LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN COMO ELEMENTO ESTRUCTURADOR DE LA OFERTA DE BIENES Y SERVICIOS POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. ANÁLISIS DE LAS PARTICULARIDADES QUE PRESENTA SU RÉGIMEN JURÍDICO (PARTE II)

En la segunda parte del trabajo, el autor culmina el análisis de las particularidades que presenta el régimen jurídico de la condiciones generales de la contratación como elemento estructurador de la oferta de bienes y servicios por las Administraciones Públicas, concluyendo que el uso de este instrumento por parte de las mismas es prácticamente anecdótico, situación esta que resulta poco justificable, ya que cuando se hace una oferta de un bien o servicio con unas condiciones preestablecidas la calificación de ese negocio es de contrato de adhesión, encontrado una regulación específica que resulta aplicable sin problemas a la Administración. Las Administraciones públicas deben apostar por aplicar todas las herramientas que les ofrece el ordenamiento jurídico para aumentar su eficacia y efectividad, este es el momento adecuado para explotar todos los recursos de los que dispone la Administración que permitan optimizar el uso de los recursos públicos, siendo precisamente un factor de optimización la reglamentación del uso de los servicios y bienes que se ofrecen a los ciudadanos, impulsando un uso racional y responsable de los mismos, que sirva para hacer conscientes del valor que tienen los bienes y servicios que se producen por la Administración.

D. Luis Salvador Giraldes Gutiérrez es Jefe del Departamento de Actividades Educativas, de la Dirección General de Educación y Juventud, del Área de Gobierno de Familia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid. Doctorando en Derecho administrativo en la Universidad Complutense de Madrid.

El artículo se publicó en la Revista General de Derecho Administrativo n.º 32 ( Iustel - 2013)

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Justificación de la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales al ámbito de las Administraciones Públicas. 2.1. Consideraciones generales. 2.2. Régimen jurídico. Bases normativas que justifican el uso de las condiciones generales de la contratación. 3. Las partes de la relación jurídica regulada por las condiciones generales de la contratación. Especial consideración de las modulaciones que produce la presencia de la Administración. 3.1. Breve nota introductoria. 3.2. La Administración como predisponente: Modulaciones del régimen jurídico general (aspectos formales y sustantivos). 3.3. Determinación del órgano competente para la aprobación de las condiciones generales de la contratación. 3.4. El adherente. 4. Las condiciones generales aceptadas mediante firma y las no firmadas (la aceptación tácita de condiciones generales). 5. Especial referencia a las condiciones generales aceptadas por vía telemática. 6. Imposibilidad conceptual de que las Administraciones Públicas establezcan cláusulas abusivas. 7. Derecho de daños: Reparación del daño causado por una errónea redacción de las condiciones generales de la contratación. Reparación del daño causado en la ejecución del servicio. 8. Conclusiones.

“En todos los Estados no sólo se ordena y se manda siempre, sino que también se establecen normas legalmente y se administran medidas que facilitan el comercio”

(Richard Thoma(1)).

4. LAS CONDICIONES GENERALES ACEPTADAS MEDIANTE FIRMA Y LAS NO FIRMADAS (LA ACEPTACIÓN TÁCITA DE CONDICIONES GENERALES)

Al analizar la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales de la contratación a las Administraciones públicas, lo hago, por el sencillo motivo de que la Administración actúa, en cierto modo, como un operador económico ofreciendo masivamente bienes y servicios a la sociedad. Por esa razón, le resulta tan necesario como a un empresario cualquiera, disponer de mecanismos o instrumentos ágiles para realizar su oferta y perfeccionar contratos.

La primera cuestión que es necesario tomar en consideración, desde el punto de vista formal, es determinar cuando un contrato debe formalizarse por escrito y cuando no es necesario que lo haga, debido a que este hecho es determinante a la hora de gestionar el servicio, simplificando notablemente la gestión el hecho de que el contrato no deba formalizarse por escrito.

Consideraciones sobre la forma en los contratos.

No se trata de una cuestión reciente, sino que siempre ha existido en la doctrina preocupación acerca de la forma de los contratos, así los mejores civilistas nos recuerdan la existencia de tres grandes sistemas o posiciones de los ordenamientos jurídicos sobre la forma (O´CALLAGHAN, Xabier(2)): El sistema formalista, en el que el contrato precisa para su existencia de una forma determinada y solemne, se trata de un sistema propio de los derechos antiguos(3); el sistema espiritualista, en el que se reconoce la eficacia del mero consentimiento como creador de obligaciones(4); y el sistema ecléctico, que reconoce como principio que el contrato se perfecciona por el mero consentimiento, exigiéndose para ciertos contratos una forma determinada, siendo la documentación de la declaración de voluntad contractual constitutiva del contrato(5).

Posición del Código civil y de la normativa reguladora de las condiciones generales.

El Código civil español responde al último sistema explicado (el ecléctico(6)), estableciendo el artículo 1278 el principio de libertad de forma en la contratación, limitando ulteriormente este principio al establecer una serie de supuestos que deben constar en documento público o privado (artículo 1280 Código civil), señala brillantemente el profesor LA CRUZ BERDEJO, con cita de jurisprudencia reiterada en la materia, que los dos preceptos citados deben completarse haciendo referencia al artículo 1279 del Código civil, que establece la posibilidad que tienen las partes de exigirse recíprocamente la forma, en consecuencia de esta norma (artículo 1279 del Código civil), hay que considerar que los contratos enumerados en el artículo 1280 son válidos, en todo caso, entre los contratantes, debiendo considerarse únicamente necesaria la forma prescrita para ellos para que pueda hacerse valer también en relación con terceros(7).

Por lo que respecta a esta materia, la LCGC, respeta, a mi juicio, escrupulosamente lo establecido en el Código civil, ya que el artículo 5.3, dice que: “Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito...”, al no decir nada más debemos acudir al Código civil y por lo tanto a lo ya dicho. En este sentido CLAVERÍA GOSÁBEZ, Luis Humberto, nos recuerda que estos contratos reciben el nombre de quick hands transaction, es decir, contratos de trascendencia económica no muy grande y de celebración y ejecución necesariamente rápidas que, con arreglo a un criterio razonable, no permiten una discusión pausada de sus cláusulas, lo que aconseja al legislador ser más flexible en la regulación del control de inclusión(8).

La innecesaria formalización por escrito del contrato constituye una medida que supone un punto de equilibrio entre el principio de seguridad jurídica y las necesidades que la agilidad del tráfico jurídico mercantil demanda. Así, el legislador prefiere fomentar la agilidad, rapidez, eficiencia y economía de las operaciones mercantiles; frente a la lentitud, sobrecoste y seguridad jurídica que supone la suscripción de contratos escritos. Es indudable que la Administración o el sector público pueden beneficiarse en la oferta de servicios que hagan a los ciudadanos de estos mecanismos de agilidad y eficacia en la prestación de servicios. Es más la especial posición institucional de la Administración, hace que en la fijación de topes a partir de los cuales es posible acudir a la forma no escrita, el listón y por lo tanto las posibilidades de uso se amplíen para la Administración, ya que en la contraposición de intereses habitual entre las partes (egoísmo(9)) es desconocida para la Administración (búsqueda del interés público) que persigue fines más elevados y para los cuales el sistema de cautelas para la protección de las partes se debe relajar.

Resulta de lo anterior que los contratos deberán formalizarse por escrito únicamente cuando la forma tenga carácter constitutivo, o cuando tal y cómo se ha visto una de las partes se lo solicite a la otra, o sea necesario hacer valer el negocio jurídico frente terceros. En los demás supuestos, no es exigible la formalización escrita del contrato.

Por lo demás, cuando el contrato no se formaliza por escrito, el predisponente debe entregar un reguardo justificativo de la contraprestación recibida, anunciando las condiciones en un lugar visible dentro del lugar en el que se va a celebrar el negocio, o que las inserte en la documentación del contrato que acompaña a su celebración, o que de cualquier forma garantice al adherente la posibilidad de conocerlas (artículo 5.3 LCGC).

Consideraciones finales acerca de la forma en los contratos.

Nos encontramos, por lo tanto, ante negocios jurídicos perfectos que cuentan con todos sus elementos esenciales (consentimiento, objeto y causa/ artículo 1261 Código civil), en los que el consentimiento se expresa mediante una conducta concluyente, que no es otra cosa que el uso de un determinado servicio, la participación en una actividad, etc..... La contratación basada en la conducta concluyente, ha sido estudiada por nuestra mejor doctrina civil, (DE CASTRO Y BRAVO, Federico) que explica que la masificación y la prisa han aumentado el volumen de estos tratos, pero no el significado del negocio jurídico(10). Por lo tanto, la falta de consignación escrita no desvirtúa el negocio jurídico celebrado.

Parece lógico, que el sector público en general y la Administración, en particular, como productor que es de bienes y servicios en masa(11), haga uso, no sólo de las condiciones generales, sino que también se beneficie de la flexibilidad que el ordenamiento jurídico concede a las entidades privadas, máxime cuando los fines de la Administración son diferentes a los de las entidades privadas, siendo que en base a esos fines la conducta de la Administración, se presume leal y legítima, tutora de intereses generales y ajustada a derecho.

5. ESPECIAL REFERENCIA A LAS CONDICIONES GENERALES ACEPTADAS POR VÍA TELEMÁTICA

Consideraciones generales.

En la línea de lo que se viene argumentado, encontramos la posibilidad de proponer una contratación telemática de los servicios que ofrecen las Administraciones públicas, de esta forma se da un paso más en el proceso de simplificación administrativa y de reducción de trámites. Una de las manifestaciones más palpables de la globalización es la explosión del acceso de los ciudadanos a las nuevas tecnologías de la información, las Administraciones públicas cada vez son más sensibles a las demandas de los ciudadanos, que exigen, no sólo servicios de calidad, sino también reducción de cargas administrativas, simplificación de procedimientos, mejoras técnicas, desaparición de colas y esperas, etc.... El uso de las nuevas tecnologías de la comunicación por la Administración, resulta un instrumento de simplificación y de reducción de cargas administrativas sin igual(12). Ahora las relaciones con la Administración se pueden afrontar cómodamente a través del uso de herramientas informáticas. En este sentido, no parece descabellado pensar que al igual que se le ofrece al ciudadano la posibilidad de solicitar por teléfono o internet un volante del padrón, se le permita contratar un servicio que se le ofrece y pagarlo de la misma manera que paga un tributo.

El caso de la prestación de servicios públicos por la Administración o del pago de tributos, la posibilidad de realizarlo vía telemática se contiene en la normativa tributaria o en la administrativa, no ocurre así con la contratación de servicios, así la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, en su artículo 2.2 dice que:

“2. La presente Ley no será de aplicación a las Administraciones Públicas en las actividades que desarrollen en régimen de derecho privado(13).”.

Por lo tanto, para la contratación de servicios vía telemática es preciso construir el régimen jurídico de los posibles contratos. Resultando de aplicación en este caso la normativa que regula la contratación de bienes y servicios vía telemática, que se contiene básicamente en el artículo 5.4 de la LCGC que exige que en el caso de la contratación telefónica o telemática no es necesaria la firma convencional, debiendo enviarse un justificante de la contratación celebrada; el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, que regula la contratación telefónica o electrónica de condiciones generales , que exige que las condiciones se faciliten por el predisponente al adherente, con una antelación de tres días naturales anteriores a la celebración del contrato (artículo 2), también debe enviarse por el predisponente una comunicación escrita de la contratación celebrada (artículo 3); finalmente también se aplicarán las disposiciones contenidas en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información .

No he sido excesivamente profuso a la hora de explicar los requisitos regulatorios que establece la normativa vigente para la celebración de contratos vía telemática, principalmente por el hecho de que los mismos dependen de que el contrato deba formalizarse por escrito, o no, circunstancia esta que se analizará acto seguido.

Reflexiones sobre la forma escrita en los contratos concertados vía telemática.

El análisis de esta cuestión debe iniciarse señalando que no ha sido intención del legislador acabar con el principio espiritualista que inspira el Código civil para regular el consentimiento de los contratos(14), para el caso de los contratos celebrados vía telemática, así para estos contratos son predicables las conclusiones anteriormente efectuadas acerca de los casos en los cuales no es necesaria la formalización por escrito del contrato, no estableciéndose por el ordenamiento jurídico ninguna especialidad en esta materia. Avala esta conclusión el artículo 23.3 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información, en adelante LSSI, cuando dice que: “Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier otra información relacionada con el mismo conste por escrito....”, admitiendo implícitamente que no es necesario que el contrato conste por escrito para la contratación electrónica.

Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito, la Administración deberá informar a los potenciales adherentes de las condiciones generales del servicio, con una antelación mínima de tres días naturales anteriores a la celebración del contrato (artículo 2 del Real Decreto 1906/1999, ya citado), enviando un resguardo justificativo de la contratación celebrada (artículo 5.3 de la LCGC), siendo posible que el mismo se envíe en soporte electrónico (artículo 23.3 LSSI).

En aquellos casos en los que el contrato se tenga que formalizar por escrito, la constancia del consentimiento del interesado deberá realizarse haciendo uso del sistema de firma electrónica avanzada(15) (artículo 5.2.2º del Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, ya citado).

6. IMPOSIBILIDAD CONCEPTUAL DE QUE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ESTABLEZCAN CLÁUSULAS ABUSIVAS

Consideraciones preliminares.

Una de las ideas que con más fuerza he dejado ver en el presente trabajo, es precisamente la concepción que tengo de la Administración como una organización moral, entendida la moral en el sentido kelseniano de la misma, esto es como una organización justa(16). La posición institucional que la Constitución de 1978 confiere a la Administración, la convierte en una organización fiable, que constituye un pilar básico del Estado de Derecho y es un instrumento transformador de la sociedad encargado de remover obstáculos que dificulten la plenitud del desarrollo personal del individuo y de los grupos sociales en los que se integra (ver los artículos 1.1, 9.2, 31.2, 103.1 de la Constitución).

En estos tiempos de crisis en los que la Administración se encuentra en continua tela de juicio(17), me gustaría recordar el valor esencial que tiene la misma como garante de los derechos de los ciudadanos, como organización que actúa con objetividad e independencia y cuya principal virtud es precisamente el ser garante de los derechos de los ciudadanos, de la objetividad e independencia en la gestión de los recursos públicos y ser un instrumento que actúa, por mandato constitucional, siempre conforme a derecho.

No obstante lo anterior, la Administración, en ocasiones, se desvía del camino indicado, para lo cual el ordenamiento jurídico establece un completo sistema de control de la legalidad de sus actos, que van desde los recursos administrativos (artículos 114 y sig. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LRJ-PAC), hasta a la posibilidad de que ella misma revoque sus actos no ajustados a derecho en vía administrativa (artículos 102 y sig. LRJ-PAC); a todo lo anterior, se une la posibilidad de acudir a la Jurisdicción contencioso- administrativa, para que desde este orden jurisdiccional se corrijan los posibles vicios de ilegalidad.

Hay que recordar una realidad que proviene de los intereses que persigue la Administración, y no es otra que al no moverse por el ánimo de lucro, carece de sentido que la Administración redacte cláusulas que creen un desequilibrio en el entramado obligacional del contrato, en el sentido que se concibe por la normativa vigente (artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores(18)).

Noción de cláusula abusiva: Su inadecuación al tráfico jurídico administrativo(19).

La Exposición de Motivos de la LCGC define la cláusula abusiva como la que en contra de las exigencias de la buena fe causa un detrimento del consumidor importante e injustificado de las obligaciones contractuales. La definición de condición abusiva se completa con un listado contenido en la Disposición adicional primera, rubricada con el título Cláusulas abusivas, en la cual el legislador agrupa de forma sistemática una variada tipología de condiciones abusivas, encuadrándolas en los siguientes grupos:

I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional.

Aquí encontramos una variada tipología de cláusulas abusivas (en total 8), que tratan de generar un desequilibrio entre la partes tendente a conferir al predisponente una posición superior en la relación jurídica, buscando, pues, un desequilibrio posicional(20).

Dentro de estas cláusulas encontramos el establecimiento de un plazo excesivamente largo o corto para aceptar o rechazar la oferta contractual, la reserva de facultades de interpretación o modificación de las condiciones del contrato sin motivos válidos, vinculación incondicionada del consumidor al contrato, o la imposición de una indemnización desproporcionada por no cumplir sus obligaciones, etc....

El principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución) impone a la Administración la obligación de proporcionar certidumbre en las relaciones jurídicas que promueve, estándole vedado por el ordenamiento jurídico buscar un desequilibrio posicional cuando establece cláusulas en los contratos. Antes al contrario la Administración debe velar por el adecuado equilibrio de las prestaciones a ejecutar con cargo al contrato.

II. Privación de derechos básicos del consumidor.

En este caso, por medio de las cláusulas, se busca desposeer a la otra parte de una serie de derechos básicos que la reconoce el ordenamiento jurídico, se trata por lo tanto de cláusulas de vaciamiento legal(21).

Así encontramos cláusulas que limitan los derechos de los consumidores en caso de incumplimiento de la otra parte, las que tienen por objeto limitar la responsabilidad de la otra parte, las que imponen limitaciones derechos al consumidor.

Dentro de los múltiples argumentos que se pueden resaltar para justificar la no aplicación de este régimen de cláusulas a la Administración, lucen dos razones por encima de otras, la primera, es que la Administración debe actuar conforme a derecho (artículo 103.1 CE); y la segunda, es que la Administración, no sólo no puede limitar los derechos de los ciudadanos en sus relaciones, sino que debe promocionar esos derechos, la corresponde por mandato constitucional promover los derechos de los consumidores (artículo 9.2 y 51 CE(22)) con, entre otras medidas, el establecimiento de cláusulas que favorezcan la realización efectiva de sus derechos.

III. Falta de reciprocidad.

Haciendo uso de estas cláusulas, el que las establece, intenta buscar un vaciamiento obligacional, en la parte que le afecta, por lo que afectos de este trabajo las calificaré de cláusulas de vaciamiento obligacional. Con este clausulado se aniquilan las obligaciones de una de las partes, creando un desequilibrio injustificado.

Aquí se encuentra la imposición de obligaciones cuando la parte que las impone no ha cumplido las suyas, la indebida retención de cantidades abonadas, la facultad de rescindir el contrato unilateralmente, cuando la misma no se reconoce a la obra parte, etc....

Al igual que en el resto de los casos es inconcebible que la Administración estipule este tipo de cláusulas en los contratos que diseña.

IV. Sobre las garantías.

En este caso, se trata de cláusulas que deforman el sistema de garantías, haciéndolas desproporcionadas para una de las partes. Así se produce cuanto las garantías son desproporcionadas para el riesgo asumido, cuando se impone una prueba para entorpecer la cobertura de la otra parte.

V. Otras.

Este último inciso constituye una especie de cajón de sastre, en el que se integran todo tipo de cláusulas desproporcionadas y que por lo tanto tienen la consideración de abusivas. Tales como la trasmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos, la imposición de bienes no solicitados, incrementos de precios accesorios, etc....

A modo de añadido a lo ya expuesto, me gustaría señalar que independientemente de las consideraciones constitucionales realizadas (basadas en los artículos 9.3 , 51 y 103.1 CE), que sirven para comprender los perfiles institucionales de la Administración, no tiene lógica que la Administración aniquile el marco obligacional de un contrato, buscando desequilibrios, ya que por medio de esa labor estaría actuando en contra de su propia naturaleza.

7. DERECHO DE DAÑOS: REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO POR UNA ERRÓNEA REDACCIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO EN LA EJECUCIÓN DEL SERVICIO

El hecho de que intervenga la Administración en una relación jurídica la modula, como ya se ha visto, a la hora de establecer condiciones generales de la contratación y de depurar posibles responsabilidades derivadas de potenciales hechos nocivos, las posibilidades apuntan en dos sentidos diferentes, en primer lugar, hacia la Administración, que es quién ha redactado las condiciones; y en segundo término, hacia el contratista, que es el que asume la ejecución del contrato. Finalmente, existiría un supuesto híbrido(23) que sería el caso, ya visto, de las condiciones generales del servicio en un contrato de gestión de servicio público autorizadas por la Administración.

Considero que en estos supuestos procede realizar una aplicación analógica de las disposiciones de la normativa reguladora de los contratos administrativos, en concreto, hay que acudir al artículo 214 del TRLCSP que a la hora de distribuir la cobertura de los daños producidos durante la ejecución de un contrato administrativo diferencia, en función de que el daño venga causado debido a una orden de la Administración, o a un defecto en la elaboración del contrato(24). Así, como veremos cuando el daño se debe a una orden de la Administración es ésta la que responde; mientras que los daños durante la ejecución del contrato debe cubrirlos el contratista.

Con respecto al primer título de imputación de la responsabilidad, esto es el consistente en los vicios en la elaboración de contrato, resulta evidente que la Ley se refiere a los vicios en la elaboración de los pliegos; no obstante lo anterior, aquí se impone nuevamente la realización de una aplicación analógica de la normativa de contratos, en el sentido de recordar la identidad de razón que existe entre los pliegos y el documento contractual en el contrato de adhesión y que en base a la misma, se justifica sobradamente que la Administración al igual que asume los errores o vicios de un pliego de un contrato, con sus potenciales efectos nocivos, debe asumir los defectos que se produzcan en la redacción y aprobación de condiciones generales de la contratación(25).

Una cuestión que no plantea una sencilla solución es la relativa a las condiciones generales aprobadas por el contratista en los contratos de gestión de servicios públicos, en estos casos, ya vimos cómo el ordenamiento jurídico establece un sistema híbrido que podríamos calificar de co-aprobación o co- responsabilidad en la aprobación, en el que el contratista redacta las condiciones y la Administración las aprueba. Para este tipo de supuestos, la solución que se propone, no es tan sencilla como se ha examinado. Considero que aquí abría que aplicar el artículo 214.3 del TRLCSP, que dice textualmente que:

“Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.”.

Este precepto establece una regla procesal, delimitando la función que le corresponde a la Administración en el caso de que la reclamación de daños se presente ante ella, que asume una función medial o arbitral determinando la distribución de las responsabilidades derivadas del daños. No obstante lo anterior, si que se extrae de lo anterior la doctrina de la distribución de responsabilidades, es decir, la cobertura del daño se distribuye entre las partes en función de su intervención que han tenido en la producción del mismo. En base a lo anterior, en el caso de los contratos de gestión de servicio público, procede distribuir la cobertura del daño entre el contratista (que elabora las condiciones generales), y la Administración (que las aprueba). Para esta distribución de responsabilidades será especialmente relevante, la documentación en la que se contengan los tratos preliminares, las observaciones realizadas por la Administración y las hechas por el contratista.

En cuanto al segundo elemento determinante de la imputación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, consistente en el daño causado por el contratista, cabe señalar que aquí jugaría el elemento de la no integración en la organización administrativa(26), en estos casos la solución del legislador consiste en imponer la obligación de responder al contratista (artículo 214.1 TRLCSP). Esta solución legislativa es lógica, y no representa ninguna especialidad con respecto al derecho común, ya que la Administración, cuando contrata la prestación de un servicio, pretende, entre otras muchas cuestiones, no asumir la responsabilidad en la ejecución del contrato.

8. CONCLUSIONES

Se analiza en este trabajo el uso por parte de la Administración de un instrumento jurídico propio del tráfico jurídico privado (las condiciones generales de la contratación), si bien es cierto que su uso por la Administración no plantea ningún problema jurídico. No es habitual que las Administraciones públicas utilicen esta herramienta que tantos beneficios podría aportarlas en las ofertas de bienes y servicios que hacen a los ciudadanos. Su uso no es sólo una cuestión de oportunidad, sino de estricta legalidad.

La Administración pública actúa en el tráfico jurídico con unos rasgos muy similares a los que caracterizan a las empresas privadas, siendo una de esas notas similares en la actuación precisamente la oferta masiva de bienes y servicios a los ciudadanos. Esa oferta la hace la Administración de una manera masiva preestableciendo las características de la misma, y dando la oportunidad a los ciudadanos de adherirse, aceptando con ese acto de adhesión todo el entramado obligacional que al efecto pudiera haber creado la Administración y que sirve como base al negocio jurídico, hace que nazca un contrato, que delimita los recíprocos derechos y obligaciones de las partes que lo suscriben.

El uso del instrumento de las condiciones generales de la contratación presenta innegables ventajas para la Administración, que añade a las que son propias de cualquier empresario (agilidad, reducción de los costes asociados a la transacción), otras que le resultan especialmente relevantes en cuanto organización compleja que es, como el aumento de la eficacia en la gestión y en la eficiencia económica en la utilización de los recursos públicos, que como ya se ha visto su satisfacción constituye un mandato constitucional; o la posibilidad de ofrecer bienes y servicios de una manera homogénea a todos los ciudadanos, siendo esa homogeneidad de la oferta una manifestación del principio de igualdad proclamado en la Constitución.

Lógicamente el uso de instrumentos jurídicos propios del derecho privado por las Administraciones públicas impone una modulación de su régimen jurídico, ya que la presencia subjetiva de la Administración en una relación jurídica la marca de una manera muy especial. En el caso de las condiciones generales de la contratación, la modulación viene dada por la finalidad que tiene la Administración en un Estado Social y Democrático de Derecho, en general, y en el ordenamiento jurídico español, en particular, ya que nuestro constituyente configuró a la Administración como una organización al servicio del interés general, plenamente sometida al ordenamiento jurídico, y que debe adoptar una posición pro activa en orden a la defensa de los derechos de los ciudadanos. Lo anterior la convierte en una organización moral que sirve como herramienta para la promoción de los derechos de los ciudadanos, y que actúa de una manera equilibrada y justa.

Por los motivos expuestos en el párrafo anterior, se enfatiza que conceptualmente no es asumible la existencia de cláusulas abusivas cuando las mismas las estipula la Administración, ya que el motivo que hace que nazca la cláusula abusiva es el egoísmo que fundamenta las decisiones de una entidad privada, impulso (egoísmo) desconocido para la Administración que busca la satisfacción del interés general.

Las exigencias del contexto económico actual demanda medidas e instrumentos adecuados a la realidad de los tiempos, y soluciones, más o menos innovadoras, pero eficaces y eficientes. Las estrategias de cambio en las Administraciones públicas han de basarse no sólo en la reestructuración interna, el aumento o mejora de la formación de los funcionarios, o optimización de recursos; sino que deben tener una dimensión externa proyectando sobre los ciudadanos una serie de derechos y de deberes que nacen de las relaciones jurídicas que entablan con ella. Las condiciones generales de la contratación ofrecen a la Administración una herramienta eficaz, para delimitar el marco jurídico de las relaciones que mantienen los ciudadanos con la Administración cuando optan por consumir un bien público.

A lo largo del proceso de elaboración del presente trabajo he podido advertir que el uso de este instrumento por parte de la Administración es prácticamente anecdótico, situación esta que resulta poco justificable, ya que cuando se hace una oferta de un bien o servicio con unas condiciones preestablecidas la calificación de ese negocio es de contrato de adhesión, encontrado una regulación específica que, como se ha podido comprobar, resulta aplicable sin problemas a la Administración.

Las Administraciones públicas deben apostar por aplicar todas las herramientas que les ofrece el ordenamiento jurídico para aumentar su eficacia y efectividad, este es el momento adecuado para explotar todos los recursos de los que dispone la Administración que permitan optimizar el uso de los recursos públicos, siendo precisamente un factor de optimización la reglamentación del uso de los servicios y bienes que se ofrecen a los ciudadanos, impulsando un uso racional y responsable de los mismos, que sirva para hacer conscientes del valor que tienen los bienes y servicios que se producen por la Administración.

Todo lo anterior se fundamenta en una realidad cada vez más constante en la actualidad, que no es otra que los bienes y servicios que se ofrecen a los ciudadanos por la Administración, implican un beneficio singular o particular para el usuario del bien, que se sufraga por toda la colectividad por la vía del sistema tributario. Por eso, responsabilizar al usuario particular en el uso de un bien que pone a su disposición la colectividad, es una labor esencial, especialmente en época de crisis económica.

Como ya he dicho este es el momento de agudizar la eficacia en la gestión, y de impulsar cambios que aumenten la eficacia y la eficiencia, siendo precisamente el momento adecuado para reivindicar el instrumento que se propone en este trabajo. Es época de cambios y de optimizar recursos. Es por lo tanto época de condiciones generales de la contratación.

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NOTAS:

(1). THOMA, Richard, Hadbuch deutschen Staatdrechts, Vol. 2, pág. 127. Esta cita la he encontrado en el libro de SCHMITT, Carl, Legalidad y legitimidad, (1932), Traducción de MONEREO PÉREZ, José Luis y de MORENEO ATIENZA, Cristina. COMARES.

(2). O´ CALLAGHAN, Xabier, Compendio de derecho civil, tomo II, derecho de obligaciones, Quinta edición (2008). DIJUSA, Pág. 262.

(3). O´CALLAGHAN, Xabier, Compendio de derecho civil..., (a), pág. 262, dice que: “Prescindiendo de primitivas y no conocidas formas religiosas, es el sistema propio del Derecho romano.”.

(4). O´CALLAGHAN, Xabier, Compendio de derecho civil..., (b), pág. 262, dice que: “Partiendo de la última fase del Derecho romano y por influencia del Derecho canónico, se reconoció en el Derecho intermedio la eficacia del mero consentimiento como creador de obligaciones.”.

(5). LA CRUZ BERDEJO, José Luis (2007), Derecho de obligaciones. Volumen Primero. Parte General. Teoría General del Contrato, Cuarta edición, edición revisada y puesta al día por RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, Dykinson, pág. 409. “El contrato no se concluye válidamente mientras no se llena la forma prescrita, siendo la documentación de la declaración de la voluntad contractual constitutiva del contrato.”.

(6). O´CALLAGHAN, Xabier, Compendio de derecho civil..., (c), pág. 264.

(7). LA CRUZ BERDEJO, José Luis (2007), Derecho de obligaciones..., (a).

(8). CLAVERÍA GONSÁLBEZ, Luis Humberto, Condiciones generales (b).

(9). VON IHERING, Rudolf, El fin en el derecho, (a), pág. 101, dice que: “El individuo “actúa” (“wirbt”) en la sociedad para obtener un provecho (“er-werben”), le “sirve” para “servirse” a sí mismo. Esto, según nuestra noción actual esencialmente distinta de la de los antiguos, no causa deshora a nadie, tanto a los más altamente situados como a los que se hallan en la más baja escala.....”.

(10). DE CASTRO Y BRAVO, Federico, (1971/ reimpresión 2002), El negocio jurídico, Civitas, pág. 44, dice que: “La contratación basada en “la conducta concluyente” de las partes ha sido conocida desde muy antiguo. Quién tomaba un vaso de vino o una pinta de cerveza en la taberna, o repetía la consumición diciendo “otra” o haciendo un signo con la mano, celebraba sin más ceremonias un contrato de la misma manera que el viajero del tranvía. La masificación y la prisa habrá aumentado el volumen de tales tratos, pero no se significación de negocio jurídico.”.

(11). La expresión “contratos de masas”, me parece especialmente afortunada para la producción masiva de bienes y servicios que hace la Administración, y la he recogido de CASTRO BRAVO, Federico, El negocio jurídico (a), pág. 43.

(12). En esa línea de cambio se encuentra comprometida la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos , cuya exposición de motivos dice que: “Determinadas edades de la humanidad han recibido su denominación de las técnicas que se empleaban en las mismas y hoy podríamos decir que las tecnologías de la información y las comunicaciones están afectando también muy profundamente a la forma e incluso al contenido de las relaciones de los seres humanos entre sí y de las sociedades en que se integran. El tiempo actual –y en todo caso el siglo XXI, junto con los años finales del XX–, tiene como uno de sus rasgos característicos la revolución que han supuesto las comunicaciones electrónicas. En esa perspectiva, una Administración a la altura de los tiempos en que actúa tiene que acompañar y promover en beneficio de los ciudadanos el uso de las comunicaciones electrónicas. Estos han de ser los primeros y principales beneficiarios del salto, impensable hace sólo unas décadas, que se ha producido en el campo de la tecnología de la información y las comunicaciones electrónicas. Al servicio, pues, del ciudadano la Administración queda obligada a transformarse en una administración electrónica regida por el principio de eficacia que proclama el artículo 103 de nuestra Constitución.”.

(13). El régimen jurídico de las condiciones generales de la contratación se rige por el derecho privado.

(14). Así la Exposición de Motivos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Información, en su apartado IV, dice que: “Se favorece igualmente la celebración de contratos por vía electrónica, al afirmar la Ley, de acuerdo con el principio espiritualista que rige la perfección de los contratos en nuestro Derecho, la validez y eficacia del consentimiento prestado por vía electrónica, declara que no es necesaria la admisión expresa de esta técnica para que el contrato surta efecto entre las partes, y asegurar la equivalencia entre los documentos en soporte papel y los documentos electrónicos a efectos del cumplimiento del requisito de “forma escrita” que figura en diversas leyes.”.

(15). El sistema de firma electrónica avanzada se define en el artículo 3.2 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica de la siguiente manera: “La firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control.”.

(16). KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, (primera edición 1934), traducción Gregorio Robles 2011, editorial Trotta, pág. 49, dice que: “Considerado como categoría moral, el derecho equivale a la justicia, siendo esta simplemente la expresión del orden social correcto, un orden cuya meta se alcanza plenamente dando satisfacción a todos. El ansia de justicia es- desde el punto de vista psicológico- el eterno anhelo del ser humano por la felicidad que él, por si mismo, individualmente, no puede alcanzar y que por esa razón busca en la sociedad. A la felicidad social se la denomina “justicia”.”. En este sentido, recordar que el artículo 1.1 de la Constitución de 1978 proclama a la justicia como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico.

(17). Sobre las críticas que se han hecho últimamente al papel de la Administración, puede consultarse el espléndido trabajo de VAQUER CABALLERÍA, Marcos (b), El criterio de eficiencia..., pág. 124 y sig. que dedica un apartado específico a lo que con especial acierto califica como “Causa general abierta a las instituciones del derecho administrativo”.

(18). Así el artículo 3 de la Directiva define la cláusula abusiva como: “Las cláusulas contractuales que no hayan negociado individualmente se consideran abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.”.

(19). En este caso, he hecho uso de la terminología mercantilista, para delimitar algo que vengo haciendo a lo largo de todo el trabajo que no es otra cosa que la Administración tienen un ámbito de actuación propio o específico, que para el caso que nos ocupa la lleva a la producción de una determinada tipología de bienes y de servicios. Esta remisión al derecho mercantil, ya ha sido realizada por nuestra mejor doctrina, para determinar el ámbito propio del derecho administrativo, en este sentido COSCULLUELA MONTANER, Luis, Manual de Derecho Administrativo I, (2002), pág. 45, dice, refiriéndose al criterio del giro o tráfico administrativo para delimitar el derecho administrativo, que: “Utilizado por García de Enterría, aplicando a nuestro Derecho un criterio formulado por los privatistas para la aplicación del Derecho Mercantil a las actividades empresariales: se aplica este Derecho y no el civil cuando la actividad se englobe en el giro o tráfico mercantil. Del mismo modo, se aplica el Derecho Administrativo cuando la acción de la Administración Pública corresponde al “giro o tráfico administrativo.”.

(20). Por desequilibrio posicional entiendo aquellas situaciones de desequilibrio que tratan de dejar abiertos determinados aspectos del contrato, para que una de la partes decida su contenido final de una manera abusiva.

(21). Me refiero a ellas como cláusulas de vaciamiento legal, porque por medio de ellas se busca precisamente eso, desapoderar a la otra parte de una serie derechos que le vienen reconocidos por el ordenamiento jurídico.

(22). Los dos artículos citados resaltan, condensan dos importantes obligaciones constitucionales, cuales son, la tantas veces citada obligación de remover obstáculos de los individuos y de los grupos (artículo 9.2); y la obligación que tiene, en cuanto a poder público que es, de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios (artículo 51).

(23). El carácter híbrido del supuesto viene dado por la intervención de la Administración y del empresario que presta el servicio, la una autorizando, y el otro redactando.

(24). Este supuesto se contempla en el artículo 214.2 del TRLCSP, estableciendo que en estos supuestos responde la Administración. Si bien es cierto que el legislador concibe este tipo de responsabilidad como una excepción a la regla general, que es que cuando actúa mediante contratista interpuesto es el contratista quién repara el daño.

(25). GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, FERNÁNDEZ, Tomás- Ramón, Curso de derecho administrativo II. Octava edición (2003), nos recuerdan que los supuestos que originan la responsabilidad patrimonial de la Administración deben ser objeto de consideración amplia, así dicen que: “Está claro también y no es objeto de discusión alguna que la responsabilidad patrimonial de la Administración puede surgir tanto de una actividad jurídica, ya se plasme en un acto administrativo o en un reglamente, como de una actividad puramente material o técnica o, incluso, de una simple omisión.”.

(26). Con respecto al concepto de la no integración, el mismo es manejado con maestría por GARCÍA DE ENTERRÍA, y FERNÁNDEZ, Tomás- Ramón, Curso de (a), pág. 397, dicen que: “El dato de la integración en la organización administrativa es, en efecto, básico, tanto positiva como negativamente. Por no estar integrados en la organización no imputan su actividad dañosa a la Administración los concesionarios, los contratistas administrativos y, en general, los profesionales libres que ejercitan privadamente funciones públicas.”.

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