Convenios con particulares: límites entre contrato, convenio y subvención

Dista mucho de ser clara la distinción entre contrato, convenio y subvención en las relaciones entre la Administración y los particulares. No es infrecuente que se firmen convenios que, o bien encierran un objeto netamente contractual, o bien persiguen conceder una subvención. En cualquier caso, se burlan los principios generales de la contratación y de las subvenciones. En las páginas que siguen se analiza la distinción entre las tres figuras a partir del derecho positivo y de la doctrina de los Tribunales y de las Juntas consultivas de contratación, al tiempo que se formulan propuestas de lege ferenda.

Felio J. Bauzá Martorell es doctor en Derecho y abogado. Pertenece al Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado (excedente)

El artículo se publicó en el número 48 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2018)

I.- PLANTEAMIENTO

Más allá de un interés meramente dogmático, de poco sirven las definiciones legales y doctrinales de tres instituciones jurídicas que en ocasiones se solapan y se confunden, cuando no se utilizan en fraude de ley unas en lugar de otras.

Nos referimos al contrato del sector público, al convenio entre una Administración y un particular con aportación dineraria, y la subvención. Las tres tienen en común una relación bilateral entre un sujeto público y una persona privada, en virtud de la cual el primero traslada fondos públicos al segundo, que lleva a cabo una actuación de interés general.

Cada una de estas figuras cuenta con un régimen jurídico singular (la Ley de Contratos del Sector Público en el primer caso, la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público en el segundo y la Ley General de Subvenciones en el último), que determina su definición y concepto, así como las figuras que se excluyen de sus respectivos ámbitos de aplicación normativos.

No obstante lo anterior, y a pesar del énfasis del legislador en regular cada una de estas instituciones(1), lo cierto y verdad es que en la práctica los perfiles que debieran distinguir una figura de otra distan mucho de ser claros, generando problemas de interpretación de notable consideración, más si cabe en un contexto de obligada transparencia(2).

En este sentido no es infrecuente que una relación estrictamente contractual se enmascare detrás de un convenio para sortear los principios de concurrencia competitiva y hacer posible una adjudicación directa que estaría proscrita por la legislación de contratos, o que un convenio a su vez camufle una subvención otorgada al margen de los requisitos de la LGS. Todo ello con un léxico que poco contribuye a esclarecer la distinción conceptual (convenio, pacto, acuerdo de voluntades, protocolo, acuerdo bilateral, contrato-programa, concierto)(3).

En cualquier caso resulta obligado analizar los problemas que en la práctica plantean estos solapamientos al objeto de perfilar los límites entre las tres figuras centrándonos fundamentalmente en la actividad convencional con particulares(4).

II.- CONVENIO Y CONTRATO

La doctrina ha celebrado la confección de un régimen jurídico de los convenios con ocasión de la aprobación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP)(5). Desde entonces ha perdido gran parte de vigencia la crítica a una casi total ausencia de regulación legal de la actividad convencional –que se residenciaba exclusivamente en la posibilidad de celebrar convenios entre personas jurídicas públicas (art. 6 LRJ-PAC) y en la terminación convencional del procedimiento administrativo (art. 88 LRJ-PAC)- y a la necesidad de establecer un adecuado marco legal para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas(6).

No obstante lo anterior y pese al avance de contar con una definición legal y una clasificación de los convenios (art. 47), los requisitos de validez y eficacia (art. 48), su contenido mínimo (art. 49), los trámites preceptivos para su suscripción (art. 50), la extinción de los mismos (art. 51), los efectos de su resolución (art. 52), así como el deber de remisión de los convenios al Tribunal de Cuentas (art. 53), lo cierto y verdad es que –a los efectos del análisis que nos ocupa- sigue acusándose en nuestro ordenamiento una laguna que fundamente la actividad convencional con particulares, y –más importante aún- la separe del contrato y de la subvención.

1.- Historia de una degeneración jurídica

La recepción del convenio de colaboración en España es sectorial y tardía; no en vano ni la Ley de Contratos del Estado de 1965 ni el Reglamento de 28 de diciembre de 1967 contenían referencia alguna a esta figura.

En efecto el denominado “acto conjunto” nace en derecho alemán en el último tercio del siglo XIX, fruto de la desromanización del contrato(7), de la mano de Gierke, que distingue el contrato (Vertrag) de aquellos actos individuales que concurren en un mismo objetivo público y que califica por ello de convenios (Vereinbarung)(8). En Francia Duguit hace acopio del Vereinbarung, que traduce como unión, y por ello acuña una nueva categoría de actuación administrativa bajo la denominación de actos de unión(9).

En España el convenio no se acoge como tal hasta la reforma de la LCE operada en 1973. Con anterioridad los únicos sistemas de colaboración entre la Administración y los particulares que conoce nuestro país son la acción concertada de los planes de desarrollo económico(10) o en algún sector específico como el urbanismo(11), sin perjuicio de las transacciones en el procedimiento administrativo(12).

Es el art. 2 de la Ley de 17 de marzo de 1973, sobre Modificación Parcial de la Ley de Contratos del Estado, al enumerar los contratos y negocios jurídicos de la Administración excluidos de esa Ley, el que incluye de forma expresa en su apartado 7 a los “convenios de colaboración que, en virtud de la autorización del Gobierno, celebre la Administración con particulares y que tenga por objeto fomentar la realización de actividades económicas privadas de interés público”.

Por si fuera poco, el inciso final de este precepto reserva para la regulación de los convenios un sistema normativo de supletoriedad y de primer grado al prever que “se les aplicarán supletoriamente las reglas sobre preparación, adjudicación y efectos del contrato de gestión de servicios públicos”, todo ello sin perjuicio de cosiderar aplicables a los convenios los principios de la ley de contratos para resolver las dudas y lagunas.

Como puede apreciarse, a partir de 1973 para celebrar un convenio con un particular, la Administración necesitaba autorización del Gobierno, extremo que constituía un control de oportunidad sobre la necesidad efectiva de celebrar tal convenio. A mayor abundamiento el convenio no se encontraba huérfano de regulación, sino que se sometía supletoriamente al régimen del contrato de gestión de servicios públicos.

Paradójicamente la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1989, en su art. 12 abandona estas dos previsiones –sin que exista la más mínima explicación en su exposición de motivos- y seguidamente todas las leyes en materia de contratos van reproduciendo la misma alusión a los convenios de la LCAP hasta la vigente LRJSP, que –con la mejor de las intenciones- introduce un régimen jurídico amplio de los convenios, si bien omite las previsiones de un control previo de oportunidad para verificar el fomento de actividades privadas de interés general, así como la aplicación supletoria de la regulación del contrato de gestión de servicios públicos para la preparación, adjudicación y efectos de los convenios(13).

Desde entonces el derecho positivo –despojado de la exigencia de las garantías de los convenios en favor de la concurrencia- ha propiciado la crisis expansiva de la acción concertada en detrimento de los principios de publicidad, objetividad, no discriminación y concurrencia competitiva, haciendo jurídicamente posible la simulación de convenios cuyo velo escondía verdaderos contratos y subvenciones.

2.- Convenio: del contrato al acto administrativo

Esta evolución que acabamos de analizar evidencia en toda su extensión que el convenio se ha despojado de las garantías de un contrato para tomar una deriva hacia un acto administrativo que una entidad dicta entre la discrecionalidad y la arbitrariedad.

No es este el momento ni el lugar para recordar la polémica entre acto y contrato, que la doctrina alemana (Jellinek) terció con la figura del acto bilateral como categoría general(14) y que en España tiene el precedente de Fernández de Velasco(15). Pero sí conviene tener presente que el convenio tiene encaje en el ordenamiento jurídico porque no se pone el acento tanto en la bipolaridad acto vs contrato, cuanto en su posible coexistencia o uso alternativo(16). La doctrina italiana se refirió a este extremo con la figura de los módulos convencionales de la actividad administrativa(17).

La LCE, a raíz de la reforma operada en 1973, concebía el convenio como una figura pareja del contrato. Sin embargo, una vez despojado de la necesaria habilitación del Gobierno y de la aplicación supletoria de las reglas del contrato de gestión de servicios públicos, a partir de la LCAP el convenio se asemeja más a un acto administrativo carente de procedimiento administrativo y esto ha sido letal para el ordenamiento administrativo y ha dado lugar a focos de corrupción(18).

En efecto la acción concertada en los años setenta del siglo pasado preveía unas bases generales del concierto, que venían a cumplir una función análoga a los pliegos generales de contratación, y todo ello ha desaparecido, dejando huérfana la celebración de convenios hasta la LRJSP(19).

La conclusión obligada es que la historia positiva del convenio con particulares en España es la crónica de una pérdida de garantías jurídicas y de liberación del procedimiento administrativo para convertirlo en una voluntad libérrima de alguien que, al amparo de su cargo, en muchas ocasiones decide unilateralmente qué, con quién y cuánto.

3.- Objeto del convenio

En efecto, y después de definir en sentido positivo(20) y negativo(21) los convenios, el art. 47 LRJSP señala expresamente que no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos, porque en ese caso su naturaleza y su régimen jurídico se ajustarán a la legislación de contratos del sector público. En un alarde de coherencia sistemática la LCSP en su art. 6.2 excluye de su ámbito de aplicación a los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esa Ley o en normas administrativas especiales(22).

De lege data por consiguiente la diferencia entre una figura y otra es netamente objetiva: el convenio no puede englobar prestaciones propias de los contratos, y la LCSP excluye de su ámbito de aplicación aquellos convenios cuyo objeto se halle comprendido en la LCSP o en normas administrativas especiales.

La pregunta obligada en consecuencia no es otra que plantearse cuál es el objeto de los contratos del sector público, porque la respuesta determinará la frontera entre convenio y contrato.

El art. 2 LCSP comprende los contratos que, o bien sean onerosos -cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3- o bien sean subvencionados por los entes, organismos y entidades del sector público que celebren otras personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 23.

Sobre los contratos subvencionados nos referiremos en el epígrafe siguiente. Centrándonos en el dato de la onerosidad, habrá que colegir que -allí donde el instrumento jurídico articule la realización de una obra o la prestación de un servicio del particular a cambio de un pago de la Administración- existirá contrato y no convenio.

Dicho de otra manera, el ordenamiento jurídico reserva el convenio para aquella actuación en la que confluyen los intereses de la Administración y de la persona física o jurídica privada: se trata de intereses particulares que resultan de interés público(23). Piénsese por ejemplo en un convenio entre el Estado y Cruz Roja para atender las necesidades de la población civil en cualquier lugar del mundo que acaba de sufrir un seísmo. Cruz Roja se halla implantada en ese país, cuenta con infraestructura y a través del convenio el Estado destina fondos finalistas en materia de cooperación, que canaliza a través de la ONG. En este caso el Estado y Cruz Roja comparten objetivos y articulan su prestación de manera concurrente en una comunión de intereses.

Parte de la doctrina considera que en el contrato es muy relevante la posición de supremacía de la Administración(24), mientras que en el convenio la situación es más de igualdad por tratarse de un acuerdo de voluntades(25). Esta igualdad es más teórica que real, porque la Administración impone un clausulado innegociable, si bien es cierto que el convenio se enmarca dentro del principio de colaboración del art. 4.1 LRJSP. En cualquier caso no puede prescindirse de la idea de colaboración como peculiaridad definidora de los convenios, pues de otro modo no existiría pauta de distinción entre éstos y los contratos especiales o atípicos(26).

Sea como fuere en el convenio anida un acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos entre los sujetos intervinientes, una obligación de dar o hacer, –hasta aquí coincide con la naturaleza contractual- si bien dicha obligación no tiene por causa “la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte” (art. 1274 CC), lo que lo situaría en el ámbito de los contratos onerosos sujetos a la LCSP. La causa de la aportación será la consecución de un fin común a los sujetos que convienen, que siempre será un fin de interés general porque en caso contrario no participaría la Administración. A este fin común concurren Administración y particular desde un escenario de mera colaboración(27), por el contrario de la satisfacción de necesidades clientelares de la Administración o gestión de servicios públicos propios de los contratos(28).

La pregunta obligada consiste en este punto en cuál es la calificación jurídica de un convenio que encierra un objeto netamente contractual y la respuesta no es otra que la nulidad radical(29). Por consiguiente y en el conflicto entre la legalidad y la conservación de los actos, ante un acto viciado de nulidad habrá que aplicar la primera sobre el segundo y revisar de oficio el convenio con el fin de expulsarlo del ordenamiento jurídico(30).

A.- La inevitable casuística.

La onerosidad, como decimos, será el elemento que permitirá distinguir el convenio del contrato, siendo inevitable a partir de este dato analizar cada caso concreto. Así, puede citarse el Informe de la JCCA 31/1997, de 10 de noviembre de 1997, en el que se discute un convenio entre el Ayuntamiento de Covarrubias (Burgos) y el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla y León para la realización de trabajos de planeamiento urbanístico. En concreto, el Ayuntamiento pacta con el Colegio Oficial que este último seleccione arquitectos para la elaboración de instrumentos municipales de planeamiento. La JCCA considera que este convenio encierra verdaderos contratos administrativos y que infringe los principios básicos de publicidad y concurrencia porque sólo los arquitectos colegiados en Castilla y León serían los posibles adjudicatarios de los concursos.

Distinto es el caso del Informe 57/2003, de 30 de marzo de 2004, que analiza el borrador de convenio de colaboración entre el Ayuntamiento de Irún (Guipúzcoa) y la Fundación –privada- Museo Jorge Oteiza para la definición, desarrollo y puesta en marcha del proyecto “Mugarte, Centro de Arte y Cultura”. Este convenio tiene dos cláusulas: en la primera se concretan las fórmulas de colaboración entre el Ayuntamiento y la Fundación a través de préstamo temporal de documentos, materiales y obras del artista, creación de la beca Jorge Oteiza de investigación estética, organización de seminarios y talleres mientras que en la segunda la Fundación se reserva la contratación de los servicios del arquitecto portugués D. Álvaro Siza para la definición del proyecto en el ámbito urbanístico y arquitectónico.

Para la JCCA la cláusula primera se ajusta a Derecho por cuanto el objeto del convenio excede de cualquier tipo de contrato regulado en la entonces vigente LCAP o en normas administrativas especiales. En cambio considera que el nombramiento del arquitecto supone la celebración de un contrato que no puede eludirse por la vía del convenio, sin que proceda la utilización del procedimiento negociado a menos que se justifique que un solo arquitecto es el que puede llevar a cabo el objeto del contrato y esto sea debido a causas técnicas, artísticas o de protección de derechos exclusivos y que el mismo no puede ser seleccionado mediante un concurso de proyectos, un procedimiento abierto o un procedimiento restringido.

El Informe 13/2014, de 22 de julio de 2014, de la JCCA de Cataluña aborda un caso prototípico como es la celebración de un festival de música que el Ayuntamiento desea apoyar presupuestariamente. Para el Órgano administrativo no existe duda de que el único instrumento posible es el contrato de servicios, “sin que la relación jurídica entre el Ayuntamiento y la empresa privada se pueda articular mediante un convenio de colaboración”.

B.- El patrocinio institucional.

Quizá el patrocinio sea el ámbito en el que más se utiliza –ilegalmente- la figura del convenio de colaboración entre la Administración y un particular. Definido en el art. 22 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, como “aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador”, el patrocinio se configura como un contrato privado de la Administración(31).

En efecto difícilmente el patrocinio institucional puede considerarse un fin común entre una Administración y una persona física o jurídica privada, entre otras cosas, porque la publicidad institucional no es un fin natural de una entidad pública. En todo caso se podría considerar fin común una investigación médica y en consecuencia sería susceptible de celebrarse un convenio de colaboración entre una Administración y un laboratorio o equipo médico. Aun así, la casuística puede ser todo lo rica que se quiera(32).

No es posible en consecuencia acudir caprichosamente a la figura del convenio para articular ayudas económicas a entidades asociativas privadas, práctica muy extendida en nuestro país, que debiera reconducirse a la legalidad de la contratación o la convocatoria de subvenciones(33).

La celebración de convenios de colaboración con particulares, cuando se celebran en fraude de ley para soslayar las garantías de la contratación administrativa, suponen incorporar al ordenamiento jurídico actos que nacen ya viciados de nulidad radical y que en consecuencia debieran extinguirse a través de la institución de la revisión de oficio ex art. 106 LPAC. En este sentido puede citarse el Dictamen del Consejo Consultivo de Baleares 1/2010, de 15 de enero de 2010, que informa favorablemente la revisión de oficio de sendos convenios de colaboración celebrados por el Instituto Balear de Turismo (IBATUR) y el consorcio IB-Blau con la Asociación Bitácora en virtud de los cuales los organismos públicos financiaban a la entidad asociativa actuaciones promocionales en materia turística.

Otra cosa es que este Dictamen considerara que, pese a la nulidad de los convenios, la Asociación privada hubiera ejecutado un gasto justificado de 886.777’95 euros y que en consecuencia, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, hubiera que indemnizarle con ese importe(34).

En línea con la responsabilidad patrimonial no puede dejar de citarse el Dictamen 142/2014, de 11 de diciembre de 2014, del Consejo Consultivo de Baleares, que informa favorablemente una reclamación de una productora de cine a la que el Consejo Insular de Mallorca había prometido una ayuda presupuestaria para rodar una película en la isla. Nunca se celebró un contrato, ni tan siquiera un convenio. La entidad pública y la productora se intercambiaron comunicaciones postales y electrónicas, se aprobó una modificación de créditos que expresamente se destinaba a financiar la película “Cloud Atlas”, y hasta algún alto cargo se fotografió con ocasión del rodaje con la actriz de Hollywood Halle Berry. El Consejo Consultivo –siguiendo los dictámenes del Consejo de Estado 3617/2000, 1842/2007, 976/2008 y 841/2010- considera que al no existir expediente de contratación, no estaríamos ante un incumplimiento contractual sino ante una responsabilidad patrimonial y que la entidad reclamante sufrió una lesión patrimonial por haber destinado una serie de medios a publicitar la isla de Mallorca, que resultan indemnizables.

4.- Régimen jurídico del convenio

La vinculación jurídica entre el contrato y el convenio se ha reducido a la mínima expresión en la LCSP por cuanto ha desaparecido de la redacción del art. 6.2 LCSP la previsión que contenía el art. 4.1.d TRLCSP de que el convenio debía contar con una norma específica que lo regulara.

De la regulación anterior en el TRLCSP (art. 4.2), sólo se mantiene en la LCSP la aplicación a los convenios de los principios de la LCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.

En este sentido puede apreciarse en toda su extensión que el declive iniciado en la Ley 37/1988 ha continuado hasta la vigente LCSP. Como hemos anticipado, de la LCE desapareció la necesaria autorización del Gobierno para celebrar convenios con particulares, que el objeto del convenio consistiera en el fomento de la realización de actividades económicas privadas de interés público, así como la aplicación supletoria de las reglas sobre preparación, adjudicación y efectos del contrato de gestión de servicios públicos. De toda esa previsión no queda sencillamente nada, sino una simbólica aplicación de los principios informadores del derecho de la contratación pública a los meros efectos de resolver dudas y colmar lagunas.

La pregunta obligada en este punto consiste en si la LRJSP constituye una norma habilitante para suscribir un convenio. Entendemos que no es así, y que la LRJSP se limita a contemplar un régimen jurídico general aplicable a los convenios, pero en modo alguno habilita a una Administración o entidad de derecho público a suscribir un convenio con un determinado particular y no otro, con una aportación presupuestaria y no otra, para un objeto y no otro.

En efecto del convenio interadministrativo no resulta exigible la norma habilitante como del propio con particulares, dado que en este último no puede considerarse ajustada al ordenamiento jurídico, sin un adecuado respaldo legal, la celebración de convenios con particulares que impliquen la concesión de ayudas singulares o un trato privilegiado a determinadas personas físicas o jurídicas por ser frontalmente contrarias al principio de igualdad ante la Ley.

En este sentido no puede predicarse de los convenios el principio de libertad de pactos del art. 34 LCSP y sin embargo la práctica diaria se encuentra plagada de convenios de colaboración que esconden auténticos contratos, tramitados al margen de la legislación contractual. En materia de requisitos de validez y eficacia y contenido de los convenios, los artículos 48 y 49 LRJSP exigen que se identifique el objeto del convenio, las obligaciones y compromisos económicos de cada una de las partes, los mecanismos de seguimiento, vigilancia y control

No obstante, no es menos cierto que esta genérica declaración ofrece no pocos problemas de concreción. Así, no es infrecuente que el objeto del convenio adolezca de escasa especificación o que resulte sumamente genérica la descripción de las actividades a realizar por el particular; no se explica el montante del importe a satisfacer por la Administración, normalmente negociada en los despachos; en muchas ocasiones la ejecución de un convenio se pierde en el tiempo, más allá de una legislatura con otros gestores públicos

Y en cualquier caso, insistimos, falta una norma habilitante que permita suscribir un convenio, que sería la que garantizaría los principios informadores de la contratación del sector público: publicidad, transparencia, concurrencia, igualdad y no discriminación (art. 1 LCSP). Ciertamente la concurrencia competitiva no deja de ser un axioma meramente nominal cuando en la actividad convencional no se realiza actuación alguna tendente a dar publicidad o a promover la concurrencia de sujetos distintos de aquellos con los que se suscribe el convenio.

Por último debe advertirse que la inaplicación de la legislación de contratos a un organismo público no es óbice para que pueda celebrar convenios a capricho. En este sentido el Informe 3/2013, de 29 de julio de 2013, de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunidad Valenciana entiende que el Consorcio Calpe Tourism –constituido en un 40% por participación pública y un 60% por participación privada- no está sometido a la legislación de contratos del sector público a excepción de los contratos que celebre en los que mediare subvención pública, si bien deberá cumplir con lo establecido en la LGS en cuanto le sea de aplicación a los contratos que celebre y para los que exista subvención pública, debiendo estarse al principio de buena administración de los recursos públicos.

III.- CONVENIO Y SUBVENCIÓN

Más complejo resulta trazar la línea divisoria entre el convenio y la subvención por cuanto, si bien la LRJSP prohíbe que el convenio comprenda un objeto propio de los contratos, en cambio el art. 48.7 permite que el convenio instrumente una subvención, para lo cual debe ajustarse a la LGS y a la normativa autonómica de desarrolle que resulte aplicable.

Para el derecho positivo en consecuencia existe una incompatibilidad conceptual entre el convenio y el contrato, mientras que el convenio sí puede erigirse en la forma de articular una subvención.

La LGS define la subvención como toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de la propia Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública(35).

A pesar del dato positivo de la Ley, a nuestro juicio existe una dificultad notable a la hora de relacionar ambas instituciones, toda vez que la subvención no admite contraprestación, mientras que en el convenio anida un concierto de voluntades.

En efecto el convenio se construye, como hemos anticipado, de acuerdo con un principio de colaboración de la Administración y del particular en un fin común. En virtud de esta institución cada una de las partes se compromete a llevar a cabo una actuación. Si la aportación de la Administración -generalmente económica- se entiende a cambio de la intervención del particular, en ese caso resulta ontológicamente imposible que los fondos públicos se entiendan como una subvención.

Hemos avanzado que el convenio necesita incorporar un sistema objetivo de selección de la persona privada con quien suscribir el convenio. Este requisito de la concurrencia competitiva en favor del interés general cobra mayor relieve en el caso del convenio-subvención, cuyas bases de la convocatoria deben contener los criterios de valoración y comparación de las solicitudes presentadas a fin de establecer una prelación (arts. 22 a 27 LGS y 55 a 67 RGS)(36).

En esa disociación entre el ser y el deber ser(37), se acusa en los últimos años el recurso a la figura del convenio con particulares para canalizar el otorgamiento de verdaderas subvenciones al margen por completo de la LGS, de manera que la regla de la concurrencia y por extensión cualquier requisito, quedan totalmente orillados(38).

La concurrencia no es exigible a las subvenciones directas del art. 22 LGS (las previstas nominativamente en los presupuestos, las impuestas por una norma con rango de ley, y aquellas en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública(39).

En los dos primeros supuestos el convenio tiene sentido para fijar el contenido y afectación de la subvención, complementado en su caso por la correspondiente legislación sectorial. En cambio el tercer caso, pese a que la Ley lo califica como excepcional y necesitado de justificación, dada la indeterminación y amplitud del presupuesto, el convenio constituye un medio idóneo para superar cualquier limitación legal(40).

De la misma manera, el convenio puede soslayar la concurrencia de manera indirecta, como es el caso de una subvención concedida a un organismo público conforme a la LGS, que a su vez celebra convenios con personas privadas para canalizarles la subvención recibida(41).

La utilización del convenio para otorgar una subvención a un particular constituye un fraude de ley(42), y devuelve a la actualidad el Dictamen del Consejo de Estado 1756/2003, de 26 de junio de 2003, al anteproyecto de la LGS cuando decía que “el otorgamiento de subvenciones por parte de estos organismos y entes públicos con personalidad jurídica propia supone una disposición de fondos públicos y, en cuanto tal, debe estar sometido a una disciplina legal, pues no existe razón alguna que justifique la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley a determinadas subvenciones”(43).

En definitiva el principio de legalidad y muy especialmente la transparencia que debe presidir el funcionamiento de los poderes públicos(44), no pueden ser ajenos al convenio-subvención, porque no son pocos los convenios que materialmente constituyen una subvención.

IV.- OTRAS MODALIDADES

Como hemos avanzado, con otras denominaciones se celebran auténtico convenios de colaboración entre la Administración y personas privadas, que pueden disponer de un régimen jurídico especial.

1.- Contrato-programa

Tal es el caso del contrato-programa, previsto en el derogado Real Decreto Legislativo 1091/1988 como un convenio con el Estado que diera lugar a regímenes especiales (art. 91), en cambio la vigente LGP en su art. 68 obvia cualquier referencia al convenio para regular específicamente el contrato programa celebrado tanto por sociedades mercantiles como por cualquier otra que reciban subvenciones de explotación y de capital u otra aportación de naturaleza distinta con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, y que en todo caso debe incorporar el contenido mínimo que enumera el precepto.

2.- Concierto

Otro supuesto es el concierto, concebido tradicionalmente como un modo de gestión de los servicios públicos(45), aunque como tal ha desaparecido en la LCSP.

En efecto el concierto ha sido tradicionalmente –junto a la concesión, la gestión interesada o la sociedad de economía mixta- una modalidad del contrato de gestión de servicios públicos, y como tal se encontraba previsto en el art. 277 TRLCSP. La desaparición del tipo del contrato de gestión de servicios públicos conlleva irremediablemente la extinción del concierto.

En este sentido el concierto de plazas educativas, hospitalarias, socio-sanitarias ha respondido históricamente a la institución contractual con una persona natural o jurídica privada, con la singularidad de que este particular ya viene realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

El procedimiento de concertación de plazas pasaba –o debía pasar- por la licitación pública con arreglo a la legislación contractual. No en vano los conciertos son objeto de convocatoria pública con unas bases que establecen los requisitos para concertar con la Administración(46).

Sin embargo, en esta carrera por huir de la concurrencia competitiva está conduciendo a construir conciertos ajenos a la teoría de la contratación y al amparo de la figura del convenio sui generis. Tal es el caso de la Ley 4/2009, de 11 de junio, de Servicios Sociales de las Illes Balears. En su art. 89.bis esta Norma regula el régimen de concertación y su punto tercero señala literalmente que “el régimen de concierto previsto en esta Ley se establece como diferenciado de la modalidad contractual de concierto que regula la normativa de contratación del sector público”. De hecho el Decreto 18/2015, de 10 de abril, de desarrollo de la Ley en cuanto a los principios generales de los conciertos sociales en Baleares contemplaba un procedimiento de concertación a iniciativa de la entidad privada (art. 15), con la que se formalizaba un documento administrativo (art. 20), completamente al margen de los principios informadores de la legislación de contratos. Afortunadamente esta práctica se está corrigiendo y no en vano el proyecto de decreto de principios generales a los que se han de someter los conciertos sociales incorpora una convocatoria pública(47). Pero valga el ejemplo para apreciar cómo existen casos en que se positiviza la huida del Derecho, es decir, se juridifica una exclusión de los principios generales, que no es otro cosa que legitimar la ilegalidad.

3.- Convenio singular sanitario

El art. 66 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, contempla la creación de una red de integrada de hospitales del sector público, que puede estar compuesta por hospitales públicos y por hospitales generales del sector privado vinculados al Sistema Nacional de Salud de acuerdo con un protocolo definido.

La vinculación a la red pública de hospitales se lleva a cabo a través de convenios singulares, cuyo contenido –de acuerdo con el art. 67 LGS- pasa por los derechos y obligaciones recíprocas en cuanto a duración, prórroga, suspensión temporal, extinción definitiva del mismo, régimen económico, número de camas hospitalarias y demás condiciones de prestación de la asistencia sanitaria, de acuerdo con las disposiciones que se dicten para el desarrollo de esta Ley.

Conceptualmente esta figura del convenio singular no dista en modo alguno del concierto; sin embargo el legislador ha creado una institución convencional particularmente especial. De hecho el art. 90 LGS contempla el concierto tradicional.

La diferencia entre el convenio singular de vinculación y otras formas de vinculación administrativa, aun en materia sanitaria (conciertos del art 90 LGS y gestión indirecta de servicios públicos) estriba en que en el convenio singular de vinculación el hospital privado se integra en el Sistema Nacional de Salud conforme a un protocolo definido, quedando sometido a un régimen sustancialmente idéntico al de los centros públicos, mientras que el concierto supone una vinculación limitada a determinadas prestaciones que el sector público le reclame.

En efecto del artículo 67 LGS -la vinculación a la red pública de los hospitales- se desprende que los hospitales privados vinculados están sometidos a las mismas inspecciones y controles sanitarios, administrativos y económicos, e incluso al mismo régimen de jornada que los hospitales públicos, lo que produce una publificación del régimen de organización y funcionamiento del hospital privado, salvo en lo que se refiere a la titularidad del centro y de las relaciones laborales del personal que preste sus servicios. El concierto, sin embargo, no tiene como objetivo la vinculación de la institución a la red integrada de hospitales del sector público, sino que es una de las formas jurídicas contractuales del contrato de gestión de servicios públicos por la que las Administraciones públicas encomiendan a una persona, natural o jurídica, que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate, la gestión de un servicio público, contratando la prestación de determinados servicios públicos que pasan a ser prestados indirectamente por el contratista.

Esta es la fundamentación jurídica de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia 839/2013, de 13 de diciembre de 2013, que desestima el recurso de varios trabajadores del Sistema Nacional de Salud contra el concierto singular de vinculación de carácter marco entre el Servicio Madrileño de Salud y la Fundación Jiménez Díaz, así como contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se autorizaba la celebración del convenio. La demanda en esencia argumentaba una causa de nulidad consistente en la falta total y absoluta de procedimiento porque el convenio singular escondía un verdadero contrato de gestión de servicios públicos. Sin embargo el Tribunal considera que el convenio singular es una institución distinta del concierto y del contrato, y que tiene encaje en el ordenamiento jurídico con base en el art. 67 LGS, motivo por el cual desestima el recurso.

V.- RECOMENDACIONES DE LEGE FERENDA

Pese al notable avance de la normativa en materia de actividad convencional, pasando la LRJ-PAC de la mera contemplación del convenio a una regulación más extensa en la LRJSP, lo cierto y verdad es que sigue adoleciendo esta materia de un régimen jurídico que permita darle cabida en el ordenamiento jurídico.

El ámbito del convenio con un particular queda muy reducido a establecer un marco de colaboración para llevar a cabo una actuación en respuesta de objetivos compartidos. El convenio ni es un contrato en el que las partes tengan un interés patrimonial, ni consiste en una subvención por parte de la Administración que transfiere fondos sin contraprestación a favor de un sujeto, financiándole una actividad.

Los convenios con particulares, porque afectan directamente a la línea de flotación de los principios informadores de la contratación del sector público, debieran contar en primer lugar con una norma habilitante. Dicho de otra manera, el legislador debería prever en qué supuestos la Administración puede negociar con un particular, siempre con el objeto de fomentar actividades económicas privadas de interés general.

A continuación se echa en falta un elemento de publicidad previa y transparencia, que permita a los particulares que se encuentran en condiciones de realizar la actividad que necesita la Administración, ofrecer sus servicios al objeto de valorar aquellos que satisfacen más ampliamente fines de interés general. Con ello se dotaría de objetividad a la selección del particular. Incluso se podrían prever supuestos de excepción, análogos a los que se contemplan en la legislación contractual, como pudiera ser la existencia de un único sujeto con el que poder formalizar el convenio por causas justificadas.

El objeto del convenio debería definirse detalladamente. Lo contrario permite que bajo el ropaje de un convenio se esconda un verdadero contrato. Cuando se efectúan descripciones muy genéricas del objeto, puede no resultar segura la delimitación con el contrato, y por tanto la procedencia del convenio.

No pueden descuidarse las prerrogativas de la Administración en los convenios, en términos semejantes a los contratos: poderes de dirección, inspección y control, privilegio de interpretación del convenio, ius variandi por razones de interés público El concierto de voluntades que tienen en común el contrato y el convenio, debiera prever todas estas incidencias y mecanismos correctores que ya existen en la legislación contractual.

Debería obligarse a que se justificara el importe del convenio, fijando como criterios por ejemplo que la aportación pública no sobrepase el coste de la actividad o el valor de mercado, que deberían incorporarse en consecuencia al expediente.

Como garantías de la ejecución de los contratos, habría que contemplar la fuerza mayor como causa de modulación del cumplimiento de las obligaciones del convenio, o prever los cambios normativos, especialmente en materia presupuestaria, que pudieran afectar a los compromisos adquiridos por la Administración.

Asimismo debiera articularse un sistema de comprobación de la ejecución material de la actuación y de justificación formal del gasto, con certificaciones de conformidad y de garantía de que se han conseguido los fines de interés general propuestos inicialmente. La creación de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación que contempla la Ley 9/2017 era una ocasión magnífica para someter a su consideración los convenios con particulares, dada su cercanía con el contrato.

Por último habría que prever un sistema de responsabilidad por daños a terceros en la realización de actividades objeto de un convenio, eximiendo expresamente a la Administración del deber de indemnizar todos aquellos daños que no fueran consecuencia de una orden directa o derivadas de un proyecto aprobado por aquélla en términos parejos a la concesión administrativa.

En definitiva el ordenamiento jurídico en España se halla huérfano de una regulación del convenio con particulares, sin que el legislador reaccione frente a las señales que emiten los Tribunales del orden penal cuando con harta frecuencia dictan sentencias condenatorias por negociaciones prohibidas.

Limitándose a excluir los convenios de la legislación de contratos, es el derecho positivo el que permite suscribir convenios con particulares que encubren contratos y subvenciones, todo ello con apariencia de legalidad. La causa de esta arbitrariedad descansa por igual sobre el descaro de quienes abusan del Derecho, como de aquellos que hacen posible la existencia de un agujero negro por donde se cuelan contratos y subvenciones al margen de la concurrencia competitiva. Una legislación clara, que distinga una institución de otra, con perfiles nítidos, no sólo contribuirá a elevar los índices de calidad normativa, sino que evitará, a modo de cortafuegos, un foco activo de corrupción.

NOTAS:

(1). Respecto a la actividad modificadora ad nauseam de la legislación de contratos, vid. SANTAMARÍA PASTOR, J. A. <<La constante e interminable reforma de la normativa sobre contratación pública>> Revista Española de Derecho Administrativo núm. 159. 2013. Págs. 25 a 38. Este mismo artículo aparece publicado en CANO CAMPOS, T. – BILBAO ALEXÍADES, E. (Coords.) La contratación pública: problemas actuales. Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. Madrid, 2013. Págs. 19 a 40.

(2). GIMENO FELIU, J. M. <<Medidas de prevención de corrupción y refuerzo de la transparencia en la contratación pública>> Revista de Estudios de Administración Local y Autonómica núm. 7. Mayo 2017. Págs. 47 a 69. NOGUERA DE LA MUELA, B. <<La transparencia en la contratación pública: entre las reglas europeas y el ordenamiento jurídico español>> En Libro homenaje al profesor Luis Cosculluela, Régimen jurídico básico de las Administraciones Públicas. Iustel. Madrid, 2015. Págs. 948 a 950. Vid. también Estudio de la OCDE La integridad en la contratación pública. Buenas prácticas de la A a la Z. INAP. Madrid, 2010.

(3). Para el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de febrero de 1989 “los convenios jurídicos son lo que legalmente son y no lo que semánticamente puedan significar”.

(4). No será objeto de nuestro análisis ni los convenios interadministrativos ni la terminación convencional del procedimiento administrativo (art. 86 LPAC).

(5). BUSTILLO BOLADO, R. O. <<Los convenios>>. En GAMERO CASADO, E. (Dir.) Tratado de Procedimiento Administrativo Común y Régimen Jurídico Básico del Sector Público. Tirant lo Blanch. Valencia, 2017. Págs. 1057 y 1058. SÁNCHEZ SÁEZ, A. J. <<La incidencia en las Administraciones Locales de la nueva regulación de las relaciones interadministrativas en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público>>. En GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (Dir.) La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y las Administraciones Públicas. Cemci. Granada, 2016. Pág. 169.

(6). Moción 878 del Tribunal de Cuentas a las Cortes Generales sobre la necesidad de establecer un adecuado marco legal para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas.

(7). JOSSERAND, <<L’essor moderne du concept contractuel>> en Recueil d’études geny II. Pág. 346. Cit. por VASSEUR, M. <<Un nouvel essor du concept contractuel. Les aspects juridiques de l’économie concerté et contractuelle>> Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1964, Págs. 45 y 46. La literatura jurídica sobre la crisis de los instrumentos privados ante la expansión del derecho administrativo es muy amplia, pudiéndose citar a SAVATIER, J. Du Droit Civil au Droit Public. 1950. En nuestro país no puede dejar de mencionarse a MARTÍN-RETORTILLO, S. El derecho civil en la génesis del derecho administrativo y de sus instituciones. Dos estudios. Civitas. Madrid, 1996.

(8). El proceso histórico de formación de esta institución ha sido descrita por HAURIOU, M. Principes de Droit Public. Sirey. 1910. Págs. 158 a 161.

(9). DUGUIT, L. Traité de Droit Constitutionnel. París, 1927. Págs. 405 a 420.

(10). SALAS HERNÁNDEZ, J. <<El régimen de la acción concertada>> Revista de Administración Pública núm. 56. 1968. Págs. 435 a 484. GALLEGO ANABITARTE, A. <<La acción concertada: viejas y nuevas fórmulas>> En AAVV. Homenaje al profesor Juan Galván Escutia. Universidad de Valencia. Valencia, Págs. 191 a 260.

(11). FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. El urbanismo concertado y la Ley del Suelo. Instituto de Estudios Administrativos. Madrid, 1974. A día de hoy el urbanismo concertado sigue siendo objeto de discusión en torno al régimen jurídico aplicable. Vid. en este sentido GALLEGO CÓRCOLES, I. <<¿Es aplicable la legislación sobre contratación pública a la selección del agente urbanizador?>> Contratación Administrativa Práctica núm. 147. La Ley. 2017. Págs. 100 a 101.

(12). CLAVERO ARÉVALO, M. F. <<Posibilidades de transacción con la Administración Local>> Revista de Estudios de la Vida Local núm. 74. Marzo-abril, 1974. Págs. 161 a 170. BOQUERA OLIVER, J. M. <<Administración Pública y transacción>> Revista de Estudios de la Vida Local núm. 141. Mayo-junio, 1965. Págs. 321 a 346.

(13). El art. 6.2 del proyecto de ley de contratos del sector público en tramitación parlamentaria reproduce el mismo texto: “Estarán también excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”.

(14). FORSTHOFF, E. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1958. Págs. 294 a 298.

(15). FERNÁNDEZ DE VELASCO, R. <<Relaciones jurídicas bilaterales de origen no contractual>> Revista General de Legislación y Jurisprudencia t. 144. 1924.

(16). BASSOLS COMÁ, M. <<Consideraciones sobre los convenios de colaboración con particulares para el fomento de actividades económicas privadas de interés público>> Revista de Administración Pública núm. 82. Septiembre-diciembre 1978. Pág. 87.

(17). GIANNINNI, M. S. Diritto Amministrativo. Milán, 1970. Págs. 741 y ss.

(18). Sobre los convenios de colaboración suscritos entre organismos públicos y fundaciones de las Comunidades Autónomas de Madrid, Valencia y Baleares con el Instituto Nóos, vid. BAUZÁ MARTORELL, F. J. <<Las lecciones de la Sentencia del caso Nóos>> El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho núm. 68. Abril, 2017. Págs. 44 a 59. En el mismo sentido vid. DE LA MATA BARRANCO, N. J. <<La corrupción política y su respuesta judicial. La casuística judicial reciente: el caso Nóos y muchos otros>> Cuadernos Digitales de Formación núm. 53. CGPJ. 2015. MEDINA ARNAIZ, T. <<La necesidad de reformar la legislación sobre contratación pública para luchar contra la corrupción: las obligaciones que nos llegan desde Europa>> Revista Vasca de Administración Pública núm. 104. 2016. Págs. 77 a 113.

(19). El art. 46 de la Ley del Plan de Desarrollo de 15 de junio de 1972 regula los trámites esenciales de la preparación del convenio, que se materializa en la elaboración de las bases generales del concierto a cargo del ministerio competente por razón de la materia, con informe de la organización Sindical y aprobación definitiva por la Comisión Delegada del Gobierno. En materia urbanística la Ley del Suelo de 1976 preveía en su art. 146 como trámite previo la aprobación de unas bases del concurso para la adjudicación de programas de actuación urbanística.

(20). Son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común.

(21). o tienen la consideración de convenios, los Protocolos Generales de Actuación o instrumentos similares que comporten meras declaraciones de intención de contenido general o que expresen la voluntad de las Administraciones y partes suscriptoras para actuar con un objetivo común, siempre que no supongan la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles.

(22). Esta exclusión es considerablemente más amplia que la propia del TRLCSP, cuyo art. 4.2.d se refería a los convenios de la Administración, mientras que la vigente LCSP amplía la exclusión a los convenios que celebren las entidades del sector público, que –con arreglo al art. 3 del mismo texto legal- afecta a todas las entidades que se someten a su ámbito subjetivo de aplicación.

(23). ÁVILA ORIVE, J. L. Los convenios de colaboración excluidos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Civitas. Madrid, 2002. Pág. 200.

(24). Moreno Molina se refiere al contenido prestacional oneroso y bilateral. MORENO MOLINA, J. A. <<Convenios de colaboración entre la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos y las Administraciones Públicas>> Contratación Administrativa Práctica núm. 78. Sección Los Tribunales deciden. Septiembre, 2008. La Ley. Pág. 23.

(25). DE DIEGO GÓMEZ, A. <<La figura del convenio tras la Ley 40/2015, del Régimen Jurídico del Sector Público>> El Consultor de los Ayuntamientos núm. 23. Wolters Kluwer. Pág. 2757.

(26). PANIZO GARCÍA, A. <<Régimen jurídico de los convenios de colaboración>> Diario La Ley. 1995. Tomo 4. La Ley. Pág. 925.

(27). A esta idea de colaboración apela FERNÁNDEZ FARRERES en la Voz <<Convenios>> (Derecho Administrativo) en la Enciclopedia Jurídica Básica, Tomo I, Civitas. Madrid, 1995. Pág. 1683. También se refiere al “escenario de colaboración mutua que satisface intereses públicos y privados simultáneamente” DELGADO PIQUERAS, F. La terminación convencional del procedimiento administrativo. Aranzadi. Cizur Menor, 1995. Pág. 133.

(28). BASSOLS COMÀ, M. <<Consideraciones sobre los convenios op. cit. Pág. 92.

(29). HUERGO LORA, A. Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas. Civitas. Madrid, 1998. Pág. 183.

(30). SORIANO GARCÍA, J. E. <<Non venire contra factum proprium (Un préstamo civilista devuelto a su lugar original en la teoría de las fuentes del Derecho)>> En SANTAMARÍA PASTOR, J. A. (Dir.) Los principios jurídicos del Derecho Administrativo. Wolters Kluwer. Madrid, 2013. Págs. 427 a 491.

(31). MORENO MOLINA, J. A. <<Naturaleza jurídica de un contrato de esponsorización y patrocinio suscrito por un Ayuntamiento>> Contratación Administrativa Práctica núm. 69. Sección Los Tribunales deciden. Noviembre 2007. Editorial La Ley. Pág. 30. GALLEGO CÓRCOLES, I. <<Contratos administrativos especiales (y II)>> Contratación Administrativa Práctica núm. 101. Sección Informe de Jurisprudencia. Octubre 2010. Wolters Kluwer. Pág. 52. De la misma autora, <<Distinción entre contratos civiles y contratos administrativos>> Contratación Administrativa Práctica núm. 33. La Ley, 2004. Págs. 41 a 48. Este criterio a día de hoy se encuentra consolidado, si bien no siempre ha existido unanimidad hasta el punto de calificarse como contrato administrativo de servicios. Vid. Redacción del Departamento de Administrativo. <<Publicidad de la Diputación en las camisetas de un club de fútbol en la alta competición>> Actualidad Administrativa núm. 10. Sección Consultas. Quincena del 16 al 31 de mayo de 2006. La Ley Pág. 1258.

(32). BAUZÁ MARTORELL, F. J. <<La necesaria regulación del contrato de patrocinio institucional>> Observatorio de Contratación Pública. 31 de julio de 2017.

(33). El Informe 9/2003, de 30 de octubre de 2003, de la JCCA de Baleares resuelve una consulta de la Consejería de Relaciones Institucionales, relativa a los pactos que la Consejería tiene previsto suscribir con personas privadas consistentes en la aportación o ayuda económica para colaborar en la promoción o el fomento de determinadas actividades realizadas por los particulares a cambio del compromiso de realizar publicidad de la Comunidad autónoma. La JCCA afirma que el patrocinio es un contrato mercantil y, en consecuencia, privado, que suscribe la Administración y que, de acuerdo con la teoría de los actos separables, la preparación y adjudicación de tales contratos deben someterse a la legislación de contratos.

(34). Existe una práctica extendida en celebrar contratos verbales, que son nulos ex art. 28 TRLCSP, para proceder seguidamente a revisar de oficio el contrato nulo e indemnizar al contratista que ha ejecutado una obra o prestado un servicio con el importe del contrato verbal. De hecho no son pocas las Comunidades Autónomas que han dictado instrucciones y circulares para fundamentar esta práctica (Instrucción 1/2012, de 12 de marzo, de la Intervención General y la Abogacía de la Comunidad Autónoma de Baleares, sobre la tramitación que se ha de seguir en supuestos de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular). Para un análisis más extenso, vid. BAUZÁ MARTORELL, F. J. <<Contrato verbal, enriquecimiento injusto y revisión de oficio>> Revista Española de Derecho Administrativo núm. 181. Octubre-diciembre 2016. Págs. 225 a 250. Vid. también MOREO MARROIG, T. <<La contratación irregular y sus consecuencias>> Contratación Administrativa Práctica núm. 114. La Ley. Diciembre 2011. Pág. 30.

(35). No están comprendidas en el ámbito de aplicación de la LGS –al decir del art. 2.2- las aportaciones dinerarias entre diferentes Administraciones públicas, para financiar globalmente la actividad de la Administración a la que vayan destinadas, y las que se realicen entre los distintos agentes de una Administración cuyos presupuestos se integren en los Presupuestos Generales de la Administración a la que pertenezcan, tanto si se destinan a financiar globalmente su actividad como a la realización de actuaciones concretas a desarrollar en el marco de las funciones que tenga atribuidas, siempre que no resulten de una convocatoria pública. Sobre el concepto y los ámbitos objetivo y subjetivo de la subvención, vid. FERNÁNDEZ FARRERES, G. La subvención: concepto y régimen jurídico. IEF. Madrid, 1983. Del mismo autor, <<La aplicabilidad de la Ley general de subvenciones a las entidades locales y, en particular, a las diputaciones provinciales en el ejercicio de sus competencias de cooperación económica a los municipios>> Cuadernos de Derecho Local, 5. Fundación Democracia y Gobierno Local. Junio, 2004. Págs. 7 a 33.

(36). Vid. un detallado análisis del procedimiento de otorgamiento de subvenciones en LAGUNA DE PAZ, J. C. <<El otorgamiento de subvenciones>> En FERNÁNDEZ FARRERES, G. (Coord.) Comentario a la Ley general de subvenciones. Civitas. Madrid, 2005. Págs. 329 a 354.

(37). No está de más recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1982, de 27 de julio, en cuyo FD cuarto advierte que “si bien el Estado de Derecho tiende hacia la sustitución del gobierno de los hombres por el gobierno de las leyes, no hay ningún legislador, por sabio que sea, capaz de producir leyes de las que un gobernante no pueda hacer mal uso”.

(38). FERNÁNDEZ FARRERES, G. <<Subvenciones y ayudas económicas en tiempos de crisis>> Revista Española de Derecho Administrativo núm. 154. Civitas. Madrid, 2012.

(39). En este supuesto se incardina la consulta que resuelve Contratación Administrativa Práctica en el siguiente supuesto: un organismo autónomo de una Diputación provincial quiere comprar productos a una cooperativa agrícola con la finalidad de entregarlo posteriormente a una institución benéfica para que ésta lo distribuya entre los distintos centros de beneficencia de la provincia. La respuesta consiste en que el primer caso se resuelve con un contrato de suministro porque la adquisición de los bienes constituye el objeto de este contrato tipo, mientras que en el segundo caso puede celebrarse un convenio con arreglo al art. 22.2.c LGS. Vid. in extenso Redacción del Departamento de Administrativo. <<¿Cómo debe instrumentarse la adquisición de alimentos para su posterior entrega y distribución por una institución benéfica?>> Contratación Administrativa Práctica núm. 136. Marzo 2015. La Ley.

(40). BUSTILLO BOLADO, R. O. Convenios y contratos administrativos: transacción, arbitraje y terminación convencional del procedimiento. 3ª edición. Aranzadi. Cizur Menor, 2010. Pág. 225.

(41). Redacción del Departamento de Administrativo. <<¿Es correcta la actuación de una Mancomunidad que concurre a convocatoria de subvención para la financiación de proyectos en colaboración con varios agentes privados y públicos?>> Contratación Administrativa Práctica núm. 130. Sección Usted pregunta. La Ley. Marzo 2014.

(42). Sobre los orígenes de esta institución, vid. BASSOLS COMÀ, M. <<La tramitación parlamentaria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956: modificaciones e innovaciones incorporadas>> Revista de Administración Pública núm. 203. Mayo/agosto 2017. Págs. 309 a 341.

(43). Fernández Farreres alerta de la discordancia entre los supuestos materiales de subvención y el ámbito de aplicación de la LGS en FERNÁNDEZ FARRERES, G. <<Aspectos diferenciales entre las subvenciones y las medidas de fomento económico>> Revista Española de la Función Consultiva núm. 13. Enero/junio 2010. Pág. 80.

(44). GIMENO FELIU, J. M. <<Legalidad, transparencia, control y discrecionalidad en las medidas de fomento del desarrollo económico (ayudas y subvenciones)>> Revista de Administración Pública núm. 137. Mayo-agosto 1995. Págs. 147 a 187.

(45). No puede dejar de citarse en este punto una obra de referencia, cual es ALBI, F. Tratado de los modos de gestión de las Corporaciones Locales. Aguilar, 1960.

(46). Vid. por ejemplo el art. 12.3 de la Orden de 23 de abril de 2014, conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda, por la que se regula el régimen de derivación de personas que, ocupando plazas hospitalarias y habiendo obtenido el alta médica, precisen de atención sociosanitaria, así como el régimen de conciertos con entidades privadas para la provisión de plazas de centros acreditados en el ámbito de la dependencia (BOC de 24 de abril de 2014); o el Real Decreto 1558/1986, de 28 de junio, por el que se establecen las bases generales del régimen de conciertos entre las Universidades y las Instituciones sanitarias, entre otras muchas.

(47). Vid. Dictamen del Consejo Consultivo de las Illes Balears 124/2017, de 25 de octubre de 2017.

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