Freno al endeudamiento autonómico y coerción estatal en la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera

La consagración del principio de estabilidad presupuestaria en los ordenamientos jurídicos europeos ha provocado un cambio en la distribución territorial del poder en el seno de los Estados miembro, especialmente en aquellos que cuentan con una forma de Estado descentralizada. Sin embargo, el modo en el que se han visto tensionados los principios e instituciones jurídico-constitucionales no ha sido uniforme en todos ellos. En algunos, como Alemania, el control estatal no ha cercenado la autonomía de los Länder. En España, en cambio, el balance de poderes entre el centro y los entes subcentrales se ha desequilibrado en mayor medida[…]

Pablo Guerrero Vázquez es Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Zaragoza

El artículo se publicó en el número 23 de la Revista General de Derecho Constitucional (Iustel, octubre, 2016)

RESUMEN COMPLETO: La consagración del principio de estabilidad presupuestaria en los ordenamientos jurídicos europeos ha provocado un cambio en la distribución territorial del poder en el seno de los Estados miembro, especialmente en aquellos que cuentan con una forma de Estado descentralizada. Sin embargo, el modo en el que se han visto tensionados los principios e instituciones jurídico-constitucionales no ha sido uniforme en todos ellos. En algunos, como Alemania, el control estatal no ha cercenado la autonomía de los Länder. En España, en cambio, el balance de poderes entre el centro y los entes subcentrales se ha desequilibrado en mayor medida. Este trabajo tiene por objeto el estudio de la alteración que la traslación al ámbito interno de la regla de oro europea ha provocado sobre el derecho a la autonomía reconocido en los artículos 2 y 156 CE, atendiendo a la forma en que ha quedado vigilada e intervenida la autonomía financiera y política de las CCAA y el modo en que se han visto mermadas sus garantías debido al amplio elenco de medidas que la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera atribuye al Gobierno de la Nación en caso de incumplimiento autonómico e, incluso, en situaciones de mero riesgo.

I. ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA Y ESTADO AUTONÓMICO

El refuerzo del principio de estabilidad presupuestaria como respuesta a la crisis de deuda soberana en varios Estados de la UE ha provocado la reestructuración del sistema de relaciones intergubernamentales europeas y una mayor integración en el marco de un nuevo sistema de gobernanza económica multinivel. Ello está modificando algunas reglas de la distribución territorial del poder en los Estados miembros con estructura descentralizada, al dotarse a las instancias centrales de gobierno de mayor capacidad de iniciativa y de un poder de intervención más intenso sobre los entes subcentrales en materia financiera.

El principio de estabilidad presupuestaria no se ha configurado del mismo modo en todos los Estados descentralizados de la UE. En algunos, como Alemania, el sistema de controles previsto es más tuitivo con la autonomía de los Länder. En España, en cambio, el balance de poderes entre el centro y los entes subcentrales se ha desequilibrado sensiblemente. La nueva redacción del artículo 135 CE atribuye un amplio margen al legislador orgánico. Y la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera (en adelante, LOEPSF) , sitúa al Gobierno central en una posición dominante sobre las CCAA en caso de incumplimiento e incluso en situaciones de mero riesgo. El presente trabajo tiene por objeto, precisamente, el estudio de la alteración que la traslación al ámbito interno de la regla de oro europea ha provocado sobre el derecho a la autonomía reconocido en los artículos 2 y 156 CE, atendiendo a la forma en que ha quedado vigilada e intervenida la autonomía financiera de las CCAA y a la merma de sus garantías a partir de la batería de medidas preventivas, correctivas y coercitivas del endeudamiento excesivo previstas por el legislador estatal.

Pese a la controversia política suscitada, la incorporación constitucional del principio de estabilidad presupuestaria mediante la reforma del artículo 135 CE no representó, jurídicamente, un cambio significativo respecto a la situación precedente, pues la Constitución material económica europea dejaba un estrecho margen de actuación a nuestra Constitución formal(1). El límite estatal al endeudamiento ya era vinculante para España en virtud de los artículos 121 y 126 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), las vertientes disuasoria y correctora del Pacto de Estabilidad y Crecimiento y, con posterioridad, las disposiciones del Tratado de Estabilidad Coordinación y Gobernanza (TECG)(2). Además, desde el punto de vista de la distribución territorial del poder interno, la nueva redacción del artículo 135 corroboraba la competencia del Estado en materia de estabilidad presupuestaria que ya había sido reconocida jurisprudencialmente, aplicando el artículo 149.1.13ª y 14ª CE, por un lado, y 11ª y 18ª, por otro, tal y como recordó la STC 157/2011, de 18 de octubre (FJ 3)(3).

La LOEPSF , sin embargo, sí ha ido sensiblemente más allá del marco normativo y jurisprudencial precedente porque refuerza significativamente las potestades del Estado sobre las CCAA en materia financiera y presupuestaria y altera el marco normativo de la distribución territorial del poder configurado en las últimas décadas al amparo del principio de autonomía financiera. La norma otorga una clara posición de preeminencia al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en punto al reparto del nivel de déficit y deuda en el que pueden incurrir las diferentes Administraciones públicas. Y dicha posición de preeminencia también es relevante en relación con la regulación de los mecanismos previstos para garantizar el retorno a una situación de equilibrio en caso de incumplimiento autonómico de dichos límites. En este segundo aspecto las novedades son significativas(4).

El artículo 135 CE recoge un mandato constitucional que, como tal, vincula a todos los poderes públicos y es indisponible por el Estado y las CCAA, pero guarda silencio respecto a la articulación de un sistema de controles y sanciones sobre los entes subcentrales en caso de incumplimiento de los límites de endeudamiento(5). No tiene, en suma, carácter atributivo de una competencia material al Estado. El artículo 135 CE clarifica, como hemos señalado, la competencia estatal en materia de disciplina fiscal y delega el desarrollo del sistema de controles en una ley orgánica, obviamente estatal(6). Pero de ello a atribuir al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la decisión sobre la forma y los plazos en que las CCAA deben corregir las desviaciones observadas respecto a sus objetivos de déficit y deuda, así como la capacidad para incoar medidas correctivas y represivas en caso de no observarse, hay un gran salto. Un salto que abiertamente ha dado el legislador en la LOEPSF , al regular un elenco de medidas represivas que pueden ser adoptadas sin incoar formalmente el instituto de la coerción estatal, lo que suscita serias dudas de constitucionalidad.

Según reiterada jurisprudencia constitucional, el margen de maniobra del Estado en esta materia era ya amplio en virtud fundamentalmente de su competencia reconocida en el art. 149.1.13ª CE(7). La duda que se plantea –como ha subrayado Eva Sáenz(8)- es si ese margen alcanza a la sustitución por el Estado de la propia Comunidad Autónoma en la forma de cumplir los objetivos y si el artículo 135 CE ha supuesto un plus de actuación al Estado que otorga cobertura suficiente a las medidas de la LOEPSF . Desde un punto de vista formal, esta duda ha sido resuelta por la reciente STC 215/2014, de 18 de diciembre, según la cual las medidas correctivas y coercitivas previstas la LOEPSF , incluidas las medidas de “obligado cumplimiento” propuestas por la comisión de expertos estatales, no pueden considerase como una sustitución de la Comunidad Autónoma en la adopción de sus decisiones presupuestarias. Pero la interpretación de la LOEPSF conforme a la CE realizada por el TC resulta extraordinariamente forzada y carece de la argumentación que sería necesaria para justificar su cambio de criterio respecto a su doctrina precedente, tanto en materia de estabilidad presupuestaria y autonomía financiera de las CCAA (por todas, las citadas SSTC 134/2011, FJ 11 , y 157/2011, FJ 3 ) como en relación con el carácter extraordinario de las medidas de coerción estatal (STC 76/1983, FJ 12 ).

Pese a la voluntariosa interpretación conforme a la CE, la LOEPSF contiene medidas correctivas y represivas que, de ser activadas, laminarán la garantía institucional de la autonomía financiera de las CCAA y ampliarán el alcance del instituto, considerado extraordinario, de la coerción estatal. En nuestra opinión, que expondremos en este trabajo, el contenido de la LOEPSF conlleva una alteración del régimen de distribución de competencias en materia financiera entre el Estado y las CCAA y una extensión o cambio de sentido de la figura de la coerción estatal, puesto que, sin soporte constitucional, el legislador ha incluido un elenco de medidas contra la indisciplina fiscal autonómica que constituyen claramente un trasunto de la coacción estatal del artículo 155 CE.

Para desarrollar esta tesis, se abordará, en primer lugar, el estudio de los supuestos que activan el sistema de disciplina fiscal y de los instrumentos previstos para garantizar por parte del Estado el retorno a la situación de equilibrio presupuestario en caso de incumplimiento autonómico. En segundo lugar, se analizarán las dudas de constitucionalidad y el cambio de paradigma normativo que dichas herramientas suscitan en el supuesto de que el proyecto normativo contenido en la LOEPSF pretenda ser efectivamente realizado. Por último, detallaremos las razones por las que las medidas correctivas y coercitivas de la LOEPSF constituyen sustantivamente instrumentos de coerción federal, pero sin las garantías exigidas en dicho instituto y sin el parámetro interpretativo de los principios de gradualidad, proporcionalidad y menor restricción del derecho al autogobierno que es exigible en su aplicación.

II. SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO AUTONÓMICO E INSTRUMENTOS PARA EL RETORNO A UNA SITUACIÓN DE EQUILIBRIO EN LA LOEPSF: LA EXTENSIÓN DE LA DISCIPLINA FISCAL A LA REGLA DE GASTO Y LA DEUDA COMERCIAL DE LAS CCAA

A fin de garantizar la observancia de déficit y deuda pública, los artículos 18-26 LOEPSF prevén medidas preventivas, correctivas y coactivas que, con diferente nivel de intensidad, constriñen la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas dependiendo del instante y la gravedad del incumplimiento que las provoca. Yendo más allá, el legislador ha extendido también estos instrumentos a supuestos de hecho diferentes a los literalmente previstos en el artículo 135 CE, como lo son el incumplimiento de la conocida como “regla de gasto” (art. 12 LOEPSF) y, desde la reforma de la LOEPSF operada por la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, también el pago a proveedores fuera de plazo previsto en la normativa de morosidad.

Entre los supuestos cuyo incumplimiento puede desencadenar la activación del régimen de disciplina fiscal, la regulación de los límites de déficit y deuda pública no encierra problemas de constitucionalidad, al limitarse el legislador a desarrollar en este punto la literalidad del artículo 135.5 CE(9). Más discutible resulta, sin embargo, que sea conforme a la Constitución la configuración del incumplimiento de la regla de gasto y el pago a proveedores fuera de plazo por parte de las CCAA como supuestos de aplicación de los artículos 18 a 26 LOEPSF.

La regla de gasto, al ligar el montante de dispendio público a la evolución del PIB, es considerada como una condición instrumental de naturaleza preventiva y la LOEPSF la recoge de forma generalizada para todas las Administraciones(10). No obstante, Medina Guerrero considera discutible que el artículo 135 CE habilite al legislador estatal para anudar a su incumplimiento por las CCAA un régimen sancionador que va más allá de lo establecido en el Derecho europeo en la esfera de las relaciones entre los Estados y la UE(11). Y Albertí Rovira afirma que el componente de la regla de gasto recogido en el artículo 12.5 LOEPSF no está amparado ni por el Derecho comunitario ni por el artículo 135 CE, afectando gravemente a la autonomía presupuestaria de las CCAA(12). El Consejo de Estado, en cambio, razonando a partir del considerando 20 del Reglamento UE nº 1175/2011, de 16 de noviembre, y la nueva redacción que da al artículo 5 del Reglamento CE nº 1466/1997, de 7 de julio, consideró adecuada la inclusión en la LOEPSF de esta disposición, asumiendo, al menos indirectamente, su vinculación con el artículo 135 CE(13). Y lo mismo hizo el Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña en su Dictamen 8/2012, de 2 de julio(14).

Lamentablemente, entre los artículos de la LOEPSF impugnados por el Gobierno de Canarias en el recurso de inconstitucionalidad número 557-2013 no se hallaba el artículo 12.5 LOEPSF, sino el 12.3 LOEPSF, por entender que la remisión que realiza a la metodología usada por la Comisión Europea para calcular el crecimiento del PIB a medio plazo vaciaba la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 135 CE. Para salvar la constitucionalidad de este precepto, el TC considera que la determinación de la regla de gasto no se encuentra entre las materias reservadas a la ley orgánica por el artículo 135 CE (STC 215/2014, FJ 3), pero nada ha dicho sobre el título competencial en que descansaría entonces la extensión de disciplina fiscal al incumplimiento autonómico de la regla de gasto, que es el aspecto de la LOEPSF cuestionado por la doctrina(15).

También controvertida es la inclusión de la deuda comercial de las CCAA en el sistema de disciplina fiscal de la LOEPSF llevada a cabo por la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público. Desde una perspectiva económica, esta deuda en el medio plazo pone en riesgo los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Pero para la doctrina y para la Junta de Andalucía, que recurrió varios preceptos de la Ley Orgánica 9/2013, la extensión de la LOEPSF al pago a los acreedores fuera de plazo por parte de las CCAA resulta difícilmente conciliable con la normativa europea y con el propio ámbito de cobertura del artículo 135 CE(16). Las deudas que no conducen a un incremento de recursos no deberían constituir “deudas públicas” a los efectos del límite del volumen de deuda del artículo 135 CE(17), aunque la creación en 2012 del Fondo de pago a proveedores ha convertido parcialmente en deuda financiera la deuda comercial de aquellas CCAA que se incorporaron al mismo. Coincidiendo en parte con la doctrina, el Consejo de Estado estimó que la inclusión de la deuda comercial entre los límites al endeudamiento de las CCAA no hallaría cobertura en el artículo 135 CE, pero sí lo haría, en cambio, en una interpretación extensiva del título competencial del artículo 149.1.13º CE(18). Como tendremos ocasión de comprobar, por STC 101/2016, de 25 de mayo, ha sido avalada la constitucionalidad de la incorporación de la deuda comercial al sistema de disciplina fiscal. Pero el Tribunal Constitucional, evitando pronunciarse sobre si este sistema tiene anclaje constitucional en el artículo 135 CE, ha justificado su regulación mediante ley orgánica en la reserva contenida en el artículo 157.3 CE(19).

Para hacer frente a los cuatro supuestos de incumplimiento autonómico incluidos en la LOEPSF , consistentes en superar los límites de déficit, de deuda pública y/o de la regla de gasto y en sobrepasar el periodo medio de pago a los proveedores (PMP) previsto en la normativa sobre morosidad, el legislador ha regulado varios instrumentos de carácter preventivo, correctivo y coercitivo en función de la gravedad del desequilibrio económico concurrente. Y además de distinguir entre medidas preventivas, correctivas y coactivas, ha diferenciado entre los mecanismos preventivos y correctivos que pretenden garantizar el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, de deuda pública o de la regla de gasto y aquellos otros que persiguen asegurar que el PMP de las Administraciones Públicas se mantenga en plazo. Esta discriminación de regímenes jurídicos tiene lugar, sin embargo, exclusivamente respecto a las medidas de naturaleza preventiva y correctiva, estableciéndose un sistema y una regulación unitarios para aquellas medidas de carácter coercitivo(20).

Entre las medidas preventivas se hallan la limitación de las operaciones de endeudamiento (art. 18.2 LOEPSF), las advertencias motivadas de riesgo de incumplimiento (art. 19 LOEPSF) y, en el caso de la deuda comercial, las comunicaciones de alerta con indicación de las medidas a incluir en el plan de tesorería (art. 18.4 LOEPSF). Entre las medidas correctivas, se prevén autorizaciones preceptivas para las operaciones de endeudamiento e informes igualmente preceptivos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para la concesión de subvenciones o la suscripción de convenios (art. 20.1 y 3 LOEPSF); la redacción de un plan económico-financiero que permita el retorno a la situación de equilibrio y su control y seguimiento por el Consejo de Política Fiscal y Financiera y por el Ministerio (arts. 23 y 24 LOEPSF) y, en el caso de la deuda comercial de las CCAA, la adopción de acuerdos de no disponibilidad presupuestaria, la actualización del plan de tesorería y la retención del Ministerio de los importes a satisfacer por los recursos de los regímenes de financiación para pagar directamente a los proveedores (art. 20.5 y 6 LOEPSF).

Como medidas coercitivas, en este caso comunes frente a incumplimientos graves en cualquiera de los supuestos de hecho incluidos en la LOEPSF, se impone la no disponibilidad de créditos y la correspondiente retención de créditos, la asunción por el Estado de las competencias normativas en relación con los tributos cedidos, la constitución de un depósito con intereses en el Banco de España e, incluso, la visita de una comisión de expertos encargada de proponer medidas a adoptar por la Administración incumplidora (art. 25 LOEPSF). Y como cláusula de cierre del sistema de control sobre la estabilidad presupuestaria, la deuda, el gasto y el pago a proveedores de las CCAA, la norma culmina con una posible medida coactiva adicional a través de la remisión realizada por artículo 26.1 LOEPSF a la figura constitucional excepcional de la coacción federal, adoptada por el constituyente siguiendo el modelo del artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn (GG).

La aplicación de las medidas coercitivas previstas en los artículos 25 y 26 LOEPSF procede también, en virtud del apartado 5 de la disposición adicional primera de la LOEPSF, en caso de falta de remisión, valoración desfavorable o incumplimiento de un plan de ajuste de los acordados entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Pública y la Administración autonómica que solicite al Estado el acceso a alguno de los mecanismos adicionales de financiación, que entraron en funcionamiento prácticamente en paralelo a la LOEPSF (Fondo de Pago a proveedores y Fondo de Liquidez Autonómico)(21) y cuya regulación, ahora conjunta y con vocación de permanencia, realiza el Real Decreto-Ley 17/2014, de 26 de diciembre (22). Aunque la LOEPSF no lo señale expresamente, como sí hace con las medidas coercitivas, es obvio que nada impide la aplicación de las medidas preventivas y correctivas de los artículos 18 a 24 LOEPSF a las CCAA que hayan solicitado la adhesión a alguno de los mecanismos extraordinarios de financiación, siempre que hayan incumplido los objetivos de déficit, de deuda, de la regla de gasto o que paguen a sus acreedores fuera de plazo. La propia Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (en adelante AIReF)(23), ante la “muy probable” desviación de los objetivos de déficit, recomendó en diciembre de 2014 la aplicación de las medidas preventivas de carácter automático a varias CCAA, todas ellas adheridas al antiguo Fondo de Liquidez Autonómico(24).

Como es sabido, el Gobierno no ha atendido esta recomendación y tampoco la más reciente de activar las medidas coercitivas del artículo 25 LOEPSF frente a varias CCAA cuyo presupuesto para 2015 anuncia el incumplimiento de los objetivos de déficit(25), posiblemente por el alto coste político de las mismas en un año cargado de citas electorales, o por su inutilidad desde una perspectiva estrictamente económica, lo que evidencia la tensión entre el proyecto normativo que la LOEPSF incorpora y sus condiciones de realización(26).

En las líneas que siguen se abordarán en detalle las diferentes medidas preventivas y correctivas que el Estado puede adoptar al amparo de la LOEPSF , distinguiendo sistemáticamente entre aquellas que pretenden garantizar los objetivos de déficit, deuda y la regla de gasto en las CCAA y las que tienen por finalidad asegurar el cobro en plazo de los proveedores de la Administración autonómica. Seguidamente, abordaremos las medidas de carácter coercitivo frente a cualquiera de los supuestos de incumplimiento grave que activan las alarmas del sistema de disciplina fiscal y la figura de la coacción federal aplicada al ámbito financiero.

III. ALCANCE JURÍDICO DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS Y CORRECTIVAS PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA, DE DEUDA PÚBLICA Y LA REGLA DE GASTO

1. Medidas automáticas de prevención y advertencia del riesgo de incumplimiento autonómico

Dentro de la batería de medidas de carácter preventivo tendentes a asegurar el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, de deuda pública y de la regla de gasto la LOEPSF diferencia entre las medidas automáticas de prevención (art. 18 , en especial apartados segundo y cuarto) y la facultad gubernamental de advertir del riesgo de incumplimiento (art. 19 ).

El artículo 18.2 LOEPSF incluye en su ámbito subjetivo a todas las Administraciones públicas y dispone concretamente para las autonómicas que, una vez que la deuda pública de una Comunidad Autónoma supere el 95% del límite establecido en relación con el PIB regional, las únicas operaciones de endeudamiento permitidas para dicha Administración serán las de tesorería. En general, como es sabido, el sistema de autorizaciones respecto a las operaciones de endeudamiento autonómicas está regulado en el artículo 14 LOFCA(27), donde ya quedaba previsto ambiguamente que con el fin de obtener el necesario permiso estatal para concertar operaciones de crédito en el extranjero –exceptuándose aquellas nominadas en euros y realizadas dentro del ámbito territorial de la UEM- y para la emisión de deuda pública, se tendría en cuenta el cumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria.

Atendiendo a que con anterioridad a la Ley Orgánica 2/2012 la autorización del Estado era ya discrecional, puede considerarse que el artículo 18 LOEPSF trata de objetivar los supuestos en los cuales cabe otorgar la pertinente autorización estatal. Especialmente cuando en el supuesto de hecho del artículo 18.2 LOEPSF, sin concurrir todavía un incumplimiento del límite de deuda, sí se da una expectativa razonable de que el mismo va a tener lugar de un modo inminente.

Tras la aprobación del Real Decreto-Ley 17/2014, de 26 de diciembre, la virtualidad práctica de los artículos 18.2 LOEPSF y 14 LOFCA resulta limitada. La mayoría de las CCAA se encuentran adheridas al Fondo de Liquidez Autonómico (en adelante FLA) o al Fondo de Facilidad Financiera (en adelante FFF), regulados ambos por el citado Real Decreto-Ley, que somete a un régimen específico las operaciones de endeudamiento. De tal modo que las CCAA adheridas pueden solicitar, directamente a dichos fondos, auxilio económico para sufragar los vencimientos de deuda y las necesidades de financiación de su déficit público (art. 16)(28). Sin olvidar, con independencia de lo aquí dicho, que la disposición transitoria tercera de la LOEPSF desactiva, con carácter excepcional y hasta 2020, las restricciones del artículo 14.2 LOFCA.

El artículo 19.1 LOEPSF, por su parte, faculta al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para advertir a una Comunidad Autónoma que se encuentre en una situación de riesgo de incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, del de deuda pública o de la regla de gasto. La formulación de esta advertencia y, en concreto, su publicación representan una injerencia de la Administración central en la autonomía financiera de las CCAA, aunque la exigencia de audiencia previa permite salvar la constitucionalidad de la disposición(29). El principio de coordinación, que constituye un límite a la autonomía financiera de las CCAA (art. 156 CE), persigue la integración de la diversidad de las partes en el conjunto y es consustancial a una posición de preminencia por parte del Estado. Lo que no cabe en el marco constitucional es un sistema de control que deje a las CCAA en una situación de dependencia jerárquica respecto a la Administración central (STC 6/1982, de 22 de febrero, FJ 7 ; STC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 12 ), pero sí es posible a priori una advertencia o requerimiento por parte del Estado que deje margen a la Comunidad reprendida para adoptar las medidas que considere más apropiadas (STC 134/2011, de 20 de julio, FJ 11 ). Especialmente cuando el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas se encuentra en una posición aventajada para conocer la situación económica de las CCAA, por corresponderle a éste realizar el seguimiento de los diferentes informes que éstas tienen la obligación de elaborar (art. 17 LOEPSF).

Si transcurrido un mes la Comunidad advertida sigue sin adoptar medidas para evitar dicha situación de riesgo, o las medidas adoptadas resultan insuficientes a juicio del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el artículo 19.2 LOEPSF establece que procederá la aplicación de las medidas correctivas previstas en los artículos 20 y 21 y de las medidas del artículo 25.1.a) LOEPSF. Medidas estas últimas que son coercitivas aunque el legislador lo obvie en el artículo 19.2 LOEPSF(30). Y todo ello con independencia de que se haya producido o no algún incumplimiento objetivo en las obligaciones presupuestarias de las CCAA, cuando es su concurrencia el presupuesto de hecho necesario para, como norma general, activar la aplicación de las medidas correctivas según señala el propio artículo 20.1 LOEPSF. Ello constituye una contradicción que ha pasado inadvertida –o quizás no- al legislador.

Pero lo más sorprendente de esta previsión de activación de medidas adicionales ante una mera situación de riesgo interpretada por el Ministerio, es que las medidas pueden ser asimismo coercitivas, esto es, medidas de las previstas en el artículo 25.1.a) LOEPSF. Sin duda, se está otorgando al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas un amplio margen, seguramente excesivo, de apreciación para decidir sobre la aplicación de medidas correctivas y de las contundentes medidas del artículo 25.1.a) LOEPSF. Máxime cuando el riesgo, además de ser un concepto jurídico indeterminado, es difícilmente determinable en el ámbito económico, atendiendo al análisis dinámico que debe realizarse de una pluralidad de variables que influyen en los indicadores implicados.

En nuestra opinión resulta totalmente criticable que a partir de una decisión subjetiva de una autoridad que no es independiente se desdibujen las fronteras entre la prevención, la corrección y la coerción. Hasta tal punto que el apartado 4 del artículo 20 LOEPSF permite, desde el momento que se formula la advertencia previa recogida en el artículo 19.1 LOEPSF, adoptar como preventivas las medidas correctivas que recoge dicho precepto, dejando sin contenido la remisión que el artículo 19.2 realiza al artículo 20 LOEPSF(31).

En cualquier caso, se entiende a sensu contrario que si el Gobierno no formula su advertencia considerando los parámetros marcados por la propia LOEPSF, de la misma no podrán derivarse las consecuencias previstas en el apartado 2 del artículo 19. De todos modos, el control de la legalidad de dicha actuación corresponderá a la jurisdicción ordinaria, en concreto a la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (art. 12 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-administrativa) (32).

Como aplicación concreta del principio de transparencia recogido en el artículo 6 LOEPSF, el artículo 19.1 prevé la publicación para general conocimiento de la advertencia realizada por el Ministerio a la administración autonómica. La transparencia contribuye al fortalecimiento de nuestra democracia, evidentemente, pero en este caso la publicación debe ser mirada con recelo teniendo en cuenta la amplia discrecionalidad de que dispone el Ministerio para formular dicha advertencia y la importancia que en el plano económico tiene la teoría de las expectativas autocumplidas. La simple advertencia sobre la concurrencia de un escenario en el que el respeto a los principios de estabilidad, deuda pública o de la regla del gasto está en “riesgo”, puede repercutir en la facilidad de acceso de dicha Comunidad a los mercados financieros de deuda y desembocar, en última instancia, en un incumplimiento de facto de la estabilidad presupuestaria(33).

El contraste de esta regulación con la normativa alemana equivalente es muy clarificador del exceso en que ha incurrido la LOEPSF . Consciente el legislador germano de que cualquiera de las administraciones de la Federación –y no sólo las de las entidades territoriales federadas- puede verse en una situación de riesgo de incumplimiento de los objetivos presupuestarios, prevé que tanto los gobiernos de los Länder como el propio gobierno federal puedan ser advertidos públicamente. Dicha advertencia, además, no corresponde al Ministerio, sino al Consejo de Estabilidad (Stabiltätsrat)(34), quien, a efectos de garantizar la mayor objetividad posible, debe atender al informe elaborado por un órgano más técnico en opinión de Darnaculleta Gardella, denominado Comité de Evaluación (Evaluationsausschuss)(35).

Pese a lo señalado anteriormente, el TC ha rechazado las alegaciones de inconstitucionalidad formuladas al artículo 19 LOEPSF, razonando a partir de la competencia estatal en materia de dirección de la política económica general (art. 149.1.13 CE) y considerando que existen elementos objetivos suficientes en la LOEPSF como para prever, con el grado suficiente de certeza, la eventual inclusión en una situación de potencial riesgo. El TC, en efecto, considera conforme a la Constitución el contenido del artículo 19 LOEPSF porque no desconoce el principio de lealtad constitucional, no lesiona el principio de autonomía y, como no carece de toda explicación racional, tampoco viola el principio de interdicción de la arbitrariedad. (STC 215/2014; FJ 4 ). De este modo se desmontan los tres pilares en los que se apoyaba el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Canarias.

Como es sabido, el juicio de constitucionalidad se limita al contraste normativo entre la norma impugnada y su parámetro constitucional, sin que quepa utilizar el recurso de inconstitucionalidad con la finalidad de obtener declaraciones preventivas o previsoras (STC 49/1984, de 5 de abril, FJ 2 ). El Tribunal consideró, por tanto, que la mera posibilidad de un uso torticero de las normas no puede ser en sí misma motivo bastante para declarar su inconstitucionalidad. Y ello porque “no hay ningún legislador, por sabio que sea, capaz de producir leyes de las que un gobernante no pueda hacer mal uso” (STC 58/1982, de 27 de julio, FJ 2 ). Desde este punto de vista, posiblemente el artículo 19 LOEPSF no adolezca de vicio de inconstitucionalidad alguno, pero su aplicación, por el carácter político del órgano que actúa de garante de la disciplina fiscal y por la disolución de las límites entre prevención, corrección y coerción, puede ir más allá de la discrecionalidad e incurrir en arbitrariedad, lo que políticamente resulta grave estando en juego el ejercicio de la autonomía financiera de las CCAA.

2. La problemática de las medidas correctivas: el seguimiento del plan económico-financiero

El artículo 20 LOEPSF regula, por su parte, las medidas correctivas que se activarían en el marco del sistema de estabilidad y sostenibilidad financiera. A tal efecto, el precepto toma como supuesto de hecho para su aplicación ordinaria la constatación de un incumplimiento en el objetivo de estabilidad presupuestaria, de deuda pública o de la regla de gasto. En este sentido, son tres las implicaciones que dicho incumplimiento conlleva.

El artículo 20.1 LOEPSF recoge con carácter general la necesidad de autorización estatal para todas las operaciones de endeudamiento de la CA incumplidora en tanto persista el incumplimiento del límite de deuda o de déficit o de la regla de gasto. Tras la aprobación y consideración de idoneidad por parte del Consejo de Política Fiscal y Financiera del plan económico-financiero (en lo que sigue, PEF) que exige la LOEPSF y al que nos referiremos a continuación, quedarán, no obstante, exentas de autorización las operaciones de crédito a corto plazo que no sean consideradas financiación exterior.

Frente a la prohibición de cualquier endeudamiento autonómico que exceda las operaciones de tesorería contenida en el artículo 18.2 LOEPSF en un supuesto de riesgo, el artículo 20.1 abre la puerta a autorizaciones estatales de endeudamiento en una situación de incumplimiento. La interdicción contenida en el artículo 18.2 LOEPSF prevalece sobre la ambigüedad del artículo 14.3 LOFCA –donde se afirma que el Estado “tendrá en cuenta” el cumplimiento del principio de estabilidad para la concesión de autorizaciones de endeudamiento- en atención a criterios de especialidad y temporalidad normativas. Pero la redacción del artículo 20.1 LOEPSF diluye el mandato del 18.2 en caso de incumplimiento y deja a la discrecionalidad estatal la posibilidad autonómica de realizar operaciones de endeudamiento. Así las cosas, el artículo 18.2 LOEPSF pasa a engrosar el listado de preceptos más bien simbólicos que tienen por objeto lanzar un mensaje de firmeza a los poderes públicos autonómicos y a la ciudadanía acerca del celo que se pone en la preservación, en este caso, del principio de estabilidad.

De la interpretación conjunta de los artículos 14.3 LOFCA y 18.2 y 20.1 LOEPSF resultan tres escenarios posibles. Si la deuda pública de una Comunidad Autónoma se encuentra por debajo del 12,35% de su PIB(36), sus operaciones de endeudamiento estarán sometidas al régimen de autorizaciones previstas en el artículo 14 LOFCA, un sistema generoso respecto a la concertación de operaciones de crédito nominadas en euros y realizadas dentro del espacio territorial de la UEM. En aquellos supuestos en los que la deuda pública se encuentre entre el 12,35% y el 13% del PIB, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 18.2 LOEPSF, tan solo se permitirá a dicha Comunidad endeudarse en operaciones de tesorería, sin que ni siquiera se contemple la posibilidad de autorización estatal para cualquier otro supuesto. Cuando el endeudamiento autonómico supere, en fin, el 13% -o, sin superarlo, incumpla los límites de déficit o la regla de gasto- se abre un tercer escenario en el que el permiso estatal, siendo posible, se necesita para cualquier operación de endeudamiento, salvo las operaciones de crédito a corto plazo que no sean consideradas financiación exterior una vez declarado idóneo el PEF por el Consejo de Política Fiscal y Financiera (CPFF).

No obstante, como hemos señalado, la aplicabilidad de este marco normativo a las diversas CCAA se ha reducido sensiblemente a raíz de la aprobación del Real Decreto-Ley 17/2014, de 26 de diciembre, pues la mayoría de CCAA (menos Madrid, Navarra y País Vasco) se han adherido al Fondo de Liquidez Autonómico o al Fondo de Facilidad Financiera y sus operaciones de endeudamiento han quedado sometidas automáticamente a las singularidades previstas en el Real Decreto-Ley.

Como medida también de corrección, el artículo 20.3 LOEPSF dispone que la concesión de subvenciones o la suscripción de convenios por parte de la Administración Central con las CCAA incumplidoras precisará, con carácter previo a su concesión o suscripción, informe favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Tras la reforma llevada a cabo por LO 9/2013, el margen de discrecionalidad del Ministerio para informar favorablemente estas operaciones se ha reducido al exigirse que en la Ley de Presupuestos Generales del Estado se establezcan los criterios que servirán de base para la emisión del mismo y que atenderán al grado de ejecución de las medidas que la Comunidad debe aplicar para corregir la situación de incumplimiento(37).

La disposición piensa en una subvención necesaria para que la Comunidad Autónoma ejerza sus competencias y supedita su concesión a la emisión de un informe favorable por parte del Ministerio que tendrá en cuenta, indirectamente, el ejercicio de la potestad tributaria autonómica(38). Si nos encontrásemos en el marco de las subvenciones condicionadas, carecería de sentido que la voluntad estatal, orientada a la promoción de una determinada política, se supeditase al cumplimiento de los objetivos económicos autonómicos.

Esta medida, ciertamente, fuerza a las Comunidades Autónomas a desplegar todos los mecanismos de los que disponen para ejercer sus competencias y alcanzar una mayor responsabilidad fiscal. La jurisprudencia constitucional en materia de subvenciones (STC 13/1992, de 6 de febrero ) fue dictada en un escenario en el que la descentralización de los gastos y de los ingresos se estaba realizando a diferente velocidad. Tras un rápido traspaso de materias y servicios desde el centro a la periferia, los ingresos fiscales se descentralizaron más lentamente. Sin embargo, la consolidación de esta última ha ido acompañada de la dejación por parte de algunas administraciones autonómicas de ejercer sus responsabilidades tributarias(39). Así, Cuenca pone de manifiesto que la corresponsabilidad fiscal, ampliada paulatinamente desde 1997, ha sido insuficiente por haber ejercido las CCAA mayoritariamente su autonomía tributaria a la baja(40). De forma que el mantenimiento de la jurisprudencia constitucional fijada en 1992 solo procede en caso de que las CCAA, una vez ejercidas debidamente sus competencias tributarias, realmente no sean libres para aceptar una subvención.

Más criticable resulta la petrificación que la LOEPSF realiza de este escenario. La atención debería centrarse en una reforma del sistema de financiación que corrigiese definitivamente, o al menos minimizase, situaciones potenciales en la que una Comunidad dependa de facto, para el ejercicio de una competencia propia, de la formalización de un convenio y la recepción de la pertinente subvención.

El artículo 21 LOEPSF impone, por su parte, a la Administración incumplidora la formulación de un PEF que permita en el año en curso y el siguiente el cumplimiento de los objetivos de déficit, de deuda o de la regla de gasto. El horizonte temporal que establece el precepto es sustancialmente más breve que los cinco años previstos, en principio, por la normativa alemana para idéntico instrumento (§5 StabiRatG). Y a medio camino entre la regulación alemana y la LOEPSF , la anterior normativa española establecía un plazo más prudente de 3 años para retomar la senda de la disciplina fiscal (LO 5/2001, art. 7 ). Teniendo en cuenta estos referentes, el legislador debía haber concedido más tiempo para superar mediante las medidas instrumentadas en el PEF la situación de incumplimiento, ya que menos de dos años puede ser un límite temporal escaso si lo que se pretende es conseguir simultáneamente un PEF idóneo y realizable.

El contenido del PEF ha de ser preciso y contener, como mínimo, las causas del incumplimiento del objetivo presupuestario o de la regla de gasto; las previsiones tendenciales de ingresos y gastos, la descripción, la cuantificación y el calendario de aplicación de las medidas a adoptar; las previsiones de las variables económicas y presupuestarias de las que parte la planificación y un análisis de sensibilidad considerando escenarios económicos alternativos.

La LOEPSF, además, diferencia entre planes económico-financieros (art. 21 ) y planes de reequilibrio (art. 22), lo que constituye una novedad respecto al marco normativo anterior. Los planes de reequilibrio, cuya elaboración procede en situaciones excepcionales, teóricamente tienen un contenido más amplio que los planes económico-financieros, pues deben incluir también la senda prevista para alcanzar el objetivo de estabilidad presupuestaria y deuda pública(41). Además, mientras los planes económico-financieros deben permitir en el año en curso y el siguiente el retorno a una situación de equilibrio, los planes de reequilibrio no tienen un plazo explícito de duración. Si bien, al someterse los dos al mismo procedimiento de aprobación, es previsible que también contengan previsiones precisas a este respecto(42).

Cuando la administración incumplidora sea una Comunidad Autónoma(43), la ley exige que el PEF, previo informe de la AIReF, sea remitido al CPFF, quien, considerando el empleo de la capacidad normativa autonómica en materia fiscal, se pronunciará sobre la idoneidad de las medidas incluidas y la adecuación de sus previsiones a los objetivos fijados.

Si el CPFF considera idóneas las medidas y adecuadas las previsiones, las operaciones de crédito a corto plazo que según el artículo 14 LOFCA no sean consideradas financiación exterior dejarán de precisar autorización estatal según el comentado artículo 20.1 LOEPSF. Por el contrario, cuando el CPFF estime que las medidas contenidas en el plan no garantizan la corrección de la situación de desequilibrio, no siendo posible en un principio la sustitución de la competencia autonómica a la hora de reelaborar el PEF (STC 134/2011, FJ 11 ), el Consejo requerirá a la Comunidad Autónoma la presentación de un nuevo plan(44). Y en el caso de que dicho plan no sea presentado en tiempo por la C.A, o el Consejo considere que las medidas contenidas en el mismo no son idóneas ni se adecúan a los objetivos fijados, el artículo 23.3 LOEPSF abre la puerta a la aplicación de medidas de naturaleza coercitiva.

En caso de que los informes de seguimiento de los Planes autonómicos elaborados trimestralmente por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas verifiquen una desviación en la aplicación de las medidas, el Ministerio requerirá a la Administración responsable para que justifique dicha desviación, aplique efectivamente las medidas previstas o, en su caso, incluya nuevas medidas que garanticen el cumplimiento del objetivo de estabilidad. Y ello sin mediar ahora informe alguno por parte de la AIReF. Si en el informe trimestral siguiente el incumplimiento persiste, procederá también aplicar, al amparo del artículo 24.3 LOEPSF, las medidas represivas reguladas en el artículo 25 LOEPSF.

En el supuesto de incumplimiento como consecuencia de la aplicación de unas medidas sobre cuya idoneidad se había pronunciado el CPFF, es criticable la falta de un nuevo pronunciamiento sobre la oportunidad de nuevas medidas por parte del Consejo. En contraste con el papel que juega el Consejo de Estabilidad en el caso alemán, el CPFF interviene exclusivamente en la elaboración de los PEF, pero no en su posterior seguimiento, limitándose el Ministro de Hacienda a remitir su informe al Consejo para su simple conocimiento (art. 24.2 LOEPSF)(45). El hecho de que el CPFF no acertara en su primer diagnóstico y en su terapia no es motivo para excluirlo de la actividad de seguimiento y prescindir de un nuevo pronunciamiento en su seno sobre las medidas adicionales a implementar. Y si tenemos en consideración que el número de votos con el que cuenta el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas es idéntico al de las Comunidades y Ciudades Autónomas que compongan el Consejo(46) y que en el seno de este último se ha considerado idóneo al PEF presentado, cuesta ver las razones por las que en un segundo momento, prescindiendo del CPFF, el Ministerio va a ser capaz de diagnosticar de mejor manera la situación autonómica y las medidas a adoptar en aplicación del artículo 25 LOEPSF.

A nuestro criterio, además, debería haberse establecido un sistema de seguimiento capaz de situar en un mismo plano al Estado y a los entes subcentrales. Y ello porque, desde el momento que se hace descansar en el Ministerio este control, la LOEPSF adolece de una laguna legal respecto al seguimiento de los PEF de carácter estatal (recuérdese que el art. 21 se dirige a todas administraciones, sin distinción) e invita a pensar de nuevo que durante su tramitación se tenía en mente que el único incumplimiento posible era el autonómico.

No obstante estas apreciaciones, el TC ha declarado conforme a la Constitución este sistema por entender que la participación de los órganos de coordinación institucional entre el Estado y las CCAA en materia de política fiscal y financiera (art. 135.5 CE) no puede analizarse de forma aislada en cada una de las fases del procedimiento dirigido a corregir las desviaciones (STC 215/2014, FJ 6 )(47). El Tribunal entiende que esta participación se sustancia en buena medida con la emisión de informes y mediante la toma en conocimiento del grado de cumplimiento por parte de las CCAA de los objetivos de estabilidad, cuando es evidente que el papel del CPFF en estos supuestos es rigurosamente intrascendente dado que o bien ocupa una posición pasiva en el momento de ser informado o bien sus dictámenes carecen de carácter vinculante. En sentido estricto, la participación efectiva del Consejo se limita a una fase muy concreta del sistema de control (arts. 23.1 y 23.3 LOEPSF)(48).

Frente a este diseño en el que el CPFF ocupa un lugar ancilar, como hemos comentado, se sitúa el modelo alemán, donde el Consejo de Estabilidad desempeña un papel central en el seguimiento de los planes de saneamiento. Arroyo Gil puntualiza esta perspectiva e indica que la actuación del Stabiltätsrat carece de eficacia directa, por lo que puede no ser un instrumento suficiente para evitar el endeudamiento público excesivo(49). Sin embargo, son cuestiones diferentes afirmar, de una parte, que el Consejo carece de medios suficientes para imponer su criterio y, de otra, que dichos mecanismos deban quedar como en España en manos del Gobierno central(50).

Asimismo resulta criticable la equiparación entre las situaciones previstas en los artículos 23.3 y 24.3 LOEPSF como desencadenantes de las medidas coercitivas del artículo 25 LOEPSF, porque las circunstancias no son equiparables. Mientras en el primer supuesto (que la CA no presente un nuevo PEF en el plazo requerido o que sus medidas no sean suficientes) subyace cuando menos negligencia por parte de la Administración autonómica, en el segundo (la desviación en las medidas del PEF y la persistencia del incumplimiento de los objetivos tras el requerimiento), si excluimos los supuestos de falta de aplicación de las medidas previstas, la desviación se produce como consecuencia de la implementación de unas medidas a la postre insuficientes pero declaradas idóneas por el CPFF. La aplicación en este supuesto de medidas de carácter coercitivo resulta totalmente excesivo porque se trata de una desviación imprevisible ex ante para todos los agentes implicados y porque, además, el plazo de tres meses concedido por el artículo 24.3 LOEPSF a partir del requerimiento del Ministerio es absolutamente insuficiente para lograr el objetivo de estabilidad activando nuevas medidas.

La brevedad de los horizontes temporales previstos en el artículo 21.1 LOEPSF para que el PEF logre el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria o de la regla de gasto y en el artículo 24.3 LOEPSF para superar la desviación de las medidas del PEF y evitar el incumplimiento, pone de relieve la voluntad del legislador orgánico por llegar cuanto antes a un escenario en el que aplicar las medidas coercitivas del artículo 25 LOEPSF(51). Y las escasas posibilidades que se brindan a las CCAA para mantenerse por iniciativa propia dentro de los objetivos de estabilidad presupuestaria y endeudamiento son, pese a lo mantenido en la STC 215/2014 (FJ 7) , más formales que reales cuando se va más allá de un mero análisis formalista de las previsiones normativas que no tiene en consideración la variable tiempo en la que se desarrollan. Sin duda, estamos ante una regulación manifiestamente mejorable que socaba innecesariamente el principio de autonomía financiera de las CCAA situándolas bajo sospecha, vigilancia y amenaza constante de castigo, lo que resulta totalmente impropio de un Estado compuesto consolidado con el grado de descentralización, autogobierno y cooperación intergubernamental de nuestro Estado de las Autonomías.

IV. SOBRE EL DUDOSO ENCAJE CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS Y CORRECTIVAS PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DEL PERIODO MEDIO DE PAGO A PROVEEDORES

Para garantizar el cobro en plazo de los proveedores de las Administraciones autonómicas, la LOEPSF prevé desde su reforma mediante Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público , una serie de medidas preventivas y correctivas que se activan sucesivamente si, conforme transcurre el tiempo, el PMP es superior al estipulado por Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales . El artículo 13.6 LOEPSF incorpora una medida “previa” a las estrictamente preventivas. Las medidas automáticas de prevención están reguladas en el artículo 18.4 LOEPSF. Las medidas correctivas, por su parte, se prevén en los apartados 5, 6 y 7 del artículo, 20 LOEPSF.

Como se indicó, la constitucionalidad de la inclusión de la deuda comercial en el sistema de disciplina fiscal ha sido avalada por STC 101/2016. Se trata de una regulación realizada al amparo de una interpretación expansiva del límite de deuda pública, que para la doctrina parece difícilmente conciliable con la normativa europea y con el propio ámbito de cobertura del artículo 135 CE(52). Medina Guerrero, como vimos, ha señalado que las deudas que no conducen a un incremento de recursos no deberían constituir “deudas públicas” a los efectos del límite del volumen de deuda del artículo 135 CE(53). Es cierto que la emisión de facturas sin que exista crédito suficiente para su pago, práctica relativamente generalizada en especial en el ámbito sanitario, constituye una irregularidad que tiene indudablemente un impacto presupuestario en ejercicios posteriores. Pero debe subrayarse que frente a la inclusión en bloque de la deuda comercial en el sistema de disciplina fiscal -acometida por la LO 9/2013, de 20 de diciembre -, parece más lógico centrar los esfuerzos en la superación efectiva de esta actuación administrativa anómala(54).

El artículo 13.6 LOEPSF exige a las Administraciones públicas la publicación de su PMP a proveedores y la elaboración de un plan de tesorería que debe incluir, al menos, información relativa a la previsión de pago a proveedores de forma que se garantice el cumplimiento del plazo máximo fijado en la normativa sobre morosidad. Y si dicho plazo es superado de acuerdo con los datos publicados, el precepto exige la actualización del plan de tesorería, incorporando a él el importe de los recursos que la Administración va a dedicar mensualmente al pago de proveedores y el compromiso de adoptar las medidas cuantificadas de reducción de gastos, incremento de ingresos y otras de gestión de cobros y pagos que le permitan generar la tesorería necesaria. El artículo 18.4 LOEPSF, por su parte, atribuye al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la realización de un seguimiento del cumplimiento de los PMP a los proveedores. Y si el PMP de una CA supera en más de 30 días el plazo máximo de la normativa sobre morosidad durante dos meses consecutivos a contar desde la actualización del plan de tesorería prevista como medida previa en el artículo 13.6 LOEPSF, el Ministerio formulará una comunicación de alerta y la CA deberá modificar su plan de tesorería en el mes siguiente a la alerta incluyendo en él las indicaciones formuladas por el Ministerio, a saber: el importe que deberá dedicar mensualmente al pago a proveedores y las nuevas medidas cuantificadas de reducción de gastos, incremento de ingresos y otras de gestión de cobros y pagos que le permitan generar la tesorería necesaria para la reducción del PMP.

A la vista de su contenido, los artículos. 13.6 y 18.4 LOEPSF presentan un rasgo común y dos diferencias significativas que han de tenerse muy presentes. En efecto, ambos preceptos imponen la modificación del plan de tesorería como medio para garantizar el cumplimiento del PMP. Pero mientras que en el esquema del artículo 13.6 LOEPSF es la propia Administración incumplidora la encargada de decidir las medidas que van a incorporarse, mediante su actualización, al plan de tesorería, en el marco del artículo 18.4 LOEPSF el plan de tesorería autonómico nuevamente actualizado debe incluir las indicaciones realizadas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la pertinente comunicación de alerta. Existe asimismo un rasgo diferenciador temporal: en el caso del artículo 13.6 LOEPSF la actualización del plan ha de realizarse cuando el PMP a proveedores supere el plazo máximo previsto, en tanto que en el artículo 18.4 LOEPSF la actualización ha de producirse, previa alerta, cuando durante dos meses consecutivos el PMP haya superado en más de treinta días el plazo normativamente estipulado(55).

Que la CA deba preceptivamente incluir en su plan de tesorería las indicaciones del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas contenidas en la comunicación de alerta, según establece el artículo 18.4 LOEPSF utilizando el inequívoco imperativo “deberá incluir todo ello en el mes siguiente a la comunicación”, plantea serias dudas de constitucionalidad. En respuesta al recurso interpuesto contra la LO 5/2001 , la citada STC 134/2011, FJ 11 , entendió que la apreciación del CPFF de que el PEF no se ajustaba al objetivo de estabilidad presupuestaria no implicaba “la sustitución en la competencia de la Comunidad Autónoma para la elaboración del plan, situación que sería inconstitucional”, sino que era “un requerimiento a aquélla para que llevara a cabo su reformulación”, técnica considerada legítima, pues consiste en “comunicar la anomalía al órgano gubernamental competente a fin de que éste remedie el incumplimiento detectado” (STC 6/1982, de 22 de febrero, FJ 9). El problema del artículo 18.4 LOEPSF es que su contenido y redacción van mucho más allá del mero requerimiento, pues impera inequívocamente la sustitución de la voluntad autonómica respecto al contenido del plan –de tesorería en este caso- y, además, dicho contenido es determinado directamente por el Ministerio sin intervención alguna del CPFF, órgano que traduce el marco constitucional de coordinación y cooperación entre el Estado y las CCAA en materia financiera. Y por ambas razones y por su impacto sobre la autonomía de las CCAA, el precepto presenta dudas de constitucionalidad(56). Respecto a los artículos 13.6 y 18.4 LOEPSF, la Junta de Andalucía solo alegó en el recurso de inconstitucionalidad número 557-2013 la extralimitación de la reserva de ley orgánica prevista en los artículos 81.1 y 135.5 CE. De forma que la STC 101/2016 solo se pronuncia sobre esta cuestión, declarando su conformidad con la Constitución, y deja al margen el posible impacto de esta medida normativa en la autonomía financiera de las CCAA (FJ 2)(57).

Realizada la comunicación de alerta de incumplimiento del PMP a proveedores a que se refiere el artículo 18.4 LOEPSF, se mantendrán sus efectos hasta que la C.A. cumpla el plazo máximo de pago previsto en la normativa de morosidad. Pero si la morosidad persiste durante dos meses consecutivos más, contados desde la última actualización del plan de tesorería realizada tras la referida alerta, el artículo 20.5 LOEPSF prevé ya la aplicación de medidas de naturaleza correctiva. En ese caso, en efecto, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas comunicará a la CA (i) que todas sus operaciones de endeudamiento a largo plazo precisarán de autorización del Estado, (ii) que todas las modificaciones presupuestarias que conlleven un aumento neto del gasto no financiero y que no se financien con cargo al fondo de contingencia requerirán la adopción de un acuerdo de no disponibilidad de igual cuantía y (iii) que deberá proceder a una nueva actualización del plan de tesorería, incorporando medidas adicionales para cumplir con el PMP.

Ante la inexistencia de una nueva comunicación de alerta, el contenido del nuevo plan deja de ser señalado por el Ministerio de Hacienda y se vuelve a permitir que sea la Comunidad Autónoma la que lo determine, lo que constituye un cambio de criterio en el marco de una medida correctiva respecto lo exigido anteriormente en una medida automática de prevención. No es, en cualquier caso, la primera vez que la LOEPSF pone de manifiesto una actitud errática por parte del legislador a través de una técnica legislativa manifiestamente mejorable. Recuérdense las contradicciones que pusimos de manifiesto respecto al régimen de autorizaciones para realizar operaciones de endeudamiento regulado en los artículos 18.2 y 20.1 LOEPSF. El Tribunal Constitucional, en su STC 101/2016 (FJ 4), consideró que la Junta de Andalucía no había colaborado con la justicia constitucional fundamentando adecuadamente las razones por las cuales el artículo 20.5 LOEPSF vulneraba el orden constitucional. Esta falta de diligencia procesal por parte del recurrente, sumado a la presunción de constitucionalidad de las normas con rango de ley, llevó al Tribunal a excluir del objeto del proceso la impugnación del presente artículo.

A partir de la aplicación de las medidas previstas en el artículo 20.5 LOEPSF, el apartado séptimo de la disposición adicional 1ª LOEPSF establece que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas podrá proponer a la Comunidad Autónoma su acceso al pertinente mecanismo adicional de financiación que es el nuevo FLA (art. 20.2 RD-Ley 17/2014). En caso de que, transcurrido un mes, la CA no haya justificado poder obtener la liquidez necesaria a un precio inferior al que le proporciona el Estado, se considerará a dicha Comunidad automáticamente incluida en el mecanismo adicional propuesto.

Si en los dos meses siguientes a partir de la nueva actualización del plan de tesorería exigida en el apartado 5 del artículo 20 LOEPSF, la C.A. continúa superando en más de treinta días el PMP previsto en la normativa estatal, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas iniciará el procedimiento de retención de los importes a satisfacer por los recursos de los regímenes de financiación para pagar directamente a los proveedores, según impera el artículo 20.6 LOEPSF. La LO 9/2013, de 20 de diciembre , introdujo en este punto un inédito sistema de compensación triangular entre el Estado, una Comunidad Autónoma y un tercero que permitía, simultáneamente, cobrar a los proveedores y hacer desaparecer el pasivo del ente autonómico. Pues hasta la fecha los diferentes mecanismos extraordinarios de financiación habilitados por el Estado lo único que habían logrado era transformar la deuda comercial de las CCAA en deuda financiera de éstas, siendo el nuevo acreedor la propia Administración central(58).

En STC 101/2016 el Tribunal Constitucional rechaza que esta medida afecte a un elenco de principios entre los que destaca el de autonomía y suficiencia financiera. El Tribunal considera el sistema previsto en el artículo 20.6 LOEPSF como una medida adecuada, necesaria y proporcionada(59), pues la retención solo procede cuando no se hayan adoptado las medidas necesarias en el marco de los artículos 13.6 , 18.4 y 20.5 LOEPSF, o las adoptadas se hayan mostrado insuficientes (FJ 6).

La magistrada Asúa Batarrita formuló un voto particular a la Sentencia en el que criticó la naturaleza sustitutoria de la competencia autonómica de este mecanismo de retención. En opinión de la magistrada, la aplicación de la medida prevista en el artículo 20.6 LOEPSF, permite al Estado sustituir directamente a las CCAA en la gestión de sus presupuestos. De forma que, al establecer una modalidad de control diferente a la constitucionalmente prevista, la norma estaría incurriendo en inconstitucionalidad por cruzar la línea divisoria entre poder constituyente y constituido (STC 76/1986, de 5 de agosto, FJ 4). Sin embargo, en opinión de la mayoría, a pesar de reconocer que la medida introduce una limitación a la decisión autonómica de gasto –de pago, quizás más acertadamente- , no hay propiamente una sustitución en la definición de sus políticas. Y ello porque la retención viene determinada por el propio ejercicio previo y con plena autonomía de las competencias que les incumben. La magistrada Asúa Batarrita considera “plenamente artificial” la distinción entre estos dos momentos -la definición de las políticas y la retención de los recursos del Estado-, pero quizás no sea desacertado diferenciar entre dos variables de diferente naturaleza. Por un lado los gastos, de naturaleza económica, y por otro los pagos, de naturaleza monetaria. De forma que el principio de autonomía financiera se vería satisfecho cuando una Comunidad Autónoma compromete gastos conforme a su presupuesto, que elabora libremente en el marco de los objetivos de estabilidad presupuestaria, para la gestión de servicios tales como sanidad, educación o servicios sociales. Pero dicha autonomía no se extendería al momento del pago a sus acreedores comerciales, al cual quedaría ineludiblemente obligada(60).

Llegados a este punto, los demandantes alegaron que el sistema de retención previsto en el artículo 20.6 LOEPSF vulneraba la regla de prioridad absoluta en el pago del capital e intereses de la deuda pública, establecida en los artículos 135.5 CE y 14 LOEPSF. La cuestión es resuelta por el Tribunal en el FJ 12 de la STC 101/2016, en la que niega dicha vulneración con base en una interpretación sistemática de la LOEPSF. El Tribunal afirma que, en la medida que la coherencia se predica como una cualidad del ordenamiento jurídico, los recursos objeto de la retención prevista en el artículo 20.6 LOEPSF nunca podrán ser los integrados en los mecanismos adicionales de financiación de apoyo a la liquidez: creados para asegurar la prioridad absoluta de pago de la deuda pública y regulados con vocación de permanencia en el Real Decreto-Ley 17/2014, de 26 de diciembre. Una interpretación que en la práctica equipara la prioridad de ambos pagos y que será plausible en tanto existan recursos económicos suficientes como para atender ambos requerimientos de forma simultánea.

Llegados a este punto, una vez aplicadas estas medidas, se abren dos escenarios posibles y un tercero simplemente aparente.

a) En el primero de ellos resultaría un PMP que no supere en más de 30 días el plazo máximo fijado en la normativa de morosidad como consecuencia de la implementación de las medidas previstas en el artículo 20.5 o 20.6 LOEPSF. Es decir, la situación crítica de abierto incumplimiento se habría superado. Pero a pesar de ello, el legislador orgánico impone celosamente en el artículo 20.7 LOEPSF el mantenimiento de las medidas previstas en los apartados 5 y 6 durante seis meses consecutivos, lo que llama poderosamente la atención, puesto que el mantenimiento de dichas medidas se justifica en el mero riesgo de superar de nuevo los 30 días de retraso sobre el plazo máximo. Recuérdese que respecto a la deuda comercial, el establecimiento tanto de las medidas correctivas como de aquellas de carácter preventivo que las preceden viene motivado siempre por una situación de incumplimiento de hecho, no por una situación de mero riesgo como la prevista en el artículo 19 LOEPSF respecto al objetivo de estabilidad presupuestaria, al de deuda pública o a la regla de gasto. Y si de forma previa a cualquier modificación del plan de tesorería, la expectativa de incumplimiento por plazo superior a 30 días no era suficiente para que el legislador impusiese la adopción de una serie de medidas que reducen la autonomía financiera autonómica, sorprende que con posterioridad a la superación de la situación de incumplimiento el riesgo sí se configure como causa justificativa de dicha limitación.

El mantenimiento de la constricción de la autonomía financiara autonómica resulta más llamativo si tenemos en cuenta que las medidas preventivas recogidas en el artículo 18.4 LOEPSF sólo proceden cuando el incumplimiento del PMP supera en más de 30 días al previsto en la normativa de morosidad durante dos meses consecutivos. Y que, cuando el plazo de pago previsto se amplía, pero por un periodo inferior a 30 días, el mismo legislador orgánico se conforma con la actualización del plan de tesorería y la adopción, motu proprio, de compromisos para lograr la reducción de gastos, el incremento de ingresos o una mayor eficiencia en la gestión de su tesorería mediante la agilización de cobros y pagos (art. 13.6 LOEPSF).

b) El segundo escenario implicaría un nuevo incumplimiento del plazo de pago a proveedores, por un plazo superior a treinta días, durante un periodo de dos meses consecutivos a contar desde la comunicación prevista en el artículo 20.6 LOEPSF. En tal caso se desencadenaría la adopción de medidas de carácter coercitivo que, por ser comunes a las previstas en caso de incumplimiento de los objetivos de estabilidad, de deuda pública o de la regla de gasto, pasaremos a abordar conjuntamente en el próximo epígrafe.

c) Por último, cabría un tercer escenario. En abstracto, podría pensarse en la prolongación sine die de las medidas correctivas del artículo 20 apartados 5 y 6 LOEPSF. Ello ocurriría cuando pese a la aplicación de dichas medidas, el plazo de pago determinado legalmente continuase incumpliéndose, aunque por un plazo inferior a treinta días, más allá de los seis meses consecutivos que el artículo 20.7 LOEPSF prevé que se mantengan las medidas correctivas. Sin embargo, no puede obviarse que es en esta situación donde justificadamente podría ser de aplicación el apartado séptimo de la disposición adicional 1ª.7 LOEPSF, quedando incorporada la Comunidad incumplidora al FLA(61).

Hasta la fecha, las medidas analizadas en el presente apartado han sido aplicadas en Aragón (arts. 18.6 , 20.5 y 20.6 LOEPSF), Extremadura (arts. 18.6, 20.5 y 20.6 LOEPSF), Comunidad Valenciana (arts. 18.6 y 20.5 LOEPSF) e Islas Baleares (art. 18.6 LOEPSF). En julio de 2016, últimos datos publicados, Aragón y Extremadura presentaron por vez primera un PMP inferior al plazo máximo. Y si bien el cumplimiento se produce en el marco de una tendencia descendente de este plazo en todas CCAA, con independencia de la aplicación de medidas preventivas o correctivas, la súbita reducción del plazo en las dos Comunidades antedichas puede ser reflejo de la efectividad, en términos económicos, del artículo 20.6 LOEPSF(62).

V. LAS MEDIDAS COERCITIVAS DE LA LOEPSF Y SU IMPACTO SOBRE LA AUTONOMÍA FINANCIERA DE LAS CCAA

El artículo 25.1 LOEPSF recuerda y sistematiza, en primer lugar, los diferentes supuestos que pueden confluir en la aplicación de medidas de naturaleza coercitiva. Recapitulando lo expuesto en el apartado anterior, la activación de dichas medidas puede venir provocada por la falta de presentación, la falta de aprobación o el incumplimiento del PEF o de un plan de reequilibrio. Asimismo, procede la aplicación de medidas coercitivas cuando el PMP supera en más de 30 días el plazo máximo previsto en la normativa de morosidad durante dos meses consecutivos a contar desde la actualización del plan de tesorería prevista en el artículo 20.6 LOEPSF. A lo que debe añadirse, atendiendo a lo establecido por el apartado quinto de la Disposición adicional 1ª LOEPSF, que también cabe la aplicación de las medidas del artículo 25 LOEPSF en caso de falta de remisión, valoración desfavorable o incumplimiento del plan de ajuste que deberán acordar las CCAA con el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas como consecuencia de la solicitud de acceso a mecanismos adicionales de financiación regulados por RD-Ley 17/2014, de 26 de diciembre(63).

Entrando en las medidas concretas a aplicar, el artículo 25.1.a) LOEPSF dispone que en los 15 días siguientes a la concurrencia de alguno de los supuestos de hecho de incumplimiento citados, la Administración responsable deberá aprobar la no disponibilidad de créditos y efectuar la correspondiente retención de los mismos que garantice el cumplimiento del objetivo establecido(64). Y adicionalmente, el precepto prevé, en caso de ser necesario para dar cumplimiento a los compromisos de consolidación fiscal con la UE, la asunción por parte del Estado de las competencias normativas atribuidas a las CCAA en relación a los tributos cedidos(65).

El artículo 25.1.b) LOEPSF también prevé como medida coercitiva que el Ministerio de Hacienda solicite la constitución de un depósito del 0,2% del PIB regional en el Banco de España hasta que se apliquen las medidas que garanticen el cumplimiento de los objetivos, no hasta la consecución de los mismos. De prorrogarse la situación, durante los tres primeros meses el depósito generará intereses; entre el tercer y el sexto mes, aun manteniendo la naturaleza jurídica de depósito, dejará de estar retribuido y, a partir del medio año, cabe acordar la conversión del depósito en multa coercitiva.

La autonomía financiera de la CA incumplidora se ve en este último caso seriamente constreñida, pero no sufre más que la soberanía estatal cuando procede la aplicación del artículo 4 del Reglamento UE nº 1173/2011, sobre la ejecución efectiva de la supervisión presupuestaria en la zona euro, integrado en el conocido como six pack. Es más, a diferencia de la LOEPSF, este último precepto prevé el depósito con intereses como una sanción de carácter preventivo, de forma previa a cualquier tipo de incumplimiento.

Lo censurable, en ambos casos, es que se adopta una medida que lejos de resolver la situación de crisis financiera en la que se encuentra la administración incumplidora, la acentúa. Por eso Medina Guerrero, desde una perspectiva comparada, recuerda que la doctrina alemana, cuando critica la falta de capacidad sancionadora del Consejo de Estabilidad, aboga por el establecimiento de recargos impositivos, no por la imposición de multas que no hacen sino agravar el desequilibrio presupuestario por el que el país atraviesa(66).

De no adoptarse ninguna de las medidas expuestas o en caso de resultar éstas insuficientes, el artículo 25.2 LOEPSF establece finalmente como medida coercitiva adicional el envío de una comisión de expertos que valore la situación económico-presupuestaria de la administración autonómica afectada(67). Esta decisión, cuya repercusión política es incuestionable, debe tomarla el Gobierno, si bien corresponde al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la dirección de este sanedrín. En el plazo de una semana la comisión deberá presenta una propuesta de medidas “que serán de obligado cumplimiento para la Administración incumplidora” según reza literalmente el precepto.

El carácter vinculante de la propuesta que formulen “los hombres de negro” enviados por el Ministerio es, sin duda, el aspecto más controvertido del artículo 25.2 LOEPSF. En opinión de la doctrina, el precepto carece de cobertura constitucional. El artículo 135 CE no autoriza una injerencia de esa naturaleza y tampoco el artículo 155 CE, pues la intervención del Ministerio y de la comisión de expertos se presenta como una fase previa a la utilización de este recurso extraordinario. Especialmente crítico se ha mostrado De la Quadra-Salcedo Janini, quien, atendiendo a los argumentos contenidos en las SSTC 134/2011 (FJ 8) y 130/2013 (FJ 5)(68), considera que la incorporación de la redacción del apartado 2 in fine del artículo 25 LOEPSF, incide indebidamente sobre el derecho a la autonomía constitucionalmente garantizado(69).

Al enfrentarse a la cuestión, sin embargo, la STC 215/2014, realiza en su fundamento jurídico 7 una interpretación que añade oscuridad al ya de por sí complejo diseño legal de medidas correctivas y coercitivas. Y aunque el artículo 25.2 LOEPSF señala que “las medidas propuestas serán de obligado cumplimiento para la administración incumplidora” y el título de la sección no es otro que el de “Medidas coercitivas”, el Tribunal lleva a cabo una rudimentaria interpretación literal del término “proponer” concluyendo que en sus propios términos una propuesta no lleva asociada su ejecutoriedad.

“[] la facultad de proponer –afirma el TC- (entendida como <<proposición o idea que se manifiesta y ofrece a alguien para un fin>> según la 23 edición del Diccionario de la lengua española) solo puede entenderse en el marco de coordinación entre el Gobierno del Estado y la Comunidad Autónoma a fin de que ésta remedie el incumplimiento detectado mediante el ejercicio de las competencias que le son propias, sin que genere, en caso de no ser atendido por la Comunidad Autónoma, una actuación subsidiaria del Estado.

[] La previsión del artículo 25.2 de la Ley Orgánica 2/2012 representa, entonces, otro intento, esta vez el último, de forzar el cumplimento de la Comunidad incumplidora, a quien le asiste la posibilidad de adoptar sus propias medidas o, en su caso, de aplicar las propuestas por el Gobierno.”(70)

Esta conclusión desfigura el sentido del enunciado legal sobrepasando uno de los límites que debe exigirse a cualquier interpretación conforme a la CE de la norma impugnada (STC 22/1985, de 15 de febrero, FJ 5 ). Como advirtió Rubio Llorente la interpretación conforme no debería dar lugar a interpretaciones manipulativas, so pena de violentar al máximo el sistema de división de poderes y desnaturalizar este instrumento hermenéutico, que en puridad pretende exclusivamente ser respetuoso con el principio democrático(71).

El TC reconoce, con todo, que el artículo 25.2 LOEPSF prevé la proposición de unas medidas por el Gobierno que, bajo el título de “coercitivas”, pretenden “forzar la voluntad o la conducta” de la CA incumplidora. Estamos, pues, en presencia de un límite a la autonomía financiera de las CCAA, ante una injerencia gubernamental, como señala el FJ 7 de la STC 215/2014 , pero ante “una injerencia legítima, por debida, necesaria y proporcionada”, en opinión del TC.

“Es debida –considera el Tribunal-, al responder a la consecución de un fin constitucionalmente consagrado, como es, alcanzar la estabilidad presupuestaria y mantener un nivel de endeudamiento soportable, tanto a nivel individual como general; es necesaria, al ser fruto, única y exclusivamente, del incumplimiento, deliberado o negligente, de una determinada Comunidad Autónoma; y, en fin, es proporcionada, pues no sólo se impone como consecuencia de la falta de adopción por parte de una Comunidad Autónoma, en el ejercicio debido de su propia autonomía financiera, de las <<disposiciones>> y <<decisiones presupuestarias>> imprescindibles <<para la aplicación efectiva del principio de estabilidad>> (art. 135.6 CE), sino que no le impide, en ningún momento, adoptar las medidas de reducción del gasto que considere oportunas en el ejercicio de las competencias que le son propias.”

Esta interpretación jurisprudencial conforme a la CE obvia que el supuesto de hecho del artículo 26 LOEPSF, que exige al Gobierno la activación del instituto de la coerción estatal del artículo 155 CE, es que la CA no aplique las medidas decididas por la comisión de expertos, no el retorno al equilibrio presupuestario. Una básica exégesis sistemática de la norma –que más allá del “obligado cumplimiento” del propio artículo 25.2 nos llevase al siguiente precepto- hace difícil sostener que a una Comunidad le siga asistiendo, para retornar a una situación de equilibrio presupuestario, la posibilidad de adoptar sus propias medidas o, alternativamente, observar las propuestas por la comisión de expertos, pues la consecuencia jurídica asociada a la falta de implementación de estas últimas es la puesta en marcha de la institución de la coacción federal. Como señala el voto particular de los magistrados del TC discrepantes, la resolución mayoritaria mezcla dos planos: la configuración legal de la medida como obligatoria –que es lo impugnado- con lo que acontece si esa medida no se cumple. Pero es evidente que lo segundo “no puede afectar a la configuración de la obligación, pues la misma existe con independencia de que su incumplimiento tenga consecuencias”.

En el artículo 26.1 LOEPSF el legislador incorpora una cláusula de cierre del sistema de intervención a modo de ultima ratio con cumplimiento forzoso. En el supuesto de que una CA no adoptase el acuerdo de no disponibilidad de créditos exigido en el artículo 25.1.a), no constituyese el depósito obligatorio en el Banco de España establecido en el artículo 25.1.b) o, disyuntivamente, no implementase las medidas propuestas por la comisión de expertos, el Gobierno, de conformidad con lo previsto en el artículo 155 CE, requerirá al Presidente de la CA incumplidora para que lleve a cabo dichas medidas y, en caso de no atenderse el requerimiento, adoptará, con la autorización del Senado, las decisiones necesarias para la ejecución forzosa de dichas medidas. Como ha señalado la STC 215/2014 (FJ 8) , este artículo es el último recurso ante una situación de incumplimiento manifiesto y contumaz, deliberado o negligente, de una determinada Comunidad Autónoma, que no ha adoptado, primero, por propia iniciativa, y luego, a instancia del Estado, las medidas oportunas para corregir la desviación en la que ha incurrido. Y –a juicio del TC- es un recurso legítimo ante el incumplimiento de las obligaciones constitucionales en materia de estabilidad presupuestaria (art. 135 CE).

El artículo 26.1 LOEPSF presenta, sin embargo, varios problemas. Aunque remite a la figura de la coerción estatal “de conformidad” con lo dispuesto en el artículo 155 CE, lo cierto es que no es así, porque impone una obligación al Gobierno, en tanto que en la regulación constitucional se atribuye una facultad discrecional. En efecto, mientras en el primer caso el Gobierno “requerirá” al Presidente de la CA en el supuesto de no llevarse a cabo las medidas del artículos 25 LOEPSF y, de no ser atendido, “adoptará” previa autorización del Senado las medidas necesarias para obligar a la CA a su ejecución forzosa, en el artículo 155 CE al que se remite “de conformidad” con sus términos, el Gobierno, en supuestos de incumplimiento autonómico de las obligaciones constitucionales o legales o de atentado al interés general de España, “podrá” adoptar las medidas coercitivas necesarias. Dada la trascendencia de la coerción federal, Vírgala Foruria señaló con acierto que la utilización del artículo 155 CE no puede guiarse por una absoluta discrecionalidad, ni activarse por criterios de mera oportunidad política(72). Atendiendo a ello, el legislador podría, por tanto, haber reducido objetivamente ambos márgenes. Pero una cosa es delimitar legalmente el contorno dentro del cual el Gobierno discrecionalmente podrá recurrir a la figura del artículo 155 CE y otra diferente eliminar por completo este margen de apreciación, imponer al Ejecutivo una actuación que, atendiendo a la excepcionalidad de la coyuntura y las consecuencias que la posibilita, debería partir siempre de su propia iniciativa y prever “detallada y minuciosamente” los supuestos que pueden llevar hasta ella e incluso las medidas concretas a imponer(73). Y esto es, y no lo primero, lo que hace el legislador en el artículo 26.2 LOEPSF.

Por ello, no resulta extraño que, a pesar de que nada alegó a este respecto el Gobierno de Canarias en su recurso de inconstitucionalidad, el voto particular a la Sentencia 215/2014 haya denunciado que la redacción del artículo 26.1 LOEPSF en términos imperativos no deja margen alguno al Gobierno, que vendría obligado a acudir al trámite del artículo 155 CE y, por ende, al estar reformulando una prerrogativa gubernamental otorgada por la CE, la disposición vulneraría “a todas luces” el artículo 155 CE. Recuérdese que incluso el artículo 7.2 de la frustrada LOAPA reconocía un margen de apreciación al Gobierno. El precepto preveía que cuando los requerimientos del Gobierno fuesen desatendidos o las autoridades de la CA negasen reiteradamente las informaciones requeridas, el Gobierno procedería, “en su caso”, en los términos previstos en el artículo 155 CE. El máximo intérprete de la Constitución entendió que, pese al margen de discrecionalidad reconocido, dicho precepto resultaba inconstitucional, ya que, de no interpretarse la expresión “en su caso” de forma tal que el precepto se convirtiera en superfluo por suponer una repetición del texto constitucional, el contenido de dicho párrafo encerraba una redefinición inadmisible por vía legal de los supuestos a los que era aplicable el art. 155 CE (STC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 12 ). Y en esto es en lo que ha incurrido nuevamente el legislador, pero, en esta ocasión, eliminando todo margen de discrecionalidad gubernamental e incluso concretando las medidas cuyo cumplimiento el Gobierno debe forzar, sin que ahora el TC lo haya advertido. Por ello, a nuestro entender, la redacción del artículo 26.1 LOEPSF resulta tan inconstitucional como el artículo 7.2 LOAPA y no declararlo así introduce por vía legal, validada jurisprudencialmente, una alteración del significado constitucional de la coerción estatal del artículo 155 CE.

Teniendo, no obstante, en cuenta las dificultades existentes para implementar un control jurisdiccional sólido en caso de inactividad por parte del Gobierno, la repercusión práctica del modo imperativo empleado por esta disposición será nula. Al margen de su cuestionable validez constitucional, el artículo 26.1 LOEPSF carece, por tanto, de eficacia normativa y se limita a recordar lo obvio: que el artículo 155 CE existe. Algo que ya sabíamos. Igual que se sabe en Alemania, donde es incuestionable la posibilidad de recurrir a la figura de la coerción federal (art. 37 GG) a pesar de no preverse en la sucinta Stabilitätsratsgesetz específicamente consecuencia alguna ante la falta de cooperación por parte de los Länder en la implementación de las medidas de saneamiento.

Problemático resulta también, como sí señaló en esta ocasión el Gobierno de Canarias en su recurso de inconstitucionalidad, que el legislador remita a la figura de la coerción federal para garantizar el cumplimiento de actos aplicativos de origen discrecional, como son las medidas contenidas en el artículo 25 LOEPSF, y no como consecuencia del incumplimiento de obligaciones derivadas directamente de la Constitución o las leyes. El TC ha considerado, por el contrario, que el artículo 26.1 LOEPSF se aplica o activa solamente por el incumplimiento de las obligaciones constitucionales de estabilidad presupuestaria y endeudamiento y no por la inobservancia de los actos aplicativos o medidas previstos en la LOEPSF (STC 215/2014, FJ 8(74)). Pero lo cierto es que la causa que activa la coerción estatal a través de la remisión al artículo 155 es la inobservancia de las medidas coercitivas previstas en el artículo 25 LOEPSF y no la vulneración en abstracto de las obligaciones constitucionales de estabilidad presupuestaria y endeudamiento. Y en ningún caso el incumplimiento de las medidas legales es equiparable a la vulneración del artículo 135 CE, salvo que consideremos la inobservancia de dichas medidas un trasunto de la vulneración de las obligaciones constitucionales de estabilidad presupuestaria –como da a entender el TC-, lo que ofrece una base muy débil para la incoación de un procedimiento tan excepcional como el de ejecución forzosa ex artículo 155 CE.

A pesar de que la disposición adicional 3ª.1 LOEPSF alude a la condición de parámetro de constitucionalidad de la propia LOEPSF(75), en modo alguno cabe deducir del artículo 135 CE suficiente cobertura como para servir de anclaje constitucional al artículo 26 LOEPSF. Estamos, por tanto, ante otro esfuerzo interpretativo de la ley conforme a la CE alejado de los límites que dicha interpretación conforme debería tener.

VI. IMPLICACIONES CONSTITUCIONALES DE LA COERCIÓN ESTATAL EN EL SISTEMA DE DISCIPLINA FISCAL

El constituyente de 1978 se inspiró en la ejecución federal alemana (art. 37 GG) a la hora de incorporar un instrumento con el que garantizar el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales por parte de las CCAA que, en virtud del principio dispositivo, podrían constituirse. No es baladí recordar el origen de esta disposición y cómo, entre otros mecanismos de intervención mucho más drásticos existentes en el Derecho comparado, como el italiano(76), el constituyente se decantó por el modelo germano a la hora de establecer un sistema que diese salida a eventuales tensiones entre unidad y autonomía.

A pesar de que la Constitución no diferencia entre las figuras de la coacción y la supervisión federal, tal y como hace la GG en sus artículos 37 y 84, actualmente existe acuerdo doctrinal y jurisprudencial respecto a la imposibilidad de considerar incluido en el artículo 155 CE un sistema ordinario de vigilancia, debiendo articularse el control ejercido por el Estado sobre las CCAA a través de otros preceptos constitucionales(77). En este marco, el TC interpretó que la significación constitucional del artículo 155 CE era la de un “medio extraordinario de coerción” sobre las CCAA cuando no cumplieren las obligaciones que la Constitución y las leyes les impongan o actuaren atentando gravemente contra el interés general de España (SSTC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 7; 49/1988, de 22 de marzo, FJ 31).

Ante incumplimientos en materia de estabilidad presupuestaria y disciplina fiscal, García Torres(78) subrayó que el instituto extraordinario del artículo 155 CE, permitía, al Gobierno decidir (1) el establecimiento de medidas de compulsión económica, (2) la adjunción de un delegado estatal con poderes de vigilancia y veto y, como una medida más intensa, “extrema”(79) bajo el paraguas de esta figura, (3) la suspensión de la cesión de tributos. Pero tan extraordinarias decisiones sólo podrían adoptarse de considerarse absolutamente necesarias para hacer frente a un incumplimiento grave de las obligaciones constitucionales, previo requerimiento al Presidente de la CA correspondiente y tras la aprobación de la mayoría absoluta de miembros del Senado.

En el artículo 25 LOEPSF, sin embargo, el legislador ha venido a normalizar esas medidas o modalidades de control propias de la coerción estatal ex artículo 155 CE. En efecto, en la LOEPSF, el respeto a la lógica de utilización extraordinaria del instituto de la coerción estatal es puramente formal. Por un lado, el artículo 26 LOEPSF remite a la figura de la coacción federal como medida de ultima ratio para el cumplimiento forzoso de las obligaciones autonómicas, pero por otro, lo cierto es que algunas de las herramientas previstas en el marco ordinario del sistema de control de la estabilidad presupuestaria y la disciplina fiscal constituyen una aplicación anticipada de esa última ratio sin el recurso formal y reglado del instituto extraordinario de la coerción federal. El artículo 26 LOEPSF sirve, a la postre, de coartada: el legislador respeta con él formalmente la supremacía constitucional a través de su remisión al artículo 155 CE, pero la socava en la práctica al permitir en el artículo 25 LOEPSF la implementación de medidas que constituyen un trasunto de la coerción federal pero sin la intervención del órgano constitucionalmente previsto y sin el procedimiento y las garantías características de la auténtica coerción federal(80).

El Gobierno no precisa en absoluto recurrir a este instituto extraordinario para activar medidas coactivas graves sobre una CA en materia presupuestaria y disciplina fiscal, porque puede adoptarlas ordinariamente al amparo de la propia LOEPSF . Y la remisión legislativa queda, de facto, totalmente vaciada de contenido puesto que varias de las medidas contra la indisciplina fiscal de las CCAA contenidas en la LOEPSF constituyen, por sí mismas, manifestaciones de la institución de la coacción federal, con lo que la excepcionalidad queda normalizada. Así lo admiten los magistrados que suscriben en voto particular a la STC 215/2014 , al afirmar que la previsión de medidas de obligado cumplimiento en el artículo 25.2 LOEPSF supone que la CA “queda intervenida en toda regla por el Estado, configurando un mecanismo equivalente al previsto en el artículo 155.2 CE”.

En efecto, enmarcando las previsiones de la LOEPSF en el primer tipo de acciones que, en opinión de García Torres cabía incoar en materia presupuestaria en el marco del artículo 155 CE, es decir, las medidas de compulsión económica, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas está autorizado para adoptar, en virtud del artículo 20.5 LOEPSF, acuerdos de no disponibilidad de créditos y condicionar la preceptiva autorización estatal todas operaciones de endeudamiento. Al amparo del artículo 25.1.a) LOEPSF la Comunidad Autónoma incumplidora queda obligada a aprobar la no disponibilidad de créditos y efectuar la correspondiente retención de créditos y el artículo 25.1.b) LOEPSF permite al Ministerio de Hacienda exigir a la Comunidad Autónoma un depósito, que puede devenir en multa, en el Banco de España por el 0,2% del PIB autonómico(81).

Dentro del segundo tipo de acciones que García Torres preveía como posibles al amparo del artículo 155 CE, el artículo 25.2 LOEPSF permite al Gobierno el envío de la referida comisión de expertos, que elaborará un informe o “propuesta” de medidas “de obligado cumplimiento” –aunque para el TC son sólo opcionales en congruencia con la interpretación literal de propuesta-, e incluso, teniendo en cuenta el carácter preceptivo de su contenido, la comunicación de alerta regulada en el artículo 18.4 LOEPSF –medida, solo formalmente, de carácter preventivo-. Por último, dentro del tercer tipo teorizado por García Torres, el artículo 25.1.a) LOEPSF in fine permite la asunción estatal de las competencias normativas atribuidas a las CCAA en relación con los tributos cedidos.

Pero la LOEPSF no solo autoriza implícitamente la adopción de medidas coactivas sobre las CCAA propias de la coerción federal, sino que prevé su aplicación sin que se haya producido necesariamente incumplimiento grave o extraordinario alguno (art. 19 en relación con art. 25.1.a) LOEPSF), siendo éste un requisito meridiano para justificar la intervención estatal al amparo del artículo 155 CE. Recuérdese también que, ante la simple expectativa de un nuevo incumplimiento, y con base en el artículo 20.7 LOEPSF, las medidas previstas en los apartados 5 y 6 de dicho artículo 20 se prolongan durante seis meses desde el momento que la Comunidad Autónoma cumple con el plazo máximo de pago previsto en la normativa de morosidad.

Todo ello se puede hacer sin recurrir al artículo 155 CE. Y sólo si la CA incumplidora se sitúa en abierta rebeldía ante esta catarata de medidas al parecer disponibles según el TC, es cuando procederá en virtud del artículo 26 LOEPSF la incoación del procedimiento de ejecución forzosa previsto constitucionalmente. Pero, realmente, llegados a ese extremo, ¿qué medidas económico-presupuestarias coercitivas que no se hayan adoptado ya previa y ordinariamente caben adoptar al amparo del artículo 155 CE? Según la construcción doctrinal de García Torres parece que no muchas ¿Queda alguna que no haya sido prevista ya en la batería de medidas correctivas y coercitivas previas reguladas en la LOEPSF? ¿No son estas medidas, según la ley, correctivas y coercitivas? ¿O son sólo recomendaciones?

El artículo 26 LOEPSF, por su parte, ha fijado en abstracto los supuestos en los que procederá incoar la coerción estatal del artículo 155 CE (cuando “una Comunidad Autónoma no adoptase el acuerdo de no disponibilidad de créditos previsto en el artículo 25.1.a), no constituyese el depósito obligatorio establecido en el artículo 25.1.b) o no implementase las medidas propuestas por la comisión de expertos prevista en el artículo 25.2”), ha eliminado la discrecionalidad gubernamental al exigir dicha incoación (“el Gobierno requerirá”) y ha determinado las tres medidas concretas de cumplimiento forzoso a aplicar (“la adopción de un acuerdo de no disponibilidad, la constitución del depósito obligatorio establecido en el artículo 25.1.b) o la ejecución de las medidas propuestas por la comisión de expertos”). Unas medidas que son las mismas previstas en el artículo 25 LOEPSF cuya inobservancia constituye presupuesto de la coerción estatal. Todo ello resulta contrario al artículo 155 CE en el sentido en que éste ha sido interpretado por el TC en sus SSTC 76/1983, de 5 de agosto (FJ 12) ; 4/1981, de 2 de febrero (FJ 3) ; 25/1981, de 14 de julio (FJ 5) ; 6/1982, de 22 de febrero (FJ 7) ; 42/1983, de 20 de mayo (FJ 5) ; 27/1987, de 27 de febrero (FJ 9) ;49/1988, de 22 de marzo (FJ 31) y, más recientemente, 247/2007, de 12 de diciembre [(FFJJ 4.a) y 13.a)] (82). Según dicha jurisprudencia, la coerción estatal debe ser un instrumento de control extraordinario del Estado. El Gobierno de la Nación en ningún caso puede quedar obligado por vía legal a incoar este instituto so pena de vulnerar la redacción potestativa contenida en el artículo 155 CE. Y el legislador no puede fijar en abstracto los supuestos de activación, ni determinar las medidas a aplicar en caso de ser activado.

La potestad legislativa que el artículo 66.2 CE otorga a las Cortes Generales es una potestad limitada, pues en modo alguno puede permitir a un poder constituido convertirse en constituyente. Las Cortes solo pueden realizar aquellos actos propios del poder constituyente que la propia Constitución les atribuya, pero nunca podrán rebasar los límites y las competencias establecidas por aquél (STC 76/1983, FJ 4 ). Por ello fue declarado inconstitucional el segundo párrafo del artículo 7.2 LOAPA, porque al fijar en abstracto el alcance de los supuestos en que cabía aplicar el artículo 155 CE había cruzado línea divisoria entre poder constituyente y poder constituido.

A la hora de articular un sistema que permita el retorno a una situación de equilibrio económico, creemos que el legislador ha traspasado esa línea divisoria y, amparado recientemente por el máximo intérprete de la Constitución, ha forzado la literalidad del texto constitucional y modificado los criterios hermenéuticos establecidos por el propio TC para enjuiciar la constitucionalidad de los mecanismos de supervisión (STC 134/2011, FJ 10 y 11 ; STC 36/2013, FJ 9 ) y de coerción estatal (STC 76/1983, FJ 12 ).

Tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional citada han subrayado que el artículo 155 CE hunde sus raíces en el artículo 37 GG, y no en el artículo 84 GG. Los artículos 25 y 26 LOEPSF, cuya constitucionalidad ha sido validada por la reciente STC 215/2014 , difuminan, sin embargo, la frontera entre los mecanismos de control y la figura extraordinaria de la coerción estatal, modificando sensiblemente el significado atribuido en la anterior jurisprudencia al artículo 155 CE. Como ha señalado alguna doctrina, las medidas de coerción estatal incorporadas al sistema de estabilidad presupuestaria han provocado un cambio –o acumulación- de sentido en el instituto de la coerción federal. El legislador habría extendido y normalizado instrumentos propios de la coacción estatal(83). Y el TC habría avalado esa posible mutación, sobrepasando los límites exigibles a la interpretación constitucional. Una interpretación que, en nuestra opinión, y dejando al margen construcciones dogmáticas(84), menoscaba en aras del objetivo de la disciplina fiscal la supremacía normativa y la supralegalidad constitucional del artículo 155 CE y su interpretación precedente. Sin duda, un mal camino en tiempos críticos en que el Estado constitucional de Derecho precisa reforzar su legitimidad y la de sus instituciones de garantía.

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NOTAS:

(1). E. ALBERTÍ ROVIRA indicó que la reforma del artículo 135 CE tuvo un mayor significado político que jurídico. Cfr. “El impacto de la crisis financiera en el Estado autonómico español”, Revista española de Derecho Constitucional, núm. 98, 2013, pág. 64. Y en esta línea, Á. RODRÍGUEZ BEREIJO ha afirmado que el nuevo artículo 135 CE, por sí mismo, ni menoscaba la autonomía financiera y el autogobierno de las CCAA, ni constituye un desmantelamiento del Estado social y sus derechos. “Disciplina presupuestaria, crisis económica y reforma constitucional” en VV.AA. Crisis y Constitución, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2015, págs. 193-197. J. GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, con todo, ha señalado algún efecto jurídicamente significativo de la integración en la Constitución de las reglas europeas de disciplina presupuestaria. Y es que, frente a lo que había caracterizado hasta ese momento las relaciones entre el ordenamiento español y el europeo, el TC podía convertirse en virtud de la nueva redacción del artículo 135 CE en órgano de garantía del Derecho comunitario en esta materia. Cfr. “La reforma del artículo 135 de la Constitución española”, Revista de Administración Pública, núm. 187, 2015, pág. 59. Por ello Á. RODRÍGUEZ BEREIJO, más recientemente, ha destacado que la remisión que realiza el texto constitucional al ordenamiento europeo tendrá importantes consecuencias en la jurisdicción del Tribunal Constitucional y, en especial, en lo que ha sido su tradicional posición de abordar como cuestiones de legalidad ordinaria, o de carácter infraconstitucional, los conflictos entre el Derecho nacional y el comunitario. Cfr. La Constitución fiscal de España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, pág. 346.

(2). Autorizada doctrina ha señalado que el TECG no era necesario desde un punto de vista legal. Bien porque las obligaciones que el mismo contiene ya eran exigibles conforme a la normativa europea o bien porque podían adoptarse fácilmente a través de modificaciones de ésta dentro del marco de la Unión. Cfr. PEERS, S. “The Stability Treaty: Permanent Austerity or Gesture Politics?”, European Constitutional Law Review, núm. 8, 2012, pág.441. HINAREJOS, A. The Euro area crisis in constitutional perspective, Oxford University Press, Oxford, 2015, pág. 110.

(3). Hasta entonces, en efecto, la competencia estatal se había fundamentado en una interpretación jurisprudencial de los artículos 149.1.11ª, 13ª, 14ª y 18ª CE (STC 134/2011, de 20 de julio, dictada con anterioridad a la reforma constitucional, en especial FJ 8). La remisión que el artículo 135 CE realiza a una Ley orgánica, indudablemente estatal, corrobora esta competencia y despeja cualquier tipo de duda a este respecto.

(4). El legislador, al aprobar la Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre , complementaria de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, había tenido en consideración el conflicto existente entre la competencia estatal para establecer las bases y coordinación de la economía (art. 149.1.13º CE) y el principio de autonomía financiera que la Constitución reconoce a las CCAA (art. 156 CE). Teniendo en consideración las diferentes SSTC que fueron perfilando hasta qué punto podía llegar la regulación estatal, el legislador renunció entonces a imponer los mecanismos con los que las CCAA deberían lograr el objetivo de estabilidad y el modo en que dicho objetivo debía ser alcanzado. Y fue este silencio, y en concreto la ausencia de un componente represivo que permitiese sustituir el ejercicio de las competencias autonómicas, lo que sirvió de base al TC para admitir la constitucionalidad de las leyes de 2001 en su STC 134/2011, de 20 julio (en especial, FJ 11).

(5). La doctrina ha señalado que la reforma constitucional se limitaba a delegar el desarrollo del sistema de controles a una futura Ley Orgánica. Por ello J. GARCÍA ROCA y M. Á. MARTÍNEZ LAGO subrayan que la misma incurría en la paradoja de haber olvidado “precisamente lo más importante”. Cfr. Estabilidad presupuestaria y consagración del freno constitucional al endeudamiento, Thomson Reuters, Pamplona, 2013, págs. 66-67. La reforma constitucional del artículo 135 CE se tramitó por el procedimiento de lectura única (art. 150 RCD), de tal modo que la oposición en sesión plenaria del diputado Llamazares Trigo impidió incorporar al texto definitivo una enmienda transaccional que clarificaba estas cuestiones. La misma preveía que la Ley Orgánica a la que hace referencia el apartado quinto del artículo 135 CE regularía también los mecanismos que permitan el cumplimiento de los límites de deuda –paradójicamente, no de déficit- Cfr. Congreso de los Diputados. Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 270, sesión plenaria 256 de 2 de septiembre de 2011, págs. 17-19. Como ha señalado J. TUDELA ARANDA, ello pone de relieve que el erróneo procedimiento elegido para una reforma de tanto calado acabó por condicionar negativamente el fondo de la misma. Cfr. El fracasado éxito del Estado autonómico. Una historia española, Marcial Pons, Madrid, 2016, pág. 189.

(6). S. RUIZ TARRÍAS ha considerado “superflua” la calificación del artículo 135 CE como título competencial contenida en la Disposición final primera de la LOEPSF. Cfr. “De la discusión sobre un título competencial a la afirmación de un mandato constitucional. Comentario a las SSTC 134/2011, de 20 de julio, y 157/2011, de 18 de octubre”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 100, 2014, pág. 361.

(7). STC 134/2011, de 20 de julio, a la que le siguieron doce pronunciamientos similares, si bien posteriores a la reforma del artículo 135 CE: STC 157/2011, de 18 de octubre ; SSTC 185, 186, 187, 188 y 189/2011, de 23 de noviembre; SSTC 195, 196, 197, 198 y 199/2011, de 13 de diciembre y STC 203/2011, de 14 de diciembre.

(8). SÁENZ ROYO, E. “La financiación autonómica: un diagnóstico desde la perspectiva constitucional”, Ponencia presentada en el XIII Congreso de la Asociación de constitucionalistas de España. Celebrado en Zaragoza los días 19 y 20 de febrero de 2015 bajo el título “La organización territorial del Estado, hoy”, pág. 22 (se maneja fotocopia del original).

(9). Actualmente, en virtud de la disposición transitoria primera de la LOEPSF, los límites de déficit y deuda (arts. 11 y 13 LOEPSF) han sido sustituidos por los objetivos fijados en el marco del Procedimiento de Déficit Excesivo europeo en el que se encuentra incursa España. No obstante, dentro de este marco, es al Gobierno al que corresponde establecer los objetivos de estabilidad presupuestaria (arts. 15 y 16 LOEPSF) y, en caso de incumplimiento, son igualmente de aplicación las consecuencias jurídicas previstas en el Capítulo IV de la LOEPSF.

(10). Desde un punto de vista económico, la regla de gasto es considerada un complemento útil a la limitación del déficit estructural, por facilitar el ahorro de los ingresos extraordinarios [Cfr. HERNÁNDEZ DE COS, P. y PÉREZ, J. J. “Reglas fiscales, disciplina presupuestaria y corresponsabilidad fiscal”, Papeles de economía española, núm. 143, 2015, pág. 178], aunque su introducción no garantice por sí misma un escenario de equilibrio presupuestario. Las cuentas públicas de Holanda, que adoptó la regla de gasto en 1994, han tenido un comportamiento muy similar a las del resto de Estados de la Eurozona. En cambio, Suecia y Finlandia, que también introdujeron un techo de gasto en su normativa presupuestaria, sí han conseguido sortear mejor la crisis fiscal. Cfr. BELLOD REDONDO, J. F. “Techo de gasto y estabilidad presupuestaria”, Presupuesto y gasto público, núm. 65, 2011, págs. 101-102.

(11). Las instituciones europeas, en caso de incumplimiento de la regla de gasto, en cuanto parte integrante del componente preventivo del PEC, cuentan con unas posibilidades más limitadas que las que se atribuyen en caso de quebrantamiento del componente corrector del Pacto. La LOEPSF , por el contrario, opta por una regulación conjunta de todas ellas. Además, mientras la regla de gasto en el marco europeo es de aplicación cuando no se alcanza el objetivo presupuestario a medio plazo, el artículo 12 LOEPSF es de aplicación en todo caso. Cfr. MEDINA GUERRERO, M. “El Estado autonómico”, Revista española de Derecho Constitucional, núm. 98, 2013, págs. 128-129. Á. RODRÍGUEZ BEREIJO ha considerado esta interpretación una lectura excesivamente rígida y formalista del artículo 135 CE, pues la fijación de topes máximos a los niveles de gasto público constituyen, según este autor, una condición “indispensable” para el restablecimiento de la estabilidad presupuestaria. Cfr, La Constitución fiscal de España, cit., pág. 336.

(12). ALBERTÍ ROVIRA, E., “El impacto de la crisis financiera en el Estado autonómico español”, cit., pág. 74. En contra, de nuevo, Á. RODRÍGUEZ BEREIJO. Cfr. La Constitución fiscal de España, cit., pág. 337.

(13). Consejo de Estado, Dictamen 164/2012, de 1 de marzo de 2012, pág. 10.

(14). Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña, Dictamen 8/2012, de 2 de julio de 2012, pág. 41.

(15). Como el recurso de inconstitucionalidad del Gobierno de Canarias no alegaba expresamente la extralimitación estatal en el ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 149.1.13º CE, el Tribunal no tiene la necesidad de razonar en estos términos. Pero sin estar obligado a ello, nada obstaba a que lo hubiera hecho una vez que fue admitido un recurso con una argumentación suficiente –si bien no completa- contra una serie de preceptos legales concretos. El artículo 39.2 LOTC recuerda que el Tribunal podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad en la infracción de cualquier precepto constitucional, haya sido invocado o no. No debe olvidarse que la función del Tribunal es la depuración del ordenamiento jurídico y, por tanto, ante él no rige de manera completa el principio dispositivo (STC 11/1981, FJ 3 ).

(16). MEDINA GUERRERO, M., “El impacto de la disciplina fiscal europea en el funcionamiento interno de los Estados descentralizados”, Ponencia presentada en el seminario El Estado Autonómico en tiempos de disciplina fiscal, Fundación Pública Andaluza Centro de Estudios Andaluces, Sevilla, mayo de 2014, pág. 14 (se maneja fotocopia del original).

(17). MEDINA GUERRERO, M., “La constitucionalización de la regla del equilibrio presupuestario: integración europea, centralización estatal”, Revista de estudios políticos, núm. 165, 2014, pág. 205.

(18). Consejo de Estado. Dictamen 876/2013, de 5 de septiembre de 2013, pág. 6. Sin embargo, a pesar de que el Consejo considere que la reforma no es necesariamente un desarrollo del artículo 135 CE, éste justifica atribuir a la ley el carácter de orgánica por el simple hecho de que el anteproyecto sometido a consulta modifica, en lo que aquí interesa, la LOEPSF . Lo cual parece que se acerca a un concepto formal de ley orgánica superado por la jurisprudencia constitucional (STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 21 A ).

(19). La conclusión a la que se llega si se parte de estas premisas es que las medidas previstas en los artículos 18 a 26 LOEPSF, incluso las previstas en la primera redacción de 2012, podrían haberse adoptado con independencia de que en 2011 se hubiese afrontado la reforma del artículo 135 CE. Por ello los magistrados Valdés Dal-Ré y Xiol Ríos formularon sendos votos particulares a la STC 101/2016 respecto a esta cuestión. Si bien Xiol Ríos considera que el rango orgánico de la norma queda amparado por la letra a) del artículo 135.5 CE. Lo que le lleva a afirmar que el control de la deuda comercial y la financiera tienen una influencia potencialmente equivalente sobre los objetivos de estabilidad presupuestaria.

(20). La equiparación entre las diversas situaciones de incumplimiento incorporadas como supuestos de hecho de activación del régimen de disciplina fiscal de la LOEPSF no ha sido, desde luego, completa. Llama la atención, por ejemplo, respecto a la prioridad en el pago de la deuda establecida en los artículos 135.3 CE y 14 LOEPSF, que la misma continúa circunscribiéndose a los acreedores de deuda financiera, no de deuda comercial. No cabe duda de que esa y no otra fue la voluntad del constituyente cuando ya en 1978, atendiendo a la anterior redacción del precepto, hizo referencia a “los intereses y al capital” de la deuda pública. De ahí las dudas existentes sobre la posibilidad de, al menos con base en el artículo 135 CE, considerar deuda pública a la comercial.

(21). Prácticamente en paralelo a la aprobación de la LOEPSF , entraron en funcionamiento una serie de mecanismos adicionales de financiación que perseguían facilitar transitoriamente el cumplimiento de los objetivos previstos en la normativa de estabilidad. La posibilidad que ofrecían a las CCAA las tres fases del Fondo de pago a proveedores y el antiguo Fondo de Liquidez Autonómico de financiarse a tipos de interés inferiores a los de mercado aliviaba la carga financiera soportada por las autonomías y mejoraba sus balances. Sin embargo, en julio de 2014, la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF) destacó que, en la práctica, estos instrumentos extraordinarios de financiación estaban rectificando, incrementándolos, los objetivos de deuda fijados inicialmente. AIReF, Informe 2014 sobre los Planes Económico Financieros de las Comunidades Autónomas. Por ello ha recomendado clarificar y simplificar el marco fiscal aplicable, en la medida en que los mecanismos de control que se han ido desarrollando vinculados a los mecanismos extraordinarios de financiación pueden solaparse con las medidas de corrección previstas en la LOEPSF. AIReF, Informe sobre los Presupuestos iniciales de las Administraciones Públicas para 2016, pág. 9.

(22). R. FERNÁNDEZ LLERA ha denunciado que no deja de ser paradójico que sea una disposición transitoria (DT-4 LOFCA) la que excluya sin limitación temporal a los mecanismos adicionales de financiación de la non-bailout rule prevista en el artículo 8 LOEPSF. Cfr. “Vigencia de la LOFCA”, cit., pág. 48.

(23). Regulada por LO 6/2013, de 14 de noviembre, de creación de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (LOAIRF).

(24). Así lo hizo en relación con Extremadura, Comunidad Valenciana, Murcia, Cataluña, Andalucía, Castilla-La Mancha y Baleares. AIReF, Informe complementario sobre las líneas fundamentales de Presupuestos 2015 de las Comunidades Autónomas. Finalmente solo cumplieron sus objetivos de déficit en 2014, Navarra, Canarias, País Vasco y Galicia.

(25). En marzo de 2015, la AIReF fue un paso más allá y recomendó la aplicación inmediata de las medidas reguladas en el artículo 25 LOEPSF, tal y como prevé la Disposición adicional primera, apartado 5 , LOEPSF, especialmente en el caso de aquellas CCAA en las que el presupuesto para 2015 evidenciaba un claro riesgo de que se produzca un nuevo incumplimiento, como eran Andalucía, Aragón, Baleares, Cantabria, Castilla La Mancha, Cataluña, Extremadura, Murcia y Comunidad Valenciana. AIReF, Informe sobre los Presupuestos iniciales para las Administraciones Públicas para 2015. El Gobierno, desoyendo la recomendación de la AIReF, no puso en marcha dichas medidas y solo tres CCAA –Canarias, País Vasco y Galicia- cumplieron en 2015 sus objetivos de déficit. Fedea, Análisis de los presupuestos de las CCAA: cumplimiento de 2015 y valoración de 2016, pág. 1. Á. DE LA FUENTE puntualiza que el estancamiento de los saldos presupuestarios autonómicos durante los dos últimos ejercicios (2014 y 2015) son debidos a un descenso técnico de los ingresos provocado por la inercia de las entregas a cuenta del sistema de financiación regional. Fedea, Las finanzas autonómicas en 2015 y entre 2003 y 2015, pág. 12. Si bien con posterioridad la propia AIReF ha reconocido que la retención de créditos, medida prevista en el artículo 25 LOEPSF, puede plantear problemas de compatibilidad con el cumplimiento de los objetivos de estabilidad atendiendo, en algunos supuestos, a la magnitud del ajuste. AIReF, Informe sobre los Presupuestos iniciales de las Administraciones Públicas para 2016, pág. 68. En cualquier caso, creemos que estos informes son reflejo de la independencia con la que la Autoridad está desempeñando sus funciones, si bien el modo de designación de su Presidente y sus Directores de división es mejorable, tal y como ha puesto de relieve la doctrina. Cfr. TAJADURA TEJADA, J. et alii. Diez propuestas para mejorar la democracia en España, Biblioteca Nueva, Madrid, 2014, págs. 117-123.

(26). S. MUÑOZ MACHADO ha cuestionado la aplicabilidad de la batería de medidas previstas en la LOEPSF en un sistema tan complejo de descentralización territorial del poder como el español. El legislador de la LOEPSF se esfuerza en demostrar la existencia de instrumentos estatales eficaces para implementar el principio de estabilidad presupuestaria ante incumplimientos autonómicos, pero ese esfuerzo evidencia más bien la dificultad de poner en práctica dichos instrumentos en condiciones normales, a menos que concurra un grave incumplimiento y una grave crisis institucional. Cfr. Informe sobre España, Crítica, Barcelona, 2012, págs.163-164. En cualquier caso, la probabilidad de que dichas medidas sean realmente aplicadas es mayor si difiere el signo político del gobierno central y autonómico incumplidor. O al menos aumenta, en estos casos, la frecuencia con la que desde el Gobierno central se recuerda la existencia de estas medidas, su vigencia y aplicabilidad. Así lo evidencia el cambio de actitud del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas tras las elecciones autonómicas celebradas el 24 de mayo de 2015, cuando el 23 de junio advirtió públicamente a Aragón, Extremadura y la Comunidad Valenciana de la posibilidad de retener los recursos del sistema de financiación en caso de que continuasen incumpliendo el PMP estipulado en la normativa de morosidad. Finalmente, el 11 de septiembre el Ministerio puso en marcha las medidas automáticas de corrección previstas en el artículo 20.5 LOEPSF en Extremadura y Aragón. La Comunidad Valenciana, tras una reducción acelerada de su PMP a proveedores, logró eludir su aplicación hasta el 13 de junio de 2016. El 1 de abril de 2016, en Aragón y Extremadura se activó la medida automática de corrección prevista en el artículo 20.6 LOEPSF que, como veremos, conlleva la retención de los recursos del sistema de financiación autonómica, por parte del Estado, a las CCAA incumplidoras.

(27). La constitucionalidad del artículo 14 LOFCA fue avalada por STC 11/1984, de 2 de febrero (FJ 6). El precepto ha sido modificado por la LO 6/2015, de 12 de junio, para hacer explícita la referencia a la LOEPSF , siendo un ejemplo más, como señala R. FERNÁNDEZ LLERA, de la prioridad de esta norma sobre la LOFCA en materia de control del endeudamiento. Cfr. “Vigencia de la LOFCA en materia de operaciones de crédito”, Cuadernos Manuel Giménez Abad, núm. 11, 2016, pág. 38.

(28). La norma crea el FLA pensando en las Comunidades incumplidoras de los objetivos de estabilidad presupuestaria, y el FFF para las cumplidoras. Las condiciones financieras de estos fondos son mucho más favorables que las acordadas en el marco de los mecanismos extraordinarios de financiación anteriores, pues las operaciones se suscriben a un tipo de interés del 0%, durante el 2015 para las CCAA adheridas al FLA y durante tres ejercicios para la incluidas en el FFF. Tan solo la Comunidad de Madrid, Navarra y el País Vasco quedan a día de hoy al margen de estos sistemas y, por tanto, tan solo en ellas resultan plenamente aplicables, sin excepciones o singularidades, los artículos 18.2 LOEPSF, en el supuesto de que la deuda supere el 95% del límite establecido, y 14 LOFCA en caso de no superarlo. F. DE LA HUCHA CELADOR destaca los problemas de constitucionalidad que entraña un Real Decreto Ley que, de facto, modifica una Ley Orgánica a pesar de no derogar ni modificar su contenido. Cfr. Conferencia “El incumplimiento de la Ley de Estabilidad presupuestaria y el consentimiento del Estado”, celebrada el 27 de febrero de 2015 en Madrid. Audio en línea minuto 10:55. https://equidispres.wordpress.com/2015/03/06/el-incumplimiento-de-la-ley-de-estabilidad-presupuestaria-y-el-consentimiento-del-estado-conferencia-y-coloquio/ [última consulta: septiembre 2016]. Debemos recordar que el artículo 135.5 CE remite a una concreta Ley Orgánica para regular el régimen unitario de las formas de corrección de las desviaciones observadas en los límites de déficit y deuda. En este sentido, Cfr. STC 60/1986, de 20 de mayo (FJ 5). R. FERNÁNDEZ LLERA ha destacado que estos instrumentos desnaturalizan la estricta literalidad de la LOEPSF , respecto al sistema de control del endeudamiento subcentral, y postergan sine die la reforma de la financiación ordinaria. Cfr. “Vigencia de la LOFCA”, cit., pág. 48-49.

(29). ARIAS ABELLÁN, M.D. “Estabilidad presupuestaria y deuda pública: su aplicación a las Comunidades Autónomas”, Revista d´Estudis Autonòmics i Federals, núm. 18, 2013, pág. 159.

(30). Sorprendentemente, el artículo 19.2 LOEPSF considera “correctivas” las medidas recogidas en el art. 25.1.a) LOEP, cuando sistemáticamente se encuentran en la Sección 3º del Capítulo IV que lleva por título “medidas coercitivas”.

(31). Por ello, M.D. ARIAS ABELLÁN que no discute la necesidad del control, considera que la potestad discrecional que la LOEPSF otorga al Gobierno y al Ministro quiebra el principio de autonomía y coordinación. Cfr. “Estabilidad presupuestaria y deuda pública”, cit., pág, 159.

(32). GARCÍA ROCA, J. y MARTÍNEZ LAGO, M. Á. “La repentina constitucionalidad de la Ley de Estabilidad Presupuestaria según la STC 215/2014, de 18 de diciembre ”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 54, 2015, pág. 96.

(33). MEDINA GUERRERO, M. “El Estado autonómico”, cit., pág. 137.

(34). El Consejo de Estabilidad está reconocido constitucionalmente en el artículo 109a GG, introducido en la reforma del federalismo del año 2009, que lo configura como un órgano del Estado en su conjunto. Consecuentemente la doctrina ha señalado que las decisiones adoptadas por el Consejo imponen una subordinación jurídica tanto para la Federación como para los Länder. Cfr. REIMER, E. “La crisis financiera como oportunidad polítco-constitucional”, cit., págs. 115-125.

(35). DARNACULLETA GARDELLA, M.M. “Conseqüències institucionals de la limitació del deute pública a les Comunitats Autònomes i als Länder. Una anàlisi comparada dels mecanismes de control de l´estabilitat pressupostària a Espanya y Alemanya”, Revista d´Estudis Autonòmics i Federals, núm. 20, 2014, págs. 198-199. Pero aunque el Comité de Evaluación tiene un tamaño más reducido que el Consejo de Estabilidad, atendiendo a su composición es también un órgano eminentemente político, como pone de manifiesto el §10 Geschäftsordnung des Stabilitätsrates.

(36). El 12,35% corresponde al 95% del límite establecido en el artículo 13 LOEP, que es el 13% del PIB regional (art. 18 LOEP). Como ya indicamos, en virtud de la disposición transitoria primera LOEP, hasta el año 2020 no será de aplicación dicho límite.

(37). J. GARCÍA ROCA y M. Á. MARTÍNEZ LAGO destacan que la reforma introducida en 2013 vendría a reparar, de forma sobrevenida, los posibles problemas de constitucionalidad que presentaba la redacción originaria de la LOEP de 2012, cuya técnica legislativa era manifiestamente mejorable. “La repentina constitucionalidad”, cit., pág. 95

(38). Habría sido positivo que en los PGE de 2015 y 2016 se hubiera previsto expresamente como criterio el ejercicio del poder impositivo autonómico. Si bien en ambas normas se prevé que debe atenderse a la adecuada aplicación de las medidas contenidas en el PEF que, como comprobaremos, al menos sobre el papel, sí lo deben considerar (disposición adicional primera, apartados cinco y cuatro respectivamente, de las Leyes 36/2014 y 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado).

(39). Ello permite superar el debate en términos de suficiencia financiera y abordarlo desde la suficiencia de mecanismos con los que cuentan las CCAA para financiar sus competencias. SÁENZ ROYO, E. “Relaciones intergubernamentales de carácter vertical en el Estado Autonómico: el ser, el deber ser y posibles retos de futuro”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 97, 2013, págs. 53-58.

(40). CUENCA, A. “Autonomía y corresponsabilidad: La política tributaria de las comunidades autónomas de régimen común”, Papeles de Economía Española, núm. 139, 2014, págs. 97-114.

(41). La elaboración de planes de reequilibrio procede en los supuestos previstos en el artículo 11.3 LOEPSF. Esta disposición permite incurrir, en situaciones excepcionales, en déficit estructural al Estado y las CCAA. Por ello la elaboración de planes de reequilibrio no procede en el ámbito de las entidades locales.

(42). BORRAZ, S. y CANTALAPIEDRA, C. “Planes económico-financieros, planes de reequilibrio y planes de ajuste”, Presupuesto y Gasto Público, núm. 73, 2013, pág. 166.

(43). En el caso de la Administración central, la elaboración del PEF corresponde al Gobierno y su aprobación a las Cortes Generales (Art. 23.2 LOEPSF). Respecto a las Corporaciones Locales, su aprobación compete al Ministerio o a la Comunidad Autónoma, en función de si ésta tiene atribuida en su Estatuto la competencia de tutela financiera sobre entidades locales. De ser así, y este es el caso de Andalucía, Aragón, Asturias, Castilla y León, Cataluña, Galicia, Navarra, País Vasco, La Rioja y Comunidad Valenciana, la Comunidad Autónoma deberá remitir la pertinente información al Ministerio. En todo caso, se pondrá en conocimiento a la Comisión Nacional de Administración Local, que desempeña un papel más pasivo que el CPFF (Art. 23.4 LOEPSF).

(44). El CPFF fue condescendiente respecto al empleo de la capacidad normativa autonómica en materia fiscal recogida en los planes económico-financieros de reequilibrio aprobados en 2012. El único plan declarado no idóneo por el CPFF fue el asturiano (Acuerdo 11/2012, de 17 de mayo, del CPFF). En un momento en el que el Gobierno de Álvarez Cascos continuaba en funciones (Javier Fernández tomó posesión como presidente del Principado el 26 de mayo), la decisión del CPFF ha sido leída como una muestra más de la politización que subyace en el seno de este organismo. Finalmente, el PEF asturiano fue declarado idóneo por Acuerdo 25/2012, de 25 de julio, del CPFF. La creación de la AIReF a finales de 2013 y la emisión por parte de este organismo de un informe previo, ha conseguido objetivar en mayor medida la declaración de idoneidad por parte del CPFF (art. 23.1 LOEPSF). De los artículos 5 y 19 LOAIRF se desprende que, en caso de separarse el CPFF de las recomendaciones contenidas en su informe, este último órgano deberá motivar su decisión e incorporar en su expediente, en todo caso, el informe de la AIReF.

(45). En Alemania, además, el Consejo de Estabilidad es apoyado en esta labor por un consejo independiente, el Unabhängiger Beirat des Stabilitätsrates (§7 StabiRatG), con una composición más técnica que la del Comité de Evaluación (Evaluationsausschuss) al que nos hemos referido con anterioridad.

(46). Artículo 10 del Reglamento de Régimen Interno del Consejo de Política Fiscal y Financiera.

(47). El TC rechaza la inconstitucionalidad del artículo 24.3 LOEPSF por dos motivos. En primer lugar, porque a su juicio no vulnera la reserva de ley orgánica al quedar suficientemente garantizada la participación de los órganos institucionales de coordinación entre el Estado y las CCAA En segundo, porque considera que los efectos derivados de los informes de seguimiento elaborados por el Ministerio de Hacienda no son arbitrarios (art. 9.3 CE) razonando, primordialmente, a partir del título competencial a favor del Estado contenido en el artículo 149.1.13ª CE y de la jurisprudencia constitucional que lo ha interpretado en punto al principio de estabilidad presupuestaria, singularmente la STC 134/2011 (FJ 11). En nuestra opinión, sin embargo, el TC cita fuera de contexto la referida STC 134/2011 , no tiene en cuenta un análisis dinámico o temporal de la norma en el sentido que hemos apuntado en el texto y en definitiva, desde el punto de vista de la teoría de la argumentación, no da razones concluyentes para fundamentar su decisión, pudiendo dar la impresión en ocasiones de que, partiendo de la conclusión, la premisas han sido construidas con posterioridad. Y es que en el FJ 11 de la STC 134/2011 se dispuso, de forma meridianamente clara, que la sustitución de la competencia autonómica en la aprobación del PEF sería inconstitucional. Y no es otra la finalidad del artículo 25 LOEPSF, al que remite el artículo 24.3 LOEPSF.

(48). J. GARCÍA ROCA y M. Á. MARTÍNEZ LAGO, a pesar de que califican el argumento de la Sentencia como circular o viciado, consideran que las omisiones y silencios legales de la LOEPSF respecto a la intervención del CPFF en el seguimiento de los PEF no son suficientes como para configurar un vicio de inconstitucionalidad. Cfr. “La repentina constitucionalidad”, cit., págs. 95-96

(49). ARROYO GIL, A. “La cláusula de la estabilidad presupuestaria: tras la senda constitucional alemana”, Cuadernos Giménez Abad, núm. 6, 2013, pág. 44. En cualquier caso, este problema no se ha planteado en la práctica, pues, por ejemplo, para el ejercicio 2015 los cuatro Länder que presentaron un programa de saneamiento se mantuvieron por debajo de su techo de endeudamiento. Stabilitätsrat, Sitzung 06/2016 Sanierungsverfahren Berlin/Bremen/Saarland/Schleswig-Holstein Beschluss. Contenido disponible en línea: http://www.stabilitaetsrat.de/DE/Dokumentation/Sanierungsverfahren/Sanierungsberichterstattung/Sanierungsberichterstattung_node.html [última consulta: septiembre 2016]

(50). El sistema alemán también presenta problemas, como el riesgo de solapamiento entre el Consejo de Estabilidad y el Tribunal de Cuentas (Bundesrechnungshof, art. 114.2 GG). CARRILLO, M. “Constitución y control de las finanzas públicas”, Revista española de Derecho Constitucional, núm. 101, pág. 35, consciente de una hipotética superposición, considera que será el transcurso del tiempo el que determine la conveniencia de este abanico de instancias de control. En el caso español, el Tribunal de Cuentas es el “gran ausente” a la hora de abordar el control del cumplimiento de la estabilidad presupuestaria, a pesar de ser este órgano el supremo fiscalizador de las cuentas del Estado (art. 136.1 CE). Cfr. RUIZ ALMENDRAL, V. “La reforma de la Constitución a la luz de la estabilidad presupuestaria”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 38, 2009, págs. 138 ss. De todos modos, el Pleno del Tribunal de Cuentas, en ejercicio de su función fiscalizadora (arts. 2 , 9 y 21.3 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas), aprobó el 23 de julio de 2015 el Informe de fiscalización de las actuaciones desarrolladas por las Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas en relación con los planes económico-financieros, planes de reequilibrio y planes de ajuste previstos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera , y con la gestión del plan de pago a proveedores. Contenido disponible en línea: http://www.tcu.es/tribunal-de-cuentas/.content/EnlacesBuscador/I1106 [última consulta: septiembre 2016]

(51). La aplicación de medidas coercitivas debería ceñirse, y siempre con las garantías propias del instituto de la coerción estatal, a aquellos supuestos en los que concurriese la falta absoluta de presentación del PEF, cuando se presentasen de forma reiterada planes inidóneos o, por último, en aquellos supuestos en los que deliberadamente no se aplicase el mismo una vez que cuente con el visto bueno del CPFF. En el ámbito económico las desviaciones entre predicción y realidad observada no son infrecuentes y la activación de estas medidas no debería producirse ante un mero incumplimiento de carácter objetivo. El legislador cree que una violación merecedora de tan férreos sistemas de control tendrá lugar solo desde un poder autonómico y parece sospechar, además, que el incumplimiento será deliberado y contumaz desde un primer momento.

(52). MEDINA GUERRERO, M. “El impacto de la disciplina fiscal europea”, cit., pág. 14 (se maneja fotocopia del original). Un argumento que se ve reforzado por el concepto normativo de deuda pública contenido en el artículo 92 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

(53). MEDINA GUERRERO, M., “La constitucionalización de la regla del equilibrio presupuestario: integración europea, centralización estatal”, Revista de estudios políticos, núm. 165, 2014, pág. 205. En el mismo sentido se pronuncia E. REIMER respecto al alcance que tiene el artículo 109.3 GG. No obstante, puntualiza que las deudas administrativas transmutan en financieras cuando entre la recepción de la prestación principal y el pago de la contraprestación transcurre un plazo superior al habitual. Cfr. “La crisis financiera como oportunidad polítco-constitucional. El nuevo freno al endeudamiento en la Constitución alemana”. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 28, 2011, págs. 110-111.

(54). En los últimos años se han adoptado diferentes medidas normativas para tratar de atajar esta problemática. En primer lugar deben ser destacados los diferentes mecanismos extraordinarios de financiación que desde el año 2012 se han articulado con el propósito de facilitar el pago a los proveedores de las administraciones públicas. Por otro lado, desde la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno , ha sido tipificado como falta muy grave el compromiso de gastos, reconocimiento de obligaciones y ordenación de pagos sin crédito suficiente, de forma culposa, contraviniendo lo establecido en la normativa presupuestaria aplicable (art. 28 c) .A ello hay que añadir la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público . Una norma que persigue, como evidencia su Exposición de Motivos, no solo hacer un mejor seguimiento del cumplimiento de los compromisos de pago de las Administraciones, sino también un mejor control del gasto público y del déficit. Si la implementación de estas medidas logra, realmente, que las administraciones públicas cuenten con crédito suficiente a la hora de formalizar sus operaciones comerciales, no queda justificada la incorporación de la deuda comercial al sistema de disciplina fiscal. Un debate diferente es si el Estado, con base en otros preceptos constitucionales diferentes al artículo 135 CE, puede disciplinar un sistema para garantizar el pago en plazo a los proveedores de las administraciones públicas.

(55). El sistema de control preventivo respecto a las entidades locales, más agresivo incluso que el previsto para las CCAA, queda regulado en el artículo 18.5 LOEPSF. Ante el incumplimiento de las previsiones del plan de tesorería de la Administración General del Estado, la LOEPSF no prevé, en cambio, consecuencia alguna, poniéndose de relieve, una vez más, el plano desigual en que el legislador orgánico sitúa los incumplimientos según incurran en ellos las CCAA y las entidades locales o la propia Administración del Estado.

(56). Este precepto se encuentra entre los recurridos por la Junta de Andalucía en el recurso de inconstitucionalidad núm. 1762-2014.

(57). Como vimos, el Tribunal Constitucional en STC 101/2016 ha justificado su regulación mediante ley orgánica en la reserva contenida en el artículo 157.3 CE. De esta forma ha evitado pronunciarse sobre si este sistema tiene anclaje constitucional en el artículo 135 CE. Al respecto, resultan de interés los dos votos particulares discrepantes emitidos por los magistrados Valdés Dal-Ré y Xiol Ríos a los que ya hemos hecho referencia.

(58). La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL) también reguló poco después un sistema semejante, mediante la introducción en la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local del artículo 57 bis . Más recientemente la LO 6/2015, de 12 de junio, ha previsto un sistema similar para compensar las deudas contraídas por las CCAA con las Entidades Locales derivadas de transferencias y convenios suscritos en materia de gasto social (DA-8, ap. 5, LOFCA). Aunque sobre esta última cuestión continua pendiente de resolución el recurso de inconstitucionalidad 5061-2015, el sistema triangular de compensación previsto en la LSRSAL ha sido recientemente declarado inconstitucional por tratarse de una regulación que, al incidir directamente sobre las relaciones financieras entre el Estado y las CCAA, debió haber revestido en opinión del Tribunal forma de Ley Orgánica (STC 41/2016, de 3 de marzo, FJ 16).

(59). En su voto particular, el magistrado Xiol Ríos, por encontrarnos en el ámbito de distribución competencial, critica que la Sentencia de la mayoría se apoye en el principio de proporcionalidad con la misma eficacia que en los conflictos entre intereses o derechos fundamentales. En opinión del magistrado, en este contexto no existe una paridad axiológica entre dos intereses o derechos, sino una decisión previa de atribución competencial que impone un deber de tolerancia y de exclusión para el resto de los intervinientes del sistema. Es decir, critica que la sentencia emplee el principio de proporcionalidad como regla a la hora de resolver el conflicto competencial.

(60). Como la medida del artículo 20.6 LOEPSF se limita a afectar, sin minorar, los recursos disponibles del sistema de financiación, destinando una parte de ellos al pago de unas obligaciones contraídas con anterioridad, el Tribunal entiende que tampoco se ve vulnerado el principio de suficiencia financiera (STC 101/2016, FJ 8).

(61). Este escenario de bloqueo sí sería posible en el supuesto de aplicación del artículo 18.4 LOEPSF. Dado que el apartado séptimo de la disposición adicional primera alude expresamente al artículo 20.5 LOEPSF, no podría el Ministerio proponer a la Comunidad Autónoma su acceso a un mecanismo adicional de financiación si, tras actualizar el plan de tesorería conforme a la comunicación de alerta, el PMP quedase por encima del legalmente estipulado pero sin superarlo en más de 30 días.

(62). En septiembre de 2014, el periodo medio de pago de las administraciones autonómicas era de 42,89 días. En marzo de 2015 se situaba en 57,44 días, reflejando un incremento del 33,9% en seis meses. En noviembre de 2015 el PMP a de la Administración regional alcanzó su máximo y se situó en 61,62 días. En diciembre de 2015 descendió hasta los 52,82 días. Una tendencia que se ha consolidado hasta situarse en julio de 2016 (último dato publicado) en 37,41 días. Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Información relativa al periodo medio de pago a proveedores de las Administraciones Públicas

(63). El primer supuesto práctico de aplicación de las medidas coercitivas de la LOEPSF tuvo lugar, precisamente, por el incumplimiento de los planes de ajuste en once CCAA, cuyo contenido preveía la necesaria observancia de los objetivos de estabilidad presupuestaria en 2015.

(64). A diferencia del acuerdo de no disponibilidad de créditos previsto en el artículo 20.5 LOEP, referido a una modificación presupuestaria puntual, el aquí propuesto, de mayor alcance, pretende garantizar el íntegro cumplimiento de los objetivos establecidos. El 6 de abril de 2016, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas compelió por vez primera a once Comunidades a aprobar la correspondiente retención de créditos, con base en el artículo 25.1.a) LOEPSF, con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objetivo de estabilidad establecido.

(65). Una previsión semejante referida a la imposición indirecta recoge nuestro ordenamiento, tras la redacción que dio al artículo 19.2 LOFCA la LO 3/1996. Si bien, en el ámbito de aplicación de la LOEP, la asunción por parte del Estado de las competencias normativas atribuidas a las CCAA solo permite el cumplimiento de las obligaciones asumidas por España en el ámbito europeo de forma mediata, a lo sumo. A. ARROYO GIL considera que esta previsión del artículo 25.1.a) LOEP supone una verdadera sustitución por parte del Estado de una competencia tributaria autonómica, en contra de la jurisprudencia constitucional fijada, como hemos visto, en el FJ 11 de la STC 134/2011, de 20 de julio . Cfr. “Estabilidad presupuestaria y autonomía territorial”, en TUDELA ARANDA, J. y KÖLLING, M. (Eds.), Costes y beneficios de la descentralización política en un contexto de crisis: el caso español, Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, Zaragoza, 2015, pág. 34. En cualquier caso, M. MEDINA GUERRERO puntualiza que, en aras de una mejor técnica legislativa, esta previsión normativa debería haberse incluido en la propia LOFCA, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 157.3 CE y a que aquélla es la invocada por los EE.AA. cuando acotan el alcance de las competencias autonómicas sobre los impuestos cedidos. Cfr. “El Estado autonómico en tiempos de disciplina fiscal”, cit., pág. 141.

(66). MEDINA GUERRERO, M. “El Estado autonómico”, op. cit., pág. 140. Es controvertido que ambos artículos respeten al principio de proporcionalidad, que exige verificar si los medios elegidos son aptos para realizar el objetivo pretendido. Especialmente en el caso europeo, por exigir el artículo 5 TUE respetar dicho principio en el ejercicio de las competencias de la Unión.

(67). Al igual que se indicaba anteriormente con ocasión de la laguna legal existente respecto al control de los PEF correspondientes a la Administración del Estado, llama de nuevo la atención que, al atribuirle al propio Gobierno la capacidad de decidir sobre el envío del comité de expertos, el legislador no está pensando en que sea la Administración del propio Estado la afectada por una situación de incumplimiento que implique la aplicación del artículo 25.2 LOEPSF.

(68). La STC 134/2011 (FJ 8) subraya que la vertiente económica de la autonomía implica la plena disponibilidad de sus ingresos sin condicionamientos indebidos. Esta misma sentencia recuerda que aunque la autonomía financiera no excluye la existencia de controles, incluso específicos, serán limitaciones inadecuadas de dicha autonomía las intervenciones que no se manifiesten imprescindibles para asegurar la coordinación de la política autonómica en un determinado sector. Con posterioridad a la modificación del artículo 135 CE, el Tribunal reiteró esta doctrina y señaló que las CCAA “gozarán de autonomía financiera (de gasto) en la medida en que puedan elegir y realizar sus propios objetivos políticos, administrativos, sociales o económicos, es decir, en que puedan decidir a qué objetivos destinan sus recursos sin condicionamientos indebidos” (STC 130/2013, FJ 5 ). La controversia gira por tanto en torno al carácter imprescindible del supuesto habilitante previsto en el artículo 25.2 LOEP.

(69). DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, T. “¿Se ha transformado la autonomía política y financiera de las CCAA tras la reforma constitucional del artículo 135 y la adopción de la LO 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera?, Cuadernos Giménez Abad, núm. 6, 2013, págs. 64 y 67.

(70). Este mismo sentido interpretativo dio al precepto el Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña en su Dictamen 8/2012, de 2 de julio de 2012, pág. 28.

(71). RUBIO LLORENTE, F. “La jurisdicción constitucional como forma de creación de Derecho”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 22, 1988, págs. 37-38.

(72). VÍRGALA FORURIA, E. “La coacción estatal del artículo 155 de la Constitución”, Revista española de Derecho Constitucional, núm. 73. 2005, pág. 81.

(73). ALBERTÍ ROVIRA, E. “El impacto de la crisis financiera en el Estado autonómico español”, op. cit., pág. 75.

(74). Señala el Tribunal que el cumplimiento forzoso al que se refiere el precepto impugnado es fruto de las obligaciones de estabilidad presupuestaria y endeudamiento y, más concretamente, de la obligación de adoptar “decisiones” presupuestarias imprescindibles para la aplicación efectiva del principio de estabilidad dentro de los límites constitucionales (art. 135.6 CE). Por ello, concluye, es el incumplimiento de las obligaciones constitucionales en materia de estabilidad presupuestaria el que provoca la aplicación del artículo 155 CE y no el eventual desconocimiento de los actos de ejecución del artículo 135 CE, actos que solo se dirigen a estimular o, en su caso, compeler el cumplimiento de las obligaciones constitucionales.

(75). Si bien el bloque de constitucionalidad se encuentra integrado por normas del Estado indisponibles por el propio Estado de manera ordinaria, como los Estatutos de Autonomía, existen algunas leyes que excepcionalmente se integran en el mismo por mandato de la propia Constitución, como la LOFCA (art. 157.3 CE). AJA, E. Estado Autonómico y reforma federal, Alianza Editorial, Madrid, 2014, págs. 236 y 263. Á. RODRÍGUEZ BEREIJO ha considerado que la LOEPSF , como ya acontece con la LOFCA, se integra en este bloque de constitucionalidad, ocupando en el sistema de fuentes una posición de primacía incluso respecto de los Estatutos de Autonomía. Cfr. La Constitución fiscal de España, cit., pág. 329. A. ARROYO GIL ha puntualizado que son cosas distintas la consideración de una norma como parte del bloque de constitucionalidad y la posibilidad de que la misma cumpla una función constitucional. Esta última apreciación debería ser vetada, en opinión del autor, por chocar frontalmente con la supremacía de la Constitución como norma. Cfr. “Estabilidad presupuestaria y autonomía territorial”, cit., pág. 24.

(76). El artículo 126 de la Constitución Italiana permite al Presidente de la República la “disolución” de un Consejo Regional, bien cuando éste haya realizado actos contrarios a la Constitución, incurrido en violaciones graves de la Ley o concurran razones de seguridad nacional.

(77). J.M. GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO puso de relieve que solo el apartado quinto del artículo 84 LFB –que prevé el dictado de instrucciones a las autoridades regionales- podía considerarse incluido en el artículo 155 CE. Cfr. “Artículo 155. El control extraordinario de las Comunidades Autónomas”, en ALZAGA, O (Dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978, tomo XI, Edersa, Madrid, 1999, págs. 503-504. Jurisprudencialmente esta tesis se vio reforzada por la STC 76/1983 (FJ 12), que declara inconstitucional el artículo 7.2.2 LOAPA por reconocer al Estado una facultad genérica de vigilancia que no puede hacerse cumplir, entendió el Tribunal, por la vía del artículo 155 CE.

(78). GARCÍA TORRES, H. “El artículo 155 de la Constitución española y principio constitucional de autonomía”, en VV.AA., Organización territorial del Estado (Comunidades Autónomas), vol. II, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1984, págs. 1284-1288.

(79). GARCÍA TORRES J. “El artículo 155 de la Constitución española”, cit., pág. 1286.

(80). Las garantías preteridas propias de la coerción federal son, en primer lugar, la aprobación por mayoría absoluta en el Senado de las medidas necesarias para obligar al cumplimiento forzoso de las obligaciones autonómicas (art. 155 CE). El cauce parlamentario a seguir queda previsto en el artículo 189 del Reglamento del Senado, que prevé la participación de la Comisión General de las Comunidades Autónomas y un debate generoso en el Pleno con al menos dos turnos a favor y dos en contra de veinte minutos. Jesús García Torres ha destacado que la decisión del Gobierno y la aprobación del Senado formarían un cuerpo único a efectos de impugnación, que se sustanciaría como un recurso de inconstitucionalidad ante el TC por tener naturaleza jurídica de “actos con fuerza de ley” directamente infraordenados a la CE (artículo 27.2 LOTC). Y ello con independencia del vehículo formal por el que se aprueben. En dicho recurso se controlaría, indica el autor, el supuesto de hecho y las medidas que con mayor o menor precisión apruebe el Senado. Las medidas concretas adoptadas con posterioridad serían controlables ante la jurisdicción ordinaria, pudiendo entonces plantearse una cuestión de inconstitucionalidad. A la hora de abordar el control de estas medidas, concluye García Torres, deberá realizarse el pertinente juicio de proporcionalidad. GARCÍA TORRES, J. “Intervención y ejecución federales”, Ponencia presentada en el Curso de Verano “El Estado Autonómico. ¿El orden constitucional desbordado?” organizado por la Universidad Autónoma de Madrid y celebrado en Miraflores de la Sierra entre el 4 y el 6 de septiembre de 2014, págs. 22-25 (se maneja fotocopia del original).

(81). La retención de recursos del sistema de financiación recogida en el artículo 20.6 LOEPSF podría incluirse asimismo como medida de “compulsión”, aunque es discutible por dirigirse directamente al cumplimiento de la obligación legal y no a condicionar la actuación de la administración incumplidora.

(82). Esta jurisprudencia ha sido sintetizada con precisión por GARCÍA TORRES, J. “Intervención y ejecución federales”, cit., pág. 17-18.

(83). AJA, E. Estado Autonómico y reforma federal, op. cit., pág. 265.

(84). La doctrina ha categorizado como mutación constitucional a las modificaciones no formales de la Constitución centrando su interés en determinar los límites de esta categoría y, consecuentemente, la admisibilidad o no de la propia mutación. En este sentido es interesante la diferenciación realizada por K. STERN entre mutaciones constitucionales admisibles e inadmisibles, en función de si las mismas respetan la voluntad o sentido de la Constitución [Cfr. Derecho del Estado de la República Federal de Alemania, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, págs. 303-304]. K. HESSE definió a la mutación constitucional como una modificación, de la manera que sea, del contenido de las normas constitucionales de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe una significación diferente. La literalidad del texto constituiría el límite infranqueable de la interpretación constitucional, lo que le lleva a diferenciar al autor entre el cambio constitucional admisible (Verfassungswandel) y el quebrantamiento constitucional (Verfassungsdurchbrechung) Cfr. Escritos de Derecho Constitucional, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, págs. 70 y 95. Precisando esta idea, P. DE VEGA, consciente de las dificultades que entraña construir un concepto unívoco de mutación constitucional, admitió que las modificaciones no formales de la Constitución pueden proceder de actos jurídicos dictados por órganos estatales, tanto de naturaleza normativa como jurisdiccional, haciendo especial hincapié en el riesgo que existe en España de que, a través de las Leyes Orgánicas, se operen modificaciones constitucionales sin seguir el procedimiento especial de reforma. Cfr. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1985, págs. 182, 189 y 193. W. BÖCKENFÖRDE, por el contrario, ha considerado la interpretación y la mutación constitucional como campos delimitables y diferenciados, dogmática y objetivamente. Cfr. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Trotta, Madrid, 2000, pág. 191. Desde esta óptica la problemática no consistiría en determinar si una mutación es admisible o no sino en establecer si se sobrepasan los límites de la interpretación constitucional, por ser las mutaciones siempre ilegítimas. Y, por tanto, al ser aquí la mutación un fenómeno siempre patológico, un Tribunal Constitucional nunca admitirá haber operado una por vía interpretativa porque estaría socavando la justificación de su propia existencia. En cualquier caso, discutir sobre si lo sobrepasado son los límites de la interpretación constitucional o los de la admisibilidad de una mutación es una disquisición terminológica para referirnos a un mismo fenómeno que presenta no pocos perfiles problemáticos. Sobre el protagonismo determinante que asume la jurisdicción constitucional en la consolidación de eventuales mutaciones constitucionales, Cfr. F. FERNÁNDEZ SEGADO, F. “Las mutaciones jurisprudenciales en la Constitución”, Revista de las Cortes Generales, núm. 89, 2013, págs. 7-88 y, especialmente, ROLLNERT LIERN, G. “La mutación constitucional, entre la interpretación y la jurisdicción constitucional”. Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 101, 2014, págs. 125-155.

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