Se condena a un Ayuntamiento por responsabilidad patrimonial por la anulación de la adjudicación de un contrato a pesar de la aquiescencia del adjudicatario con las previsiones dispares o confusas contenidas en el expediente de contratación

Con desestimación del recurso interpuesto la Sala confirma la sentencia que condenó al Ayuntamiento recurrente a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios producidos como consecuencia de la nulidad del acto de adjudicación del contrato de concesión de obra pública para la construcción y gestión de una piscina municipal.

Iustel

Señala que, a efectos de calibrar la antijuricidad de los daños irrogados al contratista a consecuencia de la anulación judicial de la adjudicación de un contrato administrativo, y la incidencia que en ello pudiera tener la actuación del propio interesado, salvo que concurran circunstancias singulares o excepcionales, el hecho de que durante el procedimiento de adjudicación el contratista hubiera contado en todo momento con los informes favorables de los técnicos de la Administración es un dato relevante para afirmar que ha actuado inspirado en el principio de confianza legitima del que se deriva su derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le haya causado la anulación.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 3

Fecha: 10/02/2025

Nº de Recurso: 2861/2022

Nº de Resolución: 137/2025

Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)

Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

En Madrid, a 10 de febrero de 2025.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 2861/2021 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CANDELARIA, representado por la procuradora D.ª María Corina Melián Carrillo y defendido por el letrado D. Oscar Hernández-Monzón Corominas, contra la sentencia de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, de 14 de enero de 2022 (recurso de apelación n.º 639/2021). Se ha personado como parte recurrida la UTE CENTRO DEPORTIVO CANDELARIA(Incoan Servicios Integrales, S.L. Soluciones Técnicas Canarias, S.L., Gestiona Explotaciones y Servicios de Canarias, S.L. y Dos Arquitectos Pereyra Valcarcel, S.L.P. Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo), representada por el procurador D. Ignacio López Carrión y defendida por el letrado D. Cristo Manuel Borges Amador.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-La representación procesal de la unión temporal de empresas UTE Centro Deportivo Candelaria interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio, de la solicitud de indemnización por daños y perjuicios dirigida al Ayuntamiento de Candelaria en virtud de la nulidad acordada en sentencia del acto de adjudicación del contrato de concesión de obra pública para la construcción y gestión de una piscina cubierta en el municipio.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife dicto sentencia con fecha 12de julio de 2021 (procedimiento ordinario n.º 148/2020) en la que se desestima el recurso, con imposición de costas a la parte actora. De la fundamentación de esta sentencia del Juzgado extraemos los siguientes apartados:

““ (...) QUINTO.- Sobre la concurrencia de tales requisitos en el presente caso.

En el caso que nos atañe se adopta procede la adjudicación del contrato por medio de sendos acuerdos del Pleno del consistorio de fecha 19.05 y 30. 12.15.

Pues bien, teniendo en cuenta que la sentencia del TSJC anula dichos actos, resulta menester determinar, si dicha adjudicación estuvo sustentada por una razonada aplicación de las normas aplicables al caso y jalonada por una interpretación razonable de estas últimas.

Para ello se deben analizar los sucesivos informes técnicos obrantes en el Expediente administrativo, que constituyeron el presupuesto motivador de la decisión referida y que sostuvieron unánimemente la legalidad urbanística del anteproyecto técnico de la recurrente.

En primer lugar cabe mentar el informe técnico de la arquitecto municipal D.ª Julieta, de fecha 6 de mayo de 2015, analizando y puntuando los anteproyectos, en relación con las plazas de aparcamiento (Folios 226a 229 del Tomo I). Concluye así dicho informe, que el anteproyecto de la recurrente cumple con la normativa urbanística y con las exigencia del Pliego, superando ampliamente el número mínimo de plazas obligatorias.

En segundo lugar consta Informe de la oficina Técnica (arquitectos y arquitecto técnico municipales), de fecha05 de mayo de 2015, analizando y puntuando los anteproyectos, en relación con el aumento de la inversión mínima destinada a equipamiento (Folios 230 a 233 del Tomo I), donde se indicaba que la propuesta de la recurrente, UTE CENTRO DEPORTIVO CANDELARIA, cumplía con Pliego y mejora la inversión mínima.

Igualmente consta Informe técnico de la arquitecto municipal, de fecha 04 de mayo de 2015, analizando y puntuando los anteproyectos de obras, soluciones tecnológicas, espacios interiores, diseño (Folios 246 a 249del Tomo I). Desglosa y analiza el anteproyecto de la recurrente, no señalándose incumplimiento alguno.

Por último se expide Informe Técnico de valoración, firmado conjuntamente por los cinco funcionarios técnicos municipales integrantes del Comité de Valoración, la arquitecto ( Celsa ), arquitectos técnicos ( Camila y Julieta ) y técnicos de la Agencia de desarrollo y empleo local ( María y Lucas ), de fecha 08 de mayo de2015 (Folios 250 a 265 del Tomo I) que desglosa y analiza el anteproyecto de la recurrente, no indicando incumplimiento urbanístico ni de pliegos.

De lo expuesto debemos concluir por tanto, que la interpretación de la norma desarrollada por el acto anulado, sobre la base de los postulados contenidos en los referidos informes, sin duda fue razonada.

Para poder deducir si además fue razonable, cabe acudir al pronunciamiento judicial anulatorio, el cual estima el recurso presentado y anula el acto de adjudicación por cuanto el anteproyecto de la contratista y a la postre recurrente (configurado sobre el alzamiento de un centro comercial) no se sujeta en cuanto a su naturaleza al fin conceptuado como objeto contractual, que no es otro que la construcción y explotación en régimen de concesión de una piscina cubierta.

De ello se colige que la interpretación de la normativa de aplicación desarrollada por el acto de adjudicación no fue razonable, por cuanto resulta flagrante y groseramente contraria a la razonabilidad, soslayar la necesaria concordancia de los términos del anteproyecto técnico de la obra con el objeto de la misma fijada en los pliegos del contrato.

SEXTO.- Sobre el carácter indemnizable del daño ocasionado.

Como se ha puesto de manifiesto en el momento de exponer la doctrina de aplicación a la presente causa, no todo daño resulta antijuridico, por cuanto en determinados casos, el afectado esta obligado a soportar el mismo.

Se debe tener en cuenta la constante jurisprudencia, entre otras la STSJ, contencioso sección del 18 de marzo de 2010 Sentencia: 311/2010. Recurso: 4066/2007 que recuerda que surge esa obligación reparadora cuando la causa eficiente de la lesión tiene su origen en una actuación que el órgano administrativo tuvo que haber evitado, al estar dentro de un margen de apreciación razonable y haberle producido a la empresa licitadora y, finalmente, contratada una lesión antijuridica que no venía obligada a soportar, puesto que no se le podía exigir que conociera los irregulares antecedentes del procedimiento de contratación, en este caso por incumplimiento de lo dispuesto en la cuarta transitoria de la ley reguladora del servicio público de depuración de aguas residuales urbanas. Y como, además de esos requisitos, se le ha producido a la empresa... una evidente lesión, procede repararla como dispone la constante jurisprudencia de a que son sólo un ejemplo las SsTS de 07.06.84, 02.06.86, 20.02.89, 18.03.91, 01.02.99, 11.03.99, 24.05.99 y 12.07.01."

En este caso a la entidad recurrente y previamente licitadora adjudicataria del contrato litigioso, si se le podía exigir que conociera la evidente divergencia entre el objeto de la obra proyectada técnicamente y el fijado ya no solo en el clausulado sino en el enunciado del expediente de contratación de la

"Concesión de la obra pública, redacción del proyecto, ejecución de la obra y gestión del servicio de piscina cubierta"

En base a tal conocimiento es claro que la recurrente debe soportar el daño ocasionado, toda vez que desde el inicio del proceso de contratación tuvo pleno conocimiento de que la obra proyectada resultaba de todo punto desajustada con el objeto contractual, hasta el punto de ser promotor y configurador del anteproyecto técnico.

En consecuencia el daño no ha de ser indemnizable”“.

SEGUNDO.-La representación procesal de la UTE Centro Deportivo Candelaria interpuso contra la anterior sentencia recurso de apelación que fue resuelto por sentencia de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, de 14 de enero e 2022 (recurso de apelación n.º 639/2021), en cuya parte dispositiva se acuerda:

““FALLAMOS

1.º) Estimar parcialmente el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y en su lugar acordamos estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo, declarando la disconformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada y condenando a la administración demandada al pago a la actora de la suma de 216.455'46 euros, más los intereses legales que correspondan.

2.º) Sin condena en costas ni en primera ni en segunda instancia”“.

En la fundamentación de esta sentencia que resuelve el recurso de apelación, ahora recurrida en casación, se expone lo siguiente:

““ Primero.- La Sala se muestra conforme con lo establecido por el juez de primera instancia en cuanto a que el acto administrativo anulado si bien fue motivado no fue razonable, y por los mismos razonamientos ya expuestos por él. En lo que discrepamos es en que se haya considerado la existencia de culpa por parte de la actora. Muy al contrario, lo propuesto en su día por la actora contó con cuantos informes positivos precisaba y, de hecho, obtuvo la adjudicación.

Por consiguiente, sí ha nacido la obligación de indemnizar los daños causados.

Esto nos conduce derechamente a la valoración de los gastos que se reclaman. Valorada la prueba en su conjunto y en conciencia, la Sala concluye que deben excluirse los documentos 41 y 42, que consisten en facturas por "trabajo de oficina técnica y administrativa" realizados para la UTE, por cuanto son emitidas por las propias empresas que componen la UTE y además de los datos que resultan de las mismas no queda suficientemente establecido qué trabajos fueran ésos, falta detalle bastante.

Y que asimismo deben excluirse los documentos números 43 y 44 por cuanto tampoco permiten establecer que los asesoramientos jurídicos que recogen estén vinculados única y exclusivamente con la realización delas actuaciones luego afectadas por la declaración de nulidad.

De manera que salvo sólo error u omisión en las operaciones aritméticas practicadas, el importe por el que se estima la demanda es de 216.455'46 euros, más los intereses legales que corresponda”“.

TERCERO.-Notificada a las partes la sentencia que resolvió el recurso de apelación, preparó recurso de casación contra ella la representación procesal del Ayuntamiento de Candelaria, siendo admitido a trámite el recurso por auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 27 de abril de 2023 en el que, asimismo, se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta.

En la parte dispositiva del auto de admisión se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

““ Segundo.- Precisar que, en principio, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar la relevancia que en la eventual procedencia de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración por anulación judicial de la adjudicación de un contrato administrativo, ello respecto del requisito de la antijuricidad de los daños irrogados al contratista, pudiera tener la aquiescencia del contratista adjudicatario al confeccionar el anteproyecto que determino la adjudicación cuando en el clausulado y en el expediente de contratación existían previsiones en cierto modo dispares o confusas sobre los usos a que se destinaban las obras.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación del art. 35.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado el texto refundido por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14de noviembre (actual art. 42 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), y los art.32.1 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo90.4 de la LJCA”“.

CUARTO.-Mediante providencia de la Sección 4.ª de 12 de mayo de 2023 se acuerda, de conformidad con el acuerdo de la Presidencia de la Sala de 30 de mayo de 2022, que por ulterior acuerdo de 17 de enero de 2023fue prorrogado durante el año 2023, que pasen las actuaciones a la Sección 3.ª para que continúe en ésta la sustanciación del recurso de casación.

QUINTO.-La representación procesal del Ayuntamiento de Candelaria formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito presentado el 15 de junio de 2023 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, alega la infracción del artículo 35.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, texto refundido aprobado por el del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (actual artículo 42 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del Sector Público, así como de los artículos 32.1 y 34.1 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta.

Aduce el Ayuntamiento de Candelaria que la sentencia de la Sala del de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que estima el recurso de apelación y declara el derecho de la UTE Centro Deportivo Candelaria a obtener una indemnización de daños y perjuicios derivados de la anulación judicial del acto de adjudicación del contrato administrativo, infringe los preceptos citados al entender la Sala sentenciadora que el hecho de que en el expediente administrativo en que se tomó el acuerdo de adjudicación del contrato anulado contara con todos los informes favorables implica de modo automático que el afectado no esté obligado soportarlos daños derivados de la anulación judicial del acto. Esto es, se razona en la sentencia recurrida que si el acto administrativo judicialmente anulado vino precedido de los informes positivos pertinentes por parte de la Administración ello implica la necesaria concurrencia del requisito de la antijuricidad, sin tener siquiera que analizar si el comportamiento del afectado le hace merecedor de tener que soportar los daños causados, lo cual infringe de manera palmaria los artículos 35.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre y32.1 y 34 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público.

El único motivo de estimación del recurso de apelación es el de la discrepancia con el criterio del Juzgado en cuanto a la existencia de culpa por parte de la UTE demandante. Pues bien, entendemos que el TSJ de Canarias debió contemplar y valorar las circunstancias concurrentes, acreditadas en la instancia, que revelan el deber del adjudicatario de soportar los daños ocasionados por la anulación del contrato, o, lo que es lo mismo, la Sala debió analizar la ausencia de antijuricidad de los daños y perjuicios reclamados, tal y como preceptúa el artículo 42 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público, en estrecha relación con los artículos 32.1 y 34de Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público.

La jurisprudencia ha venido reiteradamente poniendo de manifiesto la peculiaridad que comporta que la antijuridicidad del daño se articule por la vía de la existencia de un deber de soportar el daño, porque permite acotar la institución a supuestos ciertamente racionales.

Pues bien, en el caso que nos ocupa la cuestión casacional lleva a examinar si el propio perjudicado ha colaborado con su actuación en la causa de la anulación judicial de la adjudicación. Y sucede que concurre de manera palmaria no solo una intervención necesaria del contratista en la causa de nulidad de la adjudicación del contrato, sino que dicha intervención ha de calificarse como decisiva. Y así lo entiende la propia sentencia ahora recurrida en casación al indicar expresamente que: "La Sala se muestra conforme con lo establecido por el juez de primera instancia en cuanto a que el acto administrativo anulado si bien fue motivado no fue razonable, y por los mismos razonamientos ya expuestos por él."

A la entidad demandante en el proceso de instancia, previamente licitadora adjudicataria del contrato litigioso, se le podía exigir que conociera la evidente divergencia entre el objeto de la obra proyectada técnicamente y el fijado ya no solo en el clausulado sino en el enunciado del expediente de contratación de "concesión de la obra pública, redacción del proyecto, ejecución de la obra y gestión del servicio de piscina cubierta". Y, en base a tal conocimiento, es claro que debe soportar el daño ocasionado toda vez que desde el inicio del proceso de contratación tuvo pleno conocimiento de que la obra proyectada resultaba de todo punto desajustada con el objeto contractual, hasta el punto de ser el promotor y configurador del anteproyecto técnico.

La concurrencia de estos dos datos -conocimiento por la recurrente de que la obra proyectada no es ajustada al objeto del contrato y evidente divergencia entre el objeto de la obra proyectada y la propia denominación del expediente de contratación- determina que el presunto daño no ha de ser indemnizable.

Utilizando los términos de la cuestión casacional planteada en el auto de admisión, la contratista adjudicataria se aquietó al clausulado y previsiones contenidas en los pliegos del expediente de contratación y decidió libremente y en consecuencia configurar un anteproyecto técnico que presentó ante la Administración rubricado por profesionales competentes y que aseveraban tanto el cumplimiento de las previsiones contendidas en el expediente como el cumplimiento de la legislación urbanística de aplicación. Tal es así quela UTE Centro Deportivo Candelaria no planteó dudas o consulta alguna al órgano de contratación sobre la posible interpretación del uso a que podían destinar las obras sino que directamente interpretó, suscribió y aseveró el cumplimiento de la ley en relación con los usos que planteó en el anteproyecto presentado.

La UTE Centro Deportivo Candelaria tiene la obligación de soportar el daño producido por cuanto su actuación no solo contribuyó a la causa de anulación de la adjudicación del contrato sino que resultó totalmente decisiva, siendo la citada UTE perfectamente consciente en todo momento del proyecto que presentó, debiendo recordar que una reiterada jurisprudencia considera que los perjudicados tienen el deber soportar los daños que cabalmente hubieran padecido por su propia actitud o conducta, descartándose por ello su antijuridicidad, particularmente cuando se colocan voluntaria y conscientemente en la situación de riesgo a la que finalmente sobrevienen dichos daños (así, SsTS 22 de abril de 1994 y 23 de mayo de 1995, entre otras).

No cabe duda que la actuación anormal de la Administración (acto de adjudicación) está propiciada por la actuación de la adjudicataria que provocó con la presentación del Anteproyecto Técnico que se dictase aquel acto de adjudicación que fue posteriormente anulado por los Tribunales. Y es que la UTE Centro Deportivo Candelaria participó voluntariamente en el concurso, con lo cual se aquietó, aceptó y por ende se obligó a los pliegos reguladores del mismo. Siendo el anteproyecto presentado elaborado por la recurrente en su cabal convencimiento de que el mismo se adecuaba perfectamente a los pliegos y resto de normativa de aplicación. A lo que debe añadirse -es un hecho no controvertido- que la UTE en ningún momento acudió a la posibilidad de solicitar aclaración o información alguna respecto al contenido de los pliegos que rigieron el concurso, con lo cual no pudo obtener respuesta vinculante alguna de la corporación municipal (se cita el actual artículo 138de la Ley 9/2017 de Contratación del Sector Público).

Entiende esta parte que el hecho de que la aquiescencia del contratista adjudicatario al confeccionar en este caso el anteproyecto que determinó la adjudicación posteriormente anulada debe hacerle acreedor de soportar el daño causado, puesto que el mismo presenta con plena conciencia su anteproyecto técnico habiéndose previamente aquietado, aceptado y por tanto obligado a los pliegos reguladores del mismo, sin que en momento alguno plantease objeción o aclaración alguna respecto de estos.

La doctrina que propugna la sentencia recurrida implicaría el establecimiento de una regla general de la que resultaría la concurrencia automática del requisito de la antijuricidad en todos aquellos casos en las que la anulación judicial del acto de adjudicación de un contrato se produce como consecuencia de la tramitación de un procedimiento administrativo que contó con el carácter positivo de los informes procedentes.

En resumen, la sentencia recurrida ha infringido los preceptos expuestos habida cuenta que ha estimado el recurso de apelación, declarando el derecho de la adjudicataria a obtener una indemnización por daños y perjuicios derivado de la anulación judicial del acto de adjudicación de un contrato administrativo, al entenderla Sala del TSJ que el hecho de que en el expediente administrativo en que se tomó el acuerdo de adjudicación del contrato contara con todos los informes favorables implica de modo automático que el afectado no esté obligado soportar los daños derivados de la anulación judicial del acto. Esto es, según la sentencia recurrida, si el acto administrativo judicialmente anulado vino precedido de los informes positivos pertinentes por parte de la Administración ello implica la necesaria concurrencia del requisito de la antijuricidad, sin tener siquiera que analizar si el comportamiento del afectado le hace merecedor de tener que soportar los daños causados, lo cual infringe de manera palmaria los artículos 35.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre y 32.1 y 34 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público y la jurisprudencia que lo interpreta.

Por todo ello, el escrito del Ayuntamiento termina solicitando de esta Sala que dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1.º Que proceda a estimar íntegramente el presente recurso de casación y, consecuentemente, se anule la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales a la contraparte.

2.º Que, como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, el Tribunal Supremo se situé en la posición procesal propia del Tribunal de Instancia yentre en el fondo del asunto, procediendo a desestimar el recurso de apelación en su día interpuesto de adverso y, por tanto, se ratifique en todos sus términos la sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 2de Santa Cruz de Tenerife que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la UTE Centro Deportivo Candelaria.

3.º Asimismo, y de conformidad con lo previsto en el artículo 93.4 LJCA, se solicita la imposición de las costas de esta casación a la mercantil recurrida.

SEXTO.-Mediante providencia de 20 de junio de 2023 se tuvo por interpuesto el recurso formulado por la entidad recurrente y se dio traslado a las parte recurrida para que pudiese formular su oposición.

SÉPTIMO.-La representación procesal de la UTE Centro Deportivo Candelaria formalizó su oposición al recurso mediante escrito presentado el día 5 de septiembre de 2023 en el que, tras reseñar los antecedentes del caso, articula su oposición analizando los siguientes puntos:

a/ La inclusión del uso comercial en el proyecto. b/ La actuación de la Administración durante el procedimiento, al confeccionar los Pliegos, inicialmente, y, posteriormente, al emitir los diversos informes positivos al anteproyecto primero, y al proyecto después, de la UTE. c/ Concretar, a la vista de lo anterior, si la actuación de la UTE revistió culpabilidad que implique la pérdida del derecho a percibir la indemnización.

En síntesis, en cada uno de esos apartados se expone lo que sigue.

a/ La obligada inclusión del uso comercial en los proyectos.

La anulación de la adjudicación original se fundamentó en el uso comercial incluido en el anteproyecto de mi representada, y en la superficie dedicada al mismo.

No es objeto de discusión, resultando hechos probados: a) El uso comercial era compatible, urbanísticamente, con la parcela. b) El uso comercial resultaba de obligada inclusión por los licitadores. c) Las superficies de las actividades, y específicamente la comercial, tenían carácter orientativo (página 2 de 3 del Informe Jurídico precitado). d) El uso comercial tenía perfecto encaje legal en el artículo 248 del Real Decreto Legislativo 3/2011,de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Con ello, tratándose de un uso urbanísticamente compatible con la parcela, con encaje legal en el artículo 248de la LCSP (entonces vigente), de obligada inclusión y con unas superficies meramente indicativas, se pone de manifiesto que la UTE obró de buena fe, sin culpa.

Que la culpa en este caso es atribuible a la Administración se deduce del auto de la Sala de 27 de abril de2023, al afirmar que "... en el clausulado y en el expediente de contratación existían previsiones en cierto modo dispares o confusas sobre los usos a que se destinaban las obras".

b/ La actuación de la Administración durante el procedimiento, al redactar los pliegos, y, especialmente, mediante los informes emitidos al anteproyecto de la UTE, primero, y al proyecto, después.

Nótese que la UTE no reclama ningún gasto derivado de la preparación de la oferta, sino de la prestación del contrato, una vez adjudicado.

La UTE redacta inicialmente un anteproyecto, en su oferta, que resultó a la postre ganadora. Y en el ejercicio de la facultad municipal de interpretar el Plan General de Ordenación y demás normativa urbanística, y de los Pliegos -predispuestos por el propio Ayuntamiento-, informó positivamente el anteproyecto y procedió a adjudicar.

La UTE Centro Deportivo Candelaria no tenía conocimiento de circunstancias anómalas ni de defectos sustanciales en el procedimiento de contratación. Al contrario, actuó entendiendo, sin género de dudas, que su propuesta tenía perfecto encaje en el procedimiento.

Una vez adjudicado y firmado el contrato, la UTE efectúa la primera prestación, consistente en la redacción del Proyecto Técnico. Y en relación a este se emite nuevo informe técnico favorable, de fecha 28 de julio de2016, conjuntamente por la arquitecta municipal D.ª Celsa y por la arquitecto-técnico municipal D.ª Julieta. Concluyen igualmente en dicho Informe que existe compatibilidad entre lo indicado en el PGO vigente y el proyecto presentado. Proyecto que, en sesión extraordinaria del Pleno municipal celebrada el día 12 de agosto de 2016, fue objeto de Aprobación inicial.

c/ Concretar, a la vista de lo anterior, si la actuación de la UTE Centro Deportivo Candelaria revistió culpabilidad que implique la pérdida del derecho a percibir la indemnización.

Reiteramos que los gastos que se reclaman son -entre otros- los de redacción del Proyecto Técnico elaborado tras la adjudicación del concurso y firma del contrato administrativo. Así consta en el Informe de los servicios técnicos, de fecha 26 de marzo de 2019 (Folios 54 a 58).

La gran cantidad de informes positivos emitidos por todos los técnicos municipales y el órgano de contratación, imposibilitan sostener que mi representada tenía pleno conocimiento de que su Proyecto vulneraba las normas del concurso o de la normativa urbanística. No se puede sostener, ni se ha acreditado, que mi mandante procediera a dedicar tal cantidad de recursos personales, materiales, económicos, horas de trabajo, etc. en la preparación de una costosísima oferta primero -importes no reclamados- y en la ejecución del contrato después, "sabiendo y teniendo plena conciencia" de que la propuesta contravenía las bases del concurso.

El propio Ayuntamiento recurrente, en su escrito de interposición del recurso (folio 12, tercer párrafo), y en lo que entendemos una contradicción con las bases del mismo, reconoce expresamente que mi representada actuó con el "cabal convencimiento" de que su anteproyecto se adecuaba a los pliegos y demás normativa de aplicación: "Y es que fue la recurrente quien participó voluntariamente en el concurso con lo cual se aquietó, aceptó y por ende se obligó a los pliegos reguladores del mismo. Siendo el anteproyecto presentado elaborado por la recurrente en su cabal convencimiento de que el mismo se adecuaba perfectamente a los pliegos y resto de normativa de aplicación".

No hubo, pues, ni aquiescencia ni consentimiento por parte de la UTE mi representada con ningún tipo de incumplimiento, a la hora de preparar su oferta y elaborar el anteproyecto. Ello lo anudamos con lo indicado por la propia Sala, al concretar el interés casacional, cuando explicita la existencia de previsiones dispares o confusas en los pliegos, dispuestas por el propio Ayuntamiento, que originó la anulación de la adjudicación:"cuando en el clausulado y en el expediente de contratación existían previsiones en cierto modo dispares o confusas sobre los usos a que se destinaban las obras".

Todo ello lleva a afirmar la ausencia de culpa de la UTE Centro Deportivo Candelaria y el consecuente derecho a la indemnización solicitada.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto de contrario, con imposición de costas a la recurrente.

OCTAVO.-Mediante providencia de 4 de octubre de 2023 se acordó no haber lugar a la celebración de vista y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo; fijándose finalmente al efecto el día 4 de febrero de 2025, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación n.º 2861/2022 lo interpone la representación procesal del Ayuntamiento de Candelaria contra la sentencia de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, de 14 de enero de 2022 (apelación n.º 639/2021) que resuelve el recurso de apelación que interpuso la Unión Temporal de Empresas UTE Centro Deportivo Candelaria contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 12 de julio de 2021 (procedimiento ordinario n.º 148/2020).

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia del Juzgado desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la UTE Centro Deportivo Candelaria contra la desestimación presunta, por silencio, de la solicitud de indemnización por daños y perjuicios dirigida al Ayuntamiento de Candelaria en virtud de la nulidad acordada en sentencia del acto de adjudicación del contrato de concesión de obra pública para la construcción y gestión de una piscina cubierta en el municipio.

Sin embargo, interpuesto por la UTE Centro Deportivo Candelaria recurso de apelación, este fue resuelto por sentencia de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, de 14 de enero de 2022 (recurso de apelación n.º 639/2021), en la que, estimando parcialmente el recurso de apelación y revocando la sentencia apelada, se acuerda en su lugar estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo, declarando la disconformidad a derecho dela actuación administrativa impugnada y condenando a la Administración demandada al pago a la actora dela suma de 216.455'46 euros, más los intereses legales que correspondan.

SEGUNDO.-Cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión del recurso y normas que han de ser aplicadas e interpretadas.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso de apelación dirigido contra la sentencia del Juzgado.

Procedería entonces que entráremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación, en particular la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 27 de abril de 2023. Y, como hemos visto en el antecedente tercero, en ese auto de admisión del recurso se declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar la relevancia que en la eventual procedencia de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración por anulación judicial de la adjudicación de un contrato administrativo, ello respecto del requisito de la antijuricidad de los daños irrogados al contratista, pudiera tener la aquiescencia del contratista adjudicatario al confeccionar el anteproyecto que determino la adjudicación cuando en el clausulado y en el expediente de contratación existían previsiones en cierto modo dispares o confusas sobre los usos a que se destinaban las obras.

El auto de admisión del recurso identifica la norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación: artículo 35.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado el texto refundido por Real Decreto legislativo3/2011, de 14 de noviembre (actual artículo 42 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), y artículos 32.1 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público. Ello -indica el propio auto- sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El citado artículo 35.1 del texto refundido aprobado por real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establece lo siguiente:

““ Artículo 35. Efectos de la declaración de nulidad.

1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido [...]”“.

En parecidos términos, el actual artículo 42.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del Sector Público, dispone:

““Artículo 42. Efectos de la declaración de nulidad y efectos en supuestos de anulabilidad.

1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. [...]”“

Por su parte, los artículos 32.1 y 34.1 de la Ley de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público, tienen el siguiente contenido:

““Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización [...].

““Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa [...]”“.

TERCERO.-Algunas objeciones sobre la manera en que la cuestión de interés casacional aparece enunciada en el auto de admisión del recurso.

En orden a una correcta delimitación del debate que aquí se suscita, debemos hacer alguna puntualización sobre la manera en que la cuestión de interés casacional aparece formulada en el auto de admisión del recurso. Veamos.

En primer lugar, el auto de admisión del recurso enuncia la cuestión de interés casacional vinculando esta a la concurrencia de unas determinadas circunstancias ("...la relevancia que (...) pudiera tener la aquiescencia del contratista adjudicatario al confeccionar el anteproyecto que determino la adjudicación cuando en el clausulado y en el expediente de contratación existían previsiones en cierto modo dispares o confusas sobre los usos a que se destinaban las obras");lo que dificulta, si es que no imposibilita, la formulación de una respuesta de alcance general a la cuestión así enunciada. Más aun cuando, como sucede en este caso, en el planteamiento de la cuestión se emplean expresiones imprecisas o ambiguas a las que no cabe atribuir una significación unívoca, pidiéndose a esta Sala que haga una valoración de la actuación del interesado teniendo en cuenta que en el expediente de contratación existían "...previsiones en cierto modo dispares o confusas".

Pero sucede además, y esta objeción es más relevante aun, que el auto de admisión, acaso inducido por escrito de interposición del recurso de casación, se aparta de lo resuelto en la sentencia recurrida.

El auto delimita la cuestión de interés casacional partiendo como premisa de que el contratista, al confeccionar el anteproyecto que determinó la adjudicación, puso de manifiesto su aquiescencia con las "previsiones en cierto modo dispares o confusas" que existían en el clausulado y en el expediente de contratación sobre los usos a que se destinaban las obras. Ese punto de partida acaso guardaría correspondencia con lo razonado y decidido en la sentencia del Juzgado; pero debe recordarse que el pronunciamiento del Juzgado quedó revocado y sin efecto y que la sentencia que resolvió el recurso de apelación -que es la ahora recurrida en casación- ofrece un planteamiento cabalmente contrario: exculpa enteramente al contratista a partir de la constatación de que "...lo propuesto en su día por la actora contó con cuantos informes positivos precisaba y, de hecho, obtuvo la adjudicación".

El razonamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia es ciertamente escueto; pero lo que declara su sentencia -no la del Juzgado- constituye la obligada base de partida sobre la que ha de construirse el debate casacional.

Así las cosas, debemos concluir que el debate casacional ha sido planteado de una manera desenfocada pues tanto el auto de admisión como el escrito de interposición del recurso se separan de lo resuelto en la sentencia recurrida y parten de una premisa distinta a lo decidido en ella.

No procede entonces que formulemos una doctrina jurisprudencial que venga a dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso; y ello, por las objeciones que acabamos de hacer a la manera en que esa cuestión ha sido formulada.

CUARTO.-Resolución del recurso.

A efectos de calibrar la antijuricidad de los daños irrogados al contratista a consecuencia de la anulación judicial de la adjudicación de un contrato administrativo, y la incidencia que en ello pudiera tener la actuación del propio interesado, debe afirmarse que, salvo que concurran circunstancias singulares o excepcionales -delas que en este caso no hay constancia-, el hecho de que durante el procedimiento de adjudicación el contratista haya contado en todo momento con los informes favorables de los técnicos de la Administración es un dato sin duda relevante para afirmar que ha actuado inspirado en el principio de confianza legitima del que se deriva su derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le haya causado la anulación. Y, en esencia, este es el planteamiento en el que se basa la sentencia recurrida, que estima por tal razón el recurso de apelación, aunque la Sala de Tenerife lo expresa de manera escueta.

Pero, señalado lo anterior, y además de las objeciones que antes hemos formulado a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, debemos ahora añadir que el debate que pretende suscitar el Ayuntamiento de Candelaria, parte recurrente, no se corresponde con la finalidad propia del recurso de casación.

En efecto, aunque en el escrito de interposición del recurso se citan como infringidos determinados legales, que también aparecen señalados en el auto de admisión del recurso, lo cierto es que el planteamiento del Ayuntamiento recurrente no suscita debate sobre la interpretación de precepto alguno, ni postula que esta Sala formule una doctrina de alcance general. A su entender, la cuestión controvertida se centra en dilucidar "...si el propio perjudicado ha colaborado con su actuación en la causa de la anulación judicial de la adjudicación" (página 9 del escrito de interposición); y siendo ese el eje de la controversia que plantea, el Ayuntamiento no duda en afirmar que en este caso "...concurre de manera palmaria no solo una intervención necesaria del contratista en la causa de nulidad de la adjudicación del contrato, sino que dicha intervención ha de calificarse como decisiva" (página 9 del escrito). Y, en fin, partiendo de ese postulado, el Ayuntamiento pretende que se reconozca que "... la actuación anormal de la administración (acto de adjudicación) está propiciada por la actuación de la adjudicataria que provocó con la presentación del Anteproyecto Técnico que se dictase aquel acto de adjudicación que fue posteriormente anulado por los Tribunales" (página 12 del escrito de interposición).

Como vemos, sin plantear un verdadero debate sobre la interpretación de normas, lo que el Ayuntamiento de Candelaria pretende es, sencillamente, que reinstauremos la valoración de los hechos y la ponderación de culpabilidades que hizo el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, que, ajuicio del Ayuntamiento, resolvió con mayor acierto que la Sala del Tribunal Superior de Justicia que estimó el recurso de apelación y revocó aquella sentencia del Juzgado. Pero, dado que el recurso de casación no es una tercera instancia, el planteamiento de la parte recurrente no puede ser acogido.

Por ello, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Candelaria.

QUINTO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes; debiendo estarse a lo resuelto en la sentencia recurrida en lo que se refiere a las costas derivadas del proceso de instancia y del recurso de apelación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- No ha lugar al recurso de casación n.º 2861/2021 interpuesto en representación del AYUNTAMIENTO DECANDELARIA contra la sentencia de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, de 14 de enero de 2022 (recurso de apelación n.º 639/2021).

2.- No se imponen las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia recurrida en lo que refiere a las costas del proceso de instancia y del recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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