Riesgo y efectos de la resolución por incumplimiento del contratista de las concesiones de obra y servicio público: la liquidación del contrato (RPA) y la indemnización de daños y perjuicios

El presente artículo analiza el actual régimen jurídico de la liquidación y resarcimiento de daños de los contratos de concesión de obra y de servicio público cuando se produce la resolución por causas imputables al concesionario. Para el autor la actual normativa tiene, por un lado, como objetivo trasladar el riesgo al concesionario evitando con ello garantizar un reembolso mayoritario del proveedor de la financiación en caso de resolución y, por otro lado, regular un procedimiento, mediante un contrato de reemplazo, que permite fijar en un solo acto la liquidación y la indemnización de daños.

Ignacio Calatayud Prats es Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Administrativo CUNEF (Centro adscrito a la Universidad Complutense)

El artículo se publicó en el número 44 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2017)

I. INTRODUCCIÓN

Son variadas las razones por las cuales una concesión de obra o de servicio público puede ser deficitaria, no rentable o, en definitiva que tenga más gastos que ingresos. Así, por ejemplo, el carácter deficitario de la concesión se puede deber, en algunas ocasiones, a la negligencia y el descuido o a un exceso de confianza, por parte del adjudicatario, al estudiar el pliego, negligencia que le lleva a realizar una oferta excesivamente generosa y que, posteriormente, no va a poder rentabilizar. Del mismo modo el que la concesión no sea rentable se puede deber a la imprudente asunción de riesgos forzada por la competencia y la necesidad de adjudicarse contratos, que lleva a realizar ofertas que no son realistas y que, posteriormente, pretenden corregirse mediante modificaciones y reequilibrios. Igualmente, el carácter deficitario de la concesión puede ser consecuencia de una crisis económica que dé lugar a que las previsiones iniciales no se cumplan como consecuencia de una menor demanda de la obra o el servicios y un aumento de los costes financieros.

En cualquier caso, e independientemente de las causas, las pérdidas o déficit del concesionario ha dado lugar en que en muchas ocasiones el contratista haya pretendido corregir las mismas mediante la solicitud de un reequilibrio del contrato imputando dichas pérdidas a la actuación de la Administración o a un riesgo imprevisible a lo que, con carácter general, se ha negado la Administración alegando el principio de riesgo y ventura del concesionario.

De cualquier modo, ese déficit o perdida continuada ha tenido como consecuencia, en muchas ocasiones, que los contratistas se encuentren con graves dificultades para cumplir con las obligaciones fijadas en el contrato produciéndose, en algunos casos, incumplimientos del contrato(1) y, en otras ocasiones, la declaración de concurso de acreedores del concesionario, hechos estos que han facultado a la Administración a resolver el contrato.

Pues bien, el presente artículo tiene por objeto analizar cuáles son los efectos que la resolución del contrato de concesión de obra o de servicio público produce, por razones no imputables a la Administración, y, en concreto, nos vamos a centrar en la liquidación del contrato (mal llamada RPA) y en la indemnización de daños y perjuicios.

Precisamente, el presente artículo va a tener como objetivo principal el estudio de la obligación, o no, de reintegrar o de restituir a la concesionaria la totalidad del importe de las inversiones realizadas una vez resuelto el contrato de concesión por causas imputables al contratista y ello tanto a los contratos de concesión anteriores a la entrada en vigor del nuevo artículo 271 bis del TRLCSP, introducido por La Disposición Final 9 de la Ley 40/2015 (artículos 278 del Proyecto de LCSP de noviembre de 2016), como a los posteriores a dicha norma.

No obstante, con carácter previo, para poder abordar con rigor el tema propuesto es del todo necesario que analicemos, aun de forma breve, toda una serie de cuestiones que influyen directamente en los efectos de la resolución del contrato de concesión de obra y servicio público, esto es, en su liquidación y en la indemnización de daños y perjuicios, en concreto, debemos analizar los elementos que caracterizan a un contrato como concesión y, fundamentalmente, la inversión y el riesgo.

II. CARACTERES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA Y DE SERVICIO PÚBLICO: EL RIESGO COMO ELEMENTO DETERMINANTE

2.1. Concepto de concesión y riesgo como elemento determinante

Tras la Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión, podemos caracterizar el contrato de concesión de obra o servicio público como un contrato en virtud del cual Administración adjudica, a riesgo y ventura de un determinado contratista, la realización de una obra o la gestión de un servicio competencia de la misma, para cuya implantación o mantenimiento va a ser necesaria una importante inversión y cuya contrapartida o remuneración, destinada a recuperar las inversiones previstas y a obtener un beneficio sobre el capital invertido, va a ser bien el derecho a explotar las obras o los servicios objeto del contrato mediante el cobro a los usuarios de una tarifa por el uso del servicio o de la obra, o este mismo derecho en conjunción con un pago realizado por la propia Administración.

De la definición dada se desprende que una de los elementos esenciales de la concesión estriba en que para la realización de la obra o la puesta en marcha del servicio y su posterior explotación va a ser necesaria la realización de cuantiosas inversiones por el concesionario, que adelanta, de este modo, el capital necesario que debería invertir la Administración para la realización de la obra o el establecimiento inicial y puesta en marcha del servicio(2). Por otro lado, mediante la explotación de la obra o servicio el contratista tratará de recuperar las inversiones realizadas y obtener un beneficio, es decir, mediante el cobro de la tarifa y/o tasa al usuario del servicio, el concesionario va a tratar de amortizar y rentabilizar la inversión realizada. En definitiva, a través de la concesión, el contratista adelanta a la Administración un capital que va a tratar de recuperar mediante la explotación económica del servicio(3). Inversión y forma de remuneración son dos elementos característicos de la concesión.

Precisamente, dado que la concesión y la remuneración del concesionario tienen como objetivo recuperar la inversión realizada y obtener un beneficio razonable resulta obvio que el plazo de duración de la misma va a depender y estar vinculado al tiempo necesario para permitir dicha recuperación, por este motivo, no sería razonable ni que la duración máxima pueda exceder del tiempo que resulte razonablemente previsible para que el concesionario pueda recuperar las inversiones previstas para la ejecución de la concesión junto con un rendimiento (beneficio) sobre el capital invertido. Tal y como indica el considerando 52 de la Directiva un plazo de duración largo puede estar justificado si resulta indispensable para permitir que el concesionario recupere las inversiones previstas para la ejecución de la concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital invertido. Por lo tanto, para las concesiones de duración superior a cinco años la duración ha de estar limitada al período en el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación, teniendo en cuenta los objetivos contractuales específicos que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias tales como la calidad o el precio para los usuarios.

Ahora bien, la Directiva 2014/23 convierte al riesgo en el elemento nuclear y fundamental que define, delimita y califica a un contrato como concesión.

En efecto, la jurisprudencia comunitaria anterior a la Directiva 2014/23, acudió a dos criterios diversos, pero conectados, para distinguir el contrato de concesión de obra y de servicio del contrato de obra o servicio, por un lado, el criterio de la remuneración del concesionario por parte de terceros vinculado a los resultados de la explotación de la obra o del servicio; y, por otro lado, el criterio que exigía el traspaso al concesionario del riesgo de explotación, traslado que se produce siempre que la remuneración del concesionario pueda ser inferior a la inversión realizada y a los gastos de explotación(4).

Sin embargo, la Directiva 2014/23/UE ha optado claramente por el criterio del riesgo como elemento fundamental para identificar el contrato de concesión, rechazando, en consecuencia, el criterio de la remuneración por parte de terceros como criterio identificador, y ello al considerar, a nuestro juicio, que también pueden calificarse como concesión aquellos contratos cuya remuneración procede exclusivamente de la Administración, siempre, claro está, que se traslade el riesgo de explotación al concesionario (peaje en sombra y riesgo por disponibilidad).

Tal y como indica la Directiva en su considerando 18 la interpretación de los conceptos de concesión y de contrato público habían generado una inseguridad jurídica continua para las partes interesadas y había dado lugar a numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, razón por la cual debía aclararse la definición de <<concesión>>, para lo cual adquiere la consideración de criterio esencial y delimitador el criterio de riesgo operacional. La característica principal de una concesión va a consistir siempre en la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico lo cual va a suponer la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo puede seguir siendo asumido por el poder o entidad adjudicador.

La Directiva comunitaria realiza, pues, una síntesis de la jurisprudencia comunitaria y establece como elemento principal de la definición de concesión la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de las obras o servicios(5).

En concreto el artículo 5 de la Directiva establece que se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. De este modo se exige que la parte de los riesgos transferidos al concesionario suponga una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no sea meramente nominal o desdeñable.

Precisamente el riesgo operacional, tal y como indica el considerando 20, puede consistir en un riesgo de demanda (vinculado a la frecuentación o de uso), en un riesgo de suministro o riesgo de disponibilidad (vinculado esencialmente a la calidad de la prestación de modo tal que la retribución del concesionario venga determinada únicamente por el grado efectivo de disponibilidad de la obra y por la calidad de la prestación), o bien en un riesgo de demanda y suministro. Por el contrario, no estaría justificado y no podría considerarse que estamos ante una concesión si la Administración alivia al operador económico de cualquier posible pérdida garantizando unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato. Por lo tanto, lo que caracteriza el contrato de concesión no es solo el riesgo a no tener beneficios, sino también el riesgo a tener pérdidas derivadas de la explotación (lo que se conoce como <<déficit de explotación>>(6)).

En este sentido, tal y como indica la Directiva en su considerando 19 cuando la reglamentación específica del sector elimina el riesgo estableciendo una garantía en beneficio del concesionario en virtud de la cual se compensen las inversiones y costes sufragados para la ejecución del contrato, este no puede considerarse concesión. Ahora bien, con carácter excepcional, se permite que el riesgo esté limitado sin que ello suponga que el contrato no pueda ser calificado como concesión. Así, por ejemplo, se permite la existencia de tarifas reglamentadas e, igualmente, la previsión de una compensación parcial, incluida la compensación en caso de adelantarse la caducidad de la concesión, siempre eso sí que la caducidad de la concesión sea imputable a la Administración.

Por el contrario, no podrá calificarse como contrato de concesión aquel contrato que garantice al concesionario la recuperación de las inversiones en caso de que el contrato se resuelva por causas imputables al contratista pues, en este caso, desaparecería una transferencia real del riesgo.

Este último dato, como vamos a comprobar va a ser esencial a la hora de interpretar la normativa que regula la liquidación de la concesión y las indemnizaciones que debe afrontar el contratista cuando el contrato se resuelve por una causa imputable al mismo.

2.2. El riesgo y la estabilidad presupuestaria

Sin duda alguna, una de las razones fundamentales por las cuales las Administraciones se decantan por acudir a los contratos de concesión de obra y servicio para llevar a cabo las infraestructuras necesarias reside en la necesidad de cumplir con el principio de estabilidad presupuestaria y evitar el endeudamiento(7).

En virtud del principio de estabilidad presupuestaria, regulado e impuesto por la Unión Europea, las Administraciones Públicas nacionales están obligadas en la elaboración y, sobre todo, ejecución del presupuesto a mantener una situación de equilibrio o de superávit, computada en términos de capacidad de financiación de acuerdo con la definición contenida en el Sistema Europeo de Cuentas Nacionales. El incumplimiento de las obligaciones de estabilidad presupuestaria y endeudamiento tiene importantes y perjudiciales consecuencias para las Administraciones(8).

Pues bien, para lograr una contabilización uniforme y determinar cuándo se han superado los índices de endeudamiento permitidos, el Reglamento 549/2013 de 21 de mayo de 2013 relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea y Eurostat han ido delimitando en qué supuestos una determinada operación computa a efectos de déficit público por aplicación de los criterios de contabilidad recogidos en el SEC 2010(9).

En concreto, como regla básica, para que la financiación de la infraestructura a través de un contrato de concesión no compute como endeudamiento de la Administración Pública es necesario que se trasladen al concesionario los riesgos de construcción>> y, al menos, el <<riesgo de disponibilidad o el <<riesgo de demanda, o ambos, tal como fue diseñado en el contrato(10).

En concreto, la Decisión de Eurostat 18/2004 detalla los distintos riesgos y los describe del siguiente modo:

El <<riesgo de construcción>> se refiere a la identificación de quién de las dos partes del contrato, la Administración o el contratista, debe soportar las consecuencias económicas derivadas de acontecimientos que dan lugar a retrasos en la entrega, ejecución del contrato sin respetar las normas especificadas en el mismo, los incrementos del coste con relación a los previstos inicialmente, deficiencias técnicas y, por ultimo, los derivados de los efectos exteriores que perjudiquen la realización del contrato. En definitiva, mediante el riesgo de construcción se valora quien asume los siguientes riesgos en la ejecución de la infraestructura: Los retrasos en la construcción, El no cumplimiento de los estándares especificados, sobrecostes y deficiencias técnicas.

Una segunda categoría es el riesgo de disponibilidad en virtud del cual será responsabilidad del tercero no ser capaz de dar el servicio en los niveles de calidad pactados y definidos en el contrato. En estos supuestos se entiende que la Administración traslada o transfiere el riesgo al sujeto privado si está legitimada para reducir significativamente (como una clase de deducción o penalización) sus pagos periódicos —como cualquier “cliente normal” (consumidor) podría solicitar en un contrato comercial— en caso de incumplimiento del contratista. En definitiva, los pagos de la Administración variarán en atención al nivel efectivo de disponibilidad suministrada por el socio durante la ejecución del contrato.

En este sentido cabe indicar que para que se considere que se ha transferido el riesgo disponibilidad al privado la aplicación de las penalizaciones, cuando el concesionario, incumple sus obligaciones de servicio, debe ser no solo automática sino también debe tener un efecto significativo sobre los ingresos/beneficios del concesionario, de tal modo que las mismas no supongan o puedan implicar una rebaja insignificante.

En definitiva bajo esta categoría habría que tener en cuenta riesgos como los siguientes: Capacidad de proporcionar el servicio acordado, cumpliendo con los estándares de disponibilidad, calidad y otro; derecho de la Administración a reducir significativamente sus pagos periódicos como cualquier consumidor requeriría en un contrato privado comercial en caso de que la prestación se realice por debajo de los estándares óptimos. De esta manera, los pagos de la Administración deberán depender del grado efectivo de disponibilidad de los activos y calidad en la prestación de los servicios.

Para poder concluir que la mayoría del riesgo de disponibilidad está transferido, habrá que responder afirmativamente y con claridad a esta pregunta ¿Paga menos la Administración Pública si la calidad del servicio/explotación no es la pactada? Es decir, ¿se puede ver afectada significativamente la rentabilidad del contratista en estos supuestos?

La tercera y última categoría abarcaría los riesgos de demanda. Se entiende que la Administración traslada al sujeto privado el riesgo de demanda cuando los beneficios del contratista van a depender de la mayor o menor demanda, por parte de los usurarios, de la infraestructura. En este sentido, las variaciones de demanda acontecidas por factores exógenos al contrato tales como la coyuntura macroeconómica, las tendencias del mercado, la competencia de productos/servicios sustitutitos, que pueden dar lugar a un menor uso de la infraestructura y, por tanto, del beneficio del contratista, van a ser soportadas por el sujeto privado.

Finalmente tal y como indica el Reglamento 549/2013 de 21 de mayo de 2013 relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea , en su apartado 20.284, se entiende que no hay traslación de riesgos y, por tanto, el activo la financiación y el endeudamiento han de computar en la Administración –hecho este que dará lugar a que difícilmente se lleve a cabo el contrato- si las cláusulas de resolución del contrato, las garantías que cubren la mayoría de la financiación percibida, o las cláusulas de rescisión prevén un reembolso mayoritario del proveedor de la financiación en caso de rescisión o resolución a imputable al concesionario.

Este último criterio es un dato fundamental a la hora de interpretar y valorar nuestra normativa sobre la RPA, la liquidación y la indemnización de daños y perjuicios en caso de resolución del contrato por causa imputable al contratista y ello porque en el caso de la Administración esté obligada a garantizar y reembolsar la totalidad de las inversiones realizadas por el concesionario en caso de resolución imputable a este, esa financiación desde el principio debería imputarse a la Administración computando como endeudamiento, dato este que, seguramente implicará que no se celebre el contrato.

De este modo, si una de las razones fundamentales por las cuales la Administración acude a la financiación privada de las infraestructuras públicas mediante la concesión es que la financiación de los capitales necesarios para ejecutar la infraestructura se realice por el concesionario y que dicha financiación no compute como endeudamiento de la Administración Pública, y si resulta que para que no compute el endeudamiento en las cuentas públicas es necesario que se trasladen al concesionario los riesgos analizados, es obvio que la Administración evitará cualquier contrato de concesión que no suponga un traslado de los riesgos, pues en caso contrario, perderá su sentido la realización del mismo a través de la concesión.

Existe, por tanto, una estrecha ligazón entre los riesgos definidos en el Reglamento 549/2013 de 21 de mayo de 2013 relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea , a efectos de estabilidad presupuestaria, y los riesgos definidos en la Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión , de modo tal que se puede afirmar que si un determinado contrato computa a efectos de déficit en aplicación de los criterios del Eurostat no podrá ser calificado jurídicamente como concesión por no existir una traslación de los riesgos, elemento nuclear y esencial en la definición de la concesión(11).

III. RIESGO, PÉRDIDAS, EQUILIBRIO ECONÓMICO Y RESOLUCIÓN DE LAS CONCESIONES DE OBRA Y SERVICIO PÚBLICO

Tal y como adelantamos en muchas ocasiones la explotación de la obra o el servicio es deficitario de modo tal que la remuneración recibida por el concesionario no cubre la amortización de las inversiones realizadas ni menos aún reporta beneficio al concesionario.

Ya dijimos que las causas por las cuales una concesión de obra o de servicio puede ser deficitaria son muy variadas, así, por ejemplo, la presentación de una oferta excesivamente generosa como consecuencia de una negligencia o exceso de confianza; una asunción de riesgos más allá de lo razonable forzada por la competencia y la necesidad de adjudicarse contratos, que lleva a realizar ofertas que no son realistas e, igualmente, el acaecimiento de una crisis económica que de lugar a un aumento de los costes financieros y a que las previsiones iniciales no se cumplan como consecuencia de una menor demanda de la obra o el servicio.

En cualquier caso, e independientemente de la causa, es habitual que el concesionario pretenda corregir dichas pérdidas mediante la solicitud de un reequilibrio del contrato imputando dichas pérdidas a la actuación de la Administración o a un riesgo imprevisible.

Sin embargo, como hemos visto uno de los elementos esenciales del contrato de concesión es la transferencia del riesgo y ventura de la explotación de la obra o el servicio al concesionario de tal modo que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para ofertar y consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación

En definitiva, en virtud del principio de riesgo y ventura, inherente y definidor del contrato de concesión, el concesionario se beneficia de las ventajas y rendimientos de la actividad que desarrolla y se perjudica con las pérdidas que pudieran derivarse de su quehacer empresarial en la gestión de la actividad pública o de interés público que tiene encomendada. La Administración permanece pues ajena a la suerte o desventura del concesionario(12).

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas(13) excepciones a ese riesgo de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato(14) cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" y el "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal reparto de riesgos del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible(15).

En concreto el primer supuesto que obliga a reestablecer el equilibrio económico del contrato es el referido a aquellos casos en los que la Administración modifica el contrato (ius variandi) y, como consecuencia de dicha modificación, se produce una mayor onerosidad en las prestaciones(16).

El segundo supuesto que obliga a reequilibrar el contrato es el <<factum principis>> el cual consiste en la alteración indirecta de la prestación contratada sin mediar modificación, debido a medidas administrativas generales que, aunque no modifican directamente el objeto del contrato, ni lo pretenden, inciden o repercuten sobre él, haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste(17).

En tercer lugar, la fuera mayor está constituida por factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación. Se trata, por tanto, de acontecimientos que surgen de elementos exteriores a la empresa o ajenos al círculo de actuación o control del obligado, excediendo de las contingencias propias del riesgo asumido por el concesionario(18).

Por último, y en cuarto lugar, el riesgo imprevisible supone la aparición de una circunstancia sobrevenida, extraordinaria y considerablemente imprevisible, no achacable a una negligente gestión del concesionario, que provoca una subversión grave en la economía de la concesión, de forma tal que el cumplimiento de sus obligaciones por el concesionario se torna extraordinariamente gravoso en términos económicos, y, en consecuencia, se entiende debe surgir en la Administración concedente la obligación de reponer el equilibrio económico financiero del contrato, teniendo en cuenta las bases que se tuvieron en cuenta para su adjudicación (19).

De lo expuesto se desprende que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible(20).

Del mismo modo es necesario indicar, tal y como se ha encargado de recordar la Jurisprudencia y la doctrina(21) que el mantenimiento del equilibrio del contrato es una fórmula excepcional que debe coordinarse con el principio de riesgo y ventura   al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario, a modo de un seguro gratuido que cubra todos los riesgos de la empresa, trasladándolos a la res pública en contra de lo que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales.

De hecho una interpretación laxa de los supuestos que permiten el reequilibrio del contrato podría tener como consecuencia la consideración de que no se ha producido una adecuada traslación de los riesgos al contratista y, por lo tanto, que la financiación de la obra compute en el balance de la Administración de acuerdo con la normativa Europea <<Sistema Europeo de Cuentas(22).

Sin duda alguna, el carácter excepcional de los supuestos de reequilibrio unido a la necesaria traslación del riesgo al contratista para que no quede desvirtuada la naturaleza de la concesión, ha dado lugar a que la jurisprudencia haya rechazado que puedan dar lugar al el restablecimiento del equilibrio económico las pérdidas basadas en cálculos económicos previstos erróneamente ab origine(23), ofertas mal realizadas(24), o la crisis económica(25).

En cualquier caso, sea cual sea la causa que está generando el déficit o las pérdidas del concesionario, dichas pérdidas dan lugar, en algunos casos, a un incumplimiento de las obligaciones del concesionario y, en otras, a la declaración de concurso de acreedores y la liquidación de la concesionaria, supuestos ambos que habilitan a la Administración a resolver el contrato y supuestos ambos que daban lugar, a la obligación de la Administración de abonar y liquidar al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión.

Precisamente, el hecho de que las concesionarias pudieran obtener y recuperar, en principio, la totalidad de las inversiones realizadas, como consecuencia de la resolución contractual, colocaba a la Administración pública, en principio, en una situación desventajosa y perjudicial para ella(26) y ello porque, como consecuencia de la resolución contractual, se encontraba obligada a abonar la totalidad de las inversiones realizadas por el concesionario de forma inmediata, endeudándose y con cargo a presupuestos, cuando en realidad el objetivo a la hora de licitar la infraestructura era que la misma fuera financiada por un privado, a largo plazo y, sobre todo, que no computase como endeudamiento(27).

No obstante, tal y como vimos, para que una concesión pueda ser considerada como tal no es posible, como indicaba el Considerando 19 de la Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión , que en caso de resolución por motivos imputables al concesionario se garantice al concesionario la recuperación de la totalidad de las inversiones realizadas pues, en este caso, desaparecería cualquier tipo de riesgo para el concesionario.

Del mismo modo tal y como indica el Reglamento 549/2013 de 21 de mayo de 2013 relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea , en su apartado 20.284, se entiende que no hay traslación de riesgos y, por tanto, el activo la financiación y el endeudamiento han de computar en la Administración si las cláusulas de resolución del contrato prevén un reembolso mayoritario del proveedor de la financiación en caso de rescisión o resolución a imputable al concesionario.

Pues bien, precisamente, la imposibilidad de garantizar al concesionario la recuperación de la totalidad de las inversiones en caso de resolución imputable al mismo va a ser un dato fundamental a la hora de interpretar y valorar nuestra normativa sobre la liquidación (RPA) y la indemnización de daños y perjuicios en caso de resolución del contrato por causa imputable al contratista y ello porque en el caso de la Administración esté obligada a garantizar y reembolsar la totalidad de las inversiones realizadas por el concesionario, esa financiación desde el principio debería imputarse a la Administración computando como endeudamiento, dato este que, seguramente implicará que no se celebre el contrato.

La cuestión que nos planteamos es ¿qué efectos y consecuencias tiene y tenía la resolución contractual del contrato de concesión por incumplimiento o imputable al concesionario? ¿Realmente, estaba obligada la Administración a abonar la totalidad de las inversiones realizadas por el concesionario al precio satisfecho por el mismo? ¿Cabe y en qué cuantía tiene que indemnizar el concesionario a la Administración por su incumplimiento?

IV. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y SERVICIO PÚBLICO

Dentro del régimen general de los contratos, la resolución del contrato determina, cualquiera que sea el motivo que haya dado lugar a la misma, una serie de efectos(28):

a) El primero de los efectos es desvincular a las partes de la relación obligatoria en la que se encontraban inmersas. Tras la resolución la parte que no hubiera ejecutado la prestación a la que se obligaba deja de tener el deber jurídico de realizarla.

b) El segundo efecto o consecuencia que la resolución produce, cuando alguna de las prestaciones hubiera sido ejecutada, es constituir a cada una de las partes en el deber de reintegrar o de restituir a la otra de tales prestaciones, en definitiva, como consecuencia de la resolución, surgen específicos deberes de liquidación y restitución.

El contenido de la obligación de restituir se refiere, por regla general, a los mismos bienes que hubieran sido objeto de prestación y se trata de una restitución específica o in natura. Sin embargo, en aquellos casos en que la restitución in natura no sea posible, deberá producirse a través del equivalente pecuniario. La restitución tiene pues como objetivo restablecer el equilibrio roto por una transferencia patrimonial injustificada y, en consecuencia, evitar un enriquecimiento injusto de aquél que no ejecutó la prestación a la que se obligó.

La restitución actúa como forma de liquidación de la situación producida resuelto el contrato(29).

c) En tercer lugar, la resolución otorga al contratante perjudicado por el incumplimiento de la otra parte un derecho al resarcimiento de daños y abono de intereses.

En principio, y sin perjuicio de que con posterioridad profundicemos más en esta cuestión, el resarcimiento debido al contratante que sufre el incumplimiento debe incluir el llamado interés positivo, esto es, la indemnización equivale al derecho a ser colocado al acreedor en la misma situación y con los mismos resultados económicos en que estaría sino hubiera existido lesión contractual, es decir, si el derecho de crédito hubiera sido regular y perfectamente ejecutado(30).

Por último indicar, que es posible que las cantidades que se deban entregar como consecuencia de la liquidación del contrato se compensen con la indemnización debida por el acreedor de la restitución pero incumplidor de la relación contractual, de manera tal que el deudor de la restitución solo habrá de hacer efectiva la diferencia entre la cuantía a restituir y lo que le corresponda, en su caso, como acreedor de la indemnización(31).

Pues bien, en materia de contratación administrativa, y como no podía ser de otro modo, la resolución del contrato en general y, en particular, la resolución del contrato de concesión obra y de servicio público, tiene como consecuencia y efectos, por un lado, y cualquiera que sea la causa que ha dado lugar a la resolución, su liquidación y, por otro lado, en los supuestos de resolución por incumplimiento del contrato imputable a una de las partes, la indemnización de daños y perjuicios(32).

Veamos los distintos efectos de manera pormenorizada.

V. LA RPA O LA LIQUIDACIÓN DE LAS CONCESIONES COMO CONSECUENCIA DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

5.1. La RPA o liquidación de la concesión con anterioridad a los nuevos artículo 271 bis y 288 del TRLCSP añadidos por la Disposición Final 9.9 de la Ley 40/2015 (artículos 278 y 293 del Proyecto de LCSP de noviembre de 2016)

Con carácter general la resolución de la concesión de obra y de servicio público tenía como consecuencia inmediata el deber por parte de la Administración de reintegrar o de restituir a la concesionaria las inversiones realizadas.

En efecto, como vimos, una de las características fundamentales y esenciales de la concesión estribaba en la realización de cuantiosas inversiones por el concesionario, que adelantaba y prefinanciaba, de este modo, el capital necesario que debería invertir la Administración para la realización de la obra o el establecimiento inicial y puesta en marcha del servicio.

De este modo, y como consecuencia de la resolución contractual, la Administración se encontraba obligada a liquidar el contrato y, en concreto, a satisfacer el equivalente pecuniario o restituir el importe de las inversiones realizadas por el concesionario dado que la restitución in natura, esto es, la devolución de la obra o la inversión, no es posible.

Es por este motivo y con este fin, que el artículo 271 del TRLCSP establecía que:

“en los supuestos de resolución, la Administración abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión. Al efecto, se tendrá en cuenta su grado de amortización en función del tiempo que restara para el término de la concesión y lo establecido en el plan económico-financiero”.

En idénticos términos el artículo 288 del TRLCSP establecía que:

“en los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión”.

Para la doctrina, y al igual que en la teoría general del contrato, la liquidación (RPA) consistente en la obligación de restituir el valor patrimonial de la inversión realizada y pendiente de amortización en los supuestos de resolución anticipada, tiene como finalidad evitar, por un lado un enriquecimiento injusto(33) de aquél que no ejecutó la prestación a la que se obligó(34) y, por otro, establecer un marco jurídico que permita la financiación del proyecto al fijar una garantía en el pago de la inversión y lo que ha propiciado un espectacular desarrollo de los modelos concesionales y de la colaboración público privada en nuestro país(35).

No obstante, como ya indicamos en anteriores epígrafes, son dos problemas los que planteaba la obligación legal o convencional consistente en garantizar la restitución de la totalidad de la inversión realizada en caso de resolución anticipada, en primer lugar, que de considerarse que existe una garantía legal o convencional de recuperación de las inversiones realizadas desaparecería cualquier tipo de riesgo y el contrato no podría calificarse de concesión, computando la financiación de dicha inversión como endeudamiento de la Administración y, en segundo lugar, la posición perjudicial en la que se sitúa la Administración que se ve obligada a abonar la totalidad de las inversiones realizadas por el concesionario de forma inmediata, endeudándose y con cargo a presupuestos, cuando en realidad el objetivo a la hora de licitar la infraestructura era que la misma fuera financiada por un privado, a largo plazo y, sobre todo, que no computase como endeudamiento.

Precisamente, con el fin de solucionar ambos problemas se introduce el por la Disposición Final 9.9 de la Ley 40/2015 el nuevo artículo 271 bis del TRLCSP y que entró en vigor el 20 de octubre de 2015.

5.2. La RPA o la liquidación de las concesiones tras la introducción de los artículos 271 bis y 288 del TRLCSP (artículos 278 y 293 del Proyecto de LCSP de noviembre de 2016)

La Disposición Final 9 de la Ley 40/2015 introdujo en el TRLCSP diversas modificaciones relativas a la resolución de los contratos de concesión de obra y de servicio público, a nuestro juicio, con dos objetivos fundamentales:

a) Por un lado, trasladar el riesgo al concesionario cumpliendo de este modo con lo dispuesto en la Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión y en el Reglamento 549/2013 de 21 de mayo de 2013 relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea , evitando con ello garantizar un reembolso mayoritario del proveedor de la financiación en caso de resolución

b) Por otro lado, regular un procedimiento que permita objetivar, de forma conjunta y compensada, los efectos de la resolución del contrato por causa imputable al concesionario, en concreto trata de fijar en un solo procedimiento la liquidación y la indemnización de daños.

En efecto, los nuevos artículos 271 bis y 288 del TRLCSP(36) (actuales artículos 279 y 293 del Proyecto de LCSP de noviembre de 2016)(37), establecen el procedimiento que se ha de seguir en caso de resolución por causa no imputable a la Administración o, lo que es lo mismo por causa imputable al concesionario, y que se caracteriza y tiene como objetivo, evitar garantizar un reembolso mayoritario del proveedor de la financiación en caso de resolución, trasladando el riesgo al concesionario y, por otro, fijar en un solo acto la liquidación del contrato (restitución de prestaciones) y la indemnización de daños y perjuicios a la Administración compensándose de forma automática las cantidades resultantes de una y otra.

En concreto el procedimiento pretende llevar a cabo un contrato de reemplazo que sustituya al concesionario por otro nuevo pero manteniendo el contrato de concesión. Se produce, en definitiva una novación subjetiva en el contrato(38).

Precisamente, y por lo que respecta a la traslación del riesgo, los nuevos artículos indican que en el supuesto de resolución por causas no imputables a la Administración, el órgano de contratación deberá licitar nuevamente la concesión en una subasta siendo el único criterio de adjudicación el precio. Precisamente, el valor de la concesión será el que resulte de la subasta de lo que se desprende que el riesgo de que se pague menos por el valor de las inversiones realizadas se traslada plenamente al concesionario saliente.

Es el artículo 271 ter del TRLCSP el encargado de regular el valor de la concesión o, lo que es lo mismo, la fijación del precio de la primera licitación en la subasta. En concreto y de conformidad con el mismo, el tipo o precio de salida de la subasta se determinará, no en función del coste o precio abonado por el concesionario de las inversiones realizadas, si no en función de los flujos futuros de caja que la sociedad concesionaria saliente preveía obtener por la explotación de la concesión, en el periodo que resta desde la resolución del contrato hasta su reversión(39).

En el caso que quedara desierta la primera licitación, se convocará una nueva licitación en el plazo máximo de un mes, siendo el tipo de licitación el 50 % de la primera.

Finalmente, si la segunda licitación quedara desierta, y la Administración tuviera que hacerse cargo del abono, está solo deberá pagar, el 50% del valor de la concesión, esto es, el 50% del precio de salida de la licitación o valor de la concesión debiendo abonar al primitivo concesionario

Como se puede comprobar, en cumplimiento de la Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión y en el Reglamento 549/2013 de 21 de mayo de 2013 relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea si quedara desierta la subasta la Administración evita garantizar un reembolso mayoritario del proveedor de la financiación en caso de resolución, pues solo abona, como máximo, el 50% del valor de la concesión, trasladándose el riesgo de forma plena al concesionario.

Gracias a la operación de reemplazo se traslada al concesionario saliente el riesgo de que el precio que se pague por las inversiones que ha realizado sea muy inferior al precio que ha satisfecho por las mismas.

Pero es más, tal y como hemos expuesto, el nuevo procedimiento fija en una misma operación y las compensa las cantidades que la Administración debe entregar al concesionario saliente como consecuencia de la liquidación del contrato, con la indemnización debida por el concesionario que ha incumplido el contrato, de manera tal que tras el procedimiento la Administración solo hace efectiva la diferencia entre la cuantía liquidación que debe y la indemnización que se le debe.

En definitiva a través de la operación de reemplazo a que obliga la Ley en caso de resolución del contrato de concesión por causa imputable al concesionario se realiza y materializa en una misma operación la liquidación del contrato y la cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios.

Veamos como ocurre esto.

VI. LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS COMO CONSECUENCIA DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

6.1. La indemnización de daños y perjuicios y su inclusión en la RPA tras la introducción del artículo 271 bis del TRLCSP (actual artículo 278 del Proyecto de LCSP de noviembre de 2016)

Tal y como hemos indicado con anterioridad uno de los efectos de la resolución de los contratos por causas imputables a una de las partes es el derecho, del contratante perjudicado por el incumplimiento, al resarcimiento de los daños.

En Derecho español, la indemnización del interés contractual positivo es la regla general como indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual (arts. 1101 y 1124 CC), que permite colocar al acreedor en la posición en que se encontraría si el contrato se hubiera cumplido perfectamente(40).

Pues bien, una de las vías que la teoría general de la contratación establece, para determinar y probar de forma objetiva, el daño que se ha producido, colocando al contratante perjudicado, en la posición en que se encontraría si el contrato se hubiera cumplido perfectamente, es a través de un contrato de reemplazo.

Precisamente, la operación de reemplazo consiste propiamente en la celebración de un nuevo contrato, similar o idéntico al incumplido, a través del cual el acreedor puede satisfacer directa o indirectamente su interés. Se entiende por negocio de sustitución o reemplazo aquél celebrado por el acreedor que resuelve el contrato original con el fin de satisfacer su interés de cumplimiento, esto es, de obtener una prestación sustituta de la inicialmente pactada. Es un negocio celebrado en exclusivo interés de acreedor de la indemnización pero a costa del deudor incumplidor.

Tal y como indica MORALES MORENO “la operación de reemplazo es, sin duda, un derecho del acreedor, en caso de incumplimiento del contrato; una medida de autotutela, y una vía de satisfacción del interés del acreedor que facilita la liquidación y la prueba del daño. Pero también, un medio típico y razonable para mitigar los efectos dañosos del incumplimiento. Su ejecución, en los casos en los que resulta razonable, es una carga del acreedor. De no ejecutarla, queda privado de la indemnización del lucro cesante que así se hubiera podido ordenar”(41).

De este modo, por ejemplo en los contratos de compraventa, si el contratante perjudicado por el incumplimiento es el comprador tiene derecho al resarcimiento por el mayor precio que ha tenido que satisfacer para obtener la cosa, ya que el primer contrato le daba derecho a obtenerla a menor precio. Si el contratante perjudicado por el incumplimiento es el vendedor tendrá derecho al resarcimiento por la diferencia entre el precio establecido en el contrato y el menor precio que ha recibido en la operación de reemplazo(42).

En nuestro caso, por ejemplo, tras la licitación de una concesión de servicio público, la inversión realizada es de 100 unidades monetarias. En definitiva, el concesionario está dispuesto a pagar y adelantar 100 unidades monetarias para explotar un determinado servicio durante unos años. Posteriormente, el concesionario del servicio incumple el contrato y la Administración resuelve el mismo por incumplimiento. En principio, si hubiera que liquidar el contrato sería obligatorio para la Administración pagar, anticipadamente pues no era ese el acuerdo, la totalidad de la inversión realizada, que son 100 unidades monetarias y recuperar el servicio. Sin embargo, es muy probable que a la Administración se le haya producido un perjuicio como consecuencia del incumplimiento. Precisamente, con el fin de determinar si hay daño y su cuantía se puede acudir a una operación de reemplazo. De este modo si otro concesionario está dispuesto a pagar 120 unidades monetarias por la explotación del negocio no habría daño a la Administración. Por el contrario si el concesionario sustituto solo estuviera dispuesto a pagar 40 unidades monetarias por la explotación del mismo servicio, el resarcimiento de la Administración sería la diferencia entre el precio de la primera licitación y el de la segunda, esto es, 60. En efecto, si el resarcimiento del interés contractual positivo tiene como objetivo colocar al acreedor, en nuestro caso, la Administración, en la posición en que se encontraría si el contrato se hubiera cumplido perfectamente, resulta obvio que si en la operación de reemplazo el nuevo concesionario solo está dispuesto a pagar 40 por la explotación del servicio, se está produciendo un daño de 60 unidades.

Pues bien, en nuestra opinión, mediante el procedimiento establecido en el artículo 271 bis se permite y se consigue, al llevar a cabo, precisamente, una operación de reemplazo, por un lado, restituir al concesionario las inversiones realizadas y, por otro y, en caso de que sea menor el precio satisfecho en la subasta, determinar el derecho al resarcimiento de la Administración.

En definitiva, no podemos estar de acuerdo con aquellos autores que consideran que la nueva regulación es gravosa para el concesionario incumplidor y que tiene como objetivo intentar que la restitución al concesionario se haga a coste cero o una cifra irrisoria(43) y ello porque no tienen en cuenta, cuando realizan tal afirmación, que junto con la liquidación o restitución de las inversiones era preciso, igualmente, fijar la cuantía de los daños ocasionados a la Administración.

En efecto, con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 271 bis , la normativa regulaba por un lado la obligación de restituir la totalidad del importe de las inversiones realizadas al concesionario, lo que nos daba una cantidad que la Administración debía satisfacer el concesionario y, por otro, la obligación de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios, lo que nos daba una cantidad que el concesionario debía satisfacer a la Administración, obligaciones que, sin duda alguna, podían compensarse entre sí y que, en consecuencia, tienen el mismo resultado que la aplicación del artículo 271 bis .

La virtualidad de la operación reemplazo fijada en el artículo 271 bis es que aúna en un solo procedimiento la cuantificación de la liquidación y la determinación de los daños y perjuicios a favor de la Administración.

6.2. La indemnización de daños y perjuicios con anterioridad a la introducción de los artículos 271 bis y 288 del TRLCSP (artículos 278 y 293 del Proyecto de LCSP de noviembre de 2016)

Cierto sector doctrinal considera que la actual regulación no es de aplicación a las concesiones adjudicadas con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 271 bis (pues tal y como indica la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 40/2015 que introduce el artículo 271 bis , este solo será de aplicación a los expedientes de contratación iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de la misma), lo que dejaría fuera a las concesiones que ahora están dando problemas(44).

No podemos, sin embargo, estar de acuerdo, o al menos del todo de acuerdo, con quienes realizan tal afirmación y ello porque desde nuestro punto de vista, la única diferencia entre la actual regulación con la introducción del artículo 271 bis , y la anterior regulación, es que la actual establece en un solo procedimiento y de forma obligatoria la necesidad de subastar una operación de reemplazo, mientras que en la anterior la forma de proceder a la liquidación y computo de los daños y perjuicios no estaba reglada.

En efecto, si bien es cierto que el artículo 271 bis y el procedimiento que en el mismo se regula, no es de aplicación obligatoria a los expedientes de contratación iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, sin embargo, a las concesiones adjudicadas con anterioridad y que hayan sido resueltas por causas imputables al concesionario sí que le son de aplicación los efectos de la resolución y, en concreto, la liquidación y el resarcimiento de los daños y perjuicios.

En concreto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 apartado 1 del TRLCSP, antes de la reforma introducida por el Ley 40/2015 , dentro del plazo de seis meses la Administración estaba obligado a abonar (restituir) al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión. Ahora bien, igualmente, y de conformidad con el apartado 4 del artículo 271, cuando el contrato era resuelto por causa imputable al concesionario debía indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados.

De este modo, en las concesiones a las que no es de aplicación el nuevo artículo 271 bis , es absolutamente viable que la Administración en caso de resolución del contrato por causa imputable al concesionario inicie, una vez resuelto el contrato, un segundo procedimiento destinado a liquidar el contrato y a cuantificar los daños causados a la Administración por la resolución(45) mediante una operación de reemplazo.

De hecho, tal y como se desprende de la teoría general del contrato, una forma sencilla de calcular y de probar los daños sufridos estriba en acudir a un contrato de reemplazo. Una vez realizado el contrato de reemplazo y determinados los daños ocasionados a la Administración por el concesionario incumplidor ésta puede compensar la cuantía de los mismos con el valor patrimonial de las inversiones que debe restituir al concesionario(46).

En definitiva, independientemente de que con anterioridad a la introducción del artículo 271 bis , el TRLCSP no regulara una vía obligatoria y determinada para el cálculo y determinación de la indemnización, no significa que no sea perfectamente posible que la Administración acuda a una operación de reemplazo en los mismos o similares términos que los establecidos en el artículo 271 bis , para fijar la indemnización que el concesionario ha de abonar a la Administración y, compensar dicha cifra con la resultante de la liquidación.

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NOTAS:

(1). Tal y como expresa FERNÁNDEZ GARCÍA, JOSÉ FRANCISCO en “Equilibrio económico y revisión de precios en los contratos administrativos”, Revista española de Derecho Administrativo, 2014, núm., 163: “Las circunstancias financieras bajo las cuales se gestaron determinadas licitaciones (contratos anteriores al comienzo de la crisis en 2008) han cambiado radicalmente, y por ello se plantea si tal escenario constituye justificación que permita, o dé derecho a los concesionarios a exigir su reequilibrio económico. Es claro que la crisis económica tiene un fuerte impacto en las relaciones entre los contratistas y la Administración. Este impacto ha llevado a muchos contratistas a incumplir con sus obligaciones, principalmente con sus obligaciones pecuniarias, y ha ocasionado una profunda reflexión jurídica en torno a si esta situación que estamos padeciendo, puede ser considerada como un supuesto de fuerza mayor que exoneraría de responsabilidad a la parte incumplidor”. Igualmente, HERNÁNDEZ GONZALEZ, FRANCISCO LORENZO, en “La modificación de los contratos públicos en la encrucijada: la crisis como causa de reequilibrio económico”, en El impacto de la crisis en la contratación pública: España, Italia, Francia, coord. por HERNÁNDEZ GONZALEZ, FRANCISCO LORENZO, Aranzadi, 2016, pág., 195 y 196.

(2). Tal y como indica SALA ARQUER, JOSÉ MANUEL en “Las concesiones de servicio público en un contexto liberalizado”, Revista Andaluza de Administración Pública, 2004, núm. 56, pág. 15, “La concesión es, económicamente, un capital privado adelantado que se pone a disposición de la colectividad, con carácter temporal y con un régimen de amortización financiera o de capital a lo largo de los años de gestión”

(3). El mecanismo financiero de la concesión lo expresa de forma clara BLANQUER CRIADO, DAVID, en “Las concesiones de servicio público”, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pág., 234, al indicar que: “El establecimiento inicial o puesta en marcha del servicio público y la posterior prestación del servicio en las condiciones de regularidad y continuidad pactadas, exige la realización de importantes inversiones por el concesionario. Pues bien, para rentabilizar y amortizar esas inversiones privadas hace falta un prolongado espacio de tiempo, y de ahí la larga duración de las concesiones de servicio público; en términos financieros cabe decir que, para que la Administración pueda devolver al concesionario el préstamo realizado, es necesario que la concesión tenga una vigencia suficientemente prolongada”.

(4). Tal y como indica la Sentencia del TJUE (Sala Segunda) de 18 de julio de 2007, Asunto C-382/05, apartado 33, “según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, existe una concesión de servicios cuando la modalidad de retribución convenida consista en el derecho del prestador a explotar su propia prestación y suponga que éste asume el riesgo vinculado a la explotación de los servicios de que se trata (véanse la sentencia de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C324/98, Rec. p. I10745, apartado 58, y el auto de 30 de mayo de 2002, BuchhändlerVereinigung, C358/00, Rec. p. I4685, apartados 27 y 28, así como la sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 40)”.

Del mismo modo, en la Sentencia del TJUE (Sala Tercera) de 10 de septiembre de 2009, Asunto 206/08 Eurawasser, Apartados 66 a 68 y 80, indica que “66 () el riesgo es inherente a la explotación económica del servicio. 67  Si la entidad adjudicadora sigue soportando la totalidad del riego sin exponer al prestatario a las incertidumbres del mercado, la atribución de la explotación del servicio requerirá la aplicación de las formalidades previstas por la Directiva 2004/14 para proteger la transparencia y la competencia. 68  Ante la inexistencia absoluta de transmisión al prestatario de los riesgos relacionados con la prestación del servicio, la operación en cuestión constituye un contrato de servicios. 80 () el hecho de que, en el marco de un contrato de servicios, la otra parte contratante no obtenga el pago de una remuneración directa por parte de la entidad adjudicadora sino que obtenga el derecho a recaudar una remuneración de terceros, basta para que dicho contrato se califique como <<concesión de servicios>>, en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/14, siempre que la otra parte contratante asuma la totalidad, o, al menos, una parte significativa, del riesgo de explotación que corre la entidad adjudicadora, incluso si dicho riesgo es, desde el inicio, muy limitado debido a la configuración jurídicopública de los servicios.

En la Sentencia del TJUE (Sala Tercera) de 10 de marzo de 2011, C274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, se reitera, Apartado 33 que “debe recordarse que, cuando la remuneración del prestador procede exclusivamente de terceros, la transferencia de un riesgo de explotación <<muy limitado>> por parte de la entidad adjudicadora es suficiente para que pueda considerarse que existe una concesión de servicios (véase la sentencia Eurawasser, antes citada, apartado 77)”. Igualmente, en los apartados 37 y 38 define el riesgo de explotación como “el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado (véase, en este sentido, la sentencia Eurawasser, antes citada, apartados 66 y 67), que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio (véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de octubre de 2005, Contse y otros, C234/03, Rec. p. I9315, apartado 22, y Hans & Christophorus Oymanns, antes citada, apartado 74). 38. En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato público de servicios o de una concesión de servicios”. Finalmente la Sentencia indica que se produce traslado de riesgo siempre que la remuneración del concesionario pueda ser inferior a la inversión realizada y a los gastos de explotación. En concreto en los apartados 39 a 43 señalan que “Tomando en consideración el hecho, subrayado por el propio órgano jurisdiccional remitente, de que los organismos de seguridad social con los que el prestador elegido tiene que mantener esas negociaciones consideran importante, habida cuenta de sus obligaciones legales, que los precios de utilización se fijen en un nivel tan bajo como sea posible, dicho prestador corre de este modo el riesgo de que dichos precios no sean suficientes para cubrir todos los gastos de explotación. 41 El prestador de servicios no puede precaverse contra estas posibilidades renunciando a la continuación de su actividad ya que, por un lado, las inversiones efectuadas por él quedarían sin amortizar y, por otro lado, se expondría a las consecuencias jurídicas de su decisión de resolver el contrato de manera anticipada. En cualquier caso, una empresa especializada en los servicios de socorro no tiene más que una flexibilidad limitada en el mercado de los transportes. 42 En segundo lugar, de la Ley bávara se desprende que no garantiza la cobertura completa de los costes del operador. 43 Si los costes reales del operador superan, en un período determinado, los costes probables sobre cuya base se calcularon los precios de utilización, dicho operador puede encontrarse en una situación deficitaria y verse obligado a obtener una prefinanciación por sus propios medios. Es un hecho que la demanda de servicios de socorro puede estar sujeta a fluctuaciones.

Un resumen de dicha jurisprudencia puede verse en HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, FRANCISCO LORENZO, en “La construcción del contrato de concesión en el Derecho de la Unión Europea”, Memorial para la reforma del Estado: Estudios en homenaje al profesor Santiago Muñoz Machado, Coord., por Baño León, José María, Vol. 3, 2016 (Tomo III), pág., 2467 y 2468.

(5). Resulta interesante la sistematización de riesgos realizada por HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, FRANCISCO LORENZO, en “La construcción del contrato de concesión en el Derecho de la Unión Europea”, Memorial para la reforma del Estado: Estudios en homenaje al profesor Santiago Muñoz Machado, Coord., por Baño León, José María, Vol. 3, 2016 (Tomo III), págs., 2470 a 2476. Así para el autor la nueva Directiva viene a operar una suerte de codificación de la jurisprudencia comunitaria, conforme a una visión economicista del riesgo, que se sustenta, a su juicio, sobre cinco grandes notas características: a) Riesgo operacional: conforme al mismo estaremos en presencia de un contrato de obras o servi-cios (y no de una concesión) cuando la autoridad adjudicadora garantice, de una u otra manera, la recuperación de la inversión realizada, de forma tal que el contratista no quede expuesto a una pérdida potencial de su inversión; b) Riesgo de resultado vinculado a la demanda y/o al suministro: El riesgo operacional transferido al concesionario debe conllevar una exposición real a las in certidumbres del mercado, que bien puede consistir en un riesgo de demanda, en un riesgo de suministro (disponibilidad) o en ambos a la vez; c) Riesgo significativo: La calificación de un contrato como concesión no requiere que el poder o entidad adjudicadora transfiera al concesionario la totalidad, pero sí, al menos, una parte significativa del riesgo de explotación; lo que lleva a descartar una exposición a los riesgos que sea <<meramente nominal o desdeñable>>. Por lo tanto, no impide su consideración como concesión el dato de que el riesgo se encuentre limitado desde el inicio por razón de la configuración jurídico-pública del servicio. Esto es lo que ocurre en sectores con tarifas reglamentadas, siempre que no cubra la totalidad de los costes e inversiones soportados por el concesionario; o cuando la normativa contractual prevé una compensación parcial, incluida la que corresponda por extinción anticipada de la concesión por motivos atribuibles al poder o entidad adjudicadora, o por causas de fuerza mayor; d) Riesgo incierto (ajeno al control de las partes): El riesgo ha de ser incierto, esto es, desvinculado de la mala gestión empresarial. Esto significa que el riesgo operacional forma parte del riesgo y ventura que soporta el contratista pero también que no todo riesgo y ventura se identifica con el riesgo operacional. Así son riesgos que debe asumir el contratista como parte del riesgo y ventura pero que no forman parte del riesgo operacional los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, riesgos, por otro lado, que son inherentes a cualquier tipo de contrato; e) Riesgo previsible: Esta característica se desprende del hecho de que la traslación del riesgo operacional opera en <<condiciones normales de funcionamiento>> (tal como establece el art. 5 de la Directiva). Esto significa que la transferencia del riesgo es compatible con el mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión ante situaciones realmente imprevisibles. dicho equilibrio no debe interpretarse como la posibilidad de compensar al concesionario toda posible pérdida, garantizando unos ingresos mínimos iguales o superiores a las Inversiones y a los costes derivados del contrato.

(6). En estos términos se pronuncia HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, FRANCISCO LORENZO, en “La construcción del contrato de concesión en el Derecho de la Unión Europea”, Memorial para la reforma del Estado: Estudios en homenaje al profesor Santiago Muñoz Machado, Coord., por Baño León, José María, Vol. 3, 2016 (Tomo III), pág., 2470.

(7). Tal y como expresa GONZÁLEZ GARCÍA, JULIO, en Financiación de infraestructuras públicas y estabilidad presupuestaria, Valencia, Tirant lo Blanch, 2.007, p, 26, “Es preciso tener en cuenta, en esta dirección, que el mecanismo tradicional para la construcción de infraestructuras, recurrir al contrato de obra pública suscrito por la Administración matriz, computa siempre a efectos de déficit público, lo que lo hace inviable en determinadas situaciones. Obviamente, este hecho introduce una tensión en el funcionamiento de los entes públicos que están afinando los procedimientos e, incluso configurando otros nuevos, para construir infraestructuras sin que tenga efectos negativos en el déficit público, esto es, no consolidando su coste a efectos de déficit público. Esta solución resulta imprescindible, en el contexto actual, porque, evidentemente las necesidades de interés general están ahí y hay que proporcionarles una respuesta. Ni que decir tiene que esta cuestión nada tiene que ver con la obligación de abono de la operación sino que, únicamente, el problema se plantea en términos de cómo computan las operaciones”.

(8). Un análisis del principio de estabilidad presupuestaria y de las consecuencias que acarrea su incumplimiento puede verse en el estudio de CALATAYUD PRATS, IGNACIO, “La estabilidad presupuestaria, la suficiencia financiera y las garantías financieras y de pago de las competencias municipales tras la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local”, en Dereito: Revista xuridica da Universidade de Santiago de Compostela, ISSN 1132-9947, Nº Extra 1, 2016 (Ejemplar dedicado a: XXX aniversario de la Carta Europea de Autonomía Local / coord. por Marcos Almeida Cerreda, Carla Casanueva Muruáis), págs. 107-152.

(9). La importancia de las restricciones presupuestarias a la hora de calificar el contrato de concesión son analizadas por GIMENO FELIÚ, JOSÉ MARÍA en “Concesiones y colaboración con el sector privado. el sistema se aseguramiento de riesgos mediante RPA y su incidencia en la competencia (viii jornadas nacionales de derecho de la competencia)” que puede consultarse en http://acco.gencat.cat/web/.content/80_acco/documents/arxius/actuacions/M2-04-jose-maria-gimeno.pdf. Para el autor en la pág. 20, “En todo caso, debe tenerse muy en cuenta los criterios que a tal efecto vaya acordando EUROSTAT, sobre tratamiento en las cuentas nacionales de la Asociaciones Público-Privadas, en la que se contiene la interpretación auténtica de la Comisión Europea, a través de su oficina estadística, para determinar en este tipo de relaciones dónde deben computarse los activos sobre los que se prestan los servicios y la financiación precisa para construirlos y mantenerlos, si en las cuentas de la Administración cuyas necesidades se cubren con el contrato o en las del contratista o socio privado”.

(10). Tal y como el Reglamento 549/2013 de 21 de mayo de 2013 relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea, en su apartado 20.283, al igual que sucede con los contratos de arrendamiento, para determinar quién es el dueño económico de los activos en una APP es preciso averiguar qué unidad asume la mayor parte de los riesgos y qué unidad se espera que reciba la mayor parte de los beneficios de los activos. Se asignará a esta unidad el activo, y por lo tanto la formación bruta de capital fijo. Los principales elementos de riesgo y beneficio que deben evaluarse son los siguientes: a) Riesgo de construcción, que incluye los rebasamientos en los costes, la posibilidad de costes adicionales derivados de retrasos en la entrega, el incumplimiento de condiciones o códigos de construcción, y los riesgos ambientales y de otros tipos que exijan pagos a terceros. b) Riesgo de disponibilidad, que incluye la posibilidad de costes adicionales, como los de mantenimiento y financiación, y las sanciones soportadas porque el volumen o la calidad de los servicios no cumple las normas especificadas en el contrato. c) Riesgo de demanda, que incluye la posibilidad de que la demanda de los servicios sea mayor o menor de la esperada. d) El riesgo de valor residual y obsolescencia, que incluye el riesgo de que el activo sea inferior a su valor esperado al final del contrato y el grado en que las administraciones públicas tienen opción a adquirir los activos. e) La existencia de financiación del garante o de concesión de garantías, o de cláusulas de rescisión ventajosas sobre todo en caso de rescisión a iniciativa del operador. 20.284 Los riesgos y beneficios corresponden al operador si el riesgo de construcción y la demanda o los riesgos de disponibilidad han sido transferidos de manera efectiva. La financiación mayoritaria, las garantías que cubren la mayoría de la financiación percibida, o las cláusulas de rescisión que prevén un reembolso mayoritario del proveedor de la financiación en caso de rescisión a iniciativa del operador provocan la ausencia de una transferencia efectiva de cualquiera de estos riesgos.

(11). En términos similares se pronuncia GONZÁLEZ GARCÍA, JULIO, en “Riesgo y ventura en la concesión de obra pública. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011”, en la obra colectiva Administración y justicia: un análisis jurisprudencial: liber amicorum Tomás-Ramón Fernández / coord. por Eduardo García de Enterría Martínez-Carande, Ricardo Alonso García, Vol. 1, 2012, pág. 1323, quien propone acudir a los criterios de Eurostat sobre traslación de riesgos para determinar si en un determinado puede ser definido como concesión.

(12). El Consejo de Estado, a propósito del principio de riesgo y ventura, ha indicado que "el fundamento de este principio es triple: “en primer lugar, el principio de seguridad jurídica (Dictamen número 50.293, de 5 de noviembre de 1987); en segundo lugar, el principio de concurrencia y la necesidad de no desvirtuar las garantías presentes en la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas (pues una erosión del principio de riesgo y ventura podría hacer ilusorias las garantías que en la licitación se ofrecieron a aquellos licitadores que no resultaron adjudicatarios), y en tercer lugar, la protección de los intereses de la Hacienda pública" (Dictamen de 13 de marzo de 2003 (Expediente 3.344/2002).

(13). En concreto es el artículo 282 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público el que regula las causas que permiten el reequilibrio del contrato, en concreto indica dicho artículo que:

“1. La Administración podrá modificar por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en el título V del libro I, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos.

4. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado.

b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 de esta Ley.

5. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Así mismo, en los casos previstos en los apartados 4.b) y c), podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente”.

En el mismo sentido se pronuncian los artículos 268 y 288 del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público.

(14). Tal y como manifiesta FERNÁNDEZ GARCÍA, JOSÉ FRANCISCO en “Equilibrio económico y revisión de precios en los contratos administrativos”, Revista española de Derecho Administrativo, 2014, núm., 163, consultado en westlaw insignis, “Existe, pues, una suerte de necesaria tensión, inmanente a las concesiones, entre, por un lado, el principio de riesgo y ventura y, por otro lado, el principio de remuneración suficiente y de mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión”

(15). Tal y como indica con precisión la Sentencia del TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección7ª) de 28 enero de 2015. a la hora de analizar si la disminución de tráfico en una concesión de autopista puede dar lugar a la reequilibrio del contrato, en materia de concesiones rigen los siguientes premisas o reglas: “La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil, y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del  TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/ LCAP de 2000 y 215 , 231 y 242 del  TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vinculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( "ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible”. En términos similares se expresa el Consejo de Estado, en su Dictamen número de expediente 667/2014 al señalar que <<El principio de riesgo y ventura que rige la actuación económica de la contrata no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias sino cuando esta (fuera de los supuestos de fuerza mayor) es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante los mecanismos contractuales regulares (la revisión de precios cuando procede entre otros), y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales (todo ello conjuntamente)>>.

(16). Las razones por las cuales procede el reequilibrio en caso de modificación del contrato son expuesta en el Dictamen del Consejo de Estado 583/2001 de fecha 29 de marzo de 2001, al indicar que: “El objetivo en el caso de modificaciones contractuales -"servata distantia"- es similar: demostrado que concurren "necesidades nuevas o causas imprevistas" que implican la necesidad, por razones de interés público, de introducir modificaciones, el contratista deberá asumirlas - con los límites previstos en la legislación de contratos-, pero sin que tenga el deber jurídico de soportar el eventual aumento en el coste que ello pueda suponer. Deberá producirse el necesario reequilibrio económico del contrato, de manera que, aplicando el porcentaje de baja de licitación correspondiente, habrá de ajustarse tanto el precio del contrato como el plazo de ejecución. En otras palabras, el principio de riesgo y ventura es compatible con la utilización del poder de modificación y sus consecuencias anejas, en los términos previstos en la legislación de contratos”.

(17). En palabras de la Junta Consultiva de Contratación en su informe 61/2008 de 31 de marzo de 2009, “nos encontramos ante un supuesto de “factum principis” se exige que concurran una serie de requisitos, cuales son una medida administrativa de carácter obligatorio y general de la que se derive un perjuicio para el contratista. Caracteriza de modo trascendental esta figura el hecho de que la medida de que se trate ha de ser adoptada fuera del ámbito propio de la relación contractual”.

(18). Vid., Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección4ª) de 27 octubre 2009 . En concreto son causas de fuerza mayor, tal y como indica el artículo 231 del TRLCSP: Los incendios causados por la electricidad atmosférica. Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

(19). Cabe indicar que si bien el TRLCSP no menciona como una de las causas que permite el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, cabe indicar que dicha posibilidad ha sido y es reconocida expresamente y de forma unánime por la Jurisprudencia en aplicación a la contratación administrativa del principio <<rebus sic stantibus>> y de la teoría de la alteración de la base del negocio.

Dada la brillantez con la que el Consejo de Estado expresa en su Dictamen 54.700 aprobado el 5/12/1990, el concepto del riesgo imprevisible creemos necesaria su transcripción. En concreto indica que: "Tal como ha sostenido ininterrumpidamente este Consejo, no puede confundirse el riesgo o alea que normalmente corre a cargo del contratista, y el fenómeno de nuevos elementos de hecho, extraños al contrato, que afectan a la relación contractual y alteran su curso normal. En este último caso el riesgo no debe pesar sobre el contratista a todo evento, estando previstos los supuestos de rescisión, indemnización y exoneración de responsabilidad que, sin merma del interés público, restablecen el equilibrio del contrato". "Es doctrina común, avalada por jurisprudencia constante, que, en los contratos de tracto sucesivo y de carácter sinalagmático, la alteración de las circunstancias existentes en el momento de su conclusión puede dar lugar a una revisión del contenido de las prestaciones pactadas, sin ruptura del vínculo contractual; siempre y cuando esa alteración haya sido imprevista e imprevisible en el momento de la celebración del contrato, y sea lo suficientemente importante como para determinar la ruptura del equilibrio económico establecido entre las recíprocas prestaciones, que deberá justificarse en el expediente". "Son varias, y muy conocidas, las doctrinas que se han venido aplicando, desde el Digesto hasta nuestros días, para corregir estas anomalías contractuales, en aras de un indiscutible principio de justicia conmutativa. La cláusula "rebus sic stantibus"; la teoría de la "presuposición" (Voraussetzung) de Windscheid, completada y desarrollada por Oertmann sobre la "base del negocio" (Grundgeschaft); el "enriquecimiento injusto"; y las más actualizadas doctrinas del "factum principis" y del "riesgo imprevisible"; todas ellas derivadas, básicamente, del principio de la "bona fides" contractual". "Se trata, en definitiva, de evitar que un contrato que ha sido concertado como sinalagmático, con equivalencia económica de prestaciones recíprocas, no quede transformado, por virtud de circunstancias sobrevenidas, no queridas ni previstas por las partes, en un contrato puramente aleatorio, cuyo resultado económico dependa decisivamente de la suerte o el azar, con desproporcionado perjuicio para una de las partes en beneficio de la otra".

Vid., igualmente, ESTEBAN ARIMANY LAMOGLIA, en “El equilibrio económico financiero de la concesión de obra pública: a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo <<autopista madrid-toledo (ap-41)”, Actualidad jurídica Uría Menéndez, num. Extra, 2011, pág., 97.

(20). Tal y como expresa BLANQUER CRIADO, DAVID, en “Las concesiones de servicio público”, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pág., 1279 “el derecho al mantenimiento del equilibrio de la concesión de servicio público, no puede ser identificado con el aseguramiento total y absoluto del beneficio industrial del concesionario () El mantenimiento del equilibrio económico no puede utilizarse para enmascarar la negligencia o la impericia gestora del concesionario, por lo que el adjudicatario deberá soportar las consecuencias derivadas de su propia torpeza empresarial”.

(21). Cfr., HERNÁNDEZ GONZALEZ, FRANCISCO LORENZO, en “La modificación de los contratos públicos en la encrucijada: la crisis como causa de reequilibrio económico”, en El impacto de la crisis en la contratación pública: España, Italia, Francia, coord. por HERNÁNDEZ GONZALEZ, FRANCISCO LORENZO, Aranzadi, 2016, pág., 213.

(22). En estos términos se expresa FERNÁNDEZ TORRES, ISABEL en El concurso de las entidades del sector público y sus contratistas, Civitas, Cizu Menor, Navarra, 2015, pág. 229, para quien el ejercicio de medidas de reequilibrio de los contratos de concesión en casos de déficit puede dejar vacío el principio de riesgo y ventura y por tanto, “pueden llegar a suponer de conformidad con el sistema de cuentas europeo SEC 2010 (y también con el anterior SEC 95) la reclasificación de la concesionaria en el balance de las cuentas públicas y, por tanto, computar como déficit de la Administración con las consecuencias que ello en los momentos actuales puede tener. La asunción de riesgo en <<proporción sustancial>> por el concesionario resulta determinante también para la clasificación contable como fuera del balance de las cuentas públicas, de acuerdo con la normativa Europea <<Sistema Europeo de Cuentas>>. No debemos olvidar que la finalidad de un contrato de obra es la externalización, es decir, financiar a la hacienda aliviándole de una inversión que hace el sector privado, finalidad que se puede malograr en según qué casos”.

(23). Es tajante la Sentencia de 25 enero de 2013 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección7ª), , cuando excluye el error en los cálculos económicos, como causa de reequilibrio, al indica que: “En todo caso la base esencial de la fundamentación de la Sentencia, consistente en que el alegado desequilibrio económico no deriva de hechos sobrevenidos con posterioridad al contrato, sino del cálculo inicial del mismo, no resulta desvirtuado en el motivo.

Si el equilibrio económico del contrato se calculó mal ab origine , no cabe pretender su restablecimiento con posterioridad, en un marco de subsistencia del contrato.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el  Real Decreto Legislativo 2/2000  , modificado por la Ley 13/2008, norma aplicable al caso por razón de tiempo, regula en su art. 248.2 los supuestos en que es posible el restablecimiento del equilibrio económico en términos taxativos, que no permiten su extensión al eventual ajuste de cálculos económicos previstos erróneamente ab origine , que es de lo que aquí se trata.

La remisión en el artículo 248.2.c) a los artículos 230.1.c y 233.1.d de la Ley, conducen en definitiva al pliego de cláusulas administrativas particulares como parámetro normativo de los supuestos de posible restablecimiento del equilibrio económico”. 

(24). Este el parecer, por ejemplo, de la Sentencia de 4 febrero de 2014 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección7ª), cuando afirma que el error en la oferta no justifica un reequilibrio. En concreto en la Sentencia se indica que: “Antes de examinar la eventual incidencia de la transformación del tramo de la A-4 que transcurre en paralelo a la R-4 debe examinarse la cuestión de que los tráficos reales no se han ajustado a los previstos en fase de concurso.

Ninguna duda existe, tal como destaca el Abogado del Estado, de que independientemente de los estudios realizados por la Administración también incumbe realizarlo a las partes que se presentan al concurso.

Y aquí como subraya el Abogado del Estado, además de los cálculos realizados por la administración en sus documentos preparatorios la finalmente concesionaria, ahora recurrente, también realizó los suyos propios afirmando incluso que su estudio de tráfico "permite estimar exactamente los tráficos e ingresos esperados a partir de las hipótesis reales que determinan la captación de vehículos". () Si ambas partes contratantes erraron de forma amplia en sus cálculos por no prever factores que podían afectan a los mismos (la paralización/disminución del desarrollo urbanístico en el entorno atendido, la crisis económica que reduce la movilidad, las actuaciones de infraestructura puestas de relieve por el perito Sr. Gabino también redactor del ETT abril 2000 presentado al concurso) no puede ahora la concesionaria imputar tal error a la administración”.

(25). Así lo expresa la Sentencia núm. 1085/2016 de 12 mayo del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección7ª), RJ 2016\3459, al indicar que: “Es hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, pues, una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción.

Actualmente llevamos años en crisis económica pero en época no muy lejana, década de los 1990 hubo otra crisis económica mundial que también afectó a España provocando reducción de la actividad económica y de consumo. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de preveer no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo ()

En consecuencia, atendiendo a todo lo expuesto, procede rechazar la pretensión de reequilibrio deducida por la recurrente con fundamento en la disminución del tráfico que circula por la autopista consecuencia de la crisis económica.”

(26). Acertadamente lo expresa BOCANEGRA SIERRA, RÁUL en “La renuncia a las concesiones de obra como solución equilibrada en los supuestos de ruptura del equilibrio económico del contrato”, en Memorial para la reforma del Estado: Estudios en homenaje al Profesor Santiago Muñoz Machado / coord. por José María Baño León, Vol. 3, 2016 (Tomo III),  pág. 2574, cuando indica que ante situaciones de crisis y pérdidas continuadas, en definitiva de ruptura del equilibrio económico del contrato, “la vía por la que han optado muchas concesionarias para cortar la sangría de pérdidas en declararse en concurso de acreedores, de modo que, una vez llegada la fase de liquidación, el contrato se resuelva y la Administración tenga que asumir la mal llamada responsabilidad patrimonial, es decir, el pago al concesionario de los conceptos que establece el artículo 271.1 de la LCSP (y antes el 266.1 en la redacción que recibió en 2003).

(27). Cfr., BOCANEGRA SIERRA, RÁUL en “La renuncia a las concesiones de obra como solución equilibrada en los supuestos de ruptura del equilibrio económico del contrato”, en Memorial para la reforma del Estado: Estudios en homenaje al Profesor Santiago Muñoz Machado / coord. por José María Baño León, Vol. 3, 2016 (Tomo III),  pág. 2574.

(28). Seguimos, principalmente, los efectos de la resolución analizados por DIEZ PICAZO, LUIS en Fundamentos de Derecho Patrimonial, Tomo II, Civitas, Madrid, 2008, pág., 871 a 876.

(29). En este sentido se pronuncia PLANA ARNALDOS, MARÍA DEL CARMEN, en “Resolución y restitución”, en libro Estudios sobre incumplimiento y resolución, coord. por Isabel González Pacanowska, Carmen Leonor García Pérez, Aranzadi, Pamplona, 2014, pág. 507. 

(30). Para DIEZ PICAZO, LUIS, en Fundamentos de Derecho Patrimonial, Tomo II, Civitas, Madrid, pág., 787 y 789, “Con carácter general, el derecho del acreedor a que se le resarzan las consecuencias desventajosas de la lesión contractual se comprende en lo que la doctrina ha denominado el interés positivo. El objetivo de la indemnización es colocar al acreedor en la misma situación y con los mismos resultados económicos en que estaría sino hubiera existido lesión contractual, es decir, si el derecho de crédito hubiera sido regular y perfectamente ejecutado. Lo que exige y supone una comparación del patrimonio total. La fijación de la indemnización no debe tener, por ello, como punto temporal de referencia el momento de producción de la lesión, sino el momento en que se dicte la sentencia en el caso de que la lesión se fije procesalmente”.

(31). Cfr., PLANA ARNALDOS, MARÍA DEL CARMEN, en “Resolución y restitución”, en libro Estudios sobre incumplimiento y resolución, coord. por Isabel González Pacanowska, Carmen Leonor García Pérez, Aranzadi, Pamplona, 2014, pág. 523.

(32). Cfr., BARRERO RODRÍGUEZ, CONCEPCIÓN en “La resolución del contrato por incumplimiento del contratista en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector público” Revista de Administración Pública, 2008, núm. 176, pág. 99.

(33). Por su corrección a la hora de expresarlo transponemos el informe de la Junta Consultiva de Contratación de las Islas Baleares, RES 10/2013 (por la que se resuelve el recurso especial en materia de contratación Exp. de origen: contrato de servicios de limpieza y mantenimiento del complejo residencial de Marivent), al indicar que: “la liquidación de un contrato es, al mismo tiempo, una obligación que tiene la Administración de reponer al contratista en sus haberes, y un derecho del contratista de carácter económico para garantizar que recibe íntegramente el abono de la prestación llevada a cabo y que no existe un desequilibrio económico ni un enriquecimiento injusto de ninguna de las partes del contrato, de manera que en la liquidación del contrato se determinan los saldos a favor o en contra de cada una de las partes. () En este sentido, puede entenderse que la liquidación de un contrato, que es un acto obligado en todos los contratos una vez que han finalizado, de acuerdo con el artículo 205.4 de la LCSP, no es ningún procedimiento administrativo autónomo ni siquiera tiene un verdadero carácter de procedimiento, no supone el ejercicio de ninguna potestad sancionadora ni de intervención, y difícilmente puede considerarse que tenga efectos desfavorables para el contratista2, sino que, atendiendo a su consideración de obligación de la Administración y, fundamentalmente, de derecho del contratista, es la consecuencia natural de la extinción del contrato, un mero trámite en el expediente de contratación, una fase del contrato (la fase final), o, dicho de otra manera, un acto o un procedimiento conexo y accesorio de la recepción o finalización del contrato ()”.

(34). Tal y como indica BOCANEGRA SIERRA, RÁUL en “La renuncia a las concesiones de obra como solución equilibrada en los supuestos de ruptura del equilibrio económico del contrato”, en Memorial para la reforma del Estado: Estudios en homenaje al Profesor Santiago Muñoz Machado / coord. por José María Baño León, Vol. 3, 2016 (Tomo III),  pág. 2574, “El pago de la compensación en los supuestos de resolución, es decir cualquiera que sea la causa de la resolución, no es, en principio, un regalo del legislador, un enriquecimiento injusto del concesionario, sino que se debe a que en este contrato, a diferencia de lo que sucede en todos los demás contratos administrativos (en los que el contratista va cobrando su prestación a medida que la ejecuta), el concesionario ejecuta su costosa prestación al principio, a su costa, y va resarciéndose lentamente con su explotación durante el plazo concesional, de modo que una resolución sin abono del importe ocasionaría, es estricta dogmática de Derecho de los contratos, un desequilibrio patrimonial e incluso –aunque más discutible- un enriquecimiento injusto de la Administración”.

(35). n términos similares se pronuncia MONEDERO MONTERO DE ESPINOSA, JOSE IGNACIO en “Cuestiones sobre la RPA”, en Problemas prácticos y actualidad del Derecho Administrativo, Anuario 2014, Coor por RECUERDA GIRELA, Miguel Angel, 2015, pág. 96, al indicar que “la acción de responsabilidad patrimonial (contractual) contra la administración, (), es la que tiene por objeto reintegrar a la concesionaria el valor patrimonial de las inversiones en los casos de resolución anticipada, por no proceder el ius tolendi. Además, al margen de consideraciones contractuales, la acción tiene su fundamento más profundo en la interdicción del enriquecimiento injusto que se produciría en el caso de que, resuelto un contrato de concesión y revertidas las infraestructuras a la administración, no se indemnizase al concesionario por el valor de aquéllas al tiempo de la resolución, todo ello con independencia de la causa de resolución del contrato y, sin perjuicio de las acciones de indemnización de daños y perjuicios que correspondiesen a las partes, en su caso”.

 En este sentido se expresan GONZALEZ DELEITO, NICOLÁS, BOTELLA CARRETERO, JORGE y ARAUJO BARCELÓ, ALEJANDRO, en La RPA (responsabilidad patrimonial de la Administración) en las concesiones de obra pública: ¿mito o realidad? (especial referencia a las autopistas de peaje) en Problemas prácticos y actualidad del Derecho Administrativo, Anuario 2015, Coord. por RECUERDA GIRELA, Miguel Angel, 2015, pág. 599 y 600. En concreto consideran que “la importancia de la RPA dentro de la configuración de este tipo de contratos ha radicado, precisamente, en que resulta en una garantía de retorno de la inversión del proyecto aun en el caso de resolución anticipada del contrato. Esta garantía reconocida ya con toda rotundidad en nuestro ordenamiento, es la que ha facilitado la participación de las entidades financiadoras en este tipo de proyectos (generalmente a través de un derecho de prenda sobre la RPA) y en definitiva lo que ha propiciado un espectacular desarrollo de los modelos concesionales y de la colaboración público privada en nuestro país, a través del denominado Project Finance”.

Del mismo modo se pronuncia SILVÁN OCHOA, PABLO en “Liquidación de contratos de concesión de autopistas de peaje y responsabilidad patrimonial de la administración concedente” en Problemas prácticos y actualidad del Derecho administrativo. Anuario 2015. coord. por Miguel Angel Recuerda Girela, 2015, pág. 159, al considerar que gracias a la garantía de la RPA, ha sido “posible la bancabilidad en condiciones atractivas del correspondiente proyecto”.

(36). El texto del artículo 271 bis es el siguiente:

“1. En el supuesto de resolución por causas no imputables a la Administración, el órgano de contratación deberá licitar nuevamente la concesión, siendo el tipo de licitación el que resulte del artículo siguiente. La licitación se realizará mediante subasta al alza siendo el único criterio de adjudicación el precio.

En el caso que quedara desierta la primera licitación, se convocará una nueva licitación en el plazo máximo de un mes, siendo el tipo de licitación el 50 % de la primera.

El adjudicatario de la licitación deberá abonar el importe de ésta en el plazo de dos meses desde que se haya adjudicado la concesión. En el supuesto de que no se abone el citado importe en el indicado plazo, la adjudicación quedará sin efecto, adjudicándose al siguiente licitador por orden o, en el caso de no haber más licitadores, declarando la licitación desierta.

La convocatoria de la licitación podrá realizarse siempre que se haya incoado el expediente de resolución, si bien no podrá adjudicarse hasta que éste no haya concluido. En todo caso, desde la resolución de la concesión a la apertura de las ofertas de la primera licitación no podrá transcurrir un plazo superior a tres meses.

Podrá participar en la licitación todo empresario que haya obtenido la oportuna autorización administrativa en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 263.

2. El valor de la concesión, en el supuesto de que la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración, será el que resulte de la adjudicación de las licitaciones a las que se refiere el apartado anterior.

En el caso de que la segunda licitación quedara desierta, el valor de la concesión será el tipo de ésta, sin perjuicio de la posibilidad de presentar por el concesionario originario o acreedores titulares al menos de un 5 % del pasivo exigible de la concesionaria, en el plazo máximo de tres meses a contar desde que quedó desierta, un nuevo comprador que abone al menos el citado tipo de licitación, en cuyo caso el valor de la concesión será el importe abonado por el nuevo comprador.

La Administración abonará al primitivo concesionario el valor de la concesión en un plazo de tres meses desde que se haya realizado la adjudicación de la licitación a la que se refiere el apartado anterior o desde que la segunda licitación haya quedado desierta.

En todo caso, el nuevo concesionario se subrogará en la posición del primitivo concesionario quedando obligado a la realización de las actuaciones vinculadas a las subvenciones de capital percibidas cuando no se haya cumplido la finalidad para la que se concedió la subvención.

3. El contrato resultante de la licitación referida en el apartado 1 tendrá en todo caso la naturaleza de contrato de concesión de obra pública, siendo las condiciones del mismo las establecidas en el contrato primitivo que se ha resuelto, incluyendo el plazo de duración”.

El párrafo 2 del apartado 1 del artículo 288 del TRLCSP indica que:

“Cuando la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración, el importe a abonar a éste por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración será el que resulte de la valoración de la concesión, determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 271 bis . En todo caso, se entenderá que no es imputable a la Administración la resolución del contrato cuando ésta obedezca a alguna de las causas establecidas en las letras a) y b) del artículo 223 de esta Ley”.

(37). Los artículos 279 y 293 del Proyecto de LCSP de noviembre de 2016 que regulan los efectos de la resolución del contrato por causas imputables al contratista son en líneas generales iguales a los artículos 271 bis y 288 del TRLCSP.

Artículo 278. Efectos de la resolución [art. 271 TRLCSP]

“1. En los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, ésta abonará en todo caso al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión, atendiendo a su grado de amortización. Al efecto, se aplicará un criterio de amortización lineal. La cantidad resultante se fijará dentro del plazo de seis meses, salvo que se estableciera otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

En los casos en que la resolución se produzca por causas no imputables a la Administración, el importe a abonar al concesionario por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración será el que resulte de la valoración de la concesión, determinado conforme lo dispuesto en el artículo 279 .

En todo caso, se entenderá que la resolución de la concesión no es imputable a la Administración cuando obedezca a alguna de las causas previstas en las letras a), b) y f) del artículo 209, así como en las letras a) y f) del artículo 277 .

2. Cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada ()

Artículo 279. Nuevo proceso de adjudicación en concesión de obras en los casos en los que la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración:

“1. En el supuesto de resolución por causas no imputables a la Administración, el órgano de contratación deberá licitar nuevamente la concesión, siendo el tipo de licitación el que resulte del artículo siguiente. La licitación se realizará mediante subasta al alza siendo el único criterio de adjudicación el precio. En el caso que quedara desierta la primera licitación, se convocará una nueva licitación en el plazo máximo de un mes, siendo el tipo de licitación el 50% de la primera. El adjudicatario de la licitación deberá abonar el importe de ésta en el plazo de dos meses desde que se haya adjudicado la concesión. En el supuesto de que no se abone el citado importe en el indicado plazo, la adjudicación quedará sin efecto, adjudicándose al siguiente licitador por orden o, en el caso de no haber más licitadores, declarando la licitación desierta. La convocatoria de la licitación podrá realizarse siempre que se haya incoado el expediente de resolución, si bien no podrá adjudicarse hasta que éste no haya concluido. En todo caso, desde la resolución de la concesión a la apertura de las ofertas de la primera licitación no podrá transcurrir un plazo superior a tres meses. Podrá participar en la licitación todo empresario que haya obtenido la oportuna autorización administrativa en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 273 .

2. El valor de la concesión, en el supuesto de que la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración, será el que resulte de la adjudicación de las licitaciones a las que se refiere el apartado anterior. En el caso de que la segunda licitación quedara desierta, el valor de la concesión será el tipo de ésta, sin perjuicio de la posibilidad de presentar por el concesionario originario o acreedores titulares al menos de un 5% del pasivo exigible de la concesionaria, en el plazo máximo de tres meses a contar desde que quedó desierta, un nuevo comprador que abone al menos el citado tipo de licitación, en cuyo caso el valor de la concesión será el importe abonado por el nuevo comprador. La Administración abonara al primitivo concesionario el valor de la concesión en un plazo de tres meses desde que se haya realizado la adjudicación de la licitación a la que se refiere el apartado anterior o desde que la segunda licitación haya quedado desierta. En todo caso, el nuevo concesionario se subrogará en la posición del primitivo concesionario quedando obligado a la realización de las actuaciones vinculadas a las subvenciones de capital percibidas cuando no se haya cumplido la finalidad para la que se concedió la subvención.

3. El contrato resultante de la licitación referida en el apartado 1 tendrá en todo caso la naturaleza de contrato de concesión de obras, siendo las condiciones del mismo las establecidas en el contrato primitivo que se ha resuelto, incluyendo el plazo de duración”.

(38). Que se trata de una operación de reemplazo, se desprende directamente del artículo 271 bis cuando indica que, en todo caso, el nuevo concesionario se subrogará en la posición del primitivo concesionario. De hecho, tal y como indica en su apartado 3, el contrato resultante de la licitación referida tendrá en todo caso la naturaleza de contrato de concesión de obra pública, siendo las condiciones del mismo las establecidas en el contrato primitivo que se ha resuelto, incluyendo el plazo de duración.

En términos similares se pronuncia LOZANO CUTANDA, BLANCA, en “Nuevo régimen de resolución de las concesiones de obras públicas y drástica reducción de la RPA del concesionario en el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público”, Análisis GA&P, Septiembre 2015, pág., 1, para quien “nos encontramos ante un procedimiento que pretende la subrogación del concesionario, el cambio meramente subjetivo en la concesión de modo tal que cambia el concesionario pero no la concesión que se mantiene. Tal y como expresa “se está regulando una especie de “subrogación sobrevenida” en el contrato de concesión, por más que se mantenga formalmente que la resolución de la concesión da lugar a la “extinción” del contrato (art. 266 TRLCSP, que no se modifica). La razón de ser de esta “subrogación sobrevenida” no parece ser otra que la de reducir, en estos supuestos, hasta una cuantía que puede llegar a ser ínfima, la “RPA” del concesionario”

(39). El concreto el artículo 271 ter del TRLCSP establece que:

Para la fijación del tipo de la primera licitación, al que se refiere el artículo 271 bis se seguirán las siguientes reglas:

“a) El tipo se determinará en función de los flujos futuros de caja que se prevea obtener por la sociedad concesionaria, por la explotación de la concesión, en el periodo que resta desde la resolución del contrato hasta su reversión, actualizados al tipo de descuento del interés de las obligaciones del Tesoro a diez años incrementado en 300 puntos básicos.

Se tomará como referencia para el cálculo de dicho rendimiento medio los últimos datos disponibles publicados por el Banco de España en el Boletín del Mercado de Deuda Pública.

b) El instrumento de deuda que sirve de base al cálculo de la rentabilidad razonable y el diferencial citados podrán ser modificados por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, previo informe de la Oficina Nacional de Evaluación, para adaptarlo a las condiciones de riesgo y rentabilidad observadas en los contratos del sector público.

c) Los flujos netos de caja futuros se cuantificarán en la media aritmética de los flujos de caja obtenidos por la entidad durante un período de tiempo equivalente a los años que restan hasta la terminación. En caso de que el tiempo restante fuese superior al transcurrido, se tomará como referencia este último. No se incorporará ninguna actualización de precios en función de la inflación futura estimada.

d) El valor de los flujos de caja será el que el Plan General de Contabilidad establece en el Estado de Flujos de Efectivo como Flujos de Efectivo de las Actividades de Explotación sin computar en ningún caso los pagos y cobros de intereses, los cobros de dividendos y los cobros o pagos por impuesto sobre beneficios.

e) Si la resolución del contrato se produjera antes de la terminación de la construcción de la infraestructura, el tipo de la licitación será el 70 % del importe equivalente a la inversión ejecutada. A estos efectos se entenderá por inversión ejecutada el importe que figure en las últimas cuentas anuales aprobadas incrementadas en la cantidad resultante de las certificaciones cursadas desde el cierre del ejercicio de las últimas cuentas aprobadas hasta el momento de la resolución. De dicho importe se deducirá el correspondiente a las subvenciones de capital percibidas por el beneficiario, cuya finalidad no se haya cumplido”.

(40). GÓMEZ POMAR, FERNANDO en “El incumplimiento contractual en Derecho español”, Indret, Revista para el análisis del Derecho, núm. 3, 2007, pág. 19 y 21 , define la Indemnización del interés contractual positivo o del daño a la expectativa (expectation damages como “el importe de la indemnización será idealmente aquél que restaure a la parte contractual perjudicada en la situación de utilidad o bienestar en la que se hallaría si el contrato se hubiera cumplido perfectamente. En otras palabras, su importe sería el valor de la prestación para el acreedor menos el precio contractual o, en el caso de prestaciones corrientes en el mercado, diferencia entre precio de mercado en una hipotética operación de reemplazo menos precio contractual (arts. 75 y 76 Convención de Viena; STS, 1ª, 4.7.2000) () Los expectation damages pueden, por tanto, entenderse como aquella cantidad de dinero a la que el incumplidor vendría obligado a indemnizar al otro contratante de modo tal que le dejara en la misma situación en que se hubiera hallado de haberse cumplido el contrato”.

(41). Vid., MORALES MORENO, ANTONIO MANUEL en Incumplimiento del contrato y lucro cesante, Civitas, Madrid, 2010, pág. 183.

(42). MORALES MORENO, ANTONIO MANUEL en Incumplimiento del contrato y lucro cesante, Civitas, Madrid, 2010, pág. 42, nota a pie 41, ilustra con un ejemplo un supuesto de interés contractual identificable con la nueva regulación “En una subasta de venta de un bien, en la que el primer postor no paga el resto del precio por él debido y el vendedor resuelve el contrato, podemos considerar como operación de reemplazo la venta al posterior postor. El lucro cesante del vendedor es la diferencia entre el precio de la primera venta y el de la segunda”.

(43). Vid., BOCANEGRA SIERRA, RÁUL en “La renuncia a las concesiones de obra como solución equilibrada en los supuestos de ruptura del equilibrio económico del contrato”, en Memorial para la reforma del Estado: Estudios en homenaje al Profesor Santiago Muñoz Machado / coord. por José María Baño León, Vol. 3, 2016 (Tomo III),  pág. pág. 2580

(44). En este sentido se pronuncia BOCANEGRA SIERRA, RÁUL en “La renuncia a las concesiones de obra como solución equilibrada en los supuestos de ruptura del equilibrio económico del contrato”, en Memorial para la reforma del Estado: Estudios en homenaje al Profesor Santiago Muñoz Machado / coord. por José María Baño León, Vol. 3, 2016 (Tomo III),  pág. pág. 2580

(45). En la actualidad en la práctica administrativa, el acto en el que se establece la resolución del contrato se convierte en presupuesto necesario de un segundo procedimiento destinado a liquidar el contrato y a cuantificar los daños causados a la Administración por la resolución, es decir, una vez resuelto el contrato la Administración inicia un nuevo procedimiento en el que se liquida el contrato y se fija y cuantifica, en su caso, la posible indemnización. Cfr., BARRERO RODRÍGUEZ, CONCEPCIÓN en La resolución de los contratos administrativos por el incumplimiento del contratista, Lex Nova, Valladolid, 2007, págs.. 373 y ss.

(46). Esta posibilidad es aceptada igualmente por MONEDERO MONTERO DE ESPINOSA JOSE IGNACIO, en “Cuestiones sobre la RPA”, en Problemas prácticos y actualidad del Derecho Administrativo, Anuario 2014, Coord. por RECUERDA GIRELA, MIGUEL ANGEL, 2015, pág. 111 y 112, cuando indica que:

“La cuestión que cabe plantearse es si, la Administración puede compensar la cuantía de los daños y perjuicios con el valor patrimonial de las inversiones que le son debidos a la Sociedad Concesionaria, esto es, con la RPA. Antes de resolver esta cuestión, con-viene recordar que los daños y perjuicios son determinados por el propio órgano de contratación con los efectos del acto administrativo. Una vez determinados, nace, por ello, una deuda vencida, líquida y exigible a favor de la Administración. Según el artículo 1195 del Código Civil, <<Tendrá lugar la compensación cuando dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras>>. Por su parte, el artículo 58.1 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación dispone que <<cuando un deudor a la Hacienda pública no comprendido en el artículo anterior sea, a su vez, acreedor de aquella por un crédito reconocido, una vez transcurrido el periodo voluntario, se compensará de oficio la deuda y los recargos del periodo ejecutivo que procedan con el crédito>>.

Contestando a la cuestión formulada al comienzo, en nuestra opinión, de acuerdo con el contenido de los preceptos transcritos, la Administración goza de la facultad para compensar, en general, la cuantía de los daños y perjuicios con aquellas cantidades que en el contexto de la liquidación deba de poner a disposición del concesionario”.

En similares términos se expresa SILVÁN OCHOA, PABLO en “Liquidación de contratos de concesión de autopistas de peaje y responsabilidad patrimonial de la administración concedente” en Problemas prácticos y actualidad del Derecho administrativo. Anuario 2015. coord. por Miguel Angel Recuerda Girela, 2015, pág. 173, al indicar que “aunque la Ley no lo prevé de modo expreso, podría llegar a producirse la compensación entre la RPA y los daños y perjuicios irrogados a la Administración pública concedente si la resolución del contrato de concesión obedeciera a causas imputables al concesionario”.

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