La controvertida supresión del contrato de gestión de servicios públicos

La transposición de las nuevas Directivas de contratación pública de 2014 (cuyo plazo finalizó el 18 de abril de este año) ha reactivado la polémica sobre la supervivencia del contrato de gestión de servicios públicos. Se trata de una discusión doctrinal que trae causa en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) relativa a la identificación de los criterios delimitadores de la concesión de servicios, que vincula esta categoría con la transferencia del riesgo de explotación. Desde entonces son varias las opiniones que se han manifestado en nuestro país a favor de suprimir el contrato de gestión de servicios públicos […]

Francisco L. Hernández González es Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de La Laguna

I. EL ORIGEN DEL PROBLEMA: LA POLÉMICA EN TORNO A LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATO DE SERVICIOS Y CONCESIÓN DE SERVICIOS (1)

La transposición de las nuevas Directivas de contratación pública de 2014 (cuyo plazo finaliza el 18 de abril de este año) ha reactivado la polémica sobre la supervivencia del contrato de gestión de servicios públicos. Se trata de una discusión doctrinal que trae causa en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) relativa a la identificación de los criterios delimitadores de la concesión de servicios, que vincula esta categoría con la transferencia del riesgo de explotación. Desde entonces son varias las opiniones que se han manifestado en nuestro país a favor de suprimir el contrato de gestión de servicios públicos(2).

Como sabemos, el contrato de gestión de servicios públicos no existe en las Directivas sobre contratación pública. Éstas sólo hacían mención expresa a la concesión de servicio, con la única finalidad de establecer su exclusión del Derecho derivado. Ello obligó al TJUE a localizar un criterio diferenciador con el contrato público de servicios. En un primer momento, este criterio se situó en el modo de remuneración del contratista: pagado por los usuarios, en el contrato de concesión, y por la Administración, en el contrato de servicios (Sentencia Arnhem de 1998). Una década después el elemento diferenciador vendría a centrarse en la trasmisión al contratista del riesgo de explotación económica del servicio, entendido como el “riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado”, es decir, al juego de la oferta y de la demanda: es así que cuando no existe riesgo de explotación no hay concesión sino contrato público de servicios, con independencia de que la retribución del contratista proceda de la Administración o de los usuarios (por todas, Sentencias Eurawasser de 2009 y Privater Rettungsdienst de 2011)(3).

Se trata de un concepto económico del riesgo, que tiene su origen en el Sistema Europeo de Cuentas Públicas (SEC 95 y SEC 2010), cuyo objetivo es determinar el nivel de déficit público de los Estados miembros de la Unión Europea derivado de la adjudicación de concesiones y de contratos de colaboración público-privada(4): en tanto que el riesgo se traslada al ciudadano, las concesiones (de obras y de servicio) no consolidan en las cuentas de la Administración. Además, este criterio se va a imponer a la propia naturaleza de la prestación contratada, ya se trate de un servicio público o de un servicio a los poderes públicos (de esta forma se evita que contratos que se financian mayoritariamente con fondos públicos queden fuera de la Directiva de contrato).

No obstante, al objeto de facilitar su compatibilización con el régimen jurídico de los servicios públicos (en los que el riesgo empresarial se encuentra muy limitado en su origen), no se exige que la prestación del servicio comporte un elevado nivel de riesgo. Lo relevante es el hecho mismo de la traslación al concesionario de la totalidad o, al menos, de una parte significativa del riesgo de explotación existente en el sector(5). Por lo tanto, el resto de circunstancias pasan a constituir elementos secundarios (no decisivos) de la definición de la concesión de servicios. En este sentido, resulta indiferente que el servicio vaya destinado de forma directa a su utilización por los particulares; que sean éstos quienes retribuyan directamente al concesionario; o que se trate de un servicio público. En consecuencia, el contrato de servicio y la concesión pueden tener por objeto el mismo tipo de prestación.

La Directiva de concesiones de 2014 recoge esta concepción economicista del riesgo de explotación, positivando el criterio jurisprudencial que entiende que concurre esta circunstancia cuando “no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión”, con independencia de que parte del riesgo lo siga asumiendo el poder o entidad adjudicadora (considerando 18 y art. 5)(6). Esto es lo que la Directiva denomina “riesgo operacional”, cuya acreditación exige un análisis preciso de la economía del contrato. A tal efecto, será necesario evaluar diferentes parámetros, como pueden ser: la vinculación de la retribución con la frecuentación o uso del servicio; el abono de tarifas por los usuarios; la existencia de inversión inicial; la cobertura de costes por parte de la Administración; la competencia existente en el sector; los riesgos de impago; la obligación de pago de indemnizaciones, etc.

Como es fácil de imaginar, este criterio de diferenciación entre el contrato y la concesión de servicios colisiona con la tradición jurídica española, heredera del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955(7). De acuerdo con esta imperecedera norma, el elemento definidor de la concesión de servicios públicos radica, principalmente, en la naturaleza de la prestación objeto del contrato, esto es: en la presencia de un servicio público de contenido económico susceptible de explotación por empresarios particulares, a los que se encomienda la organización y la explotación del servicio conjuntamente(8). Al igual que no se entendía una concesión (de servicios) que no tuviera por objeto la gestión de un servicio público, tampoco cabía admitir la prestación de un servicio público a través de un contrato de servicios.

Por lo tanto, la jurisprudencia comunitaria, primero, y el Derecho derivado, después, rompen la ecuación que une la concesión con la prestación de un servicio público y, por consiguiente, también la que une -de forma exclusiva- el servicio público con los contratos de gestión de servicio público. De hecho, mucho antes siquiera de elaborarse las Directivas de 2014, el TJUE tipifica como contratos de servicios licitaciones que, con arreglo a nuestra legislación, merecían la calificación de contratos de gestión de servicio público y, más específicamente, de concesiones de servicio público (por ejemplo, STJUE Comisión/Italia de 2007, relativa al servicio público de tratamiento de residuos urbanos; o STJUE Norma-A SIA de 2011, recaída con ocasión de la prestación del servicio de transporte público por autobús). El resultado es una notable ampliación del ámbito de aplicación del contrato de servicios, que asume prestaciones que eran habituales del contrato de gestión de servicios públicos.

Nuestros tribunales administrativos de recursos contractuales (tanto el estatal, como los autonómicos) comienzan a aplicar la doctrina del TJUE en 2014, rectificando la calificación de diferentes contratos de gestión de servicios públicos, que pasan a conceptuar como contratos de servicios, al no conllevar una transferencia significativa del riesgo de explotación(9). Sin ánimo de exhaustividad, cabe mencionar las siguientes casos: gestión del servicio municipal de atención domiciliaria (Resoluciones del TACRC nº 634/2014, de 12 de septiembre; y nº 602/2015, de 29 de junio); gestión de un centro municipal de acogida y tratamiento de animales domésticos (Resolución TACRC nº 141/2015, de 13 de febrero); gestión del servicio público de prevención e intervención en emergencias de un consorcio provincial contra incendios y salvamento (Resolución TACRC nº 205/2015, de 27 de febrero); gestión del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, limpieza viaria y mantenimiento y conservación de zonas verdes (Resoluciones TACRC nº 280/2015, de 30 de marzo; 515/2015, de 5 de junio; 548/2015, 12 de junio); gestión del servicio municipal del alumbrado público (Resolución nº TACRC 285/2015, de 30 de marzo); entre otros.

El último paso en este proceso de mutación del contrato de concesión de servicios viene de la mano del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (versión de abril de 2015), que –como ha destacado la doctrina- suprime el contrato de gestión de servicios públicos(10). Si bien ya conocemos las razones de este cambio, la única información que nos ofrece la Exposición de Motivos es la siguiente:

“En el ámbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, de la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos que se hacía en el artículo 277 del anterior texto refundido, dejando subsistente solo la concesión, si bien esta última pasa a desglosarse en dos categorías, como son la concesión de obras y la concesión de servicios”.

Ninguna aclaración, ni una sola palabra encontramos en el texto que explique las consecuencias de esta supresión. Tan sólo nos dice que la concesión de servicios “podrá tener por objeto servicios que no sean públicos siempre y cuando los mismos sean de la titularidad o competencia de la Administración”. En este sentido, llama la atención que, de todos los informes emitidos hasta la fecha, únicamente el Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 16 de julio de 2015 ha reparado especialmente sobre esta circunstancia(11); limitándose el resto a reproducir lo indicado en la exposición de motivos del Anteproyecto(12). De igual forma, también son muy escasas las voces que, por el momento, han salido en defensa del contrato de gestión de servicios públicos(13).

Es esta nueva regulación del Anteproyecto de Ley la que lleva a que preguntemos si el contrato de gestión de servicios públicos está muerto y, en tal caso, si le estamos dando un entierro digno.

II. PRINCIPALES CONSECUENCIAS DE LA SUPRESIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

Como ya hemos anticipado, el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público suprime el ya clásico contrato de gestión de servicio público, dejando subsistente únicamente la concesión de servicios (que tampoco es ya exclusivamente de servicio público). Esto significa que desaparecen los contratos de gestión interesada, los conciertos y la sociedad de economía mixta. Unos y otros deberán conceptualizarse bien como concesión o bien como contrato de servicios, dependiendo de que exista o no transferencia del riesgo de explotación, según el criterio impuesto por la Unión Europea. Ello lleva a que nos preguntemos qué consecuencias tiene este cambio en las modalidades de gestión indirecta de los servicios públicos que se suprimen.

A. La gestión interesada:

En principio, ningún problema se plantea en relación con la tipificación de la gestión interesada como contrato público de servicios, al concebirse aquélla como una modalidad contractual que se caracteriza por la compartición del riesgo de explotación(14). Como bien advierte DE LA CUÉTARA, esta modalidad de gestión indirecta se diferencia de la concesión en que se elimina una parte del riesgo empresarial y se renuncia, asimismo, a una parte de los beneficios(15). Es cierto que el hecho de que la Administración asuma una parte del riesgo de explotación no constituye un impedimento para la existencia de una concesión de servicios; pero, en tal caso, en necesario que el riesgo se encuentre limitado desde el inicio, de acuerdo con la normativa aplicable, esto es, por razón de la configuración jurídico-pública del servicio; y no en virtud de lo que puedan convenir las partes en el contrato (Sentencia Eurawasser de 2009; y considerandos 18 y 19 de la Directiva de concesiones).

B. El concierto:

Mayor dificultad plantea, en cambio, la tipificación del concierto como concesión o como contrato de servicios. En principio, concebido el concierto como la contratación de la prestación de un servicio con un empresario que venga realizando prestaciones análogas, poniéndose de acuerdo en cuanto a los medios que cada uno aporta al servicio, habrá que estar al nivel de riesgo de explotación que se transfiere en cada caso para poder determinar si realmente estamos en presencia de un contrato de servicios o de una concesión(16). Así lo entienden algunos Tribunales administrativos de recursos contractuales de ámbito autonómico. Este es el caso, por ejemplo, del Acuerdo Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Aragón nº 52/2013, de 11 de septiembre, en relación con la adjudicación de un concierto para la prestación del servicio de diálisis hospitalaria:

“() este Tribunal entiende que tal y como está configurado el contrato objeto de recurso, no hay transferencia del riesgo de la explotación al contratista. Pues se define un número total de sesiones de diálisis y se establece el pago de las mismas al precio ofertado por el licitador que sea adjudicatario. La Administración se reserva para si el tratamiento de los pacientes que realiza en los hospitales públicos de referencia, y transfiere al adjudicatario un número total de pacientes, que no deja indeterminada la demanda del servicio. En el propio informe de necesidad del órgano de contratación, de fecha 3 de abril de 2013, se prevé la atención a un máximo de 60 pacientes, que supondrían un total de 25.040 sesiones.

En virtud de todo lo anterior, este Tribunal considera debidamente acreditado que, ante la ausencia de transferencia de riesgo en la explotación del servicio por el adjudicatario, tal y como está definida la prestación del mismo, el presente contrato debe ser calificado como contrato de servicios” (pág. 15).

Este mismo criterio se vuelve a reiterar en la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía nº 139/2015, de 21 de abril, relativa a la adjudicación de la prestación del servicio del transporte sanitario, en la modalidad de concierto, afirmando que:

“A la vista de esta regulación contenida en los pliegos, debe concluirse que la prestación se incardina en el objeto propio del contrato de servicios, concretamente, en la categoría 25 “Servicios sociales y de salud” del Anexo II del TRLCSP, toda vez que no concurren en aquélla las características definitorias de la gestión del servicio público en los términos antes expuestos, pues no se traslada al contratista riesgo alguno en la explotación del servicio. Antes al contrario, en el PCAP se fija un presupuesto de licitación y un régimen de pago que consistirá en el abono de una cantidad mensual al contratista en función del importe global de su oferta. Asimismo, se establece para el transporte programado una media anual de traslados tomando como referencia los del año anterior y para el transporte urgente, el mínimo de ambulancias necesarias, lo todo lo cual permite a los licitadores evaluar con amplio margen de seguridad los costes de la prestación durante la vigencia del contrato, así como los beneficios a obtener, haciendo nulo o prácticamente inexistente el riesgo de explotación inherente a toda concesión de servicios” (pág. 10).

A la vista de estas resoluciones, se puede afirmar que, atendiendo a los sectores que constituyen el nicho natural de los conciertos (como son la educación, la sanidad y los servicios sociales), en los que no existe una exposición real a las incertidumbres del mercado, resulta difícil encontrar un supuesto de transferencia significativa del riesgo de explotación(17). Así lo sostiene, por lo demás, la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía nº 139/2015, ya mencionada:

“Como ya han señalado otros Tribunales de recursos contractuales -entre ellos, los Tribunales de Aragón y de Castilla y León- un servicio público sanitario, en este caso, el transporte sanitario, difícilmente puede encajar en las modalidades de tipo concesional y de transferencia de riesgo porque podría desvirtuarse el contenido de una prestación esencial y obligatoria contenida en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre” (pág. 11).

Ahora bien, lejos de considerar esta doctrina consolidada, debemos advertir que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se ha manifestado, de forma reciente, en contra de aplicar el criterio de la transmisión del riesgo a los conciertos. Con motivo de la contratación del servicio de terapias respiratorias a domicilio convocado por el Servicio Riojano de Salud, la Resolución nº 1111/2015, de 4 de diciembre, sostiene que:

“la forma de pago establecida en este contrato es la que corresponde a un contrato de prestación de servicios ya que no se traslada riesgo alguno al contratista. Se cobrará una cantidad mensual fija que es objeto de reajuste. Así al finalizar el año y al vencimiento del contrato, se procede a su regularización precisamente para atender al número real de terapias efectuadas y que el contratista cobre por la totalidad del servicio realmente prestado. Todo ello sin perjuicio de que además del examen de ambos pliegos resulta que no existe inversión, ni explotación, ni riesgo alguno para el contratista más allá del natural en una actividad comercial” (pág. 12).

Sin embargo, acto seguido, precisa que “excluida como criterio caracterizador del concierto la transferencia del riesgo” (pues el artículo 277 TRLCSP lo restringe a la figura de la concesión), la cuestión se reduce a determinar si el hecho de que la persona que preste el servicio lo haga ya de antemano para otros usuarios es una característica que imponga excluirlo del concepto de contratos de servicios; circunstancia que rechaza, dado que:

“Para que una conclusión así pudiera ser aceptada sería preciso que tuviera algún apoyo en la Directiva 2004/18/CE. Sin embargo, tal como hemos visto con anterioridad, de la definición del contrato de servicios que hace ésta (y otro tanto cabe decir de la definición que incorpora en artículo 10 TRLCSP) no cabe deducir conclusión alguna en tal sentido pues se limita a indicar cuáles prestaciones pueden ser consideradas como objeto de un contrato de servicios sin referirse a ningún otro elemento caracterizador que pudiera ayudar a delimitar el concepto”.

En consecuencia, concluye que, desde el punto de vista del legislador comunitario, cualquier contrato oneroso que tenga por objeto la realización de una prestación consistente en alguna de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Directiva debe calificarse como contrato de servicios.

C. La sociedad de economía mixta:

En la gestión mediante sociedad de economía mixta hay que diferenciar dos procesos: de una parte, lo que es la constitución misma de la sociedad mercantil (compra o venta de acciones); y, de otra, la adjudicación a esa sociedad de la prestación de un servicio (que a los ojos de la Unión Europea debe ser un contrato público de servicio o una concesión de servicios).

En efecto, la constitución de una empresa común, entre un poder o entidad adjudicadora y un operador económico privado, es un supuesto de colaboración público-privada institucionalizada que –por sí misma- no queda bajo el ámbito de aplicación de las Directivas de contratación. Por consiguiente, estamos en presencia de dos actuaciones jurídicas perfectamente separables, con regímenes diferenciados: el primero, la selección del socio privado para la constitución de la sociedad (que se regula por la legislación de patrimonio de las Administraciones Públicas); y el segundo, la adjudicación de un contrato público o de una concesión de servicios (sometida a la legislación contractual)(18). Siendo así que al legislador comunitario lo que realmente le preocupa es que la adjudicación de la prestación a la empresa de economía mixta respete las normas sobre contratación pública(19).

Cuestión diferente es que la constitución de la sociedad de economía mixta tenga como única finalidad la adjudicación del contrato, en cuyo caso se podrá tramitar un único procedimiento(20). En este caso, la selección del socio privado deberá respetar la normativa sobre contratación pública (lo que eximirá a la Administración de convocar un segundo procedimiento de licitación). “Recurrir a una doble licitación –señala el TJUE- casa mal con el ahorro de trámites que inspira las colaboraciones público-privadas institucionalizadas, cuya creación reúne en el mismo expediente la selección del socio económico privado y la adjudicación de la concesión a la entidad de capital mixto que debe constituirse únicamente a estos efectos” (STJUE Acoset de 2009)(21).

Sobre este tema se ha pronunciado también el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, afirmando que estamos ante un procedimiento de licitación complejo, cuyo fin último es determinar el régimen de la prestación del servicio público, que integra con carácter preliminar la selección del socio privado con el objeto de constituir dicha sociedad de economía mixta. Y la conclusión a la que llega es que el contrato debe calificarse como de gestión de servicios públicos, en tanto que la selección del socio privado tiene un carácter meramente instrumental(22).

En todo caso, lo que justifica la aplicación de la normativa contractual no es la creación de la empresa mixta en sí misma, sino la adjudicación a ésta de un contrato público, que será un contrato de servicios o una concesión de servicios, según sea el riesgo transferido. En este sentido, la supresión de la sociedad de economía mixta como una modalidad de contrato de gestión de servicios públicos no resulta problemática, siempre que se especifique que cuando la constitución de la empresa mixta tenga por objeto la adjudicación de la prestación de un servicio, la selección del socio privado deberá realizarse de conformidad con las normas establecidas para la adjudicación del contrato que vaya a celebrarse con dicha sociedad (tal como dispone la D.A. 29ª TRLCSP)(23). Por consiguiente, lo determinante para establecer las normas aplicables a la selección del socio privado y la consiguiente adjudicación del contrato es la naturaleza del contrato que se vaya a celebrar con la empresa que se constituya.

En definitiva, del análisis realizado se desprende que la supresión del contrato de gestión de servicios público por el legislador nacional no tiene las consecuencias traumáticas que se pudieran pensar, en la medida que su hueco queda cubierto por el régimen jurídico aplicable a las concesiones y a los contratos públicos de servicios. Ahora bien, si tenemos en cuenta que en los últimos sesenta años el contrato de gestión de servicios públicos ha sido una herramienta eficaz para asegurar el cumplimiento del interés público (dotado de la suficiente flexibilidad para adaptarse a los cambios que éste exija), parece razonable que nos preguntemos si merece la pena un sacrificio tan grande, que rompe con nuestra tradición jurídica y que puede generar una mayor inseguridad que la que, con su supresión, se pretende evitar.

III. ¿SUPRESIÓN O REFUNDACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS?

Aunque pudiera parecer lo contrario, la pregunta que dejamos formulada en el apartado anterior no es ociosa. Y no lo es porque, aun cuando la calificación jurídica del contrato es cuestión que debe interpretarse a la luz del Derecho de la Unión Europea, éste no prejuzga las categorías jurídicas utilizadas por el Derecho nacional.

La propia Directiva de concesiones se preocupa de reafirmar la libertad de los Estados miembros para organizar la prestación de servicios y elegir los modos de gestión de los servicios públicos. Consecuentemente, en el considerando 5º subraya que los Estados miembros deben continuar siendo libres “para definir y especificar las características de los servicios que hayan de prestarse () con el fin de lograr los objetivos de interés público”; precisando en el considerando siguiente que la presente Directiva “se entiende sin perjuicio de la libertad de las autoridades nacionales, regionales y locales para definir, de conformidad con el Derecho de la Unión, los servicios de interés económico general, su ámbito de aplicación y las características del servicio, incluidas las eventuales condiciones relativas a la calidad del servicios, con el fin de lograr sus objetivos de interés público”.

El objetivo de la Directiva de concesiones no es ni liberalizar los servicios públicos(24), ni modificar los modos de organizar los mismos. Lo que el legislador europeo persigue es poder garantizar la aplicación de los principios de igualdad de trato, no discriminación, concurrencia y transparencia; sin imponer la equiparación de las concesiones con los contratos públicos. Es así que en el considerando 2º señala que las normas “deben reflejar adecuadamente la especificidad de las concesiones en relación con los contratos públicos”. A tal efecto, se limita a establecer “una coordinación mínima de los procedimientos nacionales para la adjudicación de estos contratos basada en los principios del TFUE, a fin de garantizar la apertura de las concesiones a la competencia y una seguridad jurídica adecuada”; garantizando un cierto grado de flexibilidad a los Estados miembros para completar y desarrollar su contenido (considerando 8º).

De hecho, la ausencia de un marco normativo armonizado permitía que, en algunos Estados miembros, las concesiones de servicios pudieran adjudicarse directamente sin publicidad y sin concurrencia, lo que ha dado lugar a un número importante de sentencias del TJUE, en las que se reconoce el incumplimiento de los principios del Tratado. Sin embargo, no ha sido éste el caso de España. A diferencia de lo sucedido en otras materias, en las que hemos sido advertidos y sancionados por la Unión Europea (empresas públicas, contratación doméstica, modificación contractual,), ninguna de las sentencia recaídas en materia de adjudicación de concesiones de servicios afectan a nuestro país(25).

Ello se debe a que nuestro legislador apostó, desde un primer momento, por equiparar las concesiones de servicio a los contratos públicos, estableciendo un régimen más garantista de los principios del Tratado que el que introduce, incluso, la propia Directiva de concesiones 2014(26). En este sentido, la supresión del contrato de servicios puede traer consigo una mayor inseguridad jurídica que la que pretende evitar.

Un ejemplo lo podemos encontrar en la figura del concierto. En principio, debido a los sectores en los que opera, debería configurarse como contrato de servicios, si bien goza de un régimen de sujeción al Derecho de la Unión Europea mucho más laxo que el resto de contratos de la misma categoría(27). Sin embargo, no todos los conciertos tienen la misma problemática; ni siquiera dentro del ámbito sanitario existe uniformidad. Así, por ejemplo, la D.A. 20ª del Anteproyecto califica como “contratos de concesión de servicios” los conciertos que tengan por objeto la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica celebrados por la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado, la Mutualidad General del Poder Judicial y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, cualquiera que sea su importe o modalidad(28). Por lo tanto, no se puede afirmar, a priori, que todos los conciertos sean contratos de servicios (como parece deducirse de la doctrina del TACRC). En su caso, habrá que estar a lo que resulte del análisis económico de cada contrato(29).

Por otro lado, el hecho de que el contrato de servicios pueda tener por objeto la prestación de un servicio público produce un desplazamiento hacia esta modalidad contractual del régimen jurídico propio del contrato de gestión del servicio público. Es así que, como aprecia VILLAR ROJAS, el Anteproyecto aplica a los contratos de servicios sanitarios y sociales las prerrogativas y la arquitectura jurídica del contrato de gestión de servicios públicos tradicional (art. 310)(30). Y lo mismo sucede también con otros aspectos de este contrato de servicio sui generis: es así que se introducen reglas especiales vinculadas a la existencia de costes de inversión iniciales, lo que incide tanto en la duración del contrato (art. 29.4), como en la fijación del precio (art. 307.2); o, incluso, se permite prorrogar el contrato de servicios tras su vencimiento hasta la formalización del nuevo contrato con el fin de garantizar la continuidad de la prestación a realizar por el contratista (art. 29.4, in fine). Todo ello hace que, si no es de iure, el contrato de gestión de servicio público siga existiendo de facto, como una especie de espíritu que cohabita en la morada del contrato de servicios.

Pese a ello, sigue habiendo una zona gris en torno a la aplicación al contrato de servicios de otras reglas propias del servicio público, como puede ser el establecimiento previo del régimen jurídico del servicio público, la aprobación del estudio de viabilidad, la posibilidad de aplicar el rescate y el secuestro del servicio por la Administración o la subrogación del personal con el fin de garantizar la continuidad de la prestación, entre otras cuestiones. Incluso, en el sentido opuesto, cabe plantearse si se puede resolver un contrato de servicios que tenga por objeto un servicio público por demora en el pago, desistimiento del contratista o suspensión del contrato acordada por el órgano de contratación (como permite entender el artículo 311 del Anteproyecto).

En definitiva, la nueva regulación da lugar a numerosos problemas, que ya parecían superados. Es por ello que, en lugar de proceder simple y llanamente a su supresión, nos parece más conveniente (y más acorde con nuestra tradición jurídica) salvaguardar el régimen especial de los contratos de gestión de servicios públicos, procediendo a una refundación del mismo, que permita preservar sus singularidades. En este sentido, sugerimos la subsistencia de tres modalidades contractuales: a) un nuevo contrato de servicio público, que es aquel contrato de gestión de servicios público en el que el riesgo de explotación recae sobre la autoridad contratante; b) la concesión de servicio público, cuya principal diferencia con el anterior radicaría en el traspaso del riesgo operativo al concesionario, en los términos ya expuestos; y c) los conciertos con fines sociales, sanitarios y educativos, que –como hemos indicado- tienen una problemática específica.

En nuestra opinión, esta solución permitiría resolver muchos de los problemas que genera la regulación del contrato de servicio contenida en el Anteproyecto de Ley, al tiempo que cumple con las exigencias de la Unión Europea.

NOTAS:

(1). Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación sobre El impacto de la crisis en la contratación pública. ¿Está en peligro el contrato administrativo? (DER 2012-32911), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad.

(2). En este sentido se ha expresado Razquín Lizarraga, M.M., “El contrato de gestión se servicios públicos: la necesaria reconducción de este tipo contractual (Comentarios a las Sentencias del TJUE de 29 de abril de 2010 y de 10 de marzo de 2011)”, en Administración y Justicia, Liber Amicorum Tomás Ramón Fernández, Thomson Reuteurs-Civitas, 2012, págs. 3549-3573. Y, en la misma línea, Razquín Lizarraga, J.A., “La distinción entre contrato de servicios y concesión de servicios en la reciente jurisprudencia comunitaria y su incidencia en el ámbito interno”, en Revista Aranzadi Doctrinal, nº 3, 2012, págs. 171-190; y Gimeno Feliu, J.Mª., “Delimitación conceptual entre el contrato de gestión de servicios públicos, contrato de servicios y CP”, en Revista Española de Derecho Administrativo, nº 156, 2012, en particular, págs. 34-38; del mismo autor El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia, Thomson-Aranzadi, 2014, págs. 155-158.

(3). Sobre la evolución de la jurisprudencia del TJUE y su repercusión en el derecho español nos hemos ocupado en Hernandez González, F.L., “La construcción del contrato de concesión en el derecho de la Unión Europea”, en Libro homenaje a S. Muñoz Machado, T. III, págs. 2445-2475.

(4). La transferencia de riesgos constituye un criterio fundamental a la hora de determinar los niveles de déficit y deuda públicos derivados de concesiones y de contratos de colaboración público-privado: a) como regla básica, los activos de la colaboración público-privada se computan como activos no públicos y, por lo tanto, se contabilizan en el balance del socio privado si éste asume los riesgos de construcción (inversión, costes financieros, retrasos,) y, al menos, el riesgo de disponibilidad (cantidad y calidad alcanzada) o el riesgo de demanda (número de usuarios), o ambos, tal como fue diseñado en el contrato; y b) por el contrario, recaen en los gobiernos los riesgos derivados de fuerza mayor, de acontecimientos excepcionales o de las acciones del gobierno que modifican las condiciones acordadas previamente (Decisión Eurostat 18/2004, de 11 de febrero de 2004, Treatment of public-private partnerships). El nuevo Sistema de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea (SEC 2010) viene regulado en el Reglamento (UE) nº 549/2013, de 21 de mayo.

(5). La esencia institucional de los servicios públicos radica en la garantía de su continuidad y regularidad. Esto se traduce, por ejemplo, en un régimen especial de quiebras, que no puede perturbar la buena marcha del servicio; en la obligación del concesionario de prestar el servicio incluso cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionaren una subversión de la economía del contrato (tal como determina el artículo 128.1.1ª RSCL); o en la obligación de la Administración de mantener el equilibrio financiero durante la duración del contrato (arts. 126,2,b; 127.2.2º; y 128.3.2º RSCL); entre otros efectos. En este sentido, entiende el TJUE que no es factible exigir a la Administración crear condiciones de competencia y de riesgo económico superiores a las que existen en el sector en función de la normativa aplicable (STJ Eurawasser de 2009).

(6). Cabe recordar que la nueva Directiva se aplica a las concesión de servicios de cuantía igual o superior a 5.225.000 euros (que tienen la condición de contrato sujeto a regulación armonizada), de acuerdo con la actualización de los umbrales acordada por el Reglamento Delegado (UE) 2015/2172 de la Comisión, de 24 de noviembre de 2015, y por la Orden HAP/2846/2015, de 29 de diciembre.

(7). Como apunta MUÑOZ MACHADO, el Reglamento de Servicios de 1955 formula, por primera vez, la gran sistematización de todas las técnicas de gestión de los servicios públicos y define del régimen jurídico básico de cada una de las técnicas que regula (Muñoz Machado, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, T.I, T. I, 2ª ed., 2006, pág. 1005).

(8). Como señala la Abogacía del Estado, Dictamen de 3/01 (Ref. A.G. Presidencia), “si desde la perspectiva a que acaba de hacerse referencia (formal o adjetiva) el contrato de gestión de servicio público se caracteriza por el dato señalado –prestación del servicio por un empresario ajeno a la organización de la Administración titular de aquél–, desde la perspectiva material o sustantiva el concepto de contrato de gestión de servicio público pasa inexcusablemente, como fácilmente se comprende, por el concepto de servicio público. Este último concepto resulta de la conjunción de dos elementos que son los constitutivos de aquél, a saber, la esencialidad de la prestación en que consiste el servicio público para la sociedad y la publificación (“publicatio”) de la actividad en que se traduce el servicio público, siendo, en rigor, este segundo elemento consecuencia o corolario del primero” (en parecidos términos se pronuncia también el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado –JCCA-, nº 37/95, de 24 de octubre). Es esta peculiar naturaleza de la prestación la que hace del principio de “rigidez del servicio y flexibilidad del contrato” una regla básica de esta modalidad contractual, como explicara VILLAR PALASÍ a finales de los años sesenta del siglo pasado (Villar Palasí, J. L., Lecciones sobre contratación administrativa, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Madrid, 1969, págs. 184-203.)

(9). Como señala la JCCA, el riesgo de explotación es un riesgo más específico que el riesgo inserto en la cláusula de riesgo y ventura prevista, con carácter general, en la legislación para todos los contratos públicos (vid. Informes JCCA nº 22/09, de 25 de septiembre de 2009; nº 12/10, de 23 de julio de 2010; y nº 34/13, de 21 de marzo de 2014). Sobre las características del riesgo de explotación vid. Hernandez González, F.L., “The evolving concept of works and service concessions in European Union law”, en Public Procurement Law Review (PPLR), 25, Issue 2, 2016, págs. 51-60; y “La construcción del contrato de concesión”, loc. cit., págs. 2464-2472.

(10). Vid. Gimeno Feliu, J.Mª., “Novedades introducidas en el anteproyecto de Ley de contratos del sector público”, en Observatorio de Contratación Pública (Obcp), 18 de abril de 2015, disponible en http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.196/relcategoria.121/relmenu.3/chk.82c4e2ee0e6a5bef2833a42e3e930570; y Moreno Molina, J.A., “Las principales novedades del anteproyecto de Ley de contratos del sector público”, en Obcp, 16 de septiembre de 2015, disponible en http://www.obcp.es/index.php/mod.documentos/mem.descargar/fichero.documentos_1%232E%23-_J%232E%23A%232E%23_Moreno_bbc413ad%232E%23pdf/chk.f7e98d803b7bf63a753757f1b3b3fb15.

(11). Señala, al respecto, que “estas formas de ejecución de la prestación en el marco del contrato de gestión de servicios públicos del art. 277 del TRLCSP, que se habían mantenido prácticamente inalteradas desde la Ley de Contratación Administrativa de 1963, desaparecen del APL. Cabe señalar, no obstante, que los conciertos que se encontraban dentro del ámbito de aplicación del APL seguirán probablemente sujetos al mismo, bien como contratos de servicios cuando no hay transferencia de una parte sustancial del riesgo de explotación, bien como contratos de concesión de servicios si existe tal traslación del riesgo ()” (IPN/CNMC/010/15, pág. 72, nota 173).

(12). Informe JCCA nº 24/15, de 17 de septiembre de 2015; Dictamen del CES de 25 de junio de 2015; Informe del CGPJ de 11 de junio de 2015; e Informe JCCA de Aragón nº 8/2015, de 20 de mayo.

(13). Entre las más autorizadas, Villar Rojas, F.J., “La resiliencia del contrato de gestión de servicios públicos frente a las normas europeas de contratación pública”, en Hernández González, F.L., El impacto de la crisis en la contratación pública, Thomson Reuters-Aranzadi, 2016, págs. 285-306.

(14). Tal como dispone el legislador nacional, en la gestión interesada la Administración y el empresario participarán en el resultado de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato (así venía definida ya en el art. 66 LCE de 1965 y se encuentra regulada en el art. 277 TRLCSP).

(15). De La Cuétara Martínez, J.M., La actividad de la Administración, Tecnos, Madrid, 1983, pág. 188. Como nos recuerda este autor, el Reglamento General de Contratación del Estado de 1975 aún destacaba más este carácter de “supresión del riesgo”, disponiendo que en esta modalidad se puede estipular un beneficio mínimo en favor del empresario (art. 204).

(16). El TJUE ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los conciertos sanitarios, calificando como contrato público de servicios la adjudicación de dos contratos de gestión de servicios públicos, en la modalidad de concierto, para la prestación de los servicios sanitarios de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida en las provincias de Cáceres y Badajoz (Sentencia Contse de 2005, apartado 22); si bien lo hace aplicando el criterio del modo de retribución (por ser de fecha anterior a la doctrina del riesgo operacional). Este conflicto dio lugar a la posterior Sentencia de la Audiencia Nacional nº 1903/2006, de 12 de abril (Recurso 398/2001), que anuló determinadas condiciones del concurso.

(17). En este mismo sentido, Villar Rojas, F.J., “La concesión como modalidad de colaboración privada en los servicios sanitarios y sociales”, en Revista de Administración Pública, nº 172, 2007, págs.168-173; en particular, sobre los conciertos sanitarios Gomez Martín, M., El concierto sanitario: antecedentes, concepto y régimen jurídico, tesis doctoral, Universidad de La Laguna, 2005 (inédita); y en cuanto al cálculo de los costes, Moreno, Olaechea y Rodríguez, “El desconcierto de los conciertos sanitarios”, en Auditoría y Gestión de los Fondos Públicos, nº 58, 2012, págs. 9-18. Sobre la problemática de los conciertos educativos y su sujeción a la legislación contractual véase Díaz Lema, J.M., Los conciertos educativos en el contexto de nuestro derecho nacional y en el derecho comparado, Marcial Pons, Madrid, 1992; y De Los Mozos Touya, I., Educación en libertad y concierto escolar, Montecorvo, Madrid, 1995.

(18). La constitución de la sociedad se sitúa en el ámbito de las relaciones intrasocietarias, mientras que la adjudicación del contrato afecta a las relaciones extrasocietarias, en las que la Administración aparece como un tercero ante la sociedad mixta (véase, al respecto, Prieto González, L.F., y Hernández González, F.L., “El doble papel de la Administración Pública en la empresa mixta local”, en Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica –REALA- nº 271-271, 1996, págs. 714-717).

(19). Así lo señala la STJ Mehiläinen Oy de 2012, al concluir que el contrato por el que se constituye una sociedad de economía mixta es separable del contrato por el que se adjudica la prestación de servicios a dicha sociedad (apartado 47). En el mismo sentido, la STJ Club Hotel Loutraki AE de 2010, dispone que “la transmisión de acciones a un licitador en el ámbito de una operación de privatización de una empresa pública no está regulada por las Directivas sobre contratación pública” (apartado 59); siempre que dicha operación de capital no oculte la adjudicación a un socio privado de contratos que puedan ser calificados de contratos públicos o de concesiones (apartado 61).

(20). El RSCL de 1955 señala que la aportación de la Corporación puede consistir en la adjudicación de la concesión de servicios, cuyo valor deberá fijarse en la escritura fundacional de la sociedad (art. 109).

(21). “En la medida –precisa- en que los criterios de selección del socio privado no se basen únicamente en el capital que aporta, sino también en su capacidad técnica y en las características de su oferta en cuanto a las prestaciones específicas que debe realizar, y en la medida en que se encomiende a dicho socio, como ocurre en el litigio principal, la explotación del servicio de que se trate y, por lo tanto, la gestión del mismo, cabe considerar que la selección del concesionario es un resultado indirecto de la selección del socio privado, decidida al término de un procedimiento respetuoso con los principios del Derecho comunitario, de modo que carecería de justificación un segundo procedimiento de licitación para seleccionar al concesionario” (apartado 60). Véanse las consideraciones que incluyen el Libro Verde sobre colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones (Bruselas, 30.4.2004, COM(2004) 327 final, apartados 53 y ss., págs. 19-23); y la Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y de concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada, de 12 de abril de 2008 (2008/C 91/02).

(22). Resoluciones nº 299/2014, de 11 de abril; 492/2014, de 27 de junio; y 690/2014, de 23 de septiembre. Añaden, asimismo, que las obligaciones que se establezcan a cargo del socio privado seleccionado operarán al margen del contrato adjudicado, correspondiendo a la fase previa de selección del mismo y de constitución de la sociedad de economía mixta, que luego quedará convertida en contratista de la Administración.

(23). Señala la D.A. 29ª TRLCSP que los contratos públicos y concesiones se podrán adjudicar directamente a la sociedad de economía mixta siempre que la selección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto.

(24). La Directiva se cuida, asimismo, de recordar que no es su objetivo la liberalización de servicios de interés económico general reservados a las entidades públicas o privadas, ni la privatización de entidades públicas prestadoras de servicios (considerando 7º). Precisamente, la posibilidad de que pudiera interpretarse como una norma liberalizadora motivó la exclusión, de su ámbito de aplicación, de las concesiones de servicios relativas al servicio público de suministro de agua potable y de la evacuación y tratamiento de aguas residuales, ante la presión de algunos Estados miembros (considerando 40 y art. 12). Polémica que, en opinión Philippe Juvin (ponente de la Directiva), obedece a “un desconocimiento, real o simulado, de la Directiva” (entrevista publicada en Europolitics, con el título “Contrat de concesion: un acharnement sur la question de l’eau”, Hiver 2013-2014, págs. 62-63).

(25). Según datos de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo, hasta diciembre de 2012 habían recaído 25 Sentencias del TJUE recaídas en materia de adjudicación de contratos de concesión, de las que 13 afectaban a la calificación del contrato (después de esta fecha, sólo hemos contabilizado cuatro sentencias más, en una de la cuales se discutía también su calificación jurídica).

(26). Como señala Rosado Santurino, la tipificación como contrato de gestión de servicios públicos de un contrato que, a la vista de la jurisprudencia y la legislación de la Unión Europea, es un contrato público de servicios únicamente vulneraría el Derecho comunitario cuando en su preparación y adjudicación no se respetase las normas y principios que rigen la contratación pública (Rosado Santurino, G., “Discordancia con el Derecho comunitario de la noción española del contrato de servicios y del contrato de gestión de servicios públicos”, en Contratación Administrativa Práctica, nº 96, abril de 2010, pág. 52.

(27). Las nuevas Directivas garantizan un régimen específico para los denominados los servicios a las personas (expresión con la que se identifica a los servicios sociales, sanitarios y educativos), alejadas de las perspectivas de mercado, lo que se traduce en el reconociendo a los Estados miembros una amplia discrecionalidad para seleccionar a los prestadores de la manera que consideren más apropiada. Ello sin perjuicio de la facultad que tienen para organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos o asignar concesiones, siempre que se garantice una publicidad suficiente y se respeten los principios de transparencia y no discriminación (considerando 114 y arts. 74 y 77 de la Directiva 2014/24/UE; y considerandos 53-54 y art. 19 de la Directiva 2014/23/UE).

(28). Su principal peculiaridad es que estas entidades no conciertan la prestación del servicio directamente con los centros sanitarios, sino con la seguridad social o con las aseguradoras privadas, que serán las encargadas de garantizar el acceso a la asistencia sanitaria y farmacéutica de los usuarios. En el caso de las entidades privadas de seguro de asistencia sanitarias, las mutualidades abonan al prestador del servicio -en concepto de pago- una prima mensual fija por cada usuario, cuya cuantía viene determinada en el propio concierto en función del grupo etario, más un incentivo anual de calidad, cuya cuantía se calcula mediante una fórmula (para determinar el número de usuarios que se acogen a uno y otro sistema, sólo se permite realizar cambios ordinarios en el mes de enero de cada año). En un principio, se entendían excluidos de la legislación sobre contratación pública, lo que permitía su adjudicación directa (art. 151.3 del Reglamento General del Mutualismo). Esto motivó un pronunciamiento crítico, primero, de la JCCA, señalando que un precepto reglamentario no puede establecer causas de exclusión no previstas en la LCAP (Informe nº 21/02, de 13 de junio de 2002); y, después, del Tribunal de Cuentas, quien considera esta exclusión contraria al TRLCP, siendo así que la aplicación de la normativa de contratos “hubiera permitido abaratar los precios de la contratación y obtener mejores prestaciones” (Informe nº 688, de 22 de septiembre de 2005, relativo al ejercicio de 2003).

(29). El TJUE admite –incluso- que el concierto sanitario –sin quedar excluido del concepto de contrato público- se pueda otorgar “mediante adjudicación directa, sin forma alguna de publicidad, a asociaciones de voluntariado, siempre que el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esos organismos contribuya realmente a una finalidad social y a la prosecución de objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria”; debiendo asegurar, en su caso, que las actividades comerciales que dichas asociaciones realicen sean marginales en relación con el conjunto de sus actividades y que apoyen la prosecución de la actividad de voluntariado de éstas” (SSTJUE Azienda sanitaria locale n. 5 “Spezzino” y otros de 2014, y CASTA y otros de 2016).

(30). Villar Rojas, F.J., “La resiliencia del contrato de gestión de servicio público”, loc. cit., pág. 298).

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