Francisco Javier García Roca, Antonio Embid Irujo, José Esteve Pardo, José María Baño León, Agustín José Menéndez
ALGO ESTAMOS HACIENDO MAL (1)
La conclusión que hizo pública uno de los asistentes al seminario sobre reforma del Estado que dirige el profesor Santiago Muñoz Machado, cuya última sesión acaba de celebrarse, resultó estremecedora, aunque incontestable: apenas podemos sostener el Estado social, las instituciones del Estado democrático están en declive, luchemos, en fin, al menos, por mantener en pie el Estado de derecho. En el seminario, se mantuvo, con la activa participación de un nutrido grupo de catedráticos y profesores de Universidad y funcionarios de altos cuerpos de la Administración, un interesante debate sobre la huella de la crisis económica en el Estado, y la singularidad del derecho y las ideas que emanan de esta situación de emergencia. La impresión no es halagüeña. Ha surgido una nueva relación entre el Estado que parecía todopoderoso hace no tanto- y la sociedad. La intervención estatal y el espacio de lo público andan en retroceso por diversas causas: la privatización de la seguridad ciudadana o de la sanidad, la autorregulación, la sustitución de la ley por el contrato en todos los niveles, el desplazamiento de los tribunales en su función de resolver los conflictos en beneficio de otras alternativas de carácter privado, la redimensión a la baja del Estado prestacional, el desmoronamiento del garantismo en aras de la autoprotección, el desdén hacia las leyes y las sentencias, que se manifiesta explícitamente incluso por responsables de instituciones públicas, etc. Deberíamos abrigar con prudencia lo que queda de un Estado seriamente menguado por las acuciantes exigencias de la Unión Europea sobre la estabilidad presupuestaria, y, sobre todo, por las condiciones de los acreedores privados en los mercados que no cesan de reclamar reformas en todos los campos. Al hilo de palabras mágicas como son racionalidad, racionalización, o sostenibilidad financiera se han hecho muchas reformas a la carrera, con serio impacto en el Estado social y el Estado autonómico, que es aún pronto para estar seguros de su resultado. El Estado de derecho y el ordenamiento jurídico parecen ya seriamente dañados desde la Constitución hasta el peldaño más bajo.
Desde 2012 se han aprobado nada menos que una cincuentena de Decretos leyes que el Congreso ha convalidado sin apenas discusión parlamentaria y sólo muy pocos han iniciado su tramitación como leyes. ¿Dónde queda el parlamentarismo y la participación de las minorías y la confianza en la discusión con publicidad? Algunas de las leyes que se han aprobado con demasiadas prisas bien resultan de difícil lectura y comprensión o sencillamente se han modificado tres o cuatro veces nada más aprobarse. Todo ello indica una premura e inseguridad en su gestación muy lejanas de las supuestas verdades únicas que la invocación en las leyes de la racionalización financiera trata a veces de presentar como la única decisión posible.
El gobierno de la crisis se ha llevado sobre todo desde la Unión Europea, de donde procede el impulso para la súbita y trascendente reforma del artículo 135 de nuestra Constitución. La dirección de la política económica se ha centralizado fuertemente en una corriente hacia arriba. Hemos podido visualizar el poder de Bruselas mejor que en décadas de disquisiciones. No tenemos hoy más derecho constitucional económico que el europeo, pues conforme a él se toman las decisiones políticas básicas en esta materia. Sin embargo, seguimos sin tener una verdadera constitución en Europa, aunque sea bajo la forma de tratados, dotada de un circuito democrático representativo, rendición de cuentas y subsiguiente responsabilidad política. Ha surgido, con la crisis, una organización económica mediante una tupida red de soft-law -de recomendaciones, memorados y guías-, de complejos paquetes normativos en directivas y reglamentos, y de compromisos en relaciones intergubernamentales que no se recogen en la reforma de los tratados originarios. ¿Es ese un buen modelo desde la lógica del Estado de derecho y de otras razones o necesita revisarse? ¿Siquiera alguien se plantea el dilema? Muy densas normas europeas regulan las nuevas políticas sin que pueda alejarse la sensación de constante improvisación y del apoderamiento de las decisiones en instituciones no representativas. ¿Quién nos gobierna? ¿Qué racionalidad tiene esa madeja de normas? Hemos cedido a Europa la coordinación presupuestaria y también la política monetaria, pero no el resto de las facultades que harían posible una verdadera dirección de la política económica. Mientras tanto nuestros desapoderados Estados, desprovistos de sus tradicionales herramientas, permanecen inermes. Al tiempo, la desigualdad entre los Estados miembros es cada vez mayor: entre los que están o no en la eurozona, entre los firmantes o no del Tratado de Estabilidad, y, especialmente, entre los ricos y acreedores países del norte y los pobres y deudores vecinos del sur. ¿Qué queda de la idea de integración europea?.
Si en Europa tenemos un derecho constitucional económico sin una constitución, en España tenemos una vieja constitución con cada vez menos derecho constitucional. La crisis económica ha descosido las costuras del traje y como una poderosa lupa nos ha permitido ver numerosos defectos. La mayor parte de las instituciones tienen hoy serios problemas de legitimidad democrática o de funcionamiento o de ambas cosas a la vez. No hay casa alguna y tampoco la constitución- que pueda habitarse dignamente sin reformas estructurales y algo de mantenimiento después de tanto tiempo. España no es diferente. Pero nos hemos obstinado en actuar de otra manera, diversa a la habitual en el resto de los países europeos con tradiciones democráticas, enrocándonos en la intangibilidad de la ley fundamental. Parapetarse tras la constitución sin revisarla, sin renovarla y crear nuevos pactos generacionales que legitimen las decisiones es un lento suicidio. Es urgente generar diálogos y acuerdos lo más amplios posibles.
Qué duda cabe de que debemos tratar de salir de la crisis financiera y de empleo lo antes posible, pero convendría hacerlo sin haber destrozado en el camino todo el buen tejido de normas e instituciones del Estado logradas con un esfuerzo de décadas. Preservando el Estado social que permite nuestra convivencia pacífica y nos hace iguales, aunque sea con prestaciones más austeras. Manteniendo el Estado de derecho que nos hace respetar los derechos fundamentales de todos y vivir libres. El Estado de las autonomías que obedece al pluralismo y las diferencias territoriales pero busca la integración y la solidaridad entre todos los españoles sin agravios comparativos. Habrá que esperar a que el polvo que cubre nuestros ojos, -la depresión que genera la crisis-, se asiente, para poder observar mejor la realidad y hacer un diagnóstico más preciso, pero la impresión general no es halagüeña. Algo estamos haciendo mal.
El respeto al Estado de derecho y a sus principios, la voluntad de compromiso constante entre todos los partidos que respetan las leyes y el marco constitucional, un ánimo decidido de participar activamente en la Unión Europea, el sitio donde nos gobiernan realmente, parecen fármacos de amplio espectro muy beneficiosos para nuestras enfermedades. Pero habría que impulsar y acometer lo antes que se pueda reformas constitucionales y legales convenientemente pactadas en todos los niveles de gobierno. No hay otra forma de salir de esta desorientación ciudadana, de la actual inseguridad jurídica y pérdida de la legitimidad democrática.
FRANCISCO JAVIER GARCÍA ROCA (2)
El impacto constitucional de la crisis ha sido transversal y nos ha hecho ver que muchas de las instituciones del Estado están seriamente dañadas en su legitimidad democrática, o desprovistas de eficiencia o ambas cosas a la vez. La crisis ha descosido las costuras del traje constitucional, ya muy deteriorado por el transcurso del tiempo y la ausencia de un mantenimiento constante mediante paulatinas reformas.
La consecuencia más evidente ha sido la introducción en el Derecho de la Unión y en la Reforma constitucional del artículo 135 CE de un reforzado principio de estabilidad presupuestaria. Existe un consenso europeo en la necesidad de frenar la proclividad de los gobiernos a gastar e incrementar constantemente los servicios públicos sin atreverse a subir los impuestos por razones electorales. También lo hay en censurar que no se aprovechen los momentos altos del ciclo económico para pagar la deuda. La desfiscalización de los ingresos públicos es imposible. Los orígenes liberales de este principio son evidentes p.ej. en James Buchanan. Pero su introducción en Suecia, un Estado de bienestar de referencia, es un ejemplo de que la regla se está haciendo neutral. Un Estado no puede endeudarse de forma permanente ni deber más del 60% de lo que tiene y España llegará en 2014 a casi el 100%. ¿En cuánto tiempo vamos a pagar esos préstamos? Las finanzas públicas deben ser sostenibles como hemos admitido con el medio ambiente. Pero tampoco deberíamos desembocar en lo que Stiglitz ha reprochado como fetichismo del déficit: un culto o veneración excesiva.
Un segundo problema consiste en resolver si el freno al endeudamiento debería ser una prohibición constitucional, que refuerce las anteriores prohibiciones legales, o habría bastado con una obligación política. La experiencia alemana antes de su última reforma constitucional parece haber demostrado que, sin una estricta vinculación a una prohibición, los políticos -que viven de los votos- tienden a saltarse estos límites. Pero estas afirmaciones no contestan a la pregunta del lapso de tiempo necesario para hacer los ajustes. Cuesta comprender por qué se han hecho a la carrera y no mediante una planificación y un ritmo sostenido. Sorprende que no empezáramos en 2007 cuando la senda del equilibrio en las normas de la Unión Europea era ya manifiesta.
¿Es la estabilidad presupuestaria compatible con el Estado social y el Estado autonómico?. Habrá que hacer compatibles tres principios igualmente constitucionales: Estado social, descentralización política y suficiencia financiera. Pero esto puede ser imposible sin efectuar serios ajustes en el confuso sistema de competencias territoriales. También en las normas de financiación autonómica que deben ser pactadas de nuevo, en particular los mecanismos de compensación y solidaridad interterritorial, y verdaderamente ligadas a unas competencias previamente clarificadas. Así como en la ordenación de algunos servicios públicos esenciales que dispensan las Comunidades Autónomas como son sanidad, educación o asistencia social. Las competencias territoriales no pueden seguir siendo un laberinto, perdemos un tiempo preciado en resolver quién tiene la competencia, que deberíamos destinar a decidir cómo actuar.
Tampoco debería bastar con realizar a la carrera recortes con una tijera de podar en vez de aprovechar la oportunidad para acometer una verdadera racionalización del Estado. La eficiencia en el gasto debe ser la primera causa del equilibrio. Aeropuertos sin viajeros, universidades sin alumnos, subvenciones sin industrias, autopistas sin coches, Cajas de Ahorro tuteladas con criterios políticos, son muestras de un gasto desorbitado sin que nadie asuma su responsabilidad política por la mala gestión. Esta transparencia y rendición de cuentas es la cultura que nos falta. Tomemos en serio el dinero público porque no es inagotable.
Ciertamente, los derechos sociales no tienen por qué ser baratos, pero deben ser austeros y será preciso impedir los abusos o los lujos dónde los hubiere; puede intentarse mediante reformas legales y una mejor gestión e inspección. En cambio, el Estado autonómico necesita una reforma de la Constitución. La estabilidad presupuestaria estuvo ligada en Alemania a la reforma del federalismo y del Estado social. Nosotros nos hemos traído sólo una pata del trípode, y ni nos planteamos la necesidad de acuerdos parlamentarios y/o de grandes coaliciones de gobierno para poder hacer ciertas reformas importantes. Precisamente por eso no las hacemos. No se defiende la Constitución parapetándose detrás de ella sino revisándola constantemente. No puede bastar con incorporar la sostenibilidad financiera sin reformar la Constitución territorial, y sin adecuar nuestro Estado social a una mayor austeridad, pues son los otros ingredientes del modelo. La reforma constitucional comenzada en 2011 está inacabada. Pero cuesta advertirlo.
El artículo 135 CE no es un precepto constitucional más. No cabe seguir una interpretación sistemática. La prohibición se aplica con preferencia y desplaza a las demás normas. Esto es nuevo. La regla no sólo tiene una finalidad impeditiva es una norma de principios que debe orientar el funcionamiento de todas las Administraciones. De aquí deben extraerse consecuencias, p.ej., tomarnos en serio la confección de la memoria económica que debe acompañar a cualquier proyecto de ley, calculando su impacto financiero; o poner en marcha la Oficina Presupuestaria de las Cortes Generales.
Hemos aprobado la Reforma constitucional más importante sin casi debatirla. Una mala práctica que no debiera tomarse como precedente, pues supone una desvalorización del procedimiento de reforma. Sin embargo, esos trámites otorgan legitimidad democrática a las decisiones, mediante discusión y publicidad, y permiten asegurarse de la corrección técnica. Un error de neófitos. Se aprobó en apenas dos horas y cuarenta minutos a caballo de dos procedimientos especiales. No extraña pues que se olvidaran los controles de las Comunidades Autónomas; la Reforma no atina a ubicar el supuesto entre los artículos 153 y 155 CE, respectivamente, los controles sobre los actos o sobre los órganos. Mas las ventajas son ciertas y algunos especialistas extranjeros consideran que muestra un buen equilibrio entre certeza y disciplina presupuestaria. Se ha calmado la prima de riesgo y han mejorando las condiciones de la financiación privada del Estado. Y la economía y el sistema bancario han salido del colapso. Si bien mucho ha tenido que ver la actitud del Banco Central Europeo.
Es bueno que no se fijaran porcentajes expresos y que se reenviara a los márgenes establecidos por la Unión. En virtud de la reserva constitucional de ciertas materias y de la erección de una habilitación expresa, creemos que la Ley Orgánica que la Constitución reclama pasa a formar parte del bloque de la constitucionalidad y cumple una función constitucional, al igual que ocurre con la LOFCA y la Ley de Presupuestos.
La Constitución Europea: un Derecho Constitucional Económico sin Constitución. Pero la Reforma constitucional ha sido una reforma derivada. Tiene origen en una decisión tomada por otro sujeto que ocupa materialmente el lugar de un poder constituyente o de reforma. Casi todo estaba ya en el Derecho Europeo desde 2007 y poco después se recogería en el Tratado de Estabilidad Coordinación y Gobernanza de 2012. Era una reforma inevitable, puesto que la mutación constitucional ya se había producido. La crisis económica ha permitido visualizar la transformación de la clásica supremacía constitucional y su habitual deslinde con la primacía del Derecho de la Unión, devaluando su virtualidad explicativa. Una construcción escasamente realista. Buena parte de la dirección política de la economía se ha ido hacia Europa, en una up stream", vaciando las facultades constitucionales. Empiezan a hacernos falta otras categorías más innovadoras en la línea de lo que las elaboraciones anglosajonas llaman pluralismo constitucional o pluralismo de constituciones.
Advirtamos la secuencia de densas normas europeas que gobiernan nuestra economía. El Tratado de Maastricht de 1992 estableció una fórmula de cooperación con criterios de disciplina presupuestaria ligados a un sistema monetario europeo. Más tarde, el Tratado de Ámsterdam de 1997 instituyó el código común de conducta fiscal que se concretó en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento y se estableció un procedimiento de control de los déficits excesivos. Vino después la consagración del principio de solidez financiera, junto a otros relacionados con la estabilidad monetaria, en el Tratado de Funcionamiento de la Unión de 2007. Llegaría luego la coordinación por medio del Semestre europeo en 2010 que condiciona los procesos presupuestarios nacionales en detrimento de las competencias de los parlamentos nacionales. El Pacto por el Euro plus de 2011, un acuerdo intergubernamental, introdujo el compromiso de su incorporación a las Constituciones o a las leyes y varias recomendaciones. Su endurecimiento se produjo por medio del Six Pack, un paquete de Reglamentos y una Directiva. El Mecanismo Europeo de Estabilidad, operativo desde 2012, responde a la idea de constitucionalizar un fondo de rescate, cuyos antecedentes fueron el sistema de préstamos bilaterales, la Facilidad Europea y el Mecanismo Europeo de Estabilización. Un nuevo acuerdo intergubernamental, es el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza o Fiscal Compact, que promueve un tope más estricto de déficit estructural y otros extremos. Dos nuevos Reglamentos, el Two Pack, establecen reglas para el seguimiento y evaluación de los proyectos presupuestarios y la corrección del déficit excesivo. En suma, un conjunto normativo muy denso y plasmado en diversas fuentes que se imponen a las políticas nacionales. Desde la lógica de la organización constitucional, deberíamos preguntarnos ¿dónde queda la democracia representativa, la rendición de cuentas y el parlamentarismo en este escenario?.
Es un fenómeno que se aproxima a una constitución europea en sentido material o un constitucionalismo sustancial. Un lugar constitucional europeo donde se encuentran las decisiones políticas básicas y materialmente supremas. Tenemos un Derecho Constitucional Económico Europeo, material y originario, al margen de una Constitución formal y, a menudo, fuera también de los Tratados constitutivos y disciplinado en relaciones intergubernamentales o instrumentos de soft law". Y ha sido aprobado sin apenas debate parlamentario en España ni, menos aún, ante la opinión pública.
El euro ha sobrevivido airoso a la crisis. Pero no puede bastar con supervisar el cumplimiento de unos topes de déficit y deuda y con coordinar nuestros presupuestos para gobernarnos eficazmente. Tenemos una unión monetaria pero no una unión económica. Es menester reforzar la dirección de la política económica europea y, antes o después, modificar los Tratados. Pero la tortuga europea se mueve mucho más lenta que la liebre financiera.
La aprobación de la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera fue tan precipitada como la Reforma. Las Cortes apenas dedicaron dos meses a su tramitación y el Consejo de Estado advirtió algunos defectos técnicos de una Ley que ya ha sido modificada tres veces. Se define la sostenibilidad financiera como una actuación permanente de todas las Administraciones, vinculada a la deuda pública y a la que se añade la sostenibilidad de la deuda comercial. Cada Administración debe asumir su responsabilidad por incumplimiento sin que pueda cómodamente trasladarla a la Hacienda superior. La instrumentación del principio en reglas numéricas configura el núcleo de la Ley, pero se hace asumiendo las previstas en el Derecho de la Unión. Deberán cumplirse plenamente en 2020, cuando se supere el período transitorio actualmente fundado en una senda de ajuste anual. La ley distribuye el tope del 60% del PIB nacional a razón de un 44% para la Administración central, el 13% para las Comunidades Autónomas y el 3% para las Entidades Locales. Además, cada Comunidad Autónoma no debe sobrepasar el 13% de su PIB regional. Unos umbrales que hoy se presentan muy deseables de lograr, cuando hemos triplicado en endeudamiento conjunto los límites anteriores a la crisis y nos acercamos a un billón de euros, tras haber cerrado 2013 con un volumen del 93,7% del PIB.
La fijación de los objetivos globales se realiza por el Ministerio de Hacienda y la propuesta gubernamental debe ser convalidada por el Congreso y el Senado. La Ley Orgánica regula las facultades de control, distinguiendo varios tipos de medidas preventivas, correctivas y coercitivas que trasladan el procedimiento de intervención europea a la intervención federal o estatal. Sin embargo, ambas situaciones no son homogéneas. Aunque el procedimiento pueda parecer lógico, está por constatarse su eficacia. Las medidas coercitivas se hallan directamente ligadas a la falta de adopción de instrumentos de planificación presupuestaria o la incapacidad de los mismos para resolver la situación de incumplimiento: acuerdos de no disponibilidad de créditos; constitución de un depósito con o sin intereses en el Banco de España y pudiendo convertirse en multa coercitiva; y el envío de una comisión de expertos para que valore la situación.
Si todo lo anterior no fuera suficiente, entran en juego las medidas de cumplimiento forzoso. No es un control sobre los actos sino sobre los órganos mismos de las Comunidades Autónomas. Pero la Ley reproduce las previsiones del artículo 155 CE sin añadir nada. No se especifican ni las medidas que pueden adoptarse ni quienes serían las personas responsables. Esa ambigüedad puede ser lógica en la Constitución, pero no en una Ley de desarrollo. Es el punctum dolens de la Reforma. No puede desdramatizarse un control excepcional que podría llevar hasta a la disolución del órgano o la suspensión de la autonomía. ¿Podemos imaginar esa situación en Cataluña sin llegar a una situación de enfrentamiento civil? Este duro mecanismo aplicado a unas décimas de déficit público no puede considerarse ni idóneo ni proporcionado y acaso por eso mismo no se aplique.
Creemos pues que sería inteligente normalizar los controles mediante órganos jurisdiccionales o autoridades independientes. Mientras tanto deben corregirse los excesos reclamando la lógica aplicación del principio de proporcionalidad y diseñando una escala gradual o progresiva de medidas. El vicio de inconstitucionalidad que crea la estabilidad presupuestaria no se corresponde con un control ex artículo 155 CE. Existen incertidumbres sobre la violación de las reglas fiscales dada su relativa indeterminación. El déficit estructural deberá ser estimado, no es una variable que pueda observarse sin más. Otro tanto sucede con la deuda pública, dada la amplitud de formas y títulos que presenta. Estamos ante un juicio presupuestario demasiado técnico para posibilitar un control político del Gobierno que podría engendrar pesadillas si no se actúa con prudencia.
¿Quién debería realizar estos controles? ¿Una Autoridad Independiente, el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas o los tres a la vez? La cuestión no parece bien resuelta. ¿Es un nuevo vicio de inconstitucionalidad? ¿O de mera legalidad y debe atribuirse al supremo órgano fiscalizador? Tenemos asimismo una Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, creada por la Ley Orgánica 6/2013, con funciones de informe y evaluación, pero está adscrita al Ministerio de Hacienda de manera que no parece que se asegure su independencia. ¿No hubiera sido mejor optar por un Consejo de Estabilidad con participación de las CCAA, como en Alemania?.
La Constitución doméstica: una Constitución sin apenas Derecho Constitucional. Al revés que en la Unión, tenemos en España una Constitución formal con cada vez menos Derecho Constitucional. El semestre europeo ha devaluado la función presupuestaria de las Cortes Generales. El Gobierno se ha visto obligado, de forma sobrevenida y por las dimensiones de la crisis, a aplicar un programa de gobierno que no fue su programa electoral y por el cual obtuvo la confianza de sus representados y no ha estimado necesario plantear una cuestión de confianza. Los problemas de financiación y los recortes en los servicios públicos han debilitado la cohesión del Estado autonómico y espoleado a las fuerzas separatistas en Cataluña. La rebaja de las prestaciones sociales ha puesto en tela de juicio nuestro Estado de bienestar y la subsistencia de los derechos sociales. Una regulación de emergencia mediante una cincuentena de Decretos-leyes ha generado un vaciamiento del parlamentarismo en cuestiones centrales. El treinta y cinco aniversario de la Constitución no parece un buen momento para celebrar. La mayor parte de las instituciones están sumidas en una seria crisis.
Son precisos nuevos acuerdos legitimadores. Frente a estas razones, a menudo se sostiene con falsa- prudencia que no es el momento. Pero ¿cuándo lo fue o cuándo lo va a ser más adelante? Si admitimos que ciertas fuerzas políticas puedan bloquear lo pactos que lleven a la revisión constitucional y de las leyes quizás habrán conseguido el objetivo final que hoy albergan algunas de ellas: destruir el Estado y/o separarse del mismo. Es preciso romper ese círculo vicioso. Que únicamente se excluya quien lo desee como sanción a su falta de empatía. La reforma es un mecanismo habitual de defensa de la Constitución. Así ha sido en Estados Unidos. Más aún en Alemania con cincuenta y siete reformas. Ha habido veinticuatro en Francia. Y treinta y cuatro leyes constitucionales en Italia. España no puede ser un país bárbaro que sólo sabe construir una Constitución sobre las ruinas de la anterior.
Urge esperar a que acabe la crisis para ver lo que realmente ha ocurrido. Pero deberíamos acometer transformaciones en los dos niveles: en los Tratados de la Unión y en el Estado. Y, entre ellas, una reforma de la Constitución por el impacto político y legitimador que tiene. Hagamos lo mismo que todos los Estados de nuestro entorno. España no es diferente. Pero no podemos pretender conocer el alcance de esas reformas antes de que los partidos políticos se sienten y las estudien en la mesa de negociaciones. No pongamos los bueyes por delante del carro, ni dejemos que el temor a equivocarnos nos paralice.
ANTONIO EMBID IRUJO (3)
La relación Derecho-Economía o, desde otro punto de vista, el tratamiento jurídico de la actividad económica o la lectura jurídica de la intervención de los poderes públicos en la vida económica, es un tema clásico que ha dado lugar a múltiples trabajos y disquisiciones en torno, fundamentalmente, a lo que podríamos llamar Constitución económica.
2. En ese tipo de relaciones las perspectivas jurídicas han solido quedar subordinadas a los planteamientos económicos. Lo que contaba eran las decisiones económicas (que, normalmente, lo eran también políticas) y los estudios jurídicos venían, posteriormente, a explicarlas, a exponer el marco en el que debían entenderse y, en su caso, a criticarlas por contradictorias con los parámetros asentados de la Constitución económica. La Economía constituiría la verdadera ciencia y el Derecho sería, si era ciencia, algo completamente subordinado a ella.
3. Normalmente el discurrir del jurista en relación a la economía versaba sobre economías nacionales y marcos jurídicos nacionales también.
4. La presente crisis económica ha matizado profundamente las premisas que acabo de indicar. Por un lado esta crisis nos ha convencido a todos de que los juristas (y otros) no estábamos subordinados a la verdadera ciencia pues prácticamente ningún economista (salvo Roubini) había llamado la atención sobre la posible producción de una crisis de esta índole. Con ello los juristas hemos perdido alguno de los complejos que nos atenazaban y entrado a analizar determinados elementos de la crisis y además y en estos momentos, en particular, prestando atención a cuestión tan importante como la de los límites a los recortes o reformas (cada cual adopte la palabra que con igual comienzo silábico sirve para designar esta situación) desde la perspectiva de los derechos ciudadanos de contenido social.
Por otro, esta crisis ha saltado los límites nacionales y puesto el acento, sobre todo, en el marco jurídico -y su lectura económica- de las políticas monetarias y económicas de la Unión Europea, solar donde definitivamente se ha asentado, y de forma estable, la crisis.
5. La presente crisis está poniendo de manifiesto las dificultades de la utilización del instrumentario jurídico tradicional aplicable a la intervención en el sector económico, para la lectura jurídica (y no solo jurídica) de las manifestaciones de esta crisis. Ello es advertible, singularmente, por el uso (a veces interesado) de conceptos en apariencia jurídicos pero que admiten muy difícil concreción. En estrecha correlación con lo que indico, se plantean dificultades innegables desde el punto de vista del control judicial de las más importantes decisiones que los poderes públicos adoptan durante la crisis.
6. Los conceptos a los que me refiero han aparecido (y siguen apareciendo) muchas veces durante la crisis económica. Son utilizados por las normas (a veces en sus mismos títulos) y, desde luego, en el lenguaje político que las acompaña. Pienso en conceptos tales como: racionalización, sostenibilidad, competitividad...
7. La racionalidad o la racionalización es, sin duda, el concepto de más amplia utilización a estos efectos. Aparece, inicialmente, vinculado a la reducción en el número de entidades públicas (empresas públicas, entidades de derecho público, fundaciones...) como forma de producir ahorros que permitan enjuagar el déficit de las Administraciones Públicas, pero conoce otras muchas aplicaciones. Probablemente el clímax (por ahora) en la utilización del concepto se alcanza con la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. (En la que puede observarse que va unido a otro de los conceptos de múltiple aplicación: el de sostenibilidad, que a veces es financiera sobre todo- y otras va unida a la caracterización de un tipo de economía, como sucede con la Ley 4/2011, de Economía Sostenible).
8. Resulta de particular interés porque es un concepto que, desde otras perspectivas, ha estado muy vinculado a la mención constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos a que se refiere el art. 9.3 de la Constitución. Todo lo que no fuera razonable, sería arbitrario, podríamos resumir con referencia, sobre todo, a la actuación del legislador. Ello quiere decir que lo que no es razonable está prohibido por la Constitución. (Cfr. STC 13/2007, de 18 de enero, f.j. 4 y en sentido muy restrictivo sobre la aplicación de la arbitrariedad, STC 206/2013, de 5 de diciembre, f.j. 8).
9. Las lecturas e interpretaciones jurídicas a partir de estos conceptos resultan muy dificultosas por la falta de definiciones precisas de ellos en el ordenamiento jurídico, por un lado, y, por otro, por la facilidad con la que se modifican tales definiciones lo que crea una gran sensación de inseguridad. Ejemplo paradigmático es lo sucedido con el concepto de sostenibilidad financiera, definido con pretensiones se supone- de perennidad en el artículo 4 de la importante Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y cambiado de contenido (ampliándolo) con el art. 1.1 de la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público, de tal forma que una Administración Pública podía recibir el calificativo de sostenible financieramente el día 19 de diciembre, pero no el día 21, y ello con las trascendentales consecuencias que lleva tal variación sobre las posibilidades de actuación (o de control) de la correspondiente Administración Pública.
10. Aplicar la teoría tradicional de los conceptos jurídicos indeterminados a la determinación de tales conceptos, parece un poco excesivo y no creo, en todo caso, que tal doctrina pudiera concebirse para supuestos en los que puede estar en canción la adopción de decisiones básicas sobre una concreta parte del sistema financiero de un país o el mismo rescate de tal país. Tampoco las decisiones básicas sobre la organización territorial de un Estado (el español, por ejemplo).
11. Un ejemplo sintomático de todo lo que se indica puede advertirse en la STC 206/2013, de 5 de diciembre. La pretensión de los impugnantes contra la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales del Estado para 2009, es tachar de arbitrarias todas las decisiones (las fundamentales, claro está) vinculadas con el punto de partida de tales presupuestos que se fundamentaba en un crecimiento del PIB para el año 2009 de un 1%. Los impugnantes estiman que ello es arbitrario porque va contra el consenso de los analistas que se concretaría, según ellos, en una bajada del PIB de un 09%. De esta forma la Ley habría violado los arts. 9, 14, 40.1, 66.2, y 134 de la CE (además de la Ley General de estabilidad Presupuestaria de 2007 que incluían en el bloque de la constitucionalidad).
La respuesta del TC será rechazar el recurso con distintos argumentos y, entre ellos y fundamental, el de que, en la realidad y según datos oficiales publicados por Eurostat, la caída del PIB fue del 37% lo que permite, para el TC, desestimar la tacha de arbitrariedad.
Aunque sea encomiable el método de análisis del TC para determinar la existencia de arbitrariedad, o no, la constatación de que la dura realidad se separó tanto de las previsiones del Gobierno como del consenso de los analistas (según los impugnantes), convierte en más que aventurada la pretensión de intentar encauzar, jurídicamente, las decisiones fundamentales de una crisis económica global cuyas principales causas y manifestaciones se escapan, por supuesto, de los límites nacionales pero también, en muchas circunstancias, de los mismos límites de la Unión Europea a la que se han cedido parcialmente- las políticas básicas para afrontar una crisis económica.
JOSÉ ESTEVE PARDO (4)
El director del seminario, Santiago Muñoz Machado, me propuso que en mi intervención siguiera y prolongara las líneas de análisis sobre las que se articula mi libro reciente La nueva relación entre Estado y sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis. El propio desarrollo del seminario, que nos abrió nuevas y sugerentes perspectivas a los asistentes, me confirmó que buena parte de las transformaciones que allí se diagnosticaron encuentran alguna clave que las explica en la nueva correlación que se está trabando entre Estado y sociedad.
Conocemos las dos correlaciones que se han sucedido en los dos siglos de historia del Estado constitucional. La que está en la base del Estado liberal, marcada por una neta separación entre Estado y sociedad, y la correlación que alumbra el Estado social que supone la interacción hasta la práctica fusión del Estado, ahora con una amplia legitimación democrática, con una sociedad sobre la que interviene capilarmente para equilibrar y corregir sus posibles disfunciones sobre todo dispensando una serie de prestaciones básicas.
Estábamos así ante un Estado que concentraba un gran poder material, económico, tecnocrático, científico, y que asumía un protagonismo dirigente sobre una sociedad sumisa que constituía el objeto, la masa, sobre la que se proyectaba su actividad conformadora y prestacional.
Este panorama ha cambiado por completo en las dos últimas décadas. El poder material el poder económico, el que deriva del conocimiento científico y técnico, del dominio de los circuitos de la comunicación, y de otras estructuras- se encuentra ahora en la sociedad, extramuros del Estado. La sociedad no sólo ha incrementado su poder en términos cuantitativos, por así decirlo, sino que abandonando su posición en cierto modo pasiva, destinataria de la acción del Estado, parece ponerse en pie al autoorganizarse muy eficazmente y fortalecerse a través de procesos racionales de autorregulación que se desenvuelven en registros que tienden a ser transnacionales.
La crisis financiera ha hecho así visible al gran público la existencia de una trama en torno a la cual se articula en su globalidad un sistema financiero que se atiene a sus propias normas y a las referencias que emiten entidades privadas, las agencias de rating entre ellas, capaces de poner en jaque a Estados supuestamente soberanos que se ven en la obligación de ajustar a ellas sus políticas económicas. ¿Qué queda de la imagen que dibuja nuestra Constitución de un Estado planificador hasta el detalle de la actividad económica que a golpe de ley asume la titularidad sobre servicios y sectores esenciales?.
Vaticinaban todas las profecías del siglo XX un dominio total del Estado y sus élites burocráticas sobre la economía, el conocimiento, la técnica, los servicios básicos, etc. Como tantas otras, esas profecías se han visto clamorosamente fallidas. El Estado está mostrando bien a las claras la limitación de sus medios de actuación y sus capacidades de conocimiento ante todo lo que se mueve en una sociedad muy compleja y poderosa. Se está produciendo así un flujo, ya masivo, de actividades y funciones desde la órbita estatal a la órbita privada, de la sociedad. Un flujo que debe su fuerza a dos impulsos: uno descendente, desde una Administración Pública desbordada hacia un sector privado que se ha reforzado considerablemente, y otro ascendente desde esos sectores sociales reforzados y eficazmente autorregulados que se están apropiando de espacios que hasta tiempos recientes estaban bajo la órbita pública. Un flujo que se produce en sucesivas oleadas. La primera traslada a la órbita privada sectores y servicios, sobre todo de carácter prestacional, que no mucho antes hace cuatro o cinco décadas- se habían atribuido por ley a la titularidad pública y que por ello ahora puede percibirse como una devolución a la sociedad de esos espacios de gestión y actividad económica. Pero la segunda oleada se está llevando cometidos y responsabilidades que desde su inicio justificaron al Estado moderno como responsable y titular de las mismas como son las que se sitúan en el frente de la seguridad en el que ahora pueden apreciarse diversas modalidades y escalas: la seguridad en el ámbito técnico e industrial sí que requiere de la participación privada experta, pero ya no resulta admisible la entrega a sujetos privados de la seguridad del espacio público.
El repliegue del Estado y el correlativo avance de la sociedad lo advertimos muy a las claras en la retirada del gran instrumento del que aquél dispone, la retirada de la Ley y el progresivo desvanecimiento de las situaciones estatutarias que mediante ella se establecen, ante la expansión del contrato, el gran instrumento de la sociedad civil y el liberalismo europeo como destacara Harold Laski en su clásico ensayo histórico.
Y es que el contrato está colonizando y horadando los tres poderes del Estado. Es en efecto la convención, el contrato o acuerdo entre sus miembros, el que está en la base de la autorregulación generadora de normas que le van ganando espacios al poder legislativo. Si reparamos en el ejecutivo, en la acción de la Administración Pública, constatamos como la actividad prestacional y asistencial, con la proyección general e igualitaria que las leyes imponen, la que se está entregando al particularismo contractual; pero también la actividad de policía, de intervención, registra una retirada, sobre todo de la autorización, con lo que los particulares, los promotores de actividades, tienden ahora a buscar su cobertura en un contrato con una entidad privada de certificación ante la falta de una declaración pública. Y si nos asomamos al poder judicial es ya muy ostensible la retirada de la jurisdicción además de los obstáculos que a modo de gravosas tasas se imponen para acceder a ella- ante la promoción y avance de mecanismos alternativos de arbitraje y mediación que deben su única fuerza al contrato o cláusula compromisoria entre las partes.
El particularismo característico de este contractualismo rampante es por lo demás expresivo de la fragmentación en torno a sectores y sistemas de una sociedad muy compleja que no se corresponde en absoluto con la idealizada sociedad civil que creyera contemplar Adam Smith. De ahí que Ferdinand Tönnies, el padre de la moderna sociología que analizara la evolución de las comunidades a la sociedad sea hoy un autor muy revisitado al desandarse el camino que vislumbrara y que ahora nos lleva de la sociedad a los cerrados sistemas autorreferenciales. Es así la actual sociedad del todo incapaz de definir y atender el bien común y los intereses generales, algo para lo que sólo parece capacitado el Estado y que habría de ser su núcleo irreductible sobre el que levantar su reconstrucción. Un Estado que garantice la atención de los intereses generales en un entorno en el que los poderes instrumentales se encuentran bajo dominio privado. En paralelo, el Derecho público tendrá que desprenderse de su inicial impronta garantista de sujetos privados frente a un implacable poder público, para erigirse en garante de los intereses generales ante los crecientes poderes que se forman extramuros del Estado.
En esa secuencia garantista encuentra explicación la reforma del artículo 135 de la Constitución, punto de atención recurrente del seminario. Desde mi peculiar perspectiva, creo advertir en ella un nuevo garantismo, rigurosamente inédito, indicativo de una nueva correlación entre Estado y sociedad. En el Estado liberal fueron las garantías personales las que se levantaron frente al emergente poder del Estado. Ya entrado el siglo XX y ante la pretendida fusión de Estado y sociedad se construyeron las garantías institucionales para preservar el núcleo y rasgos propios de ciertas instituciones básicas, gestadas unas en el Estado y otras en la sociedad. El artículo 135 vendría a inaugurar así un nuevo garantismo, el del propio Estado, el de su supervivencia intergeneracional ante los poderes privados, el financiero en este caso por su exposición deudora. Pero el mantenimiento de esta conquista histórica que es el Estado social sólo se antoja compatible con el rigor presupuestario si se redefine o reinventa el Estado como garante de los objetivos, constitucionales, del Estado social sirviéndose de las propias estructuras de la pujante sociedad y no del gravoso justificable en su momento- conglomerado meramente instrumental que es el Estado prestacional.
JOSÉ MARÍA BAÑO LEÓN (5)
Para el común de los observadores, la política de restricción del gasto público que subordina los logros del Estado Social a un nivel elevado de competitividad no va a sufrir variaciones a medio plazo en la Unión Europea. El anuncio del Banco Central Europeo de 4 de julio de 2013 o la Sentencia Pringle del Tribunal de Justicia, de 27 de noviembre de 2012, han puesto de manifiesto que la solidaridad europea sólo se entiende en el marco de una estricta política de contención del gasto público: los Tratados comunitarios requieren que los Estados Miembros se sujeten a una estricta disciplina presupuestaria para asegurar la estabilidad financiera de la Unión Monetaria.
Descartada mayoritariamente por la sociedad española la opción de abandonar el euro, la conclusión que se impone por evidente es que debe profundizarse en reformas de calado que permitan aumentar la competitividad de la economía y el nivel de empleo que en la actualidad se sitúa en unas cifras difícilmente compatibles con el ideario de un Estado Social de Derecho.
La imperiosidad e inevitabilidad de las reformas chocan con el discurso político dominante en el debate interno. El margen de soberanía de los países como España abocados a políticas de contención del gasto es muy escaso, pero el debate político rehúye este hecho. El resultado es un creciente desapego hacia los representantes políticos, muy peligroso es un régimen democrático basado justamente en la legitimación popular de quienes ejercen el poder.
Es hora de volver a reclamar un gran pacto que renueve las instituciones públicas, refuerce su legitimidad y afronte resueltamente los retos del futuro inmediato. Pero si no fuera posible alcanzar ese gran pacto constituyente, si sería necesario afrontar algunas reformas imprescindibles. Dos ejemplos:
La planta organizativa de los entes públicos debería reformarse profundamente simplificando su tipología e introduciendo criterios de mercado para la utilización de formas societarias privadas. La Administración cuando actúa como regulador o titular de un poder público debe revestir formas públicas sujetas a las garantías y controles de Derecho Público. La Administración sólo debe emplear formas societarias cuando actúe empresarialmente en el mercado, bien por gestionar servicios públicos, bien por actuar en ciertos sectores estratégicos donde el mercado no es capaz de actuar eficientemente. Esta reforma capital todavía no se ha acometido.
En segundo lugar es a todas luces excesivo el peso del poder político en el aparato burocrático de la Administración Pública. La legitimación democrática de la Administración a través del gobierno que la dirige no está reñida con la profesionalización real de la Administración y con la existencia de una verdadera carrera administrativa del funcionario. No decimos que haya que incrementar el número de funcionarios, sino reforzar su papel directivo en el seno de la Administración. Todas las leyes de función pública a partir de los años ochenta no han hecho sino aumentar la politización de la Administración. Es escandaloso que se siga perpetuando el número ingente de asesores políticos y personal de confianza en detrimento de los funcionarios públicos de carrera.
En este sentido asistimos con preocupación a reformas legislativas recientes como la Ley de creación de la Comisión de los Mercados y de la Competencia, que reduce efectivamente el grado de independencia de los antiguos organismos reguladores, y van en una dirección contraria a la que reclama nuestra participación en la Unión Europea.
No en último término debemos destacar como juristas la ignorancia, cuando no abierto desprecio, con que el legislador se prodiga a la hora de acometer las reformas. Las recientes leyes de Unidad de Mercado o de reforma de la Administración Local adolecen de notables defectos técnicos e ignoran abiertamente décadas de jurisprudencia constitucional consolidada. De la misma manera que algunos de nosotros hemos denunciado el incumplimiento por algunas Comunidades Autónomas de la jurisprudencia constitucional, debe notarse que no puede pretenderse la reforma del sistema constitucional de competencias a través de leyes ordinarias del Estado que, por lo demás, difícilmente resultarán útiles, si se hacen a espaldas de quienes deben aplicarlas.
AGUSTÍN JOSÉ MENÉNDEZ (6)
El gobierno de la crisis ha dado lugar a cambios profundos en la constitución material de la Unión Europea. Este hecho ha quedado un tanto oculto, o cuando menos disimulado, por la simple razón de que las transformaciones constitucionales han sido fruto de procesos poco convencionales, y de que el discurso público ha percibido los mismos como resultado de un cúmulo de decisiones tomadas al borde del precipicio. Todo ello no es óbice para que el resultado cumulativo sea la alteración radical del derecho constitucional europeo. No sólo se han centralizado cuando menos seis competenciales fundamentales en materia de política económica, sino que tales mutaciones han afectado gravemente al equilibrio institucional, tanto en el nivel supranacional como en el nacional.
1. La Centralización de Competencias en Materia de Política Económica
1) El poder de control y disciplina de la política financiera (fiscal y de gasto) nacional por parte de la Comisión Europea y del Consejo de la Eurozona se ha reforzado de forma drástica. No sólo se ha extendido la competencia supranacional al control y disciplina de la política macroeconómica, sino que se han introducido múltiples indicadores precisos (presuntamente verdaderas reglas jurídicas, ya no los benchmarks propios del llamado soft law) se han hecho más constringentes los previamente existentes, se han creado nuevos procedimientos que garantizan la preeminencia del juicio político y económico de las instituciones supranacionales (el Semestre Europeo) y se ha aumentado radicalmente la probabilidad de que la Comisión logre que su propuesta de eventuales sanciones sea aprobada (al requerir ahora contar con el apoyo no de una mayoría cualificada de Estados de la Eurozona, sino de una minoría cualificada).
2) El margen de discreción con el que el Banco Central Europeo diseña y aplica su política monetaria ha aumentado enormemente. En nombre de la salvación del Euro (para ser más precisos, en nombre de la necesidad de evitar que se reduzca el número de Estados Miembros de la Eurozona, que cualquiera de ellos la abandone) se ha consolidado un meta-principio constitucional que permite derrotar principios y reglas que se creía derivaban de forma necesaria del tenor literal y del espíritu de los Tratados. El Banco Central Europeo se ha convertido en prestamista de primer recurso de las instituciones financieras de la Eurozona desde hace seis años (y lo seguirá siendo en los sucesivos), pese a lo afirmado en los artículos 127.1 y 119 TFUE (asignación de capital por los mercados financieros, algo que obviamente no se cumple, quizá por imposibilidad manifiesta, de la que sin embargo no se derivan todas las consecuencias). Al tiempo que el Banco Central Europeo, a través del Securities Markets Programme primero, de las Outright Monetary Transactions ahora, y entre medias de los muy intencionales efectos indirectos de los Long Term Refinancing Operations a tres años se ha convertido en prestamista de ultimísimo recurso de los Estados de la Eurozona.
3) Al nuevo Mecanismo de Estabilidad Financiera, que sucede al dúo de Mecanismos, uno supranacional y otro semi-intergubernamental creados en 2010 al calor del derrumbe de los países periféricos de la Eurozona, le ha sido asignado el poder de conceder ayuda financiera a los países de la Eurozona que tengan problemas de liquidez (concepto éste sobre el que ya hemos de haber aprendido es relativo y variable, dependiendo su distinción de la insolvencia de factores contextuales que escapan a las decisiones políticas de cada Estado Miembro).
4) A la Junta de Riesgos Sistémicos, que lidera el Banco Central Europeo y en la que están representados los reguladores financieros supranacionales (aún en flor y no completamente consolidados) compete ahora la supervisión macroprudencial de los mercados financieros europeos, una competencia que se creía antes de la crisis no era necesario tuviese ninguna institución, ni supranacional ni nacional, porque los mercados financieros eran capaces de auto-equilibrarse, estaban estructuralmente vacunados contra el suicidio, cosa que en 2008 quedó ampliamente demostrado era una creencia perniciosa, y más frecuentemente interesada que naïve.
5) El Banco Central Europeo tendrá en sus manos la supervisión microprudencial de las entidades financieras europeas (todas aquellas que operen transnacionalmente o cuyo volumen de negocio sea suficientemente significativo como para incidir sobre la evolución de los mercados financieros; en la práctica, casi todas, aunque la incompleta generalización de la supervisión permitirá a algunos estadosquizá Alemaniamantener un módico de control exclusivo sobre sus propias entidades financieras. Hay buenas razones para pensar que esta pieza de la unión bancaria no tendrá un reflejo sustantivo en la Europeización de los riesgos derivados del funcionamiento de las entidades bancarias. Pese a la voluntad con que los medios y algunos académicos hablan de unión bancaria, el carácter presumiblemente raquítico de los fondos comunes con los que afrontar el colapso de una entidad bancaria supervisada por el Banco Central Europeo implica que la unión bancaria será, como la monetaria, asimétrica, y que los estados cederán el control microprudencial sin recibir a cambio un seguro colectivo frente a las crisis de las entidades financieras (una unión con quid pero sin quo, si se quiere).
6) El Artículo 8 del Tratado de Estabilidad confiere al Tribunal de Justicia de la Unión Europea el poder de controlar la constitucionalidad europea de las reformas constitucionales (o quasi-constitucionales, si se aprueba una ley constitucional o ley orgánica) nacionales orientadas a repatriar (o habría quizás que decir patriar, si existiese en castellano, porque en muchos casos no se trata de devolver nada a la patria, sino de introducir algo nuevo en la patria) el principio de estabilidad presupuestaria. Ello hace teóricamente posible que el Tribunal determine inadecuada una reforma constitucional nacional refrendada en plebiscito por los ciudadanos. Si los ciudadanos se muestran reticentes a cambiar su opinión pese a la decisión de los jueces de Luxemburgo, éstos pueden sancionar al we the people recalcitrante.
2. De un equilibrio institucional inestable al desequilibrio institucional
La centralización de competencias económicas en tiempos de crisis dista de no tener precedentes. Antes al contrario, es típica y característica de situaciones de crisis (al tiempo que esa centralización pone en cuestión la identidad y extensión de todas las comunidades políticas, lo que explica que centralización y agudización de los conflictos territoriales en Escocia, Cataluña o Flandes). Lo que es peculiar de la mutación constitucional europea es que la centralización apodera a las instituciones menos representativas (siendo precisos y pedantes, aquellas cuya cadena de legitimación democrática es más larga) y desapodera a las más representativas. Las instituciones ganadoras son el Banco Central Europeo, la Comisión Europea (o para ser más preciso, el Comisario de Asuntos Económicos y Financieros) y el Consejo de la Eurozona (cuya composición y procedimiento agudizan el dominio del ejecutivo en los ámbitos tanto supranacional como nacional). El Parlamento Europeo, pese al voluntarismo de su discurso público y a algunas victorias pírricas en lo atinente al contenido del derecho secundario a través del que se articula la profunda Europeización de la política financiera de los Estados de la Eurozona, no ha adquirido ninguna competencia efectiva, y no desempeñará más que el papel de órgano discutidor a través del llamado diálogo económico europeo. Las instituciones nacionales han sufrido un fuerte desapoderamiento, agravado por su carácter (también) asimétrico. Hay un paralelismo entre la redefinición de la soberanía mediante referencia al diferencial de deuda (como sugiere con agudeza y retranca José María Baño) y el reforzamiento (formal) de los poderes de las instituciones nacionales de los Estados que forman parte del corazón de la Eurozona, los países acreedores, y muy significativamente Alemania. Aunque incluso esta resistencia nacional es más aparente que real. El Tribunal Constitucional Alemán (cuya reciente sentencia sobre las OMT es mucho más compleja de lo que hemos leído en la prensa, gracias a una espléndida campaña de spinning de los servicios de prensa de la Cancillería alemana) es quizás la institución nacional que parece haber ganado mayor autoridad y poder desde el inicio de la crisis. Pero ese poder ha sido empleado para reforzar el del Parlamento nacional, pese a que dista de ser evidente que los miembros del Bundestag estén en condiciones materiales de ejercer poder de control alguno (como demuestra el divertido caso de las garantías griegas a Finlandia en 2010, que vino a demostrarse no valían ni el papel en el que habían sido impresas). Al tiempo que la identidad ineludiblemente nacional de las instituciones nacionales implica que un ejercicio efectivo de su poder de veto implicaría el colapso del proceso de integración, y la pérdida inmediata del citado poder. Un poder que se tiene siempre que no se ejerza limita enormemente la autoridad efectiva del detentador de tal poder. Y ese es el caso de las instituciones de los países centrales de la Eurozona.
3. Algunos estados son ya más iguales que otros
Por último, la mutación constitucional en marcha ha quebrado radicalmente el principio de igualdad entre estados. De forma obvia entre países de la Eurozona y países que no son parte de la Eurozona. Cuatro de las ocho normas de derecho secundario incluidas en el Six Pack y el Two Pack (los paquetes legislativos mediante los que se ha agudizado la Europeización de la política financiera nacional) están dirigidas exclusivamente a los estados de la Eurozona. Y, claro está, el Tratado de Estabilidad ha sido firmado por 26 de los 28 Estados de la Unión, siendo de plena aplicación sólo a los Estados de la Eurozona, y a Dinamarca y Rumanía por voluntad expresa de estos dos estados. Y de forma menos obvia, pero decisiva, entre estados acreedores y estados deudores. Las reglas de votación y los criterios de asignación de votos en el Tratado por el que se crea el Mecanismo de Estabilidad Financiera, y, quizás de forma especialmente obvia, el paso de la mayoría cualificada a la minoría cualificada a la hora de decidir la imposición de sanciones en materia de política financiera reflejan el apoderamiento de facto y de jure de la minoría de Estados acreedores.
Hay por tanto buenas razones para concluir que hay una profunda mutación constitucional en marcha. Mutación que amenaza con convertirse en quiebra. El contenido sustantivo de los cambios que acaban de enumerarse reduce el ámbito de decisión democrática: Sujeta la política monetaria a las decisiones independientes (en castellano pobre, apolíticas) del Banco Central Europeo, se ciñe ahora la política fiscal a parámetros que obligan a sujetar la misma incluso al piloto de las correcciones automáticas (en virtud del Tratado de Estabilidad). El diseño de los controles de equilibrio macroeconómico, unidos a la actual división de competencias entre Unión y estados, fuerzan a todo estado en dificultad a optar por una devaluación interna, devaluación que contradice necesariamente los principios y objetivos del Estado Social. Y tanto la propia forma en la que se ha gobernado la crisis (con la proliferación de normas de juridicidad epicena, como los Memoranda of Understanding) como la estructura de las nuevas normas (piénsese en el radicalmente indeterminado concepto de déficit estructural) implican la erosión del concepto mismo de Estado de Derecho.
NOTAS:
(1). Artículo publicado el 20 de febrero de 2014 en el diario El País, firmado por Javier García Roca y José Esteve Pardo, Catedráticos de Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo de las Universidades Complutense de Madrid y de Barcelona, respectivamente. Firman también en nombre de sesenta catedráticos, profesores universitarios y altos funcionarios de la Administración.
(2). Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid
(3). Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza
(4). Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona.
(5). Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid
(6). Profesor de la Universidad de León
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