbano/suelo rural- por el de titularidad de los bienes -dominio público/resto de los bienes-.

Esta postura se nos antoja razonable dado que el propio precepto recurrido expresa que se refiere, de forma exclusiva, a actuaciones realizadas en suelos ya incorporados a la trasformación urbanística, es decir, urbanos o urbanizables.

Por tanto, no tendría sentido acudir a la distinción entre dos tipos de suelo ya que nos limitamos a uno solo de ellos –el urbano- donde el valor medioambiental no juega un papel decisivo, al contrario de lo que sucede con el rústico, y, en consecuencia, no tiene sentido la invocación del art. 149.1.23 de la CE.

Dicho esto, el máximo intérprete de nuestra Constitución concluye la inexistencia de título competencial del Estado para fijar el silencio administrativo en dichas actuaciones, salvo en caso que así lo prevea la ley para la protección de los bienes de dominio público.

Conviene reseñar una cierta imprecisión en esta última afirmación. La normativa específica sobre tutela de dichos bienes sólo dedica un precepto a esta cuestión -el artículo 96 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, donde se establece el silencio desestimatorio para las concesiones sobre bienes de dominio público- al que la Disposición final segunda de dicha ley no atribuye el carácter de norma básica estatal. Por tanto, la legislación sobre dominio público no acoge una regla de silencio negativo sobre la base del art. 149.1.18 CE, en relación con las talas a la que se refiere el actual art. 11.4 d) del TRLS/15

A pesar de ello, la conclusión a que llega el Tribunal Constitucional es acertada en cuanto a la concurrencia de competencia estatal. Este razonamiento resulta concordante con la dicción literal del art. 24.1 de la LPACAP, que recoge como una de las excepciones a la regla general del silencio estimatorio la adquisición de facultades sobre el dominio público. Y no cabe duda de que una de ellas es el ius utendi et fruendi, incluida dentro del derecho a la propiedad según los arts. 12.1 del TRLS/15 y 348.1 del Código civil.

Lo censurable, desde el punto de vista de la técnica legislativa, es la necesidad o no de duplicar esta regulación. A nuestro juicio, el pronunciamiento de la Ley 39/2015 sería suficiente para evitar que se entendieran otorgadas por silencio estas licencias urbanísticas, siendo además este último cuerpo legal -como hemos sostenido al analizar la regla general de prohibición de adquirir facultades contra ordenamiento- el adecuado para regularlo dentro del ámbito del procedimiento administrativo común.

5. APUNTES PARA UNA NUEVA REGULACIÓN DE ESTA MATERIA EN LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA ANDALUZA

Tras más de quince años de vigencia de la LOUA, y ante un contexto social y económico muy distinto al que existía en el momento de su aprobación, se ha considerado pertinente elaborar una nueva ley urbanística para nuestra región.

Fruto de ello ha sido el Anteproyecto de la Ley de Urbanismo Sostenible de Andalucía(55), el cual no ha podido recorrer, durante la pasada legislatura, la totalidad del iter procedimental para ser debatido en el Parlamento autonómico.

Con independencia de la incertidumbre acerca de si dicho borrador será o no retomado y en qué términos, su análisis constituye un buen punto de partida para determinar cuáles son los cambios normativos que deben acogerse en una nueva regulación del silencio para las licencias urbanísticas.

Esta materia se encuentra regulada en el artículo 131 del Anteproyecto(56). El mismo no responde a la anterior redacción de la LOUA sino que reproduce literalmente el artículo 20.2 del vigente RDUA, estableciendo con carácter general que el silencio será estimatorio o desestimatorio “en los términos prescritos por la legislación básica estatal” y, a continuación, añade la prohibición de adquirir por esta vía “facultades o derechos contrarios a la ordenación territorial o urbanístico”.

En términos positivos debe valorarse el hecho de que, con esta nueva norma, se eliminen las diferencias entre la regulación legal y reglamentaria que tenemos en la actualidad, pues ello redunda en una mayor coherencia del sistema.

Sin embargo, la regulación proyectada presenta varios interrogantes que pasamos a exponer.

El primero de ellos es que, en el fondo, no se aporta la seguridad jurídica deseable en una cuestión tan delicada para el ciudadano como es la de saber, a ciencia cierta, si su solicitud de licencia ha sido rechazada o no por la Administración. El Anteproyecto, a diferencia del art. 169 de la LOUA, no establece una regla general de silencio positivo o negativo, sino que realiza una remisión a la normativa estatal. Y tampoco la regla general de interdicción para adquirir facultades contra legem por silencio resuelve la cuestión, pues no cabe duda de que cuando alguien presenta una solicitud de licencia, en la inmensa mayoría de los casos, considera que lo pide resulta conforme a Derecho. Pero este deseo puede perfectamente no responder a la realidad dada la complejidad de la normativa urbanística, por lo que lo más prudente será siempre esperar ante la hipótesis nada desdeñable de una posible resolución denegatoria de la actuación urbanística, al menos en los términos inicialmente proyectados. A ello hemos de añadir que, ante dicha situación, tampoco sería prudente comenzar un recurso en vía judicial, teniendo en cuenta los costes económicos que conlleva, el desconocimiento de las razones que pudiera alegarse por la Corporación legal y, sobre todo, la posibilidad de que el propio Ayuntamiento, en un momento posterior, pudiera acabar otorgando la licencia. Todo ello abre un escenario de gran incertidumbre que, evidentemente, no resulta coherente ni con el principio de seguridad jurídica ni con el derecho del ciudadano a que sus pretensiones sean objeto de una resolución motivada y en plazo por la Administración.

A lo expuesto hemos de añadir otra cuestión que viene a hacer aún más compleja la nueva solución legal. La remisión que hace el Anteproyecto a la normativa básica estatal sólo se extendería a la LPACAP y, a lo sumo, al art. 11.3 del TRLS/15, pero no comprendería la regulación del silencio negativo prevista en el apartado cuarto del art. 11 del TRLS/15. Y esto porque los títulos competenciales que tiene al Estado en este último apartado se refieren a materias básicas en relación con el medioambiente o la sanidad, mas no incluyen el 149.1.18 del CE que es la sede propia de la regulación del silencio administrativo dentro del procedimiento común. Por tanto, quedaría pendiente un adecuado encaje del art. 131.3 del borrador con las reglas desestimatorias del 11.4 del TRLS/15.

Tras todo lo anterior, consideramos que lo más adecuado para una regulación futura sería la combinación de actos sujetos a declaración responsable y comunicación previa con aquellos otros que precisen de licencia(57).

Dentro de dicho esquema, las actuaciones urbanísticas más simples y de menor impacto para la ordenación territorial y la tutela medioambiental sólo exigirían comunicación previa o declaración responsable(58). Por otro lado, las iniciativas de mayor trascendencia exigirían una intervención administrativa previa, guardando coherencia con la normativa estatal en materia de suelo. En el caso de que las solicitudes de licencia no fueran resueltas en plazo, el silencio sería negativo y el particular tendría la puerta abierta para acudir a la vía jurisdiccional y reclamar, en su caso, las correspondientes indemnizaciones por responsabilidad patrimonial previa acreditación de los daños sufridos por la extemporaneidad(59).

No consideramos que la solución propuesta vulnere la legislación básica estatal. En primer lugar, porque estaría dentro de aquellos supuestos de excepción donde, mediante norma con rango de ley y por razones de interés general como lo son la preservación del medio ambiente y del territorio, puede darse al silencio un valor desestimatorio. Tampoco surge contradicción con las normas del TRLS/15 que establecen el silencio negativo para determinadas actuaciones, al coincidir con el sentido general de la legislación autonómica, ni con la regla general de prohibición de adquisición de facultades contra el ordenamiento urbanístico, salvaguardada por el valor negativo del silencio.

Si bien es cierto que la mejor solución es la que pasa por la aplicación correcta de la ley y, por tanto, el cumplimiento de la obligación de resolver en plazo por la Administración debería convertir en anecdótica la institución del silencio, no debe obviarse que legislar de espaldas a la realidad constituye un craso error. Resulta una evidencia constatable que la complejidad de la normativa urbanística y sectorial, unida a la endémica escasez de recursos en las Administraciones locales, constituyen un excelente caldo de cultivo para la proliferación del silencio en esta materia.

Por tanto, ante esta patología es necesario reaccionar con soluciones normativas que puedan conjugar de forma adecuada los muy diferentes y dispares intereses en juego: seguridad jurídica para los ciudadanos, tutela del modelo de ciudad, protección del medioambiente y simplificación de los trámites administrativos. A nuestro modesto entender, la solución propuesta puede ser la que mejor responda a dicho reto. Y ello sin perjuicio de que, como hemos adelantado, no haya mayor certeza jurídica que la de resolver en tiempo y forma las pretensiones de los administrados.

VI. CONCLUSIONES

- La regulación actual del silencio administrativo en las licencias urbanísticas dista mucho de ser la deseable. La fórmula tradicional adoptada por la normativa urbanística estatal y su contradicción con la regla general del procedimiento administrativo común ocasiona fuertes distorsiones. A ello hay que añadir las contradicciones que puedan surgir con las distintas normativas autonómicas. Todo ello redunda en una fuerte incertidumbre jurídica para el ciudadano que influye negativamente en la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario.

- Tanto la jurisprudencia ordinaria como la constitucional se ha hecho eco del deficiente marco legal. Para hacer frente al mismo se han adoptado resoluciones que pretenden establecer, por vía interpretativa, una mayor coherencia. No obstante, y a pesar de dicho esfuerzo, los problemas normativos siguen existiendo ya que la solución no puede venir de la mano de la casuística judicial sino mediante un nuevo esquema legislativo.

- La Sentencia 143/2017, del Tribunal Constitucional, ha avalado la regulación estatal del silencio administrativo desestimatorio para determinados actos urbanísticos. Sin embargo, la misma presenta serios problemas de argumentación. Respecto a la regla general de prohibición de adquisición de facultades urbanísticas contra legem por silencio, no tiene en cuenta la necesidad de que su regulación se haga en la legislación del procedimiento administrativo común y no dentro de una legislación sectorial –la urbanística- en la que, ratione materia, el legislador estatal carece de competencias sustantivas. En cuanto a los supuestos de silencio negativo, en algunos casos -licencia de obras de edificación-, atribuye competencias al Estado por títulos que no están relacionados con la materia urbanística, mientras que en otros –licencias de parcelación, segregación u otros actos de división de fincas- desconoce la competencia básica estatal en relación con el medio ambiente.

- El Anteproyecto de la LUSA ofrece una nueva regulación que, si bien acaba con la contradicción existente entre los artículos 172.5 de la LOUA y 20.2 del RDUA, mantiene una fuerte incertidumbre acerca de qué sentido debe atribuirse en materia de licencias al silencio administrativo. Y ello porque tendrá carácter positivo o negativo en función de si es o no conforme al ordenamiento urbanístico, cuestión que sólo podrá saberse a ciencia cierta cuando se pronuncie el Ayuntamiento al respecto.

- Ciñéndonos al ámbito andaluz, la solución que se propone a esta situación en el presente trabajo es global. De un lado, distinguir entre actuaciones urbanísticas de menos calado, que serían objeto de declaraciones responsables y comunicaciones previas, y otras de mayor trascendencia sujetas a licencia. Respecto de éstas últimas, con carácter general, el silencio sería desestimatorio para que el ciudadano, si lo estima conveniente, pueda acudir de forma inmediata a la vía judicial. Aún a sabiendas que ésta no es la solución ideal, al menos implicaría una mayor seguridad jurídica para el administrado que la situación actual con pleno respeto a los intereses generales de tutela territorial y medioambiental.

VII. BIBLIOGRAFÍA

AA. VV. (LÓPEZ MENUDO, F., Coord.), Derechos y garantías del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Pérez Moreno, Ed. Iustel, Madrid, 2011.

AA. VV. (Dir. QUINTANA LÓPEZ, T.), Silencio administrativo. Estudio general y procedimientos sectoriales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.

AGUILLAUME, G., "La evolución jurídica del silencio administrativo en las licencias urbanísticas", Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, nº 250, Ed. Montecorvo, Madrid, 2009, pp. 11-48.

BAÑO LEÓN, J. M., Derecho Urbanístico Común, Ed. Iustel, Madrid, 2009.

CHOLBI CACHÁ, F. A., El régimen de comunicación previa, las licencias de urbanismo y su procedimiento de otorgamiento, Ed. Wolters Kluwer, Madrid, 2018.

FERNÁNDEZ, T. R., Manual de Derecho Urbanístico, Ed. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Madrid, 2001.

FERNÁNDEZ FARRERES, G., Sistema de Derecho Administrativo, Ed. Civitas, Madrid, 2012.

GARCÍA DE ENTERRRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, vol. I, Ed. Civitas, Madrid, 1993.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones de Derecho urbanístico, vol. II, Ed. Civitas, Madrid, 1981.

PÉREZ MORENO, A., "Una reinterpretación del Estado de las Autonomías en la Jurisprudencia Constitucional sobre legislación de Urbanismo", Revista Andaluza de Administración Pública, nº 43, Ed. Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2001, pp. 125-136.

SANTOS DÍEZ, R., y CASTELAO RODRÍGUEZ, J., Derecho urbanístico. Manual para Juristas y Técnicos, Ed. Wolters Kluwer, Madrid, 2012.

NOTAS:

(1). Para analizar la tramitación completa del anteproyecto de la Ley de Urbanismo Sostenible de Andalucía, el cual quedó pendiente de varios informes preceptivos, ver enlace, visitado el 28 de noviembre de 2018.

(2). El artículo 165.2 de la Ley de Suelo de 1956 realizaba una remisión general, respecto del procedimiento para otorgar licencias urbanísticas, al Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, cuyo art. 9.1.7º establece un silencio positivo. De este modo, el sentido del silencio estaba regulado en sede de normativa sectorial local y no por la legislación urbanística.

(3). AGUILLAUME, G., "La evolución jurídica del silencio administrativo en las licencias urbanísticas", Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, nº 250, Ed. Montecorvo, Madrid, 2009, pp. 19-24, FERNÁNDEZ, T. R., Manual de Derecho Urbanístico, Ed. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Madrid, 2001, pp. 224-225, y GARCÍA DE ENTERRRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, vol. I, Ed. Civitas, Madrid, 1993, pp. 573-574. Según estos últimos autores la legislación de 1975 primó -de forma censurable a su entender- el principio de legalidad sobre el de seguridad jurídica, si bien la jurisprudencia exigió para la aplicación de este precepto que la colisión entre lo solicitado y la normativa urbanística fuera clara, indubitada y terminante (sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio y 7 de octubre de 1980).

(4). GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones de Derecho urbanístico, vol. II, Ed. Civitas, Madrid, 1981, pp. 260-263.

(5). Siguiendo una técnica muy deficiente, que ha llegado hasta nuestros días, no se especifica cuál es el precepto concreto en el que se apoyan estas disposiciones, remitiéndose a un auténtico "popurrí" en el que se incluyen los artículos 149.1.1ª, 8ª, 13ª, 18ª y 23ª de la Constitución.

(6). A nuestro juicio, el Preámbulo incurre en inexactitud al afirmar que "La sentencia de 28 de enero de 2009, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ha fijado como doctrina legal que el artículo 8.1 b) de la citada Ley de Suelo constituye una norma con rango de ley básica estatal". En nuestro ordenamiento jurídico, el control sobre la decisión legal de atribuir el carácter de norma básica a un determinado precepto compete de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, como de hecho hizo en su Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, FJ 34, con el artículo 242.6 del TRLS 1992, precedente del 8.1 b) del TRLS 2008.

(7). Tras la supresión a esta referencia se encuentra el régimen de mayor flexibilidad administrativa, que prima las comunicaciones previas y declaraciones responsables frente a las licencias en las actividades comerciales y de servicios, instado por la normativa europea y plasmado en la Ley 2/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. Asimismo, la Sentencia 75/2018, de 5 de julio, del Tribunal Constitucional, FJ 5, B), c), ha señalado que corresponde al legislador autonómico decidir si la primera ocupación o utilización de de edificaciones está sujeta a un control previo por licencia o a uno posterior mediante declaración responsable o comunicación previa.

(8). Como acertadamente señala FERNÁNDEZ FARRERES, G., Sistema de Derecho Administrativo, Ed. Civitas, Madrid, 2012, pp. 362 y ss., "el transcurso del plazo termina por no resolver nada".

(9). La influencia en esta regulación de la normativa europea y, especialmente, la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, resulta evidente. Dicha disposición fue transpuesta por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en cuyo artículo 6 establece que en los procedimientos para obtener autorizaciones para realizar dichas actividades deberá regir la regla general del silencio positivo sin más excepciones que las que concurran por razones imperiosas de interés general y estén recogidas en una norma con rango de ley. Posteriormente, el artículo 2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicio y de su ejercicio, modificó el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico del Sector Público y del Procedimiento Administrativo Común, precedente del art. 24.1 de la LPACAP.

(10). Artículo 172.5 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía. Sin embargo, el reciente art. 8.3 del Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre, de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece el silencio desestimatorio en el procedimiento de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación.

(11). Artículo 229.7 del Decreto-legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Asturias.

(12). Artículo 151.4 de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de Baleares.

(13). Artículo 192 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, del Suelo de Cantabria.

(14). Artículo del Decreto-legislativo 1/2010, 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla La Mancha.

(15). Artículo 99.3 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León.

(16). Artículo 188.2 del Decreto-legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña.

(17). Artículo 147.9 de la Ley 11/2018, de 21 de diciembre, de Ordenación Territorial y Urbanística Sostenible de Extremadura. No obstante, en este precepto se recoge, con carácter novedoso, los supuestos de silencio desestimatorio previstos en el TRLS/15.

(18). Artículo 195 de la Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Urbanismo y Ordenación del Territorio de La Rioja.

(19). Artículo 152 c) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid.

(20). Artículo 194.7 del Decreto Foral legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

(21). Artículo 210.6 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo.

(22). “no resulta jurídicamente defendible que una regla de procedimiento que asigna un efecto estimatorio del silencio (complementada por una prohibición de adquirir facultades contrarias al ordenamiento jurídico) sea completamente equivalente, en todos sus efectos jurídicos, al establecimiento directo de una regla procedimental de silencio negativo o desestimatorio () Por todo ello, sin necesidad de determinar qué interpretación haya de darse, desde la óptica de la legalidad ordinariatal circunstancia no hace desaparecer la contradicción normativa que, desde el punto de vista procedimental, se observa entre el artículo 24.1 párrafo segundo, de LPAC y el artículo 64.3 de la Ley de Protección ambiental integrada [de Murcia]” (FJ 10).

(23). Artículo 239 del Decreto-legislativo 1/2014, de 8 de julio, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón.

(24). Artículo 268.5 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de Ordenación Territorial y Urbanística de Murcia.

(25). Artículo 143.1 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia.

(26). Artículo 344 y 345 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, de Suelo y de los espacios naturales Protegidos de Canarias.

(27). Artículo 223 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunidad Valenciana.

(28). Una exposición general de los problemas que puede plantear el RDUA, en relación con el principio de reserva de ley, se ha realizado por GONZÁLEZ PÉREZ, I., "El Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía en el marco de la reserva de ley", en AA. VV. (LÓPEZ MENUDO, F., Coord.), Derechos y garantías del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Pérez Moreno, Ed. Iustel, Madrid, 2011, pp. 1237-1267.

(29). De "terremoto jurídico" la califica PÉREZ MORENO, A., "Una reinterpretación del Estado de las Autonomías en la Jurisprudencia Constitucional sobre legislación de Urbanismo", Revista Andaluza de Administración Pública, nº 43, Ed. Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2001, p. 125.

(30). Así lo reconoce el fundamento jurídico 23 de la Sentencia 143/2017, de 14 de diciembre, del Tribunal Constitucional: "En la citada STC 6171997, FJ 34 a), se analizó la constitucionalidad de la regla del artículo 242.6 del texto refundido de la ley de Suelo de 1992... procediendo a su encaje en el artículo 149.1.18 CE sin otra indicación argumental...".

(31). El tribunal también se apoyó en un precedente: la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 24 de mayo de 2005, si bien es cierto que obvió una reiterada y unánime doctrina del Tribunal Supremo contraria a su tesis. Una completa exposición de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y los tribunales superiores de justicia sobre esta materia se ha realizado por CHOLBI CACHÁ, F. A., El régimen de comunicación previa, las licencias de urbanismo y su procedimiento de otorgamiento, Ed. Wolters Kluwer, Madrid, 2018, pp. 1015-1031.

(32). Según AGUADO I CUDOLÁ, V., "El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual", en AA. VV. (Dir. QUINTANA LÓPEZ, T.), Silencio administrativo. Estudio general y procedimientos sectoriales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 371 y 373, no hay compatibilidad entre ambos preceptos sino contradicción entre el art. 242.6 del TRLS/92, que parte de la inexistencia de un acto presunto, y el derogado 62.1 f) de la Ley 30/1992, que establece la nulidad de pleno derecho dichos actos. Por su parte, SANTOS DÍEZ, R., y CASTELAO RODRÍGUEZ, J., Derecho urbanístico. Manual para Juristas y Técnicos, Ed. Wolters Kluwer, Madrid, 2012, p. 1136, mantienen que el art. 242.6 del TRLS/92 era ilegal por contradecir la Ley 30/1992 tras su reforma de 1999.

(33). Sentencia 29/2015, de 19 de febrero, del Tribunal Constitucional, FJ 5: “la convivencia de la regla del silencio positivo del art. 43.2 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, en la redacción dada al mismo por la Ley 4/1999, de 13 de enero, con la citada regla básica estatal por entonces prevista en los arts. 242.6 del texto refundido de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana de 1992 y 8.1 b) del texto refundido de la Ley de suelo de 2008  (y prevista hoy en el art. 9.7 de esta última Ley, luego de su modificación por la Ley 8/2013, de 26 de junio), ha suscitado no pocos problemas y ha sido fuente constante de pleitos ante los Jueces y Tribunales, según lo confirman por su parte las abundantes sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictadas por ese motivo, antes y después incluso de la citada de 28 de enero de 2009”.

(34). Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de marzo, 8 y 18 de abril, 23 de julio y 5 de octubre de 2005, 22 de febrero de 2006, 3 de mayo de 2007, 30 de enero, 17 de septiembre y 28 de noviembre de 2008 y 15 enero y 29 de mayo de 2009.

(35). El Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, fue convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 14 de julio de 2011 (BOE de 22 de julio de 2011).

(36). Respecto a la excesiva proliferación de los reales decreto-ley por los diferentes gobiernos al acudir la cuando carecen de una sólida mayoría parlamentaria, vid. REBOLLO, L. "Uso y abuso del Decreto-ley. (un análisis empírico)", Revista Española de Derecho Administrativo, nº 174, Ed. Aranzadi, Cizur mayor, 2015, pp. 23-92.

(37). Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de 14 de julio de 2011, pp. 56 y 57. El acuerdo de convalidación tuvo lugar por 178 votos a favor y 162 abstenciones. La propuesta de tramitación como ley por la vía de urgencia, fue rechazada por 180 en contra y 160 afirmativos.

(38). Contra el art. 23 del RDL 8/2011 también se habían interpuesto los recursos de inconstitucionalidad núm. 2007-2012, éste por el Gobierno de Canarias, el cual fue extinguido por desaparición sobrevenida de su objeto en el Auto del Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2015, y núm. 1886-2012 por el Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña, que asimismo fue declarado sin objeto en la posterior Sentencia 5/2016, de 21 de enero, del Tribunal Constitucional, FJ 2, A), debido a su anulación por la resolución que estamos comentando.

(39). Sentencias 131/2010, de 2 de diciembre, 146/2012, de 5 de julio y 58/2013, de 11 de marzo, del Tribunal Constitucional

(40). La única voz discrepante fue la representación del Cabildo insular, al entender que no era determinante el art. 23 del RDL 8/2011 para resolver la cuestión, en tanto que, al margen de su aplicación, había otros motivos legales para acoger la desestimación de la pretensión, como la regla general de prohibición de la adquisición de facultades urbanísticas por silencio contra planeamiento previstas en el art. 66 quinquies. 4 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias. A nuestro modesto entender, dicha alegación no podía prosperar en tanto que la apreciación de conformidad o no de la solicitud presentada con la normativa urbanística es una cuestión de legislación ordinaria que escapa al ámbito del control de constitucionalidad.

(41). No olvidemos que, por ejemplo, el artículo 56.3 de la Ley Orgánica 2/2017, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía, establece como competencia exclusiva de la Comunidad andaluza el urbanismo y, más concretamente, el régimen de intervención administrativa en la edificación.

(42). A ello habría que añadir el silencio negativo en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, adquisición de facultades sobre el dominio o servicio públicos, actividades que puedan dañar al medioambiente o en materia de responsabilidad patrimonial.

(43). Sentencia 142/2016, de 21 de julio, FJ 3: "En todo caso, y como recuerda la STC 5/2016, de 21 de enero, FJ 4: <<también hemos advertido que el art. 149.1.13 CE exige una lectura restrictiva, puesto que una excesivamente amplia podría constreñir e incluso vaciar las competencias sectoriales legítimas de las Comunidades Autónomas (SSTC 29/1986 y 141/2014). Así, no toda medida por el mero hecho de tener una incidencia económica puede incardinarse en este título; es preciso que tenga ‘una incidencia directa y significativa sobre la actividad económica general’>>. En este sentido, <<en principio, debe entenderse que excede de lo básico toda aquella ordenación que, por su minuciosidad y detalle, no deja espacio alguno a la competencia autonómica de desarrollo legislativo, produciéndose, en tal caso, por regla general, un resultado de vulneración competencial que priva a lo presentado como básico de su condición de tal>> (STC 147/1991, de 4 de julio, FJ 4)". A nuestro modesto entender, la actual fórmula del art. 11.3 in fine del TRLS/15 podría tener encaje en este título competencial por dos razones: la trascendencia del tráfico jurídico inmobiliario como sector estratégico de la economía nacional y el hecho de que permite a las autoridades autonómicas desarrollar su propia regulación sobre el silencio en las licencias urbanísticas, sea con carácter estimatorio o desestimatorio.

(44). La negrita y el subrayado son nuestros. Además, como sostiene AGUILLAUME, A., (2009), pp. 43-44, fijar una regla especial de silencio en cada normativa sectorial implica transformar el procedimiento administrativo común en un procedimiento de carácter general con innumerables excepciones. Ello iría en contra de la voluntad unificadora que se ha puesto de manifiesto en la vigente LPACAP, al integrar los antiguos procedimientos especiales sancionador y de responsabilidad patrimonial como reglas especiales dentro del procedimiento administrativo común.

(45). Esta doctrina aparece confirmada, entre otras muchas, por las sentencias de Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 32; 141/1993, de 22 de abril, FJ 5; 79/1992, de 28 de mayo, FJ 6 g); 186/1999, de 14 de octubre, FJ 11; 190/2000, de 13 de julio, FJ 11; 98/2001, de 5 de abril, FJ 8; 130/2013, de 4 de junio, FJ. 7, y 166/2014, de 22 de octubre, FJ. 6.

(46). Sentencia 130/2013, de 4 de junio, FJ 3, del Tribunal Constitucional: "El procedimiento subvencional regulado desde una perspectiva general o abstracta no es, pues, un procedimiento especial ratione materiae, porque prescinde de toda previsión específica que atienda a las características de un determinado sector o materia (agricultura, urbanismo, asistencia social) y responde única y exclusivamente a las singularidades de un determinado tipo de actividad de las Administraciones públicas" (FJ 3). La negrita es nuestra.

(47). Conviene añadir que, en contra de la opinión mantenida en este artículo y por la jurisprudencia citada, el Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad del Estado de dictar normas de procedimiento común por el Estado en leyes sectoriales, fuera de la ley general reguladora del procedimiento administrativo, en las Sentencias 61/1997, de 20 de marzo, FFJJ 11 y 34, 143/2017, FJ 23, 141/2014, FJ 8, B), c) y104/2018, de 4 de octubre, FJ 4.

(48). A pesar de que, en la actualidad, mediante el principio de desarrollo sostenible despliega una indudable influencia en el ámbito de la legislación urbanística, ambas legislaciones sectoriales mantienen su propia idiosincrasia. Por ello, la referencia del art. 24.1 de la Ley 39/2015 a la normativa medioambiental no puede trasladarse, de forma automática, a las disposiciones de ordenación territorial y urbanística. Esta opinión viene corroborada por el principio de que las excepciones -y las reglas de silencio negativo lo son en la legislación de procedimiento administrativo común- deben interpretarse de forma restrictiva.

(49). Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 70/2018, de 21 de junio, FJ 10.

(50). La regulación de este principio por el legislador estatal, sobre la base de los arts. 149.1.13 y 149.1.23 CE, ha sido respaldada por la Sentencia 141/2014, de 11 de septiembre, del Tribunal Constitucional, FJ 6, B)-,

(51). De hecho, el art. 5 de LOE, al referirse a las licencias exigibles en materia edificatoria, se remite a la normativa aplicable, que es la urbanística.

(52). Entre otras muchas, vid. sentencias del Tribunal Constitucional 104/2018, de 4 de octubre, FJ. 4, 143/2017, de 17 de diciembre, FJ 3, 18/2017, de 2 de febrero, FJ. 3, 97/2013, de 23 de abril, FJ. 3, y 104/2018, de 4 de octubre, FJ 4.

(53). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla) de 27 de mayo de 2010, FJ 6: “Como expresara esta misma Sala y Sección en su Sentencia de 18 de Noviembre de 2005, dictada en recurso 205/2005, la parcelación ilegal constituye un proceso en el que se suceden los actos materiales y jurídicos con clara intención fraudulenta de parcelar un terreno no urbanizable, pretendiendo la creación de una situación irreversible, demostrativa de que con los actos realizados no se pretende destinar el terreno a su uso y destino natural y obligado, rústico y agrícola; actuación que se lleva a cabo con vocación urbanística que posibilita la formación de un núcleo de población”.

(54). La competencia del Estado para establecer dicha norma ha sido confirmada por las sentencias del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, FJ 16, b) y 75/2018, de 5 de julio, FJ 5, B), b).

(55). El texto del Anteproyecto, fechado el 21 de diciembre de 2017, puede consultarse en enlace, visitado el 10 de diciembre de 2018.

(56). Resulta sorprendente que la regulación de las licencias urbanísticas, dentro del Anteproyecto, se localice en el Título III, dedicado a la ejecución urbanística. Desde las primeras legislaciones en materia de suelo, los supuestos de autorización previa por licencia y su régimen jurídico se han regulado dentro de la disciplina urbanística, junto a las potestades de inspección, restablecimiento del orden jurídico con reposición de la realidad física alterada y sancionadora, como resulta claramente del esquema de las vigentes LOUA y RDUA. Asimismo, el propio art. 151.1 a) del Anteproyecto, enumera dentro de las potestades de disciplina la intervención de los actos de edificación, construcción o uso de suelo, es decir, las licencias urbanísticas. Es por ello procedente una rectificación de su emplazamiento, incorporando su regulación al Título IV.

(57). El art. 129.4 del Anteproyecto de la LUSA limita la comunicación previa o declaración responsable a las obras menores que no requieran proyecto, así como para la utilización de edificios en los supuestos de obras sin exigencia de proyecto o de mero acondicionamiento de locales sin cambio de uso. El resto de actos urbanísticos son objeto de licencia.

(58). Un precedente andaluz de esta nueva tendencia lo tenemos en la Disposición adicional decimocuarta de la LOUA, introducida por el art. 13 de la Ley 3/2014, de 1 de octubre, de medidas normativas para reducir las trabas administrativas de las empresas, la cual prevé la declaración responsable o comunicación previa para la realización de obras ligadas al acondicionamiento de locales destinados a actividades económicas en las que no se exija el proyecto previsto en el art. 2.2 de la LOE. Según CHOLBI CACHÁ, F. A. (2018), pp. 102-103, nuestra comunidad se encuadra, junto a Madrid, entre aquéllas que disfrutan de una regulación expresa sobre comunicación previa o declaración responsable de alcance limitado o especial, si bien con un ámbito más amplio -al incluir las actividades comerciales y los servicios- que el previsto en el art. 3.3 de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, que se limita a las actividades comerciales.

(59). La solución que proponemos es compartida por BAÑO LEÓN, J. M., Derecho Urbanístico Común, Ed. Iustel, Madrid, 2009, p. 365. No obstante, es necesario tener en cuenta que la regulación de las consecuencias jurídicas que se deriven de la inactividad administrativa en concepto de responsabilidad patrimonial, aunque se trate de una materia netamente urbanística como las licencias, constituye una competencia exclusiva del Estado ex art. 149.1.18 CE (Sentencia del Tribunal Constitucional 75/2018, de 5 de julio, FJ 5).

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