LA FINANCIACIÓN DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA EN LA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DE INTERÉS PÚBLICO EN ESPAÑA. MARCO ACTUAL Y PROPUESTAS DE REVISIÓN (PARTE II)

En la segunda parte del artículo, los autores repasan diversas iniciativas recientes y propuestas de participación pública en la financiación de la colaboración público-privada (CPP), terminando el trabajo aludiendo a las garantías de estado, analizando su concepto, los principales tipos (financieras, incorporadas en la regulación o en el contrato de CPP, de la calidad crediticia de los gobiernos subcentrales) y las cautelas a tener en cuenta a la hora de su establecimiento.

Joan Ridao Martín es profesor asociado de Derecho Constitucional y Ciencia Política, y Alfons García Martínez es Economista

IV. INICIATIVAS RECIENTES Y PROPUESTAS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICA EN LA FINANCIACIÓN DE PROYECTOS DE CPP

En el contexto de las políticas de austeridad presupuestaria y con los mercados financieros incrementando la ponderación del riesgo inherente a las operaciones de obra pública en general, y de CPP en particular, continua existiendo una fuerte necesidad de crear nuevas infraestructuras,para dar satisfacción a las demandas sociales por un lado y, por otro, para acometer políticas con una cierta voluntad de reactivación económica, en la doble dimensión de creación de infraestructuras productivas como actividad económica en si misma (y con un elevado multiplicador en su contribución al crecimiento económico) y como factor de incremento de la productividad.

La implicación de la Administración como socio financiero, junto a otros, en proyectos de CPP, aparece como una posible solución para dinamizar el sector. En este sentido, la Administración federal de los Estados Unidos tiene en marcha, con notable éxito, el programa de los prestamos TIFIA (Transportation Infrastructure Finance and Innovation Act), dirigido a grandes proyectos de infraestructuras, a los cuales proporciona deuda subordinada (es decir, de retorno posterior a los prestamos y deuda considerada preferente) en unas condiciones muy atractivas de coste y periodos de carencia.

Por su parte, Francia también anunció en 2009 su intención de emitir bonos para financiar un fondo que debía permitir dar soporte, individualmente, a proyectos de CPP (el Fonds Commun de Titrisation PPP). Para cada proyecto, los bonos serian emitidos en el momento o alrededor del cierre financiero del proyecto. Los subscriptores de los bonos no se verían afectados por el riesgo de construcción, dado que en ese periodo la financiación del proyecto continuaría siendo básicamente bancario. El importe de los bonos sería devuelto por la proporción del tiempo de servicio ejecutado, es decir, sin riesgo de disponibilidad. El riesgo para los compradores de bonos equivaldría, pues, al de la autoridad contratante del proyecto.

A su vez, en el ámbito de la UE, la Comisión Europea ha impulsado la propuesta de Iniciativa de Eurobonos 2020 para Proyectos (EU 2020 Project Bond Initiative), con la pretensión de atraer financiación privada adicional del mercado de capital para grandes proyectos individuales de CPP (ver Comisión Europea, 2011b). Las modalidades de apoyo previstas son dos: proporcionar directamente un tramo de deuda subordinado o un mecanismo de garantía a la deuda senior similar al instrumento de garantía de préstamos del BEI/Comisión Europea para los proyectos de la Red Transeuropea de Transporte (Loan Guarantee Instrument for Trans-European Transport Network Projects, LGTT). La garantía entraría en funcionamiento por alguna de las siguientes tres causas: cuando por cualquier razón, se ponga de manifiesto la incapacidad del proyecto para generar suficiente flujo de caja para atender el servicio de la deuda; para cubrir la falta de tesorería durante el periodo de construcción; y para garantizar que el proyecto completa el periodo de operatividad convenido.

Para asegurar que los bonos se mantienen en un nivel de rating atractivo, se establece que el nivel máximo de cobertura será del 20% del importe total emitido en bonos para cada proyecto. La Iniciativa ha estado en período de consulta durante el año 2011, pero parece haber ralentizado su ritmo de tramitación como consecuencia de los profundos y constantes avatares relacionados con el mercado de la deuda pública europea y, especialmente a partir del lanzamiento de la propuesta de Eurobonos de estabilidad a finales de 2011 (ver Comisión Europea, 2011a).

Por su parte, en abril de 2010, el Ministerio de Fomento anunció el llamado Plan Extraordinario de Infraestructuras (PEI) (Ministerio de Fomento, 2010) que pretendía avanzar para el periodo 2010-2011 un ambicioso paquete de 17.000 M€ en proyectos de CPP (mediante contratos concesionales) planificados en el Plan Estratégico de Infraestructuras y Transporte (2005-2020) (PEIT) (Ministerio de Fomento, 2005). Aunque la realidad del PEI no alcanzó los objetivos iniciales, algunas de sus características avanzaban un cambio en el enfoque de la administración estatal, en línea con la nueva realidad de los mercados y las reivindicaciones del sector empresarial. Entre ellos, los más destacados son dos:

i) El pago de la administración debía hacerse únicamente por el concepto de disponibilidad, mediante un canon único que cubre la inversión, la conservación y el mantenimiento de las infraestructuras, así como la retribución de los recursos propios y ajenos invertidos por el concesionario.

ii) Se preveía la participación de entes financieros públicos (ICO y BEI) en la financiación ajena de los proyectos (que se limita a un máximo del 80% de la inversión total, ya que se estipulaba que un mínimo del 20% debe ser asumido por los concesionarios con recursos propios). No obstante, se contemplaban también, para el caso de proyectos licitados por ADIF, ayudas directas (hasta el 50% del coste de la inversión) durante la fase de construcción. Esta posibilidad se amparaba en el hecho de que ADIF es un ente excluido del perímetro consolidable a efectos del SEC95(1).

Por otro lado, en el momento de elaboración de este trabajo, el sector de las concesionarias de autopistas en España arrastra, desde la segunda mitad de la primera década del siglo XXI, dos grandes problemáticas concretas alrededor de algunas concesiones.(2) Una de estas problemáticas está provocada por una decena de contratos de autovías de 2007 (Programa de Adecuación de las Autovías de Primera Generación), que tenían, además de algunos defectos en la estimación del riego de demanda, un problema de financiación de las concesiones que fue objeto de un intento de corrección mediante la disposición adicional 42ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, por la cual se otorgaron préstamos participativos estatales a las sociedades concesionarias de los contratos mencionados, para la financiación tanto de las obras adicionales como de las alternativas.

En relación a la cuestión, en general, de los préstamos participativos, una reivindicación recurrente de las empresas concesionarias de obras es que se abandone el requisito, para la amortización avanzada de dichos préstamos por parte del concesionario, de abonar el valor actual neto de los beneficios futuros (art. 265.3 del TRLCSP). Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la naturaleza del préstamo participativo implica que este se retribuye y retorna al prestador en función de los beneficios de la actividad. Se trata, por tanto, de una exposición superior al riesgo que debe tener, en consonancia, unos mayores incentivos. La decisión de amortizar anticipadamente el crédito participativo por parte del concesionario, razonablemente, será adoptada en un contexto de unas expectativas de beneficios superiores a las inicialmente planificadas, cosa que puede permitir acceder en mejores condiciones a financiaciones ajenas que inicialmente no estaban disponibles, con lo cual resulta lógico que el prestador inicial reclame su participación en la planificación económico inicial. De hecho, el proyecto de ley de captación de capitales de 2009 no incorporaba ninguna modificación en este sentido.

En resumen, pues, la Administración española está asumiendo, progresivamente, la necesidad de su implicación en la financiación de determinados proyectos de CPP y ha procedido a implementar algunos mecanismos ya probados en el escenario internacional. Debería, no obstante, profundizar y ampliar los instrumentos de colaboración en este ámbito ya disponibles en otros países, más allá de lo que son estrictamente garantías financieras que trataremos después. En particular, algunos autores y expertos del sector hace referencia a las siguientes propuestas:

i) Abordar la emisión de deuda pública específica para la creación y dotación de un Fondo permanente de financiación de proyectos de CPP, con un acceso de concurrencia abierta y normada.

ii) Autorizar al ICO (como ente financiero público) a actuar como colocador de un tramo, limitado legalmente, de la deuda de algunos proyectos de CPP.

iii) Crear un fondo público de capital riesgo específico (private equity) para invertir en infraestructuras, si bien ello puede tener interés sólo en casos muy limitados, circunscritos a las CPP institucionales (aquellas en las que la adjudicataria es una empresa mixta) y relacionadas con grandes proyectos de infraestructuras estratégicas. La problemática de esta vía está relacionada precisamente con el hecho de que la participación del capital riesgo se realiza no en concepto de préstamo, sino de capital social (aunque sea de forma temporal), lo cual obliga a extremar las cautelas relativas a la clasificación de la operación en términos de contabilidad nacional y, a la vez, eleva los requisitos de retribución del capital aportado, en condiciones normales de mercado, respecto a la retribución de capitales ajenos.

V. LAS GARANTÍAS DE ESTADO PARA PROYECTOS DE CPP

5.1. Concepto de garantías de estado

Se denomina garantía de Estado (GE) a cualquier obligación secundaria que vincule legalmente el gobierno a asumir una obligación de pago en caso de que durante el desarrollo de un proyecto de CPP, promovido por cualquier administración de un país, concurra una circunstancia especificada.(3) La denominación “Estado” en estas garantía hace referencia a una administración “soberana” (incluida una multilateral, como la UE). Huelga decir que los inversores, fundamentalmente los internacionales, valoran prioritariamente las garantías que ofrecen directamente las administraciones centrales,(4) entendidas tanto en el sentido político (es decir, por encima de las regiones y entes locales) como jurídico o administrativo (en contraposición, por ejemplo, a las empresas públicas estatales), con independencia de cual sea la naturaleza del ente licitador. De hecho, uno de los riesgos a afrontar por las GE es el llamado riesgo “sub-soberano” (sub-sovereign risk), entendiendo como tal el asociado a los proyectos promovidos para administraciones o entes públicos diferentes de la Administración central. No obstante, los otros tipos de instrumentos de garantía adicional descritos en esta sección, pueden ser implementados también por otras administraciones (por ejemplo, las autonómicas) en relación a los entes que dependen de ellos.

En el contexto de crisis financiera, como hemos visto en la sección 4.3, el principal incentivo para la adopción de un esquema de GE para proyectos de CPP es, indudablemente, el de corregir la inestabilidad de los mercados financieros (EPEC, 2011c:8). Sin embargo, se acostumbra a señalar otros incentivos igualmente deseables que se pueden alcanzar con estos instrumentos: reducir los costes de financiación de los proyectos de CPP (dado que se actúa positivamente sobre la prima de riesgo), acelerar los plazos de inicio de la ejecución de los proyectos (facilitando los cierres financieros), diversificar los proveedores de financiación (haciendo la inversión atractiva para modalidades de inversión diferentes del préstamo bancario), etc. No obstante, la literatura también advierte de las cautelas necesarias para su establecimiento, especialmente por lo que respecta a todas las cuestiones relacionadas con el “riesgo moral” (moral hazard) y la “cultura de la garantía” que puede poner en peligro proyectos de CPP que, sin las GE, hubiesen funcionado razonablemente(5).

Existe una tipología muy amplia de instrumentos de GE. Para simplificar, podemos establecer tres grandes grupos (garantías financieras, garantías incorporadas en la regulación o el contrato de CPP y garantías de la calidad crediticia de los gobiernos subcentrales), que explicaremos a continuación, pero, como veremos, los instrumentos concretos pueden dar cobertura a los riesgos de varios de estos grupos.

5.2. Garantías financieras

En general, se acostumbra a distinguir dos grandes tipos:

i) Garantías de los préstamos: instrumentos mediante los cuales el gobierno garantiza el servicio de la deuda en caso que la empresa de CPP deje de atenderlo. Hay tres elementos en los cuales los inversores acostumbran a fijar su atención en esta modalidad de garantías: la forma de liquidación (si un impago da derecho a percibir toda la cantidad prestada y los intereses o sólo los importes vencidos), si las garantías comprenden la totalidad o no de los importes prestados y cual es el orden en que se atenderán los pagos en caso de que sea necesario utilizar la garantía (es decir, si se conserva o no el esquema habitual de deuda sénior, pari passu y subordinada).

ii) Garantías de refinanciación: se utilizan cuando los prestadores no pueden proporcionar financiación, a un precio razonable, compatible con el perfil de los flujos de caja del proyecto de CPP o con la duración del contrato. Este tipo de GE se adecuan especialmente con las condiciones de la actual crisis y las nuevas regulaciones bancarias, las cuales encarecen la financiación a largo plazo y lo hacen más escaso. Con estos instrumentos, el gobierno garantiza a los prestadores el pago de los préstamos si, durante la ejecución del proyecto, la empresa de CPP no puede refinanciar la deuda. Adicionalmente, se hace cargo de la diferencia, si se produce, del coste de la refinanciación. Las garantías de refinanciación han adquirido importancia con la emergencia de los llamados miniperm durante la crisis financiera (ver el apartado 3.2).

Un ejemplo muy significativo de GE de garantía estructurada de préstamos es el mencionado Loan Guarantee Instrument for Trans-European Transport Network Projects (LGTT). Establecido en 2008, conjuntamente por el BEI y la Comisión Europea (CE), el instrumento permite la transferencia de algunos componentes importantes del riesgo de demanda, inherentes a un proyecto de CPP, acogido al modelo de concesión, durante los primeros años de operación. En un proyecto de la Red, la LGTT opera de la siguiente forma: los bancos comerciales (que no deben ser necesariamente los prestadores del proyecto) proveen un recurso de reserva (stand-by facility, SBF), que esta disponible adicionalmente a los fondos habituales instrumentados por el Project Finance. El SBF puede ser utilizado por la empresa ante caídas inesperadas del flujo de ingresos durante el periodo inicial, de lanzamiento, del proyecto (se consideran 5-7 años, desde el momento que la infraestructura esta operativa, dado que la garantía no cubre el riesgo de construcción). La empresa puede utilizar los importes del SBF para cubrir el servicio de la deuda y de los préstamos sénior. Cuando finaliza el plazo acordado, el SBF y sus intereses son liquidados de golpe, después de la deuda sénior. Si al final del período de disponibilidad todavía hay importes significativos del SBF pendientes de compensar por los titulares del proyecto, los proveedores del SBF pueden apelar a la garantía LGTT. El BEI pasa, entonces, a ser un acreedor subordinado del proyecto. El SBF no excede, normalmente, del 10% de la deuda sénior que financia el proyecto de CPP, aunque se permite hasta un 20% en casos de elevada volatilidad del tráfico de la infraestructura de transporte durante el período inicial.

El gobierno flamenco, por su parte, también adoptó en 2009 un instrumento del tipo GE para garantizar la refinanciación de algunos proyectos de CPP en el ámbito del transporte público, el cual ha sido ampliado para un ambicioso plan de escuelas (en régimen también de CPP) en junio de 2010, cubriendo además el riesgo subsoberano (sub-sovereign risk).

Algunas de las propuestas de reforma de la normativa española en este ámbito concreto son:

i) Desarrollar en la ley la figura del aval público para la financiación de proyectos de CPP, en lo que respecta a condiciones de aplicación, límites operativos y previsiones de levantamiento con la construcción de la infraestructura finalizada. Parcialmente, esta posibilidad estaba incorporada en el fenecido proyecto de ley de captación de capitales (2009), pero convendría profundizar el tratamiento que se daba en el texto del proyecto de ley. En particular, algunos autores (Rebollo Fuente, Andrés, 2010) proponen un sistema de avales públicos para la emisión de bonos durante el período de construcción del activo subyacente (complementados con mayores garantías ante la extinción del contrato), aunque se nos antoja una medida de difícil armonización con el objetivo de mantener dicho activo fuera del balance público.

ii) Establecer avales públicos para la refinanciación mediante fórmulas miniperm soft(6) con un instrumento de aval que, alternativamente, cubra los sobrecostes de la continuidad de la financiación acordada o el reparto de beneficios, entre avalista y concesionario, en caso de obtener condiciones más ventajosas.

iii) Limitar el riesgo de los incrementos súbitos y substanciales de los tipos de interés de referencia, respecto a los estimados en el proyecto de PEF, entre el momento de la oferta y el cierre financiero, incorporando esta causa a las variaciones de las condiciones no imputables al adjudicatario.

iv) Generalizar los beneficios tributarios, en materia de emisiones de bonos vinculados a las infraestructuras desarrolladas mediante una CPP, que concede la Ley 8/1972, 10 mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión (art. 12), actualmente limitados a las sociedades concesionarias acogidas a la ley con anterioridad a 1 de enero de 1979.

v) Mejoras diversas de las garantías para los financiadores establecidas en la ley, especialmente en caso de resolución anticipada del contrato. En esta línea destacaríamos:

- La eliminación de la referencia a los intereses cobrados al concesionario por parte de los financiadores, cuando se ha procedido a la titulización del contrato de CPP, de las cantidades que se deducen del importe a percibir en caso de resolución. En el actual TRLCSP (letra b del art. 260.3 ) se establece que, en casos de resolución del contrato de concesión, la Administración pueda poner a disposición de los acreedores por títulos negociables “la diferencia entre el valor nominal de la emisión y las cantidades percibidas hasta el momento de resolución de la concesión tanto en concepto de intereses como de amortizaciones parciales”. Se penaliza, así, de forma injustificada a los financiadores de proyectos de CPP por la vía del mercado de capitales y se desincentiva el interés de estos inversores. De hecho, la corrección ya estaba incorporada en la redacción del mencionado proyecto de ley de captación de capitales de 2009 (letra b del art. 8.3), estableciéndose la indemnización como “la diferencia entre el valor nominal de la emisión y las amortizaciones parciales que se hubieran producido”.

- Reintroducir el llamado “privilegio de los financiadores” (existente en el art. 266 del antiguo texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP ), de forma que en caso de resolución de la concesión, se prioricen las obligaciones con los financiadores, antes de abonar la indemnización al concesionario.

5.3. Garantías incorporadas en la regulación o en el contrato de CPP

Las GE se articulan, a menudo, como disposiciones establecidas en el mismo contrato de CPP al amparo de lo dispuesto en la normativa general, más que como garantías separadas o adicionales del contratante delante de las entidades prestadoras o de los inversores. Las fórmulas más habituales son:

i) Garantías de ingresos o de utilización: habituales en las CPP con un esquema de pago por demanda, especialmente en las relacionadas con el transporte. En estas GE, el Gobierno garantiza a la empresa de CPP, por ejemplo, un determinado nivel de tráfico (en una vía de peaje en la sombra) o de ingresos (si los ingresos son inferiores a un determinado nivel, el gobierno se hace cargo de la diferencia). Estas GE proporcionan menos garantías que las plenas garantías financieras, porque el beneficiario primario es la empresa de CPP y no directamente los prestadores y, sin una adecuada gestión de costes y la generación de un flujo de ingresos suficiente, permanece todavía el peligro de que los préstamos se dejen de pagar.

ii) Garantías de un mínimo de cargo por servicios: la Administración se compromete a que los pagos por servicios en un contrato de CPP no bajarán de un determinado umbral, con independencia del nivel de servicio que proporcione la infraestructura. Los financiadores del proyecto se aseguran un cierto compromiso del gobierno con las deudas o una parte de ellas, en tanto que éste asume una parte del riesgo de disponibilidad.

iii) Garantías sobre los cambios en la ley o en la política: en países con un marco regulador no suficientemente desarrollado, el gobierno puede necesitar establecer una cláusula de obligatoriedad gubernamental hacia el proyecto y renunciar a la posibilidad de hacer cambios unilateralmente.

iv) Pagos por cancelación: se consideran garantías de este tipo las disposiciones estándar de los contratos de CPP que reflejen la obligación del gobierno de satisfacer algún pago en virtud del valor de la parte pendiente de ejecución del contrato o de los activos que son transferidos al gobierno. También, cuando el contrato establece, por ejemplo, la garantía para los prestadores de que les será devuelta la totalidad o una parte convenida del total de la deuda viva. Incluso cuando las cláusulas de finalización garantizan el retorno total de la deuda sénior viva, estas estipulaciones pueden ser menos satisfactorias para los prestadores en la medida que el beneficiario primario acostumbra a ser la empresa de CPP y deben esperar que el contrato se dé totalmente por cancelado, un proceso que puede ser largo y complejo.

v) Compromisos de subrogación de la deuda: son una modalidad de la anterior, en el sentido que acostumbran a requerir la cancelación previa del contrato. En este caso la administración se subroga o nova los préstamos asumidos por la empresa de CPP. Su atractivo para el inversor dependerá de la calidad crediticia de la Administración.

vi) Pagos del valor residual: se utilizan, a veces, en contratos que tienen una duración que no permite la plena amortización de la deuda o la remuneración de los inversores. Se han utilizado, por ejemplo, en algunas autopistas italianas en las cuales la concesión se acercaba a su final pero las inversiones necesarias a realizar, previamente, eran substanciales.

Tanto la cession de créances francesa como el Forfaitierungsmodell alemán son dos ejemplos habituales de una GE de ingresos de una CPP establecida en el propio contrato. El instrumento francés cede, directamente a favor de los bancos financiadores, una parte de los ingresos (hasta el 80%) que una empresa de CPP debe percibir periódicamente del gobierno, si concurren determinadas circunstancias, convencionalmente establecidas. Una vez hecha la cesión es irrevocable y obliga con independencia de que el servicio se preste o no. Otra ventaja de esta fórmula es que, en caso de quiebra de la empresa de CPP, los derechos cedidos no pueden ser recuperados para atender el conjunto de acreedores. Entre sus requisitos, son obligatorios que (i) la construcción esté finalizada y el proyecto en marcha y (ii) sólo se puede ceder la fracción del ingreso que se considera retorno de los préstamos y sus intereses. Los préstamos garantizados de esta forma se consideran préstamos públicos y, por tanto, tienen un tipo de interés preferencial.

El Forfaitierungsmodell alemán, utilizado a menudo en el nivel local, designa un acuerdo entre contratador público y prestadores, por el cual la parte pública renuncia a una parte de su derecho a imponer penalizaciones económicas por falta de disponibilidad. La renuncia se limita a la parte de los pagos que cubren el servicio de la deuda y, a menudo, sólo al 80-95% de este tramo. La parte restante (la “no renunciada”) se considera la parte de exposición privada al riesgo del proyecto de CPP. Habitualmente, el acuerdo se aplica una vez construida la infraestructura (es decir, con asunción total del riesgo de construcción por parte del privado).

En el caso español, hay varios ejemplos de algunas de estas garantías. En el apartado 4 de este trabajo hemos mencionado la existencia de dos problemáticas, más a menos conocidas, entre diversas empresas especialistas en concesión de obra pública y la Administración, alrededor de diversas concesiones de vías de alta capacidad, y hemos descrito una de estas problemáticas. En relación a la segunda, originada por los déficits de viabilidad de algunas autopistas de peaje licitadas en el marco del programa de autopistas de peaje del Ministerio de Fomento (1996),(7) la solución adoptada por la Administración, para garantizar la continuidad de la prestación del servicio público, adoptó la forma de una garantía de ingresos.

Dicha garantía se articuló en la DA 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 y mediante la creación de la “cuenta de compensación” (en la DA 8ª de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal ). Este instrumento compensa temporalmente, con cargo a los presupuestos del Estado, la diferencia entre los ingresos del peaje recaudados durante el año anterior por las sociedades concesionarias y los que se hubiesen generado de haberse alcanzado el 80% del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta de licitación. La cantidad compensada no podía exceder del 99,5% de los ingresos reales obtenidos con el peaje y como a límite agregado se establece la dotación contemplada anualmente en los presupuestos del Estado(8).

Entre las causas que originaron los desequilibrios en los PEF hay que señalar las siguientes: los costes añadidos generados por unos precios de expropiación notablemente superiores a los previstos inicialmente, así como los niveles de tráfico muy inferiores a los planificados (en algunos casos, no se llegaba al 15% del previsto), en parte como consecuencia de la creación, por parte de diversas Administraciones, de vías de gran capacidad alternativas y gratuitas.

Hay que insistir, sin embargo, en la necesidad de mejorar las garantías que, para financiadores y empresa adjudicataria, presenta la actual normativa en caso de resolución del contrato, garantizando, en los supuestos de resolución por causes no imputables al concesionario, el retorno íntegro de la deuda total aportada para la financiación; definiendo con mayor precisión los riesgos “extraordinarios o imprevisibles” (cambios técnicos, desviaciones del coste de los seguros, afectación de servicios urbanos, hallazgos arqueológicos, etc.), incluyéndolos dentro del concepto de fuerza mayor; y, finalmente, objetivando con precisión los “daños y perjuicios” en caso de resolución anticipada. Se trataría, pues, de centrar la cuantificación en las inversiones necesarias para subsanar el incumplimiento y los costes de relicitación.

5.4. Garantías de la calidad crediticia de los gobiernos subcentrales

Con la utilización de estas GE, la calidad de las deudas de los proyectos de CPP promovidos por las entidades subcentrales (administraciones territoriales o entes estatales diferentes de la Administración central) se equiparan a la de un proyecto promovido por el gobierno central. La forma de conseguir esto es, normalmente, mediante compromisos de pago de la deuda sénior de la empresa de CPP, vinculantes para el Estado. Aunque en algunos casos, al principio de las experiencias de CPP, los prestadores habían aceptado una “carta de intenciones” o una comfort letter, lo habitual es que se exijan contratos formales. Estas garantías, además de facilitar el acceso al crédito, proporcionan un menor coste de la deuda y, por tanto, mejoran el value for money de los proyectos. El italiano Fondo di Garanzia per le Opere Pubbliche es un ejemplo, pero su uso es habitual en Europa. En el caso español, algunos autores han subrayado la necesidad de facilitar, mediante garantías estatales, instrumentos para la titulización de derechos económicos vinculados a contratos de CPP promovidos por las administraciones territoriales, mediante la aplicación de alguno de los modelos europeos disponibles.

5.5. Cautelas relativas a las garantías de estado

En tanto que las GE pueden suponer una alteración, convencionalmente establecida, de la distribución inicial de riesgos entre sector público y sector privado contemplada en un proyecto de CPP, su establecimiento puede tener implicaciones importantes en la clasificación, a efectos de contabilidad nacional, de los proyectos donde operen.

Los criterios establecidos por Eurostat parten, como norma general, de la consideración de las GE como obligaciones contingentes que no se contabilizan hasta que no son reclamadas. Es en ese momento en que se incorporarían a déficit público y, en su caso, a la deuda. No obstante, si se puede considerar de antemano que, con toda probabilidad, serán ejecutadas, hay que proceder a su integración en las cuentas públicas previamente.

Igualmente, en el caso de proyectos de CPP que disponen de GE, la regla establece (Eurostat, 2010: 260) que si las GE dan cobertura a una proporción mayoritaria del coste de capital del proyecto de CPP, entonces la deuda relacionada con éste debe consignarse como deuda pública. En este sentido, hay que considerar el efecto agregado de todas las modalidades de GE que concurran en un mismo proyecto. Por “mayoritaria” el European PPP Expertise Centre (EPEC, 2011c: 27) considera una proporción superior al 50%

Eurostat dispone también que las previsiones que reduzcan la dependencia de los pagos de la Administración respecto de la disponibilidad del activo subyacente pueden tener la consideración de GE a efectos estadísticos, si alteran de forma substancial la distribución de riesgos de la CPP. Lo mismo es de aplicación a las previsiones sobre la cancelación del contrato si se prevén obligaciones de finalización principalmente relacionadas con el capital invertido y el coste operativo del activo subyacente y no se utiliza, en cambio, principalmente la base del valor de mercado del activo.

Adicionalmente a sus efectos sobre la contabilidad nacional, las GE pueden ser consideradas “ayudas de Estado” (art. 107 del Tratado) y, por tanto, sujetas a la exigente normativa comunitaria sobre esta materia. Para evitarlo, es imprescindible que les sea de aplicación el market economy investor principle, es decir que las GE sean retribuidas por la empresa de CPP a la Administración al precio que cobraría un operador del mercado por el mismo servicio. En particular, cuando se trata planes que contemplen GE y no tanto de GE discrecionalmente concedidas a un proyecto, la normativa exige que los términos del plan deben incorporar una asignación realista de los riesgos y los costes (incorporando los gastos de administración y una remuneración anual del capital), de manera que las primas pagadas por los beneficiarios lo hagan, con toda probabilidad, autofinanciado; así mismo, las tarifas deberán ser revisadas como mínimo anualmente..

Con carácter general, es necesario también que en las GE el prestatario no esté en dificultades financieras en el momento de establecerse las GE; se vinculen a transacciones financieras específicas, por un importe máximo predeterminado y sean limitadas en el tiempo; y, finalmente, que no cubran más del 80% de la deuda viva o de otras obligaciones financieras.

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NOTAS:

(1). Esta es la misma razón que permite a ADIF asumir, en determinados contratos de CPP, otros componentes del riego de construcción, como por ejemplo las variaciones significativas del precio de las expropiaciones una vez adjudicado el contrato, sin que esto repercuta a efectos de contabilidad nacional.

(2). Las disfuncionalidades introducidas por estos casos concretos han tenido un papel determinante tanto una parte de la literatura especializada en el tema producida en el Estado español como en las medidas de mejora normativa de la CPP propuestas desde diversas organizaciones empresariales (CEOE, Foro PPP, etc). Su corrección era situada por la CEOE como punto de partida necesario para hablar de futuros programas de concesiones. Los responsables del gobierno estatal actual parecen, por otro lado, bastante conscientes de la necesidad de abordar este tema, como mostraba la ministra de Fomento, Ana Pastor, en su conferencia en el Fórum Nueva Economía (20.03.2012).

(3). “En la práctica, las GE se utilizan cuando los proveedores de deuda (por ejemplo, bancos comerciales, instituciones financieras nacionales e internacionales, mercados de capital, etc.) no están dispuestos a prestar a una empresa de CPP como resultado de aspectos relacionados con el riesgo del crédito y los potenciales impagos. Las GE también se pueden utilizar para beneficiar los participantes en el capital de una empresa de CPP cuando necesitan protección ante el riesgo que soporta su inversión” (EPEC, 2011c:5).

(4). El concepto de Administración central parece relacionado, en el sentido que explicamos aquí, con el de titular de la potestad tributaria originaria, que es en definitiva donde radica la garantía financiera final que proporciona el sector público.

(5). Un ejemplo de estos dilemas, habitualmente citado, es el efecto devastador que, sobre el programa británico de CPP para equipamientos escolares de 2004, tuvieron los esfuerzos del gobierno para evitar la quiebra de una empresa adjudicataria importante (Jarvis plc).

(6). Se denomina así cuando la renovación de la financiación debe hacerse en un plazo inferior al de finalización de la construcción del activo, pero se establece con antelación la posibilidad de continuar con los mismos prestadores en caso que no sea posible encontrar alternativas mejores.

(7). Las concesiones afectadas son las de la autopista R-3 (tramo M-40-Arganda del Rey); autopista R-5 (tramo M-40-Navalcarnero); autopista M-50 (tramo autopista A-6 y la carretera M-409; tramo carretera N-II hasta la carretera N-I; subtramo carretera N-IV hasta la carretera N-II; eje sudeste, tramo M-40-M-50, y la prolongación de la conexión de la carretera N-II con el distribuidor Este, y el tramo M-409-N-IV ); autopista R-2 (Madrid-Guadalajara); autopista R-4 (de Madrid a Ocaña); las autopistas de peaje del eje aeropuerto de Barajas (tramo carretera M-110 hasta la A-10; tramo A-10 hasta la M-40; acceso sur de Barajas); ampliación de la autovía A-10 (aeropuerto Barajas-Hortaleza y conexión aeropuerto/variante N-II); autopista Cartagena-Vera; autopista Madrid-Toledo; autovía A-40 de Castilla-La Mancha (circunvalación norte de Toledo); autopista de circunvalación de Alicante; variante de El Campello; autopista Ocaña-La Roda; autovía A-12 (tramo N-301-Atalaya de Cañavate); y Autopista de Málaga (tramo Alto de las Pedrizas-Málaga). Entre las causas que originaron los desequilibrios en los PEF son diversas: los costes añadidos que habían generado unos precios de expropiación notablemente superiores a los previstos inicialmente, así como los niveles de tráfico muy inferiores a los planificados (en algunos casos, no se llegaba al 15% del previsto), en parte como consecuencia de la creación, por parte de diversas Administraciones, de vías de gran capacidad alternativas y gratuitas.

(8). En los presupuestos de 2011, la cantidad global para este concepto fue de 80,1 M€.

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