El TS se pronuncia sobre la incidencia de las normas de la Unión Europea y del ordenamiento jurídico español en materia de protección temporal y no devolución de los nacionales de Ucrania

Ha lugar al recurso interpuesto por el recurrente, nacional de Ucrania, y se anula la resolución que decretó su expulsión de España. Declara la Sala que es de aplicación al presente caso la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, que amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España.

Iustel

Señala el Tribunal que los nacionales de Ucrania que se encontraban en situación irregular en territorio español antes del 24 de febrero de 2022 y que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a su país, pueden acogerse a los beneficios de la protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, sin que puedan ser expulsados del territorio nacional en virtud del principio del Derecho Internacional Humanitario de no devolución, que debe ser garantizado por todos los Estados miembros de la UE.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección 5.ª

Sentencia 248/2024, de 13 de febrero de 2024

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 6172/2022

Ponente Excmo. Sr. ANGELES HUET DE SANDE

En Madrid, a 13 de febrero de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 6172/2022 interpuesto por don Fulgencio, representado por la procuradora doña María Teresa Goñi Toledo, bajo la dirección letrada de doña María Jesús Marbán Galán, contra la sentencia de 17 de junio de 2022, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación 206/2021, seguido contra la anterior sentencia de 21 de diciembre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 76/2021, tramitado a instancia de don Fulgencio contra resolución de 16 de diciembre de 2020 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se había acordado la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante un periodo de dos años.

Ha comparecido como parte recurrida la Administración General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Madrid se tramitó el Procedimiento Abreviado 76/2021, tramitado a instancia de don Fulgencio contra resolución de 16 de diciembre de 2020 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se había acordado la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo durante un periodo de dos años.

En dicho procedimiento se dictó sentencia 409/2021, de 21 de diciembre, desestimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia, la representación procesal del recurrente interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Décima) y tramitado con el n.º 206/2022.

En dicho procedimiento recayó sentencia 559/2022, de 17 de junio, cuyo fallo literalmente establecía:

"Primero.- Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marbán Galán contra Sentencia n.° 409/2021 de veintiuno de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 76/2021, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 14 de diciembre de 2020, expediente número NUM000, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Fulgencio con la prohibición de entrada en España por un periodo de 2 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Segundo.- NO IMPONEMOS las costas procesales a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada a las partes dicha sentencia, la representación procesal de don Fulgencio preparó recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, quien tuvo por preparado dicho recurso mediante auto de 26 de julio de 2022 y emplazó a las partes ante este Tribunal Supremo con remisión de las actuaciones.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, tras oír a las partes, al amparo del art. 90.1 LJCA, ante el hecho notorio del conflicto armado existente en Ucrania, sobre la posible incidencia en el recurso de la Orden de Protección Temporal de 9 de marzo de 2022, por auto de fecha 8 de junio de 2023 acordó que la cuestión planteada en el recurso presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los siguientes términos:

"1.º) Admitir el recurso de casación n.º 6172/2022 preparado por la representación procesal de D. Fulgencio, contra la sentencia de 17 de junio de 2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Madrid (Sección Décima), dictada en el recurso de apelación 206/2022.

2.º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional consiste en determinar la incidencia de la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo -por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España- en la situación del extranjero solicitante.

3.º) Identificar como normas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia pudiera extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las mencionadas en el Razonamiento Jurídico Segundo, apartado III, de este auto."

QUINTO.- La parte recurrente formalizó la interposición del recurso de casación mediante escrito en el que suplicaba a la Sala que, con estimación del motivo invocado en el mismo, dictara sentencia estimatoria del presente recurso.

SEXTO.- La Abogacía del Estado presentó escrito de oposición al recurso, suplicando a la Sala la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Por providencia de 18 de diciembre de 2023, se señaló para deliberación, votación y fallo el 30 de enero de 2024, fecha en la que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-El objeto del presente recurso de casación.

Se impugna en este recurso por don Fulgencio, nacional de Ucrania, la sentencia de 17 de junio de 2022, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la que se desestima el recurso de apelación 206/2021, seguido contra la sentencia de 21 de diciembre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Madrid, que desestimó el Procedimiento Abreviado 76/2021, interpuesto frente a la resolución de 16 de diciembre de 2020 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se había acordado su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante un periodo de dos años.

SEGUNDO.- La decisión administrativa.

La Delegación del Gobierno en Madrid dictó resolución el 16 de diciembre de 2020, por la que acordaba la expulsión del territorio nacional de don Fulgencio, nacional de Ucrania, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 2 años, al amparo del art. 53.1.a) de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (en adelante LOEx), por encontrarse irregularmente en España. Se hacía constar en dicha resolución que el interesado, al ser detenido, no disponía de documento alguno que acreditara la situación de estancia o residencia legal en España, no constaba que hubiera solicitado y se hallara pendiente de ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, se encontraba en el momento de su detención indocumentado y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y que, asimismo, no aportaba ninguna prueba de que tuviera un especial arraigo familiar o social en nuestro país.

TERCERO.- La sentencia recurrida.

La Sala de apelación, confirmando la del Juzgado, consideró, en esencia, la procedencia de la expulsión del recurrente por concurrir, además de la mera estancia irregular, datos negativos que permitían entender justificada y proporcionada la sanción de expulsión (haber sido detenido en el marco de la comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar sin que las diligencias incoadas constaran archivadas), no concurriendo ninguna de las circunstancias de excepción previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

CUARTO.- La cuestión de interés casacional suscitada en este recurso.

Conforme a lo dispuesto en el auto de admisión, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar:

"La incidencia de la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo -por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España- en la situación del extranjero solicitante.

Y, en consonancia con esta cuestión, las normas jurídicas que, en principio, habrían de ser objeto de interpretación en sentencia son las siguientes: la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso."

QUINTO.- Planteamiento del recurso de casación.

El recurrente, al ser nacional de Ucrania, considera que resulta de aplicación la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, por la que se publica el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España.

Según su razonamiento, la sentencia recurrida, al confirmar la resolución administrativa por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional, al amparo de lo establecido en el artículo 53.1.a) de la Ley de Extranjería -estancia irregular-, determina, si es desestimado ahora este recurso de casación, que sea inmediatamente expulsado de nuestro país. Esa expulsión sería contraria e incompatible a la protección temporal establecida para los ucranianos a raíz del hecho notorio de la situación de conflicto armado y de invasión de Ucrania por parte del ejército ruso, así como al principio de no devolución.

Menciona diversas sentencias de esta Sala que así lo han entendido y solicita la aplicación de la doctrina que en ellas se contiene.

El recurrente finaliza su recurso interesando se revoque la sentencia ahora recurrida en casación, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Décima, de 17 de junio de 2022 y por ende aquellas resoluciones de las que trae origen. Y a tenor de lo anterior, el pronunciamiento que se solicita es la declaración de no ser ajustadas a derecho tales resoluciones, declarando la nulidad de la resolución administrativa recurrida y ampliar la protección temporal al recurrente.

SEXTO.- Alegaciones de la parte recurrida.

El Abogado del Estado alega, en primer lugar, que el otorgamiento de la protección temporal que ahora se solicita por el recurrente es una pretensión nueva, pues se pide por primera vez en el escrito de interposición.

En cuanto a la aplicabilidad en este proceso de la Orden de Presidencia ( PCM/170/2022, de 9 de marzo) por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022, señala el representante de la Administración que aunque la sentencia dictada en apelación fue dictada después de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382, de 4 de marzo, y de la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, lo cierto es que el recurrente no pidió al TSJ de Madrid que se pronunciara sobre esas normas que, además, no comprenden dentro de su ámbito de aplicación a los ucranianos sobre los que pese una orden de expulsión.

Añade, finalmente, que el régimen de protección temporal a los ucranianos no opera automáticamente, sino que requiere la tramitación de un procedimiento que solo se inicia a solicitud de la persona interesada sin que haya constancia en el presente caso de que la recurrente haya solicitado acogerse al régimen de la protección temporal. Por otro lado, incidentalmente indica que la Directiva 2001/55/CE establece en su art. 28.1 que los Estados miembros podrán excluir a una persona de la protección temporal siempre que existan razones fundadas para considerar que la persona en cuestión representa un peligro para la seguridad del Estado miembro de acogida o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de dicho Estado miembro. Y en términos análogos se pronuncia el art. 12 del mencionado Reglamento sobre régimen de protección temporal.

Y concluye formulando las siguientes pretensiones:

"1.º) Que, a la vista de las circunstancias del caso: existencia de expulsión y ausencia de solicitud de la protección temporal por la recurrente y de formulación de pretensión alguna a favor de su otorgamiento hasta el escrito de interposición, ha de concluirse que esa pretensión constituye una cuestión nueva proscrita en el recurso de casación.

2.º) Que a la vista de las referidas circunstancias, ha de concluirse que ni la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 ni la Orden PCM/170/2022 han tenido incidencia en la situación del extranjero aquí recurrente ni en las resoluciones de expulsión del mismo.

3.º) Que desestime este recurso de casación y confirme la sentencia impugnada.

4.º) Todo ello conforme a la interpretación que ha sido defendida en este escrito de oposición de los preceptos identificados según el citado Auto de admisión a trámite de este recurso de casación."

SÉPTIMO.- El marco normativo relativo a la cuestión planteada.

A.- La Directiva 2001/55/CE, del Consejo, de 20 de julio de 2001, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.

Desde hace más de veinte años la Unión Europea ha establecido una política común en materia de asilo, protección subsidiaria, protección temporal y protección por razones humanitarias, con el fin de ofrecer un estatuto apropiado a todo nacional de un tercer país que necesite protección internacional, garantizándose el respeto del principio de no devolución. Esta política se ajusta a la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951 y a su Protocolo de 31 de enero de 1967.

Para lo que aquí nos interesa, el Tratado de Ámsterdam, que entró en vigor el uno de enero de 1999, facilitó la elaboración de una política común en materia de asilo para poder establecer progresivamente un espacio de libertad, seguridad y justicia abierto a los que, impulsados por las circunstancias, busquen legítimamente protección en la Unión Europea.

Fue el Consejo Europeo de Tampere en su reunión de los días 15 y 16 de octubre de 1999 el que decide construir un Sistema Europeo Común de Asilo, protección subsidiaria y protección temporal de desplazados, de resultas de la guerra de los Balcanes, que no se limita a establecer normas mínimas, sino que pretende crear un estatuto común de protección internacional, en beneficio de los nacionales de terceros Estados y apátridas que así lo soliciten y se les reconozca. Este estatuto común tiene por objeto unificar los sistemas jurídicos nacionales y garantizar, en todo caso, el principio de no devolución (art. 78.1.º TJUE).

El acuerdo sobre la cuestión de la protección temporal de las personas desplazadas se justifica en la incapacidad de los sistemas de asilo para gestionar una afluencia masiva de seres humanos, sin perjuicio del reconocimiento, futuro e individual, del estatuto de refugiado, de conformidad con la Convención de Ginebra y las normas expresadas en el Sistema Europeo Común de Asilo (SECA). El mecanismo de la protección temporal debe basarse según dichos acuerdos en la solidaridad entre los Estados miembros.

En ejecución de aquellos acuerdos políticos se aprobó inmediatamente después la Directiva 2001/55/CE, del Consejo, de 20 de julio de 2001, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida. Según se recoge en la Directiva, esta protección temporal es compatible con las obligaciones internacionales de los Estados miembros en materia de derecho de los refugiados y además su finalidad es establecer unas normas mínimas, lo que permite a los Estados miembros ostentar competencias para establecer o mantener condiciones más favorables para las personas beneficiarias de la protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, lo que resulta relevante en nuestro caso como luego veremos.

La existencia de una afluencia masiva de personas desplazadas se constatará, según la Directiva, por una decisión del Consejo adoptada por mayoría cualificada a propuesta de la Comisión, decisión en la que, entre otros extremos, se debe determinar la aplicación de la protección temporal en todos los Estados miembros, la descripción de los grupos concretos de personas a los que se aplicará la protección temporal y la fecha en la que surte efecto.

También es de interés reseñar que la Directiva establece la posibilidad de excluir a una persona de la protección temporal, siempre que concurran algunos de los siguientes motivos justificados (art. 28):

i) Haber cometido un delito contra la paz, un crimen de guerra o un crimen contra la humanidad, según se definen en los instrumentos internacionales elaborados para responder a tales crímenes.

ii) Haber cometido un grave delito común fuera del Estado miembro de acogida antes de su admisión en dicho Estado miembro como beneficiaria de protección temporal. La gravedad de la persecución que cabe esperar debe considerarse en relación con la naturaleza del delito presuntamente cometido por el interesado. Las acciones especialmente crueles, incluso si se han cometido con un objetivo pretendidamente político, podrán ser calificadas de delitos comunes graves. Esto es válido tanto para los participantes en el delito como para los instigadores de éste.

iii) Haberse hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas.

Según el apartado b) de este artículo 28, cabe también la posibilidad de exclusión cuando existan razones fundadas para considerar que la persona en cuestión representa un peligro para la seguridad del Estado miembro de acogida o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de dicho Estado miembro.

A día de hoy, el artículo 67, apartado 2, y los artículos 78 y 80 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en su versión consolidada, son los que proporcionan la base jurídica de la Directiva en materia de protección temporal en el ámbito europeo.

B.- La Decisión de Ejecución (UE) 2022/382, del Consejo, de 4 de marzo de 2022, por la que se constata la existencia de una afluencia masiva de personas desplazadas procedentes de Ucrania en el sentido del art. 5 de la Directiva 2001/55/CE y con el efecto de que se inicie la protección temporal.

No estando prevista en la Directiva la activación automática del mecanismo de protección temporal, la invasión a gran escala de Ucrania por parte de las fuerzas armadas rusas el 24 de febrero de 2022 y el desplazamiento masivo de personas a que dio lugar obligó al Consejo de la Unión Europea a impulsar dicho mecanismo previsto en la Directiva 2001/55/CE mediante esta Decisión de Ejecución (UE) 2022/382, del Consejo, de 4 de marzo de 2002. Para lo que aquí nos interesa esta Decisión de Ejecución (UE) 2022/382, fijó en su artículo 2, como ámbito de aplicación de la protección temporal, las siguientes categorías de personas desplazadas a partir del 24 de febrero de 2022 en adelante: a) nacionales ucranianos que residieran en Ucrania antes del 24 de febrero de 2022; b) apátridas y nacionales de terceros países distintos de Ucrania que gozaran de protección internacional o de una protección nacional equivalente en Ucrania antes de 24 de febrero de 2022, y; c) miembros de las familias de las personas a las que se refieren las letras a) y b).

El 21 de marzo de 2022 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea una Comunicación de la Comisión Europea por la que se fijaban directrices operativas para la aplicación de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382. Es de interés para este pleito la relativa a la prueba de que se tiene derecho a la protección temporal contemplada en la Directiva 2001/55/CE, o a una protección adecuada en virtud del Derecho interno. Según esta directriz, la Decisión del Consejo no ha dispuesto un proceso de solicitud de protección temporal por lo que para ejercer los derechos vinculados a dicha situación solo tiene que acreditar su nacionalidad, su protección internacional o su estatuto de protección equivalente, su residencia en Ucrania o el vínculo familiar, según corresponda. El derecho a la protección temporal debe ser inmediato, sin perjuicio de que el Estado miembro pueda decidir que se cumplan determinados requisitos. En todo caso, la directriz señala que uno de los objetivos de la protección temporal es garantizar que el proceso sea rápido, reduciendo al mínimo las formalidades, bastando la presentación de la documentación que identifique a la persona interesada y pruebe su residencia.

En definitiva, la Unión Europea ha acordado facilitar la acogida indiscriminada de los refugiados procedentes de Ucrania sin exigirles la solicitud de asilo, acogiéndose a la Directiva de Protección Temporal de 2001, aplicada por primera vez para este caso. Sus particularidades son, por un lado, que no se exige demostración fehaciente de cada persona solicitante de protección y acogida de que es objeto de persecución; y, por otro, tampoco se precisa la prueba de que se huye de una situación que genera un riesgo real y efectivo de padecer una afectación lesiva o un grave daño para la vida, salud o integridad si se regresa al país de origen o residencia.

Como hemos anticipado en el anterior fundamento, la Directiva expresa un conjunto de normas mínimas, de donde se desprende que los Estados miembros tienen competencia para establecer o mantener condiciones más favorables para las personas beneficiarias de la protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas. De esta manera, la Decisión de Ejecución insta a compatibilizar la Directiva con los sistemas nacionales de protección temporal. Así, podrá suceder que un sistema nacional disponga de medidas más favorables que las que se expresan en la Directiva. Las obligaciones equitativas que asumen los Estados les obliga en todo caso a respetar la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el espíritu de la Directiva 55/2001, lo que implica garantizar el respeto a la dignidad humana y un nivel de vida digno, asegurando el derecho de residencia, el acceso a medios de subsistencia y alojamiento, a cuidados de urgencia y a que se proporcione una atención adecuada a los menores.

No obstante, pese a la extensión del estatuto de protección temporal, dicho estatuto no supone considerar como refugiados en el sentido de la Convención de Ginebra de 1951 a los que se acogen a este mecanismo, sin perjuicio de que presenten numerosas similitudes y de que se puedan acoger al principio de no devolución ( non-refoulement ) propio del Derecho Internacional, como veremos más adelante.

C.- El Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas aprobado por Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre.

Pretende este Reglamento adaptar a la normativa española la Directiva 2001/55/CE del Consejo, de 20 de julio de 2001, a la que antes nos hemos referido, si bien en nuestro ordenamiento jurídico existían ya precedentes de protección por razones humanitarias -tanto en la Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, como en el Reglamento de aplicación de la ley- que permitían la permanencia en España de determinados extranjeros que no podían acogerse al asilo.

El Reglamento contempla, a los efectos de surtir efectos, la necesidad de que se haga una declaración general de protección, tanto por el Consejo de la Unión Europea, como por parte del Gobierno español, declaraciones en las que se debe contemplar, entre otros extremos, la descripción de los grupos concretos de personas a las que se aplicará la protección temporal, así como la fecha en la que surtirá efecto ( Arts. 5 y 6 del Reglamento). Una vez adoptada esa declaración general, corresponde al Ministro del Interior resolver motivada e individualmente sobre la concesión de los beneficios del régimen de protección temporal en los términos y plazos establecidos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, régimen de protección que solo podrá ser denegado a aquellas personas que hayan cometido determinados delitos graves o sean responsables de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas. También cuando la persona en cuestión represente un peligro para la seguridad nacional (art. 12).

Existirá en la Oficina de Asilo y Refugio un registro donde consten al menos los datos de las personas que se beneficien del régimen de protección temporal en territorio español (art. 13).

Quienes obtengan el beneficio de la protección temporal tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a residir libremente en él, a cuyo efecto se prevé que se les conceda un permiso de residencia al amparo de lo dispuesto en el Reglamento de Extranjería. También se otorgará autorización administrativa para trabajar y podrán disfrutar de ayudas sociales cuando no dispongan de recursos suficientes.

Como es de ver la protección temporal puede obtenerse con la simple acreditación de la pertenencia al grupo concreto de personas al que se aplica.

D.- Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022.

El Consejo de Ministros, en su reunión del día 8 de marzo de 2022, a propuesta de los Ministros de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación y de Interior, aprobó este Acuerdo por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España.

En el anexo al Acuerdo se señala lo que sigue:

"La invasión militar no provocada e injustificada de Rusia contra Ucrania que busca socavar la seguridad y la estabilidad europeas y mundiales ha sido condenada por el Consejo Europeo con la máxima firmeza en sus Conclusiones de 24 de febrero de 2022 haciendo hincapié en que supone una grave violación del Derecho internacional y de los principios de la Carta de las Naciones Unidas.

Dependiendo de cómo evolucione el conflicto, sobre la base de las estimaciones actuales, es probable que la Unión se enfrente a un gran número de personas desplazadas debido al conflicto armado, posiblemente entre 2,5 millones y 6,5 millones, de las cuales se calcula que entre 1,2 millones y 3,2 millones solicitarán protección internacional. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) estima que, en el peor de los casos, hasta 4 millones de personas podrían huir de Ucrania.

En ese sentido, el pasado 4 de marzo, el Consejo en su formación de Justicia y Asuntos de Interior (JAI) aprobó la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 por la que se constata la existencia de una afluencia masiva de personas desplazadas procedentes de Ucrania en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2001/55/CE con el objeto de que se ponga en marcha el mecanismo de la protección temporal.

El artículo 2 de la Decisión establece el ámbito de aplicación de la protección temporal a las personas desplazadas desde Ucrania desde el 24 de febrero de 2022 en adelante, como consecuencia de la invasión militar por parte de las fuerzas armadas rusas que comenzó en dicha fecha, siendo estos: (a) nacionales ucranianos que residieran en Ucrania antes del 24 de febrero de 2022; b) apátridas y nacionales de terceros países distintos de Ucrania que gozaran de protección internacional o de una protección nacional equivalente en Ucrania antes del 24 de febrero de 2022, y c) miembros de las familias de las personas a que se refieren las letras a) y b).

Además, el apartado cuarto señala que serán consideradas miembros de una familia, siempre que la familia ya estuviera presente y residiendo en Ucrania antes del 24 de febrero de 2022: a) el cónyuge de una persona contemplada en el apartado 1, letras a) o b), o su pareja de hecho con la que mantenga una relación estable, si la legislación o la práctica del Estado miembro de que se trate otorga a las parejas de hecho un trato comparable al de las parejas casadas en virtud del Derecho nacional en materia de extranjería; b) los hijos menores solteros de una persona contemplada en el apartado 1, letras a) o b), o de su cónyuge, sin distinción en cuanto a si nacieron dentro o fuera del matrimonio o fueran adoptados; c) otros parientes cercanos que vivieran juntos como parte de la unidad familiar en el momento de las circunstancias relacionadas con la afluencia masiva de personas desplazadas y que dependieran total o principalmente de la persona contemplada en el apartado 1, letras a) o b), en aquel momento.

Ahora bien, tal y como se establece en el considerando 13 de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2001/55/CE, los Estados miembros pueden ampliar la protección temporal a todos los apátridas o los nacionales de terceros países distintos de Ucrania que residieran legalmente en Ucrania que no puedan regresar a su país o región de origen en condiciones seguras y duraderas. Entre estas personas se podrían incluir los nacionales de terceros países que estuvieran estudiando o trabajando en Ucrania por períodos breves en el momento de los acontecimientos que condujeron a la afluencia masiva de personas desplazadas. En cualquier caso, dichas personas deben ser admitidas en la Unión por razones humanitarias sin exigirles, en particular, que estén en posesión de un visado válido o que dispongan de medios de subsistencia suficientes o de documentos de viaje válidos, para garantizar un paso seguro con el fin de regresar a su país o región de origen.

Los Estados miembros pueden ampliar, asimismo, la protección temporal a categorías adicionales de personas desplazadas además de aquellas a las que se aplica la Decisión citada, cuando esas personas sean desplazadas por las mismas razones y procedan del mismo país o región de origen. En dicho caso, los Estados miembros deben notificarlo inmediatamente al Consejo y a la Comisión. En este contexto, debe animarse a los Estados miembros a que consideren la posibilidad de ampliar la protección temporal a las personas que huyeron de Ucrania poco antes del 24 de febrero de 2022, conforme aumentaban las tensiones, o que se encontraron en el territorio de la Unión (por ejemplo, de vacaciones o por motivos laborales) justo antes de esa fecha y que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a Ucrania.

Asimismo, el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas habilita en sus artículos 4. apartado b) y 6 al Gobierno español a declarar el régimen de protección temporal en supuestos de emergencia por Acuerdo de Consejo de Ministros.

En su virtud, el Consejo de Ministros, a propuesta de los Ministros de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación y del Interior, en su reunión del día 8 de marzo de 2022, acuerda:

Ampliar el ámbito de aplicación de la Decisión de ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 por la que se constata la existencia de una afluencia masiva de personas desplazadas procedentes de Ucrania en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2001/55/CE y con el efecto de que se inicie la protección temporal a las siguientes personas que puedan encontrar refugio en España:

1) Nacionales ucranianos que se encontrasen en situación de estancia en España antes del 24 de febrero de 2022 que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a Ucrania.

2) Nacionales de terceros países o apátridas que residieran legalmente en Ucrania sobre la base de un permiso de residencia legal válido (sea permanente u otro tipo como estudiantes) expedido de conformidad con el derecho ucraniano y no pueden regresar a su país o región.

3) Nacionales de Ucrania que se encontraban en situación irregular en España antes del 24 de febrero y que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a Ucrania

4) Miembros de las familias de las personas a que se refiere los apartados 1 y 2 en los siguientes términos:

- al cónyuge o su pareja de hecho;

- a sus hijos menores solteros o de su cónyuge, sin distinción en cuanto a si nacieron dentro o fuera del matrimonio o fueran adoptados;

- a otros parientes cercanos que vivieran juntos como parte de la unidad familiar en el momento de las circunstancias relacionadas con la afluencia masiva de personas desplazadas y que dependieran total o principalmente de ellos."

Destacamos de este Acuerdo dos puntos: El primero, que expresa la voluntad del Gobierno de acoger la posibilidad de ampliar la protección temporal a categorías adicionales de personas desplazadas además de aquellas a las que se aplica la decisión citada y, el segundo, que dicha ampliación la extiende a los nacionales de Ucrania que se encontraban en situación irregular en España antes del 24 de febrero y que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a Ucrania.

OCTAVO.- El principio de no-devolución ( non-refoulement ) como excepción a la expulsión de un extranjero.

El artículo 78.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que la Unión desarrollará una política común en materia de asilo, protección subsidiaria y protección temporal destinada a ofrecer un estatuto apropiado a todo nacional de un tercer país que necesite protección internacional y a garantizar el respeto del principio de no devolución. Esta política deberá ajustarse a la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y al Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, así como a los demás tratados pertinentes.

El respeto al principio de no devolución es la principal consecuencia de la aplicación de cualquiera de los tres mecanismos de protección internacional previstos en la normativa europea (asilo, protección subsidiaria y protección temporal) a los que se añade el de protección por razones humanitarias previsto en la normativa española. Para determinar el alcance y efectos de este principio es preciso conocer su origen y fundamento.

A.- El principio de no devolución como principio del derecho internacional convencional y consuetudinario.

La no-devolución de los extranjeros es un principio del derecho internacional convencional y consuetudinario que aparece consagrado como garantía fundamental de la protección internacional reconocida en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951 (art. 33.1).

Este principio de non-refoulement no ha dejado de experimentar una expansión constante, pues ha sido recogido en multitud de tratados internacionales y declaraciones de los más variados órganos e instituciones especializados en la materia, tanto a nivel universal como regional, de manera que la obligación de non-refoulement se ha constituido en un límite cierto a las facultades soberanas de los Estados en relación con la entrada y permanencia de los extranjeros en su territorio. Entre algunos de los instrumentos internacionales en los que tal principio se encuentra de alguna manera amparado podemos citar, entre otros, el Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, de 12 de agosto de 1949, el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949; el Acta final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Apátridas, de 23 de septiembre de 1954; el art. 10 del Acuerdo relativo a los marinos refugiados, de 23 de noviembre de 1957; el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966 o el art. 3 de la Declaración sobre Asilo Territorial, adoptada unánimemente por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2132, de 14 de diciembre de 1967. En el ámbito europeo podemos citar el art. 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH), de 4 de noviembre de 1950, con arreglo a la interpretación proporcionada a dicho precepto por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos.

Esta consagración del principio de non-refoulement, en numerosos y muy diferentes textos convencionales permite afirmar que constituye un auténtico principio general del Derecho Internacional de base convencional pero también consuetudinaria en cuya virtud una persona no puede ser expulsada, devuelta o extraditada a un país donde su vida o libertad se encuentre amenazada, sin que necesariamente haya de reunir los requisitos exigidos para tener la condición de refugiado con arreglo al art. 33.1 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951.

B.- Reconocimiento de este principio en el Derecho de la Unión Europea.

La Unión Europea como sujeto de Derecho Internacional, se encuentra vinculada al ordenamiento internacional general y a las normas y principios que se derivan de este para todos los sujetos internacionales. En consecuencia, en la medida en que el principio de non-refoulement constituye una norma convencional derivada del art. 33 del Convenio de Ginebra de 1951 que se ha transmutado en principio general y que, además, tiene carácter consuetudinario, la Unión está vinculada por él sin que pueda violar dicho principio, debiendo proyectar sus consecuencias al conjunto de su ordenamiento. Y ello pese a que no está adherida a la Convención de Ginebra de 1951, aunque sí lo están los Estados miembros.

El reconocimiento también deriva de la imbricación de este principio con los derechos fundamentales de la persona. La Unión Europea se fundamenta, entre otros, en el respeto a la dignidad humana y a los derechos humanos, incluidos los derechos pertenecientes a las minorías. La salvaguarda de estos derechos es uno de los principios básicos del acervo del Derecho de la Unión, que se plasma además en el art. 78.1 TFUE al que antes nos hemos referido. El TJUE, desde la aprobación del Tratado de Lisboa, ha subordinado el Derecho de la Unión a la observancia de la Convención de Ginebra de 1951, y se ha erigido en intérprete de la misma, aunque no sea posible resolver cuestión prejudicial sobre el contenido de sus preceptos por no ser norma de la Unión. No obstante, la justificación de su aplicación se obtiene no solo de esa imbricación con el principio general de base convencional y consuetudinaria del Derecho Internacional, sino también, y muy especialmente, con los derechos fundamentales. Estos son una parte integral de los principios generales del Derecho de la Unión, reconocidos como tales ya desde el Tratado de Maastricht, y que hoy se recoge en el art.6.3 TUE: "los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales".

Como no podía ser de otra manera, el principio de no devolución no es ajeno a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En su artículo 18 se recoge el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de conformidad con el Tratado de la Unión Europea y con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y en su art 19 la protección en caso de devolución, expulsión y extradición, señalando el apartado 2 que "nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes". Este derecho se ha reafirmado en el derecho derivado. Así, en el art. 21 de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida: en el considerando 3 de la Directiva 2013/32/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, y en el considerado 8 y en el art. 5 de la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

C.- Reconocimiento en el Derecho interno.

En el ámbito interno es el art. 5 de la Ley 12/2009, el que proclama la no devolución ni expulsión como derecho sustancial que garantiza el estatuto de asilo y protección subsidiaria, y para garantizar la efectividad de este derecho nuclear de la protección internacional se adelanta su salvaguarda al momento mismo de presentación de la solicitud de protección internacional. A ello responden los arts. 18.1.d) y 19.1 de la Ley 12/2009.

D.- Aplicación del principio non-refoulement a las personas acogidas al mecanismo de protección temporal.

Como venimos señalando, a comienzos de marzo de 2022, la Unión Europea activó por primera vez el mecanismo de la protección temporal con motivo de la invasión rusa de Ucrania.

El artículo 78.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que el principio de no devolución debe garantizarse en los tres supuestos de protección internacional: asilo, protección subsidiaria y protección temporal, y la Directiva 2001/55/CE, del Consejo, de 20 de julio de 2001, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, establece en el apartado segundo del art. 3 que los Estados miembros aplicarán la protección temporal respetando debidamente los derechos humanos y las libertades fundamentales y cumpliendo con sus obligaciones en materia de no devolución. Aunque nuestro Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas aprobado por Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, no contiene una previsión específica sobre la aplicación del principio de no devolución a las personas acogidas a dicha protección temporal, esta falta de desarrollo en la normativa interna no impide la aplicación de tal principio, ya que, además de estar contemplado en la normativa europea antes trascrita, que es de directa aplicación ante la falta de desarrollo en la normativa interna, existen poderosas razones adicionales que lo justifican. Veámoslas a continuación.

El principio non-refoulement es un principio general del Derecho Internacional sustentado en primer lugar en la Convención de Ginebra de 1951, pero no solo en ella, y que por su extensión en numerosos instrumentos normativos internacionales ha alcanzado naturaleza consuetudinaria en esa dimensión. Como principio general del derecho no puede ser ajeno, en cuanto a su aplicación, a un mecanismo como es el de protección temporal, cuya naturaleza no es ajena a instituciones como el asilo o la protección internacional, ni a la figura del refugiado. El fundamento de esta protección temporal se encuentra en el derecho internacional humanitario, de igual manera que el asilo y la protección internacional en general. Si el fundamento es el mismo, el contenido de la protección debe ser equivalente.

Se une a lo anterior que la vigente Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora de derecho de asilo y de la protección subsidiaria, contempla en art. 37.b) la posibilidad, para los casos de no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional, de que no se produzca el retorno, la devolución, la expulsión o la salida obligatoria del territorio español, cuando concurran razones humanitarias determinadas en la normativa vigente que autoricen su estancia o residencia en España, razones que indudablemente concurren en aquellas personas que pueden acogerse a la protección temporal regulada en la normativa europea y española.

Además, la protección temporal presenta importantes similitudes con la protección subsidiaria contemplada en la legislación de asilo, protección que sí comporta la aplicación expresa del principio de non-defoulement. La protección subsidiaria, a diferencia de la protección internacional derivada del estatuto de refugiado, no precisa para su activación de un previo temor de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a grupo social, de género u orientación sexual. El art. 4 de la ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley", añadiendo el art. 5 que "La protección concedida con el derecho de asilo y la protección subsidiaria consiste en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido, así como en la adopción de las medidas contempladas en el artículo 36 de esta Ley y en las normas que lo desarrollen, en la normativa de la Unión Europea y en los Convenios internacionales ratificados por España".

Pues bien, esa misma misión tuitiva fundada en el derecho humanitario se produce con el mecanismo de la protección temporal cuya finalidad es amparar a aquellas personas forzosamente desplazadas, así como apoyar a los Estados miembros de la Unión Europea en la gestión de sus sistemas nacionales de asilo. A diferencia de la protección internacional derivada del estatuto de refugiado no es preciso que esas personas desplazadas huyan de su país por temor de ser perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a grupo social, de género u orientación sexual. Basta con que se produzcan las situaciones de emergencia excepcionales para las que está previsto este mecanismo de protección y que se active mediante la correspondiente Decisión de la Unión Europea, como aquí ha acontecido. Hay, por tanto, una analogía evidente entre la protección subsidiaria contemplada en la normativa de asilo y la protección temporal a la que nos estamos refiriendo en esta sentencia.

Existe finalmente un argumento adicional a favor de la aplicación del principio de no devolución a las personas acogidas a la protección temporal en España que se sustenta en la normativa de los derechos humanos. En primer lugar, en el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) según ha sido interpretado por el TEDH, y, en segundo lugar, en los propios preceptos de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a que antes nos hemos referido.

En definitiva, el principio non-refoulement proyecta sus efectos sobre aquellas personas que se encuentran acogidas, o pueden serlo, a la protección temporal regulada en la Directiva 2001/55/CE, del Consejo, de 20 de julio de 2001, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y en el Reglamento sobre dicho régimen de protección temporal aprobado por Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, salvo que se encuentren comprendidas en algunas de las situaciones previstas en el art. 28 de la Directiva y artículo 12 del Reglamento, que permiten denegar dicha protección temporal.

NOVENO.- La cuestión controvertida en la instancia y el planteamiento del recurso de casación.

Como hemos reflejado en el fundamento tercero de la sentencia, las dos resoluciones judiciales dictadas, tanto en primera instancia como en apelación, vinieron a confirmar la resolución de 16 de diciembre de 2020 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de don Fulgencio, nacional de Ucrania, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 2 años por estancia irregular.

Ambas sentencias consideraron que la decisión de expulsión resultaba proporcionada. Y así, la Sala de apelación, confirmando la del Juzgado, consideró que concurrían datos negativos que permitían entender justificada y proporcionada la sanción de expulsión.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Madrid es de 21 de diciembre de 2021, anterior al 24 de febrero de 2022, fecha en la que se inicia la invasión rusa de Ucrania, y anterior también a la adopción de las decisiones cuya aplicación se postula en el recurso de casación, entre ellas particularmente la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022, por lo que no pudo pronunciarse sobre la situación que abordamos en el presente recurso de casación.

La dictada en apelación por la Sala de Madrid, con fecha 17 de junio de 2022, aunque es posterior, no pudo tener en cuenta el criterio sentado por esta Sala a partir de nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2022, rec. 8806/2021, sobre la incidencia de esta nueva normativa en los procesos judiciales pendientes que podían dar lugar a la expulsión de nacionales de Ucrania.

Conforme a esta doctrina, aunque aparentemente no exista vinculación entre la cuestión debatida en el proceso, la expulsión por estancia irregular, y la situación abordada por la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, sin embargo, una mirada más atenta sí nos permite afirmar la conexión entre esta norma y lo pretendido en la instancia por la parte recurrente ya que con la aplicación de esta norma de protección internacional se impide la expulsión que constituía el objeto de la litis.

En relación con una materia tan próxima a la extranjería como es el asilo, nuestro Tribunal ha indicado que se debe ponderar la evolución de las circunstancias en el país de origen del extranjero desde la formalización de la petición hasta el momento en el que el Tribunal haya de pronunciarse, criterio que por analogía ha de hacerse extensivo a un supuesto como el que ahora juzgamos en el que las circunstancias han cambiado, tratándose de nacionales de Ucrania, por decisión del Gobierno de la Nación, de manera que lo que era una cuestión estricta de extranjería sometida a decisión soberana de nuestro Estado ha mutado en cuestión de protección internacional con las consecuencias que de ello se derivan para el interés legítimo del recurrente, interés que ha permanecido invariado en el curso del proceso, tanto en la instancia como en la casación, pues lo que pretende en todo caso es evitar ser expulsado del territorio nacional.

Por tanto, conforme a esta doctrina -que no pudo ser tenida en cuenta por la Sala de instancia-, aunque nada se solicitara al respecto por la parte recurrente y no fuera ese, sino la legalidad de una resolución de expulsión por estancia irregular, el objeto de la litis, la proximidad de la situación planteada por el conflicto bélico en Ucrania con la que determina la protección internacional a la que esa normativa específica responde debe llevar en estos casos a tenerla en cuenta aplicándose, en su caso, en la instancia, el art. 33.2 LJCA.

DÉCIMO.- Respuesta a la cuestión casacional.

Conforme a lo que llevamos expuesto, podemos afirmar que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, publicado mediante Orden PCM/170/2022, en el ejercicio de las competencias que le corresponden a nuestro Estado de establecer o mantener condiciones más favorables para las personas beneficiarias de la protección temporal ( art. 3.5 de la Directiva 2001/55/CE del Consejo, de 20 de julio de 2001) amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022, a los nacionales de Ucrania que se encontraban en situación irregular en España antes del 24 de febrero y que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a Ucrania. Los extranjeros que pertenezcan a este grupo de personas pueden acogerse a los beneficios de la protección temporal cuyo contenido se recoge en el Capítulo IV, arts. 14 a 22, del Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, siguiendo el procedimiento establecido en dicho Reglamento, sin que puedan ser expulsados del territorio nacional en virtud del principio del Derecho Internacional Humanitario de no devolución ( ne-refoulement), que debe ser garantizado conforme al art. 78.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el art. 3 de la Directiva 2001/55/CE, del Consejo, de 20 de julio de 2001, por todos los Estados miembros, salvo que concurra alguno de los supuestos contemplados en el art. 28 de la Directiva y 12 del Reglamento que la desarrolla para la denegación de los beneficios del régimen de protección temporal incluida la no devolución.

El Abogado del Estado se opone a la obtención de dicho beneficio por el recurrente ya que, a su juicio, no pueden acogerse al mismo aquellos ucranianos sobre los que pesa una orden de expulsión. La alegación no puede tener acogida por no estar contemplada semejante excepción en norma alguna, debiendo interpretarse el ámbito personal de aplicación de las normas descritas en el sentido más favorable al tener una finalidad protectora fundada en el derecho humanitario y tener su sustento en los derechos humanos ( art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículo 19 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

También se opone el representante de la Administración a la aplicación del régimen de la protección temporal por falta de solicitud del recurrente en este sentido, sin que se pueda interpretar que dicha protección opera automáticamente. Al respecto conviene recordar que la propia Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo, pone de manifiesto en sus considerandos (16) que atendido el carácter extraordinario y excepcional de la situación derivada de la invasión militar de Ucrania por parte de la Federación de Rusia, los Estados, para evitar el desbordamiento de sus sistemas de asilo, deben reducir al mínimo las formalidades debido a la urgencia de la situación. En este sentido, como ya hemos señalado, las directrices operativas para la aplicación de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382, aprobadas por la Comisión Europea y publicadas el 21 de marzo de 2022 en el Diario Oficial de la Unión Europea, ya señalaron que la Decisión del Consejo no ha dispuesto un proceso de solicitud de protección temporal por lo que para ejercer los derechos vinculados a dicha situación el interesado solo tiene que acreditar su nacionalidad, su protección internacional o su estatuto de protección equivalente, su residencia en Ucrania o el vínculo familiar, según corresponda, de manera que el derecho a la protección temporal debe ser inmediato, reduciendo al mínimo las formalidades, sin perjuicio de que el Estado miembro pueda decidir que se cumplan determinados requisitos.

Es cierto que nuestro Reglamento prevé en su artículo 12 un procedimiento de reconocimiento individual, que se producirá una vez adoptada la declaración de protección temporal por el Consejo de la Unión Europea o por el Gobierno español y que dicho reconocimiento le corresponde al Ministro del Interior, previa solicitud de los interesados que será tramitada por la Oficina de Asilo y Refugio, debiendo resolver motivada e individualmente sobre la concesión de los beneficios del régimen de protección temporal.

Sin perjuicio de que dichas formalidades deban respetarse, en particular para la obtención de beneficios tales como el permiso de residencia o las ayudas sociales que se establezcan, la excepcionalidad de la situación descrita crudamente por el propio Consejo de la Unión Europea en su Decisión, y siguiendo las directrices dictadas para la implantación de las medidas de protección temporal en los distintos Estados miembros, impone que los ucranianos que residan en España puedan acogerse al principio de no devolución con un mayor grado de automatismo, bastando la acreditación de la nacionalidad y la expresión de la voluntad de acogerse a la protección temporal para que no sean expulsados, siendo carga de la Administración demostrar, en su caso, que el interesado está incurso en alguno de los supuestos de exclusión contemplados en el art. 12 del Reglamento.

Pues bien, en nuestro caso no se ha puesto en duda por la Administración que la nacionalidad de don Fulgencio es la ucraniana y consta claramente también su voluntad de acogerse a la protección temporal en el aspecto relativo a la no devolución (no expulsión) ya que así se desprende con toda claridad de su escrito de interposición del recurso de casación.

Finalmente, la Abogacía del Estado "incidentalmente" indica en su escrito de oposición al recurso que el art. 28.1 de la Directiva 2001/55/CE y el art. 12 del Reglamento sobre régimen de protección temporal permiten excluir del mecanismo de protección a determinadas personas cuando existan razones fundadas para considerar que representan un peligro para la seguridad del Estado miembro de acogida o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad. Ahora bien, se trata de una mera invocación genérica y abstracta de dichos preceptos por parte de la Abogacía del Estado, sin que se efectúe conexión alguna de los mismos con el caso concreto de autos. No se proporciona a la Sala razonamiento alguno sobre la aplicación de tales preceptos al caso a la vista de las concretas circunstancias de la recurrente, siendo carga de la Administración, como hemos dicho, demostrar que el interesado está incurso en alguno de los supuestos de exclusión contemplados en el art. 12 del Reglamento, carga que no ha merecido el correspondiente esfuerzo argumental por parte de la representación del Estado. La alegación debe, pues, rechazarse.

UNDÉCIMO.- Aplicación de la referida doctrina al caso enjuiciado: conclusiones y costas.

Según hemos anticipado en anteriores fundamentos, el recurrente es nacional de Ucrania y ha sido expulsado de España por encontrarse irregularmente en nuestro país, al amparo del art. 53.1.a) LOEX. Pese a que el debate procesal en la primera y segunda instancia jurisdiccional versó sobre la procedencia o improcedencia de su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años, en el recurso de casación don Fulgencio ha planteado acogerse al estatuto de protección temporal cuyo contenido venimos desarrollando en la presente sentencia y que es de aplicación en estos momentos en territorio nacional a los nacionales de Ucrania que se encuentren en España en situación irregular con anterioridad al 24 de febrero de 2022 en virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, publicado mediante Orden PCM/170/2022.

En definitiva, en don Fulgencio se dan las circunstancias exigidas en la normativa expuesta para que se pueda acoger al principio de no devolución derivado del régimen de protección temporal declarado en toda la Unión Europea, consecuencia de la invasión de Ucrania por la Federación Rusa, lo que implica, con estimación del recurso de casación, dejar sin efecto el acuerdo de expulsión decretado el 16 de diciembre de 2020 por la Delegación de Gobierno en Madrid, debiendo estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a ella.

En cuanto a las costas, conforme a lo previsto en los arts. 93.4 y 139.1 LJCA, cada una de las partes asumirá las causadas a su instancia y las comunes por mitad, tanto respecto de las de casación (al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes) como de las de la instancia atendidas las particularidades de este asunto.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.º- Establecer la doctrina jurisprudencial indicada en el fundamento jurídico octavo.

2.º- Declarar haber lugar y estimar el recurso de casación núm. 6172/2022 interpuesto contra la sentencia 559/2022, de 17 de junio, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación 206/2022.

3.º- Anular la resolución de 16 de diciembre de 2020 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se había acordado la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante un periodo de dos años.

4.º- Imponer las costas conforme a lo establecido en el último fundamento de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Comentarios