El TS reitera la doctrina sobre la función del órgano judicial cuando se encuentra ante una disposición general que puede ser nula de pleno derecho

Se plantea en el litigio si, a la vista de un recurso contencioso-administrativo interpuesto directamente contra un acto de aplicación de una disposición general, que no ha sido impugnada indirectamente, procede que el tribunal competente para conocer del recurso directo la inaplique por considerarla contraria a derecho, sin anularla ni dar audiencia a las partes, o debe plantear la tesis a las partes, al ser competente para declarar la nulidad de dicha disposición; o, de no serlo, plantear cuestión de ilegalidad.

Iustel

Tal y como ya ha resuelto la Sala el art. 27 de la LJCA es de preferente aplicación a la mera inaplicación de los reglamentos que prevé el art. 6 de la LOPJ, en aquellos casos en que se promueva la impugnación indirecta de una disposición general o, de no haberse efectuado, cuando el tribunal considere que la disposición es contraria a la ley o a reglamentos de rango superior, y ello es decisivo para resolver el litigio. El art. 27 es de aplicación preceptiva si la norma infralegal es considerada ilícita, dando oportunidad a las partes de pronunciarse sobre ella si fuera preciso. En los casos en que el tribunal sentenciador fuera competente para conocer de un recurso contra un acto de aplicación fundado en la invalidez de una disposición general, en virtud de un recurso indirecto, lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará su validez o nulidad con efectos erga omnes.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección 5.ª

Sentencia 321/2024, de 28 de febrero de 2024

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 5394/2022

Ponente Excmo. Sr. FERNANDO ROMAN GARCIA

En Madrid, a 28 de febrero de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 5394/2022 interpuesto por el Ayuntamiento de l'Ametlla del Vallès, representado por el procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan, bajo la dirección letrada de D. Enric Acero Casas, contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2022 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que estimó parcialmente el recurso de apelación n.º 278/2020.

Han sido partes recurridas, D.ª María Rosa y D. Rafael, ambos representados por la procuradora D.ª Cristina Velasco Echávarri y defendidos por el letrado D. Jaume de la Cruz i Ventura.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La representación procesal de D.ª María Rosa y D. Rafael interpuso recurso contencioso-administrativo frente a las siguientes resoluciones: de fecha 9 de enero de 2017 del Ayuntamiento de l'Ametlla del Vallès, por la que se otorga y modifica licencia de obras a favor de la entidad Bercala Immobles, S,L. para la reforma y ampliación de nave industrial sita en la CALLE000 NUM000 y CALLE001 NUM001, de l'Ametlla del Vallès; y de fecha 21 de febrero de 2018 por la que se modifica la anterior licencia de obras.

El citado recurso fue desestimado por sentencia de 20 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 14 de Barcelona.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera), dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2022 acogiéndolo parcialmente, pronunciándose en el fallo en los siguientes términos:

"ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Rafael y Doña María Rosa contra la Sentencia no 48, de 20 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona no 14, recaída en los autos 125/2018, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso-administrativo Interpuesto por el Procurador de los tribunales D. LLUC CALVO SOLER, en nombre y representación de DÑA. María Rosa y D. Rafael, frente a: 1) la Resolución dictada por el AYUNTAMIENTO DE L'AMETLLA DEL VALLÉS en fecha 9 de enero de 2017 por la que se otorga licencia de obras a favor de la entidad Bercala Immobles, S.L. para la reforma y ampliación de la nave industrial sita en la CALLE000 número NUM000 y en la CALLE001 número NUM001; y 2) la Resolución dictada por el AYUNTAMIENTO DE L'AMETLLA DEL VALLÉS en fecha 21 de febrero de 2018, por la que se modifica la anterior licencia de obras", QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO Y EN EÇSU LUGAR SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FORMULADO EN EL SENTIDO QUE LA LICENCIA OTORGADA A 9 DE ENERO DE 2017 NO PODÍA HABILITAR A UNAS OBRAS COMO LAS DE AUTOS, TANTO DE DERRIBO COMO DE UNA NUEVA CONSTRUCCIÓN, QUE NO PROCEDE APLICAR EL PLAN DE MEJORA URBANA PER A L'ORDENACIÓ DE VOLUMS DE L'EDIFICACIÓ A CONSLA FINCA AMB FAÇANA AL CARRER CALLE000, NUM000 CARRER CALLE001, NUM001", APROBADO DEFINITIVAMENTE A 16 DE OCTUBRE DE 2017 Y PUBLICADO A 29 DE ENERO DE 2018, QUE ES DISCONFORME A DERECHO LA LICENCIA IMPUGNADA DE 21 DE FEBRERO DE 2018 POR LO QUE SE ANULA Y SE DEJA SIN EFECTO Y QUE LAS OBRAS DE AUTOS NO TIENEN HABILITACIÓN ALGUNA.

No se condena en las costa del presente recurso de apelación a ninguna de la partes." (sic)

TERCERO.- Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal del Ayuntamiento de l'Ametlla del Vallès, el cual se tuvo por preparado en auto de fecha 22 de junio de 2022 dictado por el Tribunal de instancia, con emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo y remisión de las actuaciones.

CUARTO.- La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en auto de fecha 16 de noviembre de 2022, declaró que la cuestión planteada en el recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en precisar y complementar nuestra jurisprudencia a fin de "determinar si, a la vista de un recurso contencioso- administrativo planteado directamente contra un acto de aplicación de una disposición de carácter general, que no ha sido impugnada indirectamente por la parte recurrente, procede que el tribunal competente para conocer de ese recurso directo la inaplique por considerarla contraria a derecho, sin anularla ni dar audiencia a las partes, o, por el contrario, debe plantear la tesis a las partes, al ser competente para declarar la nulidad de dicha disposición; o, de no serlo, plantear la cuestión de ilegalidad".

Y, a tal efecto, dicho auto, identificó como normas jurídicas que deberían ser objeto de interpretación -sin perjuicio de que la sentencia debiera extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso- las siguientes:

" artículos 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y 27 y 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y 9.3, 24 y 117 de la Constitución española."

QUINTO.- Abierto el trámite de interposición del recurso, la representación del Ayuntamiento de l'Ametlla del Vallès, presentó escrito el 18 de enero de 2023 en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que:

"(...) tenga por interpuesto el presente Recurso de Casación en tiempo y forma y, en estimación del mismo, acuerde revocar la Sentencia de 17 de marzo de 2022 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera), por la que con estimación parcial del recurso de apelación (n.º 278/2020), y revocación de la sentencia de 20 de febrero de 2020 del Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 14 de Barcelona, estima parcialmente el P.O. n.º 125/2018, y ordene la retroacción de actuaciones al momento del procedimiento de instancia, en el que de conformidad con el artículo 33.2 LJCA somete la validez o nulidad del Plan de Mejora a las partes, concediéndoles plazo para formular las alegaciones que estimen oportunas y que siga el curso ordenado por la ley hasta su culminación, por los motivos aducidos en los Fundamentos del presente Recurso de Casación."

SEXTO.- Dado traslado para oposición, la representación procesal D.ª María Rosa y D. Rafael, presentó escrito el 15 de marzo de 2023, en el que, tras las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, terminó suplicando que:

"(...) tenga por opuesta a esta parte al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de l'Ametlla del Vallés contra la Sentencia de 17 de marzo de 2022 dictada por la Sala contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia, Sección 3.ª, que estima en parte el recurso de apelación núm. 278/2020, con revocación de la Sentencia de 20 de febrero de 2020 del Juzgado contencioso administrativo número 14 de Barcelona, dictada en el procedimiento ordinario núm. 125/2018 y, en mérito de las alegaciones contenidas en el presente escrito de oposición, dicte sentencia desestimando el presente recurso de casación, con expresa denegación de la petición de retroacción de actuaciones al momento del procedimiento de instancia, que se interesa de contrario, en el escrito de casación y con expresa condena en costas a dicha parte."

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 92.6 LJCA, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública, quedando el recurso concluso y pendiente de señalamiento.

OCTAVO.- Habiendo cambiado la composición de la Sala, por providencia de 18 de diciembre de 2023 se designó nuevo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Román García, señalándose para votación y fallo de este recurso el día 20 de febrero de 2024, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del presente recurso de casación.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada el 17 de marzo de 2022 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera).

Dicha sentencia trae causa de la impugnación de dos licencias (una de reforma y ampliación, y otra de modificación de la anterior) referidas a una nave industrial que se encontraba en situación de disconformidad con el planeamiento urbanístico.

La sentencia dictada por la Sala de instancia razona -en síntesis- del siguiente modo:

(i) Respecto de la primera licencia, indica que " por más esfuerzos que se hagan no cabe alcanzar la procedencia de obras consistentes en la generación de un nuevo edificio (sic) ya que en ese supuesto especial de obras en situación de disconformidad y por tanto no ajustadas al mismo la invocación de obras de consolidación, rehabilitación, de conservación, de adecuación, de mejora o de ampliación, desde luego a interpretar estrictamente, deben serlo en una realidad existente sobre la que se operan. Por el contrario, como en el caso de autos, si el edificio y las obras desaparecen y ya no existen en razón a que se construye uno nuevo, carece de todo sentido abogar por una procedencia de esas obras que desde luego no son susceptibles de ello".

Y añade: "Y es que no resulta ocioso tener en cuenta que nos hallamos ante un régimen que solo posibilita obras no ajustadas a la nueva ordenación urbanística mientras el edificio o construcción en liza puede fácticamente mantenerse. Por el contrario resulta absolutamente ajeno perpetuar indefinidamente una construcción que desaparece y no existe por su derribo y por la nueva o nuevas construcciones, una vez y tantas veces cuantas fuera de interés -a modo de un haber patrimonializado una construcción desaparecida o su ocupación, volumen y otros elementos ya no existentes- burlando lo que para nuevas construcciones resulta del ordenamiento legal, reglamentario o planeamiento aplicable.

Las obras de autos por su naturaleza y finalidad excedieron de las de consolidación y rehabilitación, permitidas en las construcciones disconformes con el planeamiento, por cuanto no vienen referidas a un elemento preexistente que se consolida o rehabilita, en el sentido de dar firmeza y solidez a algo ya existente, o ponerlo en el estado que tenía antes, sino a una sustancial e integral nueva construcción, previo derribo de la preexistente lo que no puede ser autorizado en la situación privilegiada de disconformidad con el planeamiento en la que se encuentra.

Por estas razones, concluye: " Por todo ello no cabe estimar la disconformidad a derecho de la licencia de 9 de enero de 2017 si bien la misma no ampara ni da cobertura a las obras de autos por operar en el vacío jurídico".

(ii) Y, respecto de la segunda licencia, otorgada el 21 de febrero de 2018, por la que se modifica la anterior, la Sala de instancia precisa, por un lado, que continúa siendo aplicable el Plan General de Ordenación Urbana de l'Ametlla del Vallés, aprobado definitivamente el 14 de enero de 1987 y, singularmente, su artículo 169 y su Disposición transitoria, apartados 3 y 4.

Y, por otro, destaca que el 29 de enero de 2018 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de I'Ametlla del Vallés de 16 de octubre de 2017, por virtud del cual se aprobó definitivamente el Plan de Mejora Urbana " per a I'ordenació de volums de l'edificació a construir a la finca amb façana al carrer CALLE000, NUM000 i carrer CALLE001, NUM001 ". Y, tras analizar éste, concluye la Sala de instancia: " De su motivación en la Memoria como de sus disposiciones no debe caber duda alguna que se trata de abordar si se nos permite la expresión, el dislate producido en el caso con el derribo y nueva construcción tratando de perpetuar en una nueva construcción la nave anterior que no respetaba el planeamiento general aplicable pero ahora sí, fuera del régimen de situación disconforme. Para quedar arropado con el nuevo planeamiento a título de Plan de Mejora Urbana pero para solo el caso de autos y franca desconsideración y a modo de reserva de dispensación con el régimen del planeamiento general aplicable para la calificación referida".

(iii) Como colofón a los anteriores razonamientos, la Sala de instancia establece:

"7.6.- Expuesto lo anterior las conclusiones que este tribunal alcanza son las siguientes:

a) Resulta patente y hasta manifiesto que antes de la vigencia del Plan de Mejora Urbana per a I'ordenació de volums de l'edificació a construir a la finca amb façana al CALLE000, NUM000 i CALLE001, NUM001", aprobado definitivamente a 16 de octubre de 2017 y publicado a 29 de enero de 2018 la situación del caso era que los terrenos no tenían ninguna construcción, edificio o nave por lo que huelga hablar de situación disconforme y debía estarse al régimen de una nueva construcción a sujetarse integralmente a los términos del Plan General de Ordenación Urbana de l'Ametlla del Vallàs, aprobado definitivamente a 14 de enero de 1987 y entre ellos al artículo 169 de su Normativa Urbanística.

Huelga por tanto hablar de la aplicación de la Disposición transitoria 3 y 4 de esa figura de planeamiento y artículo 108.4 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña.

b) Por más relevancia que se quiera buscar en el Plan de Mejora Urbana per a l'ordenació de volums de l'edificació a construir a la finca amb façana al CALLE000, NUM000 i CALLE001, NUM001", aprobado definitivamente a 16 de octubre de 2017 y publicado a 29 de enero de 2018 y aunque no se haya impugnado indirectamente este tribunal no puede permanecer insensible a que con el mismo se ha tratado de burlar la ordenación urbanística de las nuevas construcciones que deben sujetarse evidentemente el mismo y en concreto y en especial con las del artículo 169 de la Normativa Urbanística del planeamiento general para la calificación urbanística de autos con una verdadera relevancia de reserva de dispensación de un único caso como el de autos - artículo 11 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña-.

No se quiere decir otra cosa que si no consta la impugnación indirecta de esa figura de planeamiento en el sentido de estimar su nulidad de pleno derecho en el fallo resulta obligado estar a 'dispuesto en el artículo 6 dé la Ley Orgánica del Poder Judicial y como disposición reglamentaria nula proceder a su no aplicación. Esa figura de planeamiento no puede hurtar al caso la aplicación del régimen de nueva construcción y su sujeción al artículo 169 referido,

c) La licencia impugnada de 21 de febrero de 2018 es claramente disconforme a derecho ya que la licencia anterior no habilitaba a nada de lo realizado y ésta nada puede modificar al respecto.

Tampoco puede reconducir a la legalidad lo efectuado ya que en nada se ajusta al ordenamiento de las nuevas construcciones sino que tan criticablemente procede a reincidir en el desaguisado de un régimen que solo pudo aplicarse en Io existente pero no en Io que lisa y llanamente ha desaparecido.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva en cuanto a que la licencia otorgada a 9 de enero de 2017 no podía habilitar a unas obras como las de autos, tanto de derribo como de una nueva construcción, que no procede aplicar el Plan de Mejora Urbana per a Itordenació de volums de l'edificació a construir a la finca amb façana al CALLE000, NUM000 i CALLE001, NUM001", aprobado definitivamente a 16 de octubre de 2017 y publicado a 29 de enero de 2018, que es disconforme a derecho la licencia impugnada de 21 de febrero de 2018 por lo que se anula y se deja sin efecto y que las obras de autos no tienen habilitación alguna".

SEGUNDO.- La cuestión de interés casacional.

El auto de admisión dictado por la Sección Primera de esta Sala en fecha 16 de noviembre de 2022 declaró que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en "determinar si, a la vista de un recurso contencioso-administrativo planteado directamente contra un acto de aplicación de una disposición de carácter general, que no ha sido impugnada indirectamente por la parte recurrente, procede que el tribunal competente para conocer de ese recurso directo la inaplique por considerarla contraria a derecho, sin anularla ni dar audiencia a las partes, o, por el contrario, debe plantear la tesis a las partes, al ser competente para declarar la nulidad de dicha disposición; o, de no serlo, plantear la cuestión de ilegalidad".

Dicho auto identificó como normas que, en principio, deberían ser objeto de interpretación los artículos 6 de la LOPJ, 27 y 33 de la LJCA, y 9.3, 24 y 117 de la CE.

TERCERO.- El escrito de interposición.

La parte recurrente alega en su escrito de interposición -en síntesis- que la sentencia impugnada, al inaplicar un plan urbanístico no impugnado directa ni indirectamente, ni declarado nulo, sin conceder a las partes plazo para formular alegaciones en relación a la validez de dicha disposición reglamentaria, infringe la normativa estatal aplicable y establece, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la establecida en la STS n.º 1.265/2021, de 26 de octubre (RC 6880/2019). Y ello a pesar de que -de conformidad con el artículo 10 de la LJCA- la Sala de instancia sería la competente para declarar, si fuera procedente, la nulidad del Plan de Mejora, en cuanto disposición general.

Por todo ello, concluye solicitando que se estime el presente recurso de casación, se revoque la sentencia impugnada y se ordene la retroacción de actuaciones al momento del procedimiento de instancia, en el que, de conformidad con el artículo 33.2 LJCA, se someta la validez o nulidad del Plan de Mejora a las partes, concediéndoles plazo para formular las alegaciones que estimen oportunas y que siga el curso ordenado por la ley hasta su culminación, por los motivos aducidos en su escrito.

CUARTO.- El escrito de oposición.

La parte recurrida se opone a las pretensiones de la parte recurrente alegando -también en síntesis- que no concurre el interés casacional objetivo que se defiende de contrario. Y ello porque no se trata aquí de que la impugnación directa de las licencias de los años 2017 y 2018 se debiera haber fundado en la disconformidad a Derecho de tales actos administrativos con el Plan de Mejora Urbana de la CALLE000, n.º NUM000, y CALLE001, n.º NUM001, sino porque ambas licencias eran directamente contrarias al PGOU, por sí mismas. Esta disconformidad es la única a la que se ciñe el análisis de la sentencia objeto de la casación promovida por el Ayuntamiento. Y de ahí que no concurra el interés casacional que permita fundar la revisión de dicha sentencia, ni tampoco la formación de doctrina jurisprudencial, al socaire de un motivo asociado a la nulidad de un instrumento de planeamiento (derivado) que no fue objeto de recurso directo ni indirecto.

Y añade que los actos administrativos impugnados y revisados (al menos en el caso de la licencia de modificación de 21 de febrero de 2018) lo fueron por su disconformidad con el PGOU, de suerte que todos los razonamientos asociados a la supuesta falta de acción contra el Plan de Mejora Urbana citado tan sólo acreditan el interés estrictamente municipal en recuperar la cobertura a una obra concreta. Lo cual se encuentra absolutamente alejado de las exigencias del interés casacional objetivo.

Niega la parte recurrida, además, que la sentencia impugnada haya incurrido en las infracciones denunciadas de contrario y concluye afirmando " que resulta inverosímil la decidida y determinada voluntad de la retroactividad de la actuación administrativa invocada como consecuencia de la aplicación de la vulneración del artículo 33.2 de la LJCA. Particularmente cuando ha quedado meridianamente acreditada la conculcación del nuevo edificio con el PGOU. A la postre, la pretensión de la contraparte no deber ser otra que, en su caso, la modificación de dicho planeamiento general. Y ello para evitar la consecución de un urbanismo a la carta".

Y, con base en lo expuesto, finaliza su escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso.

QUINTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la cuestión de interés casacional suscitada.

Esta Sala se ha pronunciado con anterioridad sobre cuestión sustancialmente idéntica a la ahora suscitada.

Así, la STS n.º 1.265/2021, de 26 de octubre (RC 6880/2019) recuerda que la cuestión planteada en ese recurso consistió en "[...] Determinar si, a la vista de un recurso contencioso- administrativo planteado directamente contra un acto de aplicación de una disposición de carácter general, que no ha sido impugnada indirectamente por la parte recurrente, procede que el tribunal competente para conocer de ese recurso directo la inaplique por considerarla contraria a derecho, sin anularla ni dar audiencia a las partes, o, por el contrario, debe plantear la tesis a las partes, al ser competente para declarar la nulidad de dicha disposición; o, de no serlo, plantear la cuestión de ilegalidad".

Y entonces la Sección Segunda de esta Sala estableció la siguiente doctrina:

"a) El artículo 27 de la LJCA, en sus tres apartados, es de preferente aplicación, según los casos, a la mera inaplicación de los reglamentos que prevé el artículo 6 de la LOPJ, en aquellos procesos contencioso-administrativos en que se promueva la impugnación indirecta de una disposición general o, de no haberse efectuado tal impugnación, cuando el tribunal considere que la disposición general es contraria a la ley o a reglamentos de rango superior, y tal contravención es decisiva para resolver el litigio.

b) El artículo 27 LJCA no es de aplicación electiva por el juez o tribunal sentenciador, sino preceptiva, pudiendo incluso suscitarse de oficio la cuestión, en caso de que la norma de rango infralegal aplicable al caso sea considerada ilícita, dando oportunidad a las partes de pronunciarse sobre ella si fuera preciso.

c) En los casos en que el tribunal sentenciador fuera competente objetivamente para conocer de un recurso contra un acto de aplicación fundado en la invalidez de una disposición general, en virtud de un recurso indirecto, lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general ( art. 27.2 LJCA), con efectos erga omnes. Esto es, la sentencia de instancia debió declarar la nulidad de la disposición, ordenando la publicación del fallo.

d) La declaración de nulidad afectará sólo a los preceptos o artículos de la disposición reglamentaria de cuya validez dependiera el fallo del recurso dirigido contra el acto de aplicación".

Pues bien, esta Sección Quinta comparte el criterio establecido por la Sección Segunda de esta Sala en la sentencia citada, por lo que ahora nos reiteramos en la doctrina indicada, haciendo nuestros en lo esencial los razonamientos allí incorporados, a los que expresamente nos remitimos (que no es necesario reiterar ahora al ser conocidos por las partes, tras haberse invocado la mencionada STS n.º 1.265/2022 en el escrito de interposición).

SEXTO.- Aplicación de la mencionada doctrina jurisprudencial al caso ahora examinado.

La proyección de la referida doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado conduce directamente a la estimación del recurso. Veamos.

En el presente caso, la Sala de instancia ha declarado expresamente que "no puede permanecer insensible" ante el hecho de que, con el Plan de Mejora Urbana -no impugnado indirectamente- " se ha tratado de burlar la ordenación urbanística de las nuevas construcciones". Y, por ello, ha señalado en la sentencia que "si no consta la impugnación indirecta de esa figura de planeamiento en el sentido de estimar su nulidad de pleno derecho en el fallo resulta obligado estar a dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y como disposición reglamentaria nula proceder a su no aplicación. Esa figura de planeamiento no puede hurtar al caso la aplicación del régimen de nueva construcción y su sujeción al artículo 169 referido".

Esto es, la Sala de instancia, pese a considerar que la disposición reglamentaria (el Plan de Mejora mencionado en la sentencia impugnada) era nula de pleno derecho por vulnerar la ordenación urbanística aplicable a las nuevas construcciones, no ha declarado expresamente esa nulidad, decisión para la que era competente conforme a lo previsto en el artículo 10.1.b) de la LJCA, sino que ha optado por inaplicar la referida disposición.

Es claro que esta solución no se ajusta a la doctrina establecida por esta Sala en la STS n.º 1.265/2022, que en esta sentencia hemos reiterado expresamente, pues, con arreglo a dicha doctrina, lo procedente hubiera sido que la Sala de instancia hubiese planteado a las partes la correspondiente tesis y, en su caso, hubiera declarado la nulidad de aquella disposición, dado que era competente para adoptar esa decisión. Y, al no hacerlo así, ha privado a las partes de la posibilidad de defender adecuadamente sus respectivas posiciones y de pronunciarse, en definitiva, sobre la conformidad a Derecho (y, singularmente, a la normativa urbanística local y autonómica citada en su sentencia) de la mencionada disposición general.

En consecuencia, en aplicación de nuestra doctrina jurisprudencial resulta procedente acoger el presente recurso de casación, revocar la sentencia impugnada y ordenar la retroacción de actuaciones para que la Sala de instancia plantee a las partes la tesis prevista en el artículo 33.2 de la LJCA, resolviendo después conforme a Derecho.

SÉPTIMO.- Conclusiones y costas.

A tenor de lo razonado en los Fundamentos precedentes, procede declarar haber lugar y estimar el presente recurso de casación y, en consecuencia, casar la sentencia impugnada por no ajustarse a Derecho y ordenar la retroacción de actuaciones a fin de que la Sala de instancia plantee a las partes la correspondiente tesis conforme a lo previsto en el artículo 33.2 de la LJCA, resolviendo después lo procedente en Derecho.

Y, en virtud de lo previsto en los artículos 93 y 139 de la LJCA disponemos, respecto de las costas del presente recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Primero. - Reiterar la doctrina indicada en el Fundamento Quinto de esta sentencia.

Segundo.- Declarar haber lugar y estimar el presente recurso de casación n.º 5394/2022, interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de l'Amettla del Vallès, contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2022 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de apelación n.º 278/2020.

Tercero.- Casar la sentencia impugnada por no ser conforme a Derecho.

Cuarto.- Ordenar la retroacción de actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia, a fin de que, conforme a lo prevenido en el artículo 33.2 LJCA, la Sala de instancia plantee a las partes la correspondiente tesis respecto de la conformidad a Derecho de la disposición reglamentaria cuestionada, resolviendo después lo procedente.

Quinto.- Imponer las costas del presente recurso conforme a lo indicado en el último Fundamento de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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