LAS INNOVACIONES EN EL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO COMO CAUSA DE IMPOSIBILIDAD LEGAL PARA LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS (PARTE II)

En la segunda parte del artículo, el autor se dedica a analizar los requisitos exigidos por la jurisprudencia actual para que las innovaciones en el planeamiento impidan la ejecución de sentencias. Seguidamente, repasa los supuestos específicos de imposibilidad legal de ejecución regulados en el reglamento de disciplina urbanística de la comunidad autónoma de Andalucía para, finalmente, establecer una serie de conclusiones en relación con la materia objeto de estudio.

Francisco Javier Ruiz Bursón es Inspector de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda de la Junta de Andalucía.

El artículo se publicó en la Revista General de Derecho Administrativo n.º 33 ( Iustel - 2013)

V. REQUISITOS EXIGIDOS POR LA JURISPRUDENCIA ACTUAL PARA QUE LAS INNOVACIONES EN EL PLANEAMIENTO IMPIDAN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

A continuación procedemos a enumerar los requisitos que, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, ha de cumplir una innovación en los instrumentos urbanísticos para tener la consideración de causa de imposibilidad legal para hacer efectiva una resolución judicial.

Con tal fin vamos a seguir, en principio, el orden en el que el mismo órgano jurisdiccional debe proceder a analizar su concurrencia o no, todo ello sin olvidar que estos presupuestos deben darse cumulativamente, de manera que la falta de uno solo daría lugar a que la ejecución de la sentencia se lleve a completo y total efecto.

A) Legalización, mediante licencia u otra autorización administrativa, del acto objeto de disputa procesal.

Esta exigencia se encuentra, como antes hemos expuesto, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio , 26 de septiembre y 4 de octubre de 2006 , 6 de febrero de 2007 , 4 de febrero y 29 de abril de 2009 (1), mostrándose como el requisito más moderno desde el punto de vista cronológico, si bien resultaría el primero que el juez o tribunal debería considerar, habida cuenta de que su inexistencia conllevaría prescindir de entrar en el análisis de los restantes aspectos del debate, los cuales se consideran como presupuestos posteriores en cuanto al enjuiciamiento de la cuestión.

No obstante, hay un sector de la doctrina que discute la necesidad de este requisito. A tal efecto, parten de la idea de que el otorgamiento de la licencia constituye un acto administrativo reglado, de modo que si la construcción llevada a cabo resulta conforme al nuevo instrumento, resulta ajustada a Derecho y, por tanto, es innecesaria la exigencia de que se encuentre amparada por una licencia que, de todas formas, lo que haría es corroborar la legalidad de la actividad edificatoria (2).

En varias sentencias del Tribunal Supremo se declara que la innovación del planeamiento como causa de imposibilidad legal se debe al hecho de que, con ella, el objeto de la litis –la obra, construcción o actuación discutida- ha pasado a ser legal y que, de ejecutarse la sentencia en sus estrictos términos, ello resultaría contrario al ordenamiento vigente, con lo cual se acabaría vulnerando el principio de legalidad consagrado en el artículo 9.1 de la CE(3).

Consecuentemente con dicha línea jurisprudencial, sólo las actuaciones que han devenido legales como consecuencia del nuevo planeamiento son las que podría incardinarse dentro de un supuesto de imposibilidad. Pero no debemos olvidar que la legalidad de dichas obras o construcciones no dependen exclusivamente de su conformidad con el nuevo instrumento, sino también del cumplimiento de un requisito añadido: la aprobación de la correspondiente licencia o autorización administrativa.

Desde nuestra perspectiva, no cabe prescindir de la previa legalización debido a que la misma constituye un elemento a priori imprescindible para determinar si la obra o construcción debatida es conforme a la normativa vigente.

El artículo 169.1 LOUA establece una serie de actos de construcción, edificación y uso del suelo que están sujetos a previa licencia municipal. El incumplimiento de esta obligación daría lugar a una infracción de carácter grave -art. 207.3 a) LOUA- o muy grave –art. 207.4 C) LOUA-, dependiendo de la clase de suelo, espacio o tipo de ordenación a la que afecte.

Por tanto, si una obra, construcción, parcelación, uso del suelo u otra actuación urbanística, con independencia de que un nuevo instrumento urbanístico la ampare, no cuenta con la preceptiva licencia otorgada por el Ayuntamiento, no resulta legal al no cumplir los requisitos exigidos por la legislación urbanística, constituyendo un ilícito administrativo castigado con la correspondiente sanción. De ahí que no pueda considerarse que las actividades impugnadas sean conformes a la normativa en vigor y, por tanto, no se encuentran amparadas por el principio de legalidad, elemento imprescindible en la concurrencia de imposibilidad legal para ejecución de la resolución recaída.

Además, el carácter reglado del otorgamiento de licencias no implica que se pueda prescindir de las mismas a los efectos de calificar la legalidad de la actividad que se desarrolle por los particulares. Sostener lo contrario implica una contradicción directa con la legislación urbanística, que exige de forma terminante esta autorización administrativa. A todo lo hasta ahora expuesto habría que añadir que la imposibilidad legal constituye una excepción a la regla general de la ejecución de las sentencias, razón por la cual la misma debe interpretarse en sus términos estrictos sin posibilidad de ampliar sus supuestos o interpretarlos de forma extensa(4).

B) Aprobación definitiva de la innovación en el instrumento de planeamiento urbanístico.

Con carácter general, las legislaciones urbanísticas establecen la necesidad de que los cambios en los distintos instrumentos se verifiquen mediante sucesivos trámites entre los que cabe distinguir el avance y las aprobaciones inicial, provisional y definitiva(5).

A los efectos que aquí nos interesan, sólo las aprobaciones definitivas de los cambios en el planeamiento son los actos que podrían ser invocados como supuestos de imposibilidad legal de ejecución de las sentencias, y no aquéllos otros que les preceden(6). Este criterio ha sido puesto de manifiesto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2004 :

“No con el solo anuncio de que una actividad planificadora u ordenadora en tal sentido ha sido ya iniciada puede vulnerarse el derecho a la ejecución de las sentencias. Entre otras razones, porque con este solo anuncio, sin la aprobación definitiva de la modificación, no cabe tener a ésta por jurídicamente existente (...)”(7).

Además, esta exigencia se encuentra refrendada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009, de 26 de enero, FJ 3 :

“(...) debe concluirse que la decisión judicial de suspender la demolición acordada en Sentencia firme, en expectativa de una futura modificación de la normativa urbanística que, eventualmente, la legalizara, supone una vulneración del artículo 24 de la CE..., no puede admitirse que suponga un supuesto de imposibilidad legal o material la mera expectativa de un futuro cambio normativo, toda vez que ello no implica alteración alguna de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta”.

Realmente la jurisprudencia muestra una absoluto acierto en cuanto a la exigencia de que la aprobación sea definitiva, entendiendo que la imposibilidad legal sólo tendrá lugar cuando el acto objeto de disputa sea declarado ajustado a la ordenación urbanística vigente de forma irreversible, puesto que la entrada en vigor de los instrumentos tiene lugar mediante la publicación de su aprobación definitiva y no antes, sin olvidar la eventualidad de que, durante el iter de su tramitación, los mismos pueden sufrir diversas alteraciones en su contenido o, incluso, no prosperar y quedar inconclusos (8).

En definitiva, se trata de constatar que la imposibilidad legal no puede justificarse con meras expectativas o posibilidades normativas sino a través de instrumentos definitivamente aprobados y en vigor, como exigencia propia del principio de seguridad jurídica y del derecho a la tutela judicial efectiva. No cabe excepcionar la aplicación de un derecho fundamental en virtud de meras expectativas(9).

C) Que el cambio de instrumento no tenga como finalidad burlar la ejecución de la sentencia.

Nos encontramos ante un requisito teleológico, subjetivo y negativo que se considera por la doctrina como el presupuesto esencial para determinar si concurre o no la imposibilidad legal mencionada en el artículo 105.2 LJCA(10).

La primera afirmación jurisprudencial expresa y terminante de esta doctrina, con independencia de otras resoluciones precedentes de las que podía inferirse de forma indirecta, la encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 :

“(...) teniendo bien presente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resulta amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello se derivaren para la Administración”.

Sin embargo, la resolución más emblemática es la Sentencia del mismo órgano jurisdiccional de 5 de Abril de 2001 , relativa al caso del Fortín de la Reina en Tarragona, en la que se establece:

“Sobre el problema más concreto de si una modificación del planeamiento origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, cuando pretende legalizar aquello que la sentencia anuló, del examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sólo puede concluirse lo siguiente: esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute” (FJ 7).

Este criterio ha sido posteriormente reiterado por el Tribunal Supremo en otros pronunciamientos, como las sentencias de 18 de febrero , 4 de mayo , 12 de julio y 27 de octubre de 2004 , 10 de julio de 2008 , 28 de septiembre y 23 de octubre de 2009 , 15 de febrero , 31 de marzo y 23 de diciembre de 2010 (11) .

Asimismo, la jurisprudencia ha encontrado un importante apoyo legal en el artículo 103.4 LJCA:

“Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento”.

En relación con la naturaleza jurídica de estas alteraciones fraudulentas de los instrumentos urbanísticos, el Tribunal Supremo ha mencionado en varias ocasiones que nos encontramos ante un supuesto de desviación de poder, en el que se recurre al ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los que para las mismas fija el ordenamiento jurídico, de acuerdo con la definición recogida en el art. 70.2 LJCA(12).

La doctrina ha puesto de manifiesto la peculiaridad de que la sanción que establecida en la Ley jurisdiccional es la nulidad de pleno derecho, mientras que el artículo 63 LPAC señala que las desviaciones de poder implican vicio de anulabilidad con carácter general(13).

Es precisamente la gravedad del supuesto, en el que se pretende burlar la ejecución de una sentencia firme dictada por los órganos jurisdiccionales, lo que implica la imposición de la mayor sanción posible con la consiguiente nulidad absoluta y radical de imposible convalidación. El acto elusivo que se pretende llevar a cabo lesiona un derecho fundamental – la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 24 CE- y choca frontalmente contra el propio sistema de división de poderes, pretendiendo hurtar al Poder Judicial su potestad de hacer cumplir las sentencias –artículo 117 CE-, de ahí la rotundidad del artículo 103.4 LJCA.

Una vez fijada la nulidad de pleno derecho de los cambios fraudulentos de instrumentos urbanísticos, debemos determinar en qué supuesto de la LPAC debe incluirse. Al tratarse de planeamientos que contienen disposiciones de carácter general, cuyos destinatarios son una pluralidad indeterminada de personas, entendemos que resultaría aplicable el artículo 62.2 LPAC, al vulnerar la Constitución y las leyes –concretamente el artículo 103.2 LJCA-. En el supuesto, nada extraño, de que también se hubiera impugnado la licencia dictada de conformidad con el nuevo instrumento, nos encontraríamos ante un acto administrativo cuya nulidad se derivaría del artículo 62.1 g) LPAC, ya que la misma ha sido prevista expresamente por otra norma de rango legal: la LJCA en el precepto antes citado(14).

Profundizando en el elemento teleológico o intención de defraudar la ejecución de las sentencia, resulta evidente que se trata de un requisito subjetivo de muy difícil prueba, lo cual nos lleva al problema concreto de cómo acreditar su concurrencia en el ámbito de un proceso(15).

Esta dificultad no ha sido ignorada por la jurisprudencia, que para ello incluso ha llevado a cabo una auténtica inversión en la carga de la prueba: será la Administración la que deberá acreditar, en los casos en que se alegue la imposibilidad legal, que la innovación en el planeamiento no se ha hecho con la intención de eludir dicha ejecución de la sentencia impuesta(16).

GALÁN GALÁN mantiene una opinión contraria a esta doctrina fundándose, principalmente, en el hecho de que no se encuentra expresamente recogida por una norma legal y en que la misma contradice la presunción de legalidad de los actos y disposiciones administrativas ex artículo 57 LPAC(17).

No obstante, entendemos que la postura jurisprudencial de inversión de la carga de la prueba contra la Administración tiene plena virtualidad por las siguientes razones(18):

- Nos encontramos ante cambios en el planeamiento que resultan contrarios a una sentencia firme lo cual, en principio, podría entenderse como un intento de burlar una resolución dictada por los Tribunales en el ejercicio de su potestad de controlar la legalidad de la actuación de las Administraciones Públicas(19). Ello conlleva, como mínimo, una sospecha fundada acerca de la presunción de legalidad que acompaña a la actuación administrativa.

- La frecuencia con la que se han utilizado las innovaciones en los planes urbanísticos para llevar a cabo una burla del cumplimiento de los pronunciamientos judiciales. Como consecuencia de ello, se ha acuñado por la jurisprudencia la expresión “insinceridad de la desobediencia disimulada”, recogida originariamente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1965 y reiterada posteriormente en otras muchas, llegando a emplearse incluso por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 167/87, de 28 de octubre (20).

- Junto a las presunciones legales también existen las judiciales, reconocidas éstas últimas en el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil(21).

En definitiva, esta postura que se mantiene por el Tribunal Supremo en relación con la probable existencia de ánimo fraudulento en los cambios de planeamiento nos lleva a una cuestión decisiva: ¿Cómo puede probarse que la innovación que se ha realizado en el planeamiento no tiene la finalidad de eludir la sentencia firme dictada por los Tribunales?

Creemos que la respuesta nace de la propia naturaleza de dichos instrumentos. No existirá ánimo fraudulento siempre que del análisis del supuesto concreto resulte que la modificación o revisión se ha realizado con la intención de atender a las necesidades del interés público urbanístico y no con el exclusivo propósito de burlar la resolución dictada por los Tribunales(22).

En el fondo se trata, simplemente, de aplicar la normativa general en relación con el ejercicio de las potestades administrativas de carácter discrecional(23). No existirá arbitrariedad siempre que de la motivación de la disposición y de su contenido resulte de forma evidente que se pretende atender al interés público y no otra cosa. Ello se deriva igualmente del propio artículo 3 del TRLS, que establece la necesidad de motivar la defensa del interés público en el ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística.

Partiendo de este principio básico, será el órgano jurisdiccional competente para conocer del incidente de ejecución el que deberá apreciar, caso por caso, si la alteración aprobada por la Administración –generalmente la local, aunque también la autonómica en algunos supuestos- realmente responde a un deseo de hacer frente a las nuevas necesidades sociales, económicas y medioambientales de la localidad o se pretende, por contra, burlar el control de legalidad encomendado a los Tribunales de justicia.

Según lo expuesto, la verdadera “piedra filosofal” de los cambios en el planeamiento como causas de imposibilidad legal para la ejecución de sentencias va a recaer en la motivación y justificación de la verdadera razón de ser de la potestad de planeamiento: la defensa del interés público urbanístico, y de su acreditación o no dependerá fundamentalmente la aplicación del artículo 105.2 ó 103.4 de la LJCA. Como confirmación de ello, podemos citar la Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2003 :

“Lógica consecuencia de lo anterior, ya en el ámbito material ahora concernido, es que, si bien la Administración sigue disponiendo de las facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de la modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo legal en ilegal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico” (FJ 4)(24).

Resta por analizar la relación entre este requisito teleológico y el temporal del momento en el que se aprueba la revisión o modificación del planeamiento. Al respecto existen dos pronunciamientos jurisprudenciales de especial interés.

El primero aparece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2006 , al enjuiciar la legalidad de la revisión del PGOU de Cáceres:

“Varios son los datos que debemos de poner de manifiesto y en los que debemos fundamentar nuestra decisión de proceder a la estimación del recurso de casación formulado por el Ayuntamiento de Cáceres (...): Y c) fundamentalmente, la circunstancia, también temporal, de que la sentencia de instancia fue dictada más de dos meses después (30 de diciembre de 1998) a la fecha de la orden autonómica aprobatoria de la revisión del PGOU (28 de octubre de 1998)”.

El segundo se contiene en la Sentencia del tribunal casacional de 4 de mayo de 2004 :

“Los datos temporales expuestos -fundamentalmente el carácter posterior de la sentencia anulatoria de la licencia- constituyen otra circunstancia que también sirve para desvirtuar el vicio de subjetividad impugnado; resulta muy difícil imputar tal vicio a la orden aprobatoria de la Revisión del PGOU cuando aún faltaban dos meses para que se dictara la sentencia que –se suponía- iba a anular la anterior licencia. Desde dicha perspectiva el elemento intencional, que en el artículo 103.4 de la LJCA se requiere, brilla por su ausencia” (FJ 6).

De acuerdo con dicha doctrina, los órganos jurisdiccionales tendrán en cuenta el elemento temporal, en conjunción con otros, para determinar si ha existido un ánimo elusivo. Evidentemente, resulta mucho más fácil acreditar por la Administración que no ha existido desviación de poder cuando el cambio en el planeamiento se aprobó antes de dictarse la sentencia que si la innovación se realizó con notable posterioridad a la notificación de la resolución a las partes.

Sin embargo, para evitar interpretaciones desviadas, conviene recordar que este requisito no es el decisivo a la hora de determinar si concurre fraude o no, sino el teleológico o finalista. Cabe que una revisión o modificación del planeamiento se realice con anterioridad a la fecha de la sentencia con la única previsión de burlar los posibles efectos de una sentencia desfavorable, del mismo modo que resulta igualmente posible que una innovación posterior obedezca a los parámetros del interés público urbanístico(25).

De acuerdo con lo expuesto, si bien el elemento temporal resultará importante a los efectos de incrementar o disminuir el esfuerzo probatorio de la Administración que aprobó el cambio en el instrumento, no resulta un criterio definitivo a la hora de fijar la existencia de ánimo fraudulento, para lo cual se deberá tener en cuenta otras circunstancias, como lo son el contenido concreto de la alteración propuesta y su motivación(26). En el fondo se trata de aplicar la reiterada doctrina de la “valoración conjunta o global” de los elementos de prueba existentes, atendiendo a las circunstancias de cada caso(27).

VI. SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE IMPOSIBILIDAD LEGAL REGULADOS EN EL REGLAMENTO DE DISCIPLINA URBANÍSTICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA.

Como ya hemos expuesto anteriormente, uno de los casos de imposibilidad legal para la ejecución de sentencias lo constituye la innovación de los instrumentos de planeamiento urbanístico, lo cual implica un cambio de paradigma normativo, de manera que proceder al cumplimiento estricto de la resolución adoptada devendría contraria al ordenamiento vigente y, por tanto, vulneraría el principio de legalidad. De ahí la imposibilidad de llevar a efecto la obligación de hacer ejecutar lo juzgado prevista en el artículo 117.3 de la Constitución.

La imposibilidad legal para ejecutar las resoluciones administrativas dictadas en el ámbito de la disciplina urbanística es mencionada en el RDUA, de forma novedosa, en tres ocasiones. En dos de ellas se realiza de forma expresa y en otra indirectamente. Procedemos a enumerarlas:

a) Artículo 51, que habla del “Cumplimiento por equivalencia”.

b) Artículo 53, sobre la situación de asimilación a la de fuera de ordenación.

c) Artículo 48.4, relativo a la aplicación del denominado “principio de proporcionalidad”.

Desde el punto de vista sistemático, resulta conveniente señalar que todos estos preceptos se encuentran dentro del Capítulo V del Título I, en el que se regula el procedimiento de protección de la legalidad urbanística.

El artículo 51 RDUA señala como supuesto de hecho para su aplicación que concurran causas de imposibilidad legal o material para ejecutar en sus propios términos la resolución que ordene la reposición de la realidad física alterada.

Este precepto tiene su origen en el artículo 105.2 LJCA, con el que presenta evidentes similitudes. Resulta paradigmática la referencia común a las causas de imposibilidad legal o material, a la adopción de las medidas necesarias para asegurar la mayor efectividad o a la fijación, en su caso, de la indemnización en la parte que no sea susceptible de cumplimiento pleno. No obstante, también guarda diferencias, principalmente en el hecho de que no nos encontramos ante la ejecución de sentencias sino ante resoluciones recaídas procedimientos administrativos.

La apreciación de la existencia de la causa de imposibilidad queda en manos del “órgano competente para su ejecución”(28). Hemos de entender que se trata del mismo que ha dictado la resolución administrativa quien, en el ámbito del procedimiento para la protección de la legalidad, será la persona titular de la Dirección General de Urbanismo, integrada en la estructura de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente(29), si la Administración competente es la Junta de Andalucía conforme a los artículos 188 LOUA y 43 RDUA(30). Si, por el contrario, la Administración que lo tramita es la municipal, corresponderá en principio al Alcalde, dentro de la competencia residual que se le atribuye en la normativa básica estatal(31), sin perjuicio de la posibilidad de delegación en la Junta de Gobierno Local o en un Concejal.

De la propia literalidad de la norma se deduce que no se trata de una mera posibilidad que se brinda a la Administración, como si fuera una facultad discrecional, sino ante una actuación debida –“adoptará”- siempre que concurra un supuesto de imposibilidad.

Asimismo, con carácter previo e ineludible, se requieren informes técnico y jurídico que acrediten la imposibilidad legal o material que se alega. En el caso de innovaciones en el planeamiento revestirá singular importancia el informe jurídico, ya que en el mismo se deberá constatar que dicha modificación o revisión impiden la ejecución. Aunque nada diga el Reglamento, entendemos que resultan aplicables idénticos criterios que los que se establecen para la concurrencia de imposibilidad en la ejecución de sentencias. En este sentido, deberá acreditarse el interés público urbanístico al que responde el nuevo instrumento y la consiguiente inexistencia de una intención de burlar la resolución administrativa dictada; al efecto, no debemos olvidar que, si bien no hay en el RDUA un precepto similar al artículo 103.4 de la LJCA, el fraude de ley regulado en el artículo 6.4 del Código civil, como derivación del principio de buena fe en el ejercicio de los derechos, resulta aplicable a cualquier rama del ordenamiento jurídico y no sólo al Derecho privado.

Otro aspecto que cabe la pena señalar lo constituye la expresión “sin perjuicio de la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado, en los casos en que haya recaído resolución judicial firme”. En la misma se procede a subordinar la decisión administrativa a la judicial, primordialmente para aquellos casos en que la resolución recaída en el procedimiento de protección de la legalidad urbanística haya sido impugnada ante los tribunales de lo contencioso administrativo y recaído sentencia firme. En este caso, será el orden jurisdiccional el competente para apreciar la concurrencia o no de causa de imposibilidad legal, en virtud del principio de división de poderes y de la propia estructura del Estado de Derecho que impone nuestra Constitución.

La consecuencia jurídica que se prevé en el artículo es que la Administración competente “adoptará las medidas necesarias que aseguren en lo posible la efectividad del restablecimiento del orden jurídico perturbado”. Si bien se podría deducir de ello que resultaría posible la adopción de otras soluciones, en el apartado segundo se señala que en aquella parte en la que resulte imposible el cumplimiento pleno –entendemos que se pretende decir cumplimiento en forma específica u observancia exacta del contenido de la resolución administrativa- se deberá abonar la correspondiente indemnización por equivalencia, bien en metálico o bien mediante la cesión de aprovechamiento urbanístico.

El segundo de los supuestos en los que se contempla la aplicación de la imposibilidad legal es respecto a la declaración en situación de asimilación a la de fuera de ordenación.

Estas declaraciones pueden partir de dos supuestos: transcurso del plazo para el ejercicio de la potestad de protección de legalidad urbanística o concurrencia de causas de imposibilidad legal o material para la ejecución de la resolución administrativa de reposición de la realidad física alterada (artículo 53, párrafos 1 y 2 RDUA).

El párrafo cuarto del mencionado precepto establece que el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación deberá llevarse a cabo por el órgano competente, previo informe técnico y jurídico. La resolución que se dicte deberá identificar debidamente la instalación, construcción o edificación, acreditando su fecha de terminación y su aptitud para el uso a que se destina. Posteriormente podrán autorizarse, exclusivamente, las obras de reparación y conservación que exija la seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble. En el quinto apartado se expresa que, dicha resolución, en la que se debe contener el régimen jurídico aplicable, será necesaria en todo caso para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad, de conformidad con la legislación notarial y registral.

Aunque no se especifique en este caso, será la Administración actuante la que deberá apreciar la existencia o no de imposibilidad legal, en los términos que hemos señalado en las páginas precedentes(32).

Una de las objeciones que puede plantearse a esta solución normativa es que, si la misma Administración –municipal- que aprueba la alteración del instrumento urbanístico es la que declara la imposibilidad legal, puede darse un claro supuesto de conflicto de intereses. Sin embargo, no podemos olvidar que tanto la Administración autonómica – a través de la potestad que tiene para impugnar los acuerdos de las Corporaciones Locales que conculquen la disciplina urbanística- como los particulares –mediante la acción pública del artículo 42 TRLS- pueden acudir a la vía contencioso-administrativa para controlar la adecuación a Derecho de la resolución adoptada y evitar posibles supuestos de actuación fraudulenta.

Queda por analizar el supuesto menos evidente, regulado en el artículo 48.4 RDUA. En el mismo se prevé la aplicación del principio de proporcionalidad y la consiguiente posibilidad de legalizar actuaciones urbanísticas con disconformidades no sustanciales con la ordenación aplicable, siempre que resulten “de imposible o muy difícil reposición”.

El procedimiento de protección de la legalidad urbanística debe cumplir los siguientes fines: el restablecimiento del orden jurídico perturbado o la reposición de la realidad física. Esta última posibilidad concurre en el supuesto de que no quepa la legalización de las actuaciones impugnadas por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico (artículo 47.1 RDUA).

Pues bien, precisamente en aquellos casos excepcionales en los que, aún resultando disconformidad –no sustancial- con el ordenamiento, debido a la imposibilidad o grave dificultad de llevar a cabo la reposición a la anterior realidad física, se concede la posibilidad de su legalización, invocando el principio de proporcionalidad.

No es necesario realizar un importante esfuerzo imaginativo para concluir que en la imposible reposición pueden concurrir, nuevamente, imposibilidad legal o material. Sería una hipótesis probable la de aquellas actuaciones en las que no cabe reponer la realidad física alterada ya que, debido a la innovación verificada en el instrumento de planeamiento, las mismas devendrían conformes con la ordenación vigente.

Otro dato favorable a la tesis que aquí mantenemos se deduce del hecho de que también se prevé como consecuencia jurídica –del mismo modo que en el artículo 51 RDUA- el abono de una indemnización económica por el aprovechamiento urbanístico materializado sin título, así como la exigencia de unos previos informes técnicos y jurídico los cuales -aunque no se mencione de forma expresa en la norma- deberán contener algún pronunciamiento acerca de la imposibilidad o grave dificultad de reposición, a los efectos de cumplimentar la exigencia de una motivación mínimamente exigible –“La resolución que ponga fin al procedimiento... habrá de motivar la aplicación del principio de proporcionalidad”-.

Según lo expuesto, resultarían perfectamente aplicables en este caso los requisitos y presupuestos que hemos examinado con anterioridad, todo ello a los efectos de acreditar la concurrencia de imposibilidad legal de reposición debido a la alteración de la ordenación urbanística vigente sin que exista ánimo fraudulento.

La valoración que merecen estos intentos de incorporar los supuestos de imposibilidad legal a la ejecución de las resoluciones recaídas en los expedientes de protección de la legalidad urbanística debe ser positiva. Realmente se trata de usar en un nuevo ámbito –el procedimiento administrativo- un instrumento jurídico que se ha mostrado muy necesario y útil en otros campos –los procesos contencioso-administrativos-. Empleando las palabras de la Exposición de Motivos del Decreto 60/2010, de 16 de marzo : “Aspira también este Reglamento a proporcionar soluciones útiles en la práctica, afrontando la regulación de problemas necesitados de un tratamiento generoso”.

VII. CONCLUSIONES

- Las Administraciones competentes, en el ejercicio de su ius variandi, pueden llevar a cabo innovaciones en los instrumentos de planeamiento urbanístico, debidamente motivadas, con el fin de adaptarlos a las cambiantes necesidades demográficas y socio-económicas, sin perjuicio de que el alcance y contenido de dicha justificación sea diferente según nos encontremos ante una revisión o una modificación.

- La ejecución de las sentencias firmes en sus propios términos se encuentra integrada en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, confirmada por el Tribunal de Estraburgo. La misma ofrece una doble vertiente: subjetivamente como un derecho fundamental de los ciudadanos y objetivamente como un elemento esencial para la existencia del Estado de Derecho.

- Existen diversas líneas jurisprudenciales en el Tribunal Supremo en cuanto a los requisitos exigidos para que el cambio del planeamiento constituya una causa de imposibilidad legal para la ejecución de sentencias.

- La interpretación de los casos de imposibilidad legal debe hacerse de forma restrictiva, ya que se trata de excepciones a la regla general de la ejecución de las sentencias de forma completa y en sus estrictos términos.

- De acuerdo con los últimos pronunciamientos de nuestro tribunal casacional, los requisitos para que exista una causa de imposibilidad legal en el caso de innovación del planeamiento serían los siguientes: Aprobación definitiva del cambio de instrumento, inexistencia de intención de eludir la ejecución de la resolución judicial y legalización del acto objeto de impugnación. Todos ellos deben concurrir de forma cumulativa.

- Será la Administración la que deberá acreditar si el cambio en el planeamiento obedece al interés público urbanístico, habida cuenta de la trascendencia del cumplimiento de la sentencia firme en sus estrictos términos, en su doble vertiente de derecho fundamental y de elemento esencial del Estado de Derecho.

- El elemento temporal se deberá tener en cuenta a la hora de apreciar si existe o no ánimo elusivo de cumplir la sentencia, pero en ningún caso debe considerarse como un criterio único y separado del teleológico o finalista, el cual constituye la verdadera pieza esencial para determinar la concurrencia o no de imposibilidad legal.

- El RDUA también contempla la posibilidad de invocar la imposibilidad legal para ejecutar las resoluciones recaídas en el procedimiento de protección de la legalidad urbanística en tres supuestos: cumplimiento por equivalencia (art. 51), declaración en situación de asimilación a la de fuera de ordenación (art. 53) y principio de proporcionalidad (art. 48 RDUA). Para su aplicación deberían concurrir, mutatis mutandis, los requisitos que se prevén para la imposibilidad de ejecución de sentencias.

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SÁNCHEZ DE LA CUESTA SÁNCHEZ DE IBÁRGÜEN, P., Disciplina Urbanística: Posición de la Administración Pública y de los particulares en los supuestos de revocación de licencia sobre declaración de ilicitud, www.letradosjuntadeandalucia.com/images/pdf/ponencia_uimp.pdf. [leído el 15 de noviembre de 2012].

NOTAS:

(1). Esta línea jurisprudencial es mencionada por CARUZ ARCOS, E., “La imposibilidad de ejecutar una sentencia que ordena la demolición de un inmueble: Análisis del artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, op. cit., p. 366, GÓMEZ-FERRER RINCÓN, R., La imposibilidad de ejecución de sentencias en el proceso contencioso-administrativo, op. cit., pp. 75-83, MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., “Protección del tercero hipotecario frente a la demolición del edificio ilegal”, op. cit., p. 13 nota 19 y REVUELTA PÉREZ, I. y NARBÓN LAÍNEZ, E., “Ejecución de sentencias en materia urbanística, demolición y terceros adquirentes de buena fe. El caso de la anulación de licencias”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 720, Madrid, 2010.

(2). GÓMEZ-FERRER RINCÓN, R., La imposibilidad de ejecución de sentencias en el proceso contencioso-administrativo, op. cit., pp. 50, nota 12, y 314.

(3). Vid. Sentencias de 21 de enero de 1999, FJ 3 : “Una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos, es la apreciada en las resoluciones recurridas aquí, como consecuencia de un cambio en el planeamiento derivado de la <potestas variandi> de la Administración urbanística, que es lo que impide, en el caso, la ejecución”, de 24 de septiembre de 2001, FJ 4 y 5 : “Es claro que conforme a la redacción del Plan General citado, tras la modificación puntual operada, resultan conformes a Derecho al ajustarse ahora al Plan, las edificaciones construidas y aquí cuestionadas (...) de forma que si lo que era ilegal ha devenido legal, la sentencia es legalmente inejecutable en sus términos literales por haber sobrevenido una causa de imposibilidad legal (...)” y de 6 de junio de 2001, FJ 1 : “La naturaleza normativa del planeamiento, que sirve de cobertura a las licencias, y su modificabilidad en el tiempo, hacen mucho más elásticas las ejecuciones de sentencia en este ámbito de lo que lo son en otros campos del proceso contencioso, pues el cambio de legislación aplicable es susceptible de generar inejecuciones de sentencia que, difícilmente, tienen cabida en otros ámbitos administrativos”, así como GÓMEZ-FERRER RINCÓN, R., La imposibilidad de ejecución de sentencias en el proceso contencioso-administrativo, op. cit., pp. 312-313.

(4). Auto del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1988, FJ 4: “... haciendo la interpretación restrictiva que obligadamente requiere un precepto de excepción a la regla general de incondicional, íntegro y oportuno cumplimiento de las sentencias por la Administración demandada...” y Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003, FJ 2 : “La rotunda claridad de estos preceptos pone de relieve que es principio capital y esencial de todo el sistema judicial la ejecutabilidad de las sentencias, en los términos en que se hacen constar en las mismas, por lo que las excepciones a esa íntegra ejecutabilidad –imposibilidad material o legal- contenidos en el artículo 105.2 de la misma ley jurisdiccional, han de ser siempre interpretadas y aplicadas con los máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad”.

(5). El artículo 29.1 LOUA prevé la posibilidad de que el Avance su utilice para toda clase instrumentos, si bien sólo tendrá carácter preceptivo para los Planes Generales de Ordenación Urbanística. Según el 32 LOUA se podrá prescindir, asimismo, de la aprobación provisional cuando la definitiva corresponda a la misma Administración que aprobó inicialmente el instrumento. Finalmente, el artículo 36.1 del mismo cuerpo legal establece que el procedimiento para la innovación en el instrumento será el mismo que se prevé para su aprobación en el 32 LOUA.

(6). Esta misma opinión es la que se mantiene por la mayoría de la doctrina, vid. CARUZ ARCOS, E., “La imposibilidad de ejecutar una sentencia que ordena la demolición de un inmueble: Análisis del artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, op. cit., pp. 365-366, GEIS CARRERAS, G., La ejecución de las sentencias urbanísticas, op. cit., p. 242, MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., “Protección del tercero hipotecario frente a la demolición del edificio ilegal”, op. cit., p. 13, RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, I., “Demolición de obras ilegales, restablecimiento de la legalidad y tutela judicial efectiva. Reflexiones a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009, de 26 de marzo”, op. cit., pp. 18-20 y 32-34, SÁMANO BUENO, P., “La ejecución de sentencias en materia de urbanismo: repaso al estado de cosas y alguna propuesta”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, nº 238, Madrid, 2007, p. 1577 y SÁNCHEZ DE LA CUESTA SÁNCHEZ DE IBARGÜEN, P., Disciplina Urbanística: Posición de la Administración Pública y de los particulares en los supuestos de revocación de licencia sobre declaración de ilicitud, op. cit., pp. 24-25.

(7). Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2010, FJ 6 : “No con el solo anuncio de que una actividad planificadora u ordenadora en tal sentido ha sido ya iniciada. Entre otras razones, porque con este solo anuncio, sin la aprobación definitiva de la modificación, no cabe tener a ésta por jurídicamente existente, ni le cabe al Tribunal de la ejecución decidir si tal aprobación incurre, o no, en el supuesto de nulidad de pleno derecho que contempla el artículo 103.4 de la Ley 29/1998”.

(8). Artículo 41.1 LOUA.

(9). RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, I., “Demolición de obras ilegales, restablecimiento de la legalidad y tutela judicial efectiva. Reflexiones a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2009, de 26 de marzo”, op. cit., p. 33: “Una norma que sólo está en tramitación –sobre todo si persigue la legalización de una obra ilegal con el solo fin de eludir el obligatorio cumplimiento de una sentencia- no ha de tener eficacia alguna, no ya porque una disposición inexistente no pertenece al ordenamiento jurídico, sino porque tiene claros visos de incurrir, si llega a ver la luz, en la citada nulidad [la del art. 103.4 LJCA]”.

(10). GALÁN GALÁN, A., “Los poderes del Juez en la ejecución de sentencias: reacción frente a los actos de la Administración o del legislador que tengan como finalidad eludir su cumplimiento”, op. cit., p. 144: “Ni que decir tiene que la sola contrariedad objetiva de la actuación de la Administración con los pronunciamientos de la sentencia no es suficiente para que pueda afirmarse la existencia de un vicio de desviación de poder. Es la presencia añadida del elemento subjetivo que estamos analizando la que determina su concurrencia”.

(11). De forma indirecta, y relacionada con la jerarquía existente entre los distintos instrumentos, también se ha confirmado dicha doctrina por la Sentencia de 15 de febrero de 2010 : “Así las cosas, la aprobación de un nuevo instrumento –ahora un Plan Especial- que fija unas alturas máximas que también exceden de las establecidas en el Plan General alberga el claro propósito de legalizar las edificaciones realizadas al amparo de las licencias que la sentencia anuló y, en definitiva, de eludir el cumplimiento de aquella sentencia” (FJ 6).

(12). Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2004 , 21 de junio de 2005 , 1 de marzo de 2006 y 24 de marzo de 2009 . En el mismo sentido se pronuncia FERNÁNDEZ VALVERDE, R., “La ejecución de sentencias en el ámbito urbanístico. Primera Parte”, Revista de Urbanismo y Edificación, Madrid, 2009, p. 32.

(13). GALÁN GALÁN, A., “Los poderes del Juez en la ejecución de sentencias: reacción frente a los actos de la Administración o del legislador que tengan como finalidad eludir su cumplimiento”, op. cit., p. 144.

(14). GALÁN GALÁN, A., “Los poderes del Juez en la ejecución de sentencias: reacción frente a los actos de la Administración o del legislador que tengan como finalidad eludir su cumplimiento”, op. cit., pp. 147-149, señala que en la doctrina también hay un sector que considera que nos encontramos ante un caso de nulidad del artículo 62.1 a) LPAC ya que se produce una vulneración de un derecho fundamental –art. 24 CE- susceptible de defensa mediante el recurso de amparo. Sin embargo, en contra de ello pueden oponerse dos argumentos: primero, de seguir dicha tesis, el animus fraudandi no resultaría exigible en este caso, sino simplemente la contradicción objetiva con la norma constitucional, y en segundo lugar, la norma especial –art. 103.4 LJCA- debe prevalecer sobre la general –art. 62 LPAC-.

(15). CHINCHILLA PEINADO, J. A., “La ejecución aparente del fallo de las sentencias contencioso-administrativas en el ámbito urbanístico. Un balance tras 10 años de vigencia de la Ley 29/1998”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, nº 245, 2008, pp. 79-81, señala como criterios seguidos por la jurisprudencia para determinar la existencia o no de ánimo fraudulento en los cambios de planeamiento los siguientes: 1) Falta de motivación o idéntica fundamentación del nuevo instrumento; 2) Aprobación del nuevo plan por parte de una Administración diferente de la que autorizó el impugnado jurisdiccionalmente; 3) Si la modificación en el planeamiento afecta o no a un ámbito espacial superior que el señalado por el acto anulado; 4) Interés público objeto de tutela con el cambio de instrumento. Por su parte JIMÉNEZ BUESO, A, “Modificaciones de planeamiento y ejecución fraudulenta de sentencias en materia de urbanismo”, Práctica Urbanística, nº 105, Ed. La Ley, Madrid, Junio 2011, p. 23, expresa como criterios judiciales para apreciar desviación de poder, con referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010 : a) El hecho de que la modificación de planeamiento haya sido aprobada definitivamente por una Administración distinta de la que dictó el acto revisado en sentencia; b) La extensión del espacio físico afectado por el nuevo instrumento; c) Si la alteración del planeamiento se encontraba o no en tramitación al dictarse la sentencia.

(16). Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2001 : “... no se ha demostrado que la modificación del planeamiento... tenga otra justificación que la de impedir la ejecución” (FJ 8), de 10 de diciembre de 2003 : “Si bien la Administración (...) debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo legal en ilegal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico” (FJ 4), de 12 de julio de 2004 : “requisito subjetivo de difícil prueba, si bien en la mayor parte de los casos, como ha señalado la doctrina científica, se desprenderá a modo de presunción iuris tantum del requisito objetivo” (FJ 3), de 31 de enero de 2006 , de 23 de octubre de 2009, y de 23 de diciembre de 2010 : “Cuando se trata de valorar y determinar si la finalidad de la aprobación de un cambio de planeamiento tiene por finalidad eludir el cumplimiento de una sentencia judicial, se produce una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo a la Administración autora de dicha modificación acreditar que la misma obedece a una finalidad general de mejora de la ordenación urbanística, ajena al incumplimiento de lo acordado por una sentencia judicial firme” (FJ 3).

(17). GALÁN GALÁN, A., “Los poderes del Juez en la ejecución de sentencias: reacción frente a los actos de la Administración o del legislador que tengan como finalidad eludir su cumplimiento”, op. cit., p. 142.

(18). Idéntico criterio favorable a dicha presunción se mantiene por SÁNCHEZ DE LA CUESTA SÁNCHEZ DE IBÁRGÜEN, P., Disciplina Urbanística: Posición de la Administración Pública y de los particulares en los supuestos de revocación de licencia sobre declaración de ilicitud, op. cit., p. 25.

(19). CHINCHILLA PEINADO, J. A., “La ejecución aparente del fallo de las sentencias contencioso-administrativas en el ámbito urbanístico. Un balance tras 10 años de vigencia de la Ley 29/1998”, op. cit., p. 77, señala que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se basa exclusivamente en los efectos de la cosa juzgada para desvirtuar la presunción del artículo 57 LPAC.

(20). En su FJ 2 define dicha desobediencia disimulada como el “cumplimiento defectuoso o puramente aparente, o en formas de inejecución indirecta, como son, entre otras, la modificación de los términos estrictos de la ejecutoria, la reproducción total o parcial del acto anulado o la emisión de otros actos incompatibles con el contenido del fallo”. Según FERNÁNDEZ VALVERDE, R., “La ejecución de sentencias en el ámbito urbanístico. Primera Parte”, op. cit., p. 31, cabe hablar de ejecución fraudulenta en “aquellos supuestos en los que la Administración procede formalmente a la ejecución de la sentencia dictada, mediante los pronunciamientos, actos o actuaciones para ello necesarios –esto es, tanto en el ámbito jurídico como material-, pero, sin embargo, el resultado obtenido no conduce justamente a la finalidad establecida en la propia Ley”.

(21). Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010 : “Que siendo la actuación administrativa referida en el artículo 103.4 de la LRJCA una singular desviación de poder, definida como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa de los hechos, resulta viable acudir a las presunciones...” (FJ 3).

(22). Así lo declara expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 : “La apreciación de que la finalidad de su aprobación [Plan Especial]es acorde al interés público que se trata de preservar puesto que además de autorizar el aparcamiento construido en la zona del puerto, objeto de la concesión en su día anulada, contiene otras determinaciones referidas a la zona de servicio portuario, racionales y razonables a la finalidad de dicho sector, al permitir junto con el uso público común del paseo marítimo, otras actividades como la restauración, ocio, culturales, o la circulación de peatones”. Vid. CHINCHILLA PEINADO, J. A., “La ejecución aparente del fallo de las sentencias contencioso-administrativas en el ámbito urbanístico. Un balance tras 10 años de vigencia de la Ley 29/1998”, op. cit., p. 78.

(23). Vid. nota 13.

(24). En el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2004 .

(25). JIMÉNEZ BUESO, A., “Modificaciones de planeamiento y ejecución fraudulenta de sentencias en materia de urbanismo”, op. cit., pp. 23-24, sostiene que resulta inadecuado mantener la nulidad del artículo 103.4 LJCA sobre un elemento intencional o subjetivo -la intención de eludir la ejecución de la sentencia- y que el fraude sólo debería apreciarse por los tribunales sobre la base de criterios estrictamente objetivos, tales como la falta de motivación del instrumento, la inobservancia de los requisitos exigidos por la legislación sectorial aplicable o el incumplimiento del principio de equidistribución.

(26). SÁNCHEZ DE LA CUESTA SÁNCHEZ DE IBÁRGÜEN, P., Disciplina Urbanística: Posición de la Administración Pública y de los particulares en los supuestos de revocación de licencia sobre declaración de ilicitud, op. cit., p. 25, menciona que el Tribunal Supremo valora el factor temporal para apreciar la existencia de ánimo elusivo y GEIS CARRERAS, G., La ejecución de las sentencias urbanísticas, op. cit., p. 241, advierte además que se deben mantener “reservas en relación con el factor temporal y las posibles estrategias procesales que las partes interesadas pueden establecer para evitar dichos límites. Mas claramente, la parte puede instar la modificación o revisión del PGOU antes de que recaiga sentencia con la finalidad de evitar su cumplimiento, a sabiendas de que una modificación anterior elimina cierta parte de las dudas en su actuación”. Concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 atiende principalmente al ámbito territorial afectado por el nuevo instrumento aprobado, a los efectos de determinar la inexistencia de ánimo fraudulento.

(27). Un supuesto claro de esta valoración conjunta la tenemos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre 2010 , en la que teniendo en cuenta varias circunstancias -momento en el que se inicia la revisión del planeamiento, alcance del mismo- se resuelve declarando el ánimo fraudulento debido a la ausencia de una suficiente motivación que justifique la nueva ordenación.

(28). Conviene recordar que, en virtud del principio de autotutela de las Administraciones Públicas, los actos de las mismas son inmediatamente ejecutivos con las salvedades previstas en la ley, ex artículo 94 LPAC.

(29). Artículo 20.3 f) y Disposición final primera del Decreto 151/2012, de 5 de junio, que establece la estructura orgánica de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, en relación con el artículo 7.2 e) del Decreto 525/2008, de 16 de diciembre, por el que se regula las competencias de la Junta de Andalucía en materia de ordenación del territorio y urbanismo .

(30). De acuerdo con estos preceptos, la competencia de la Junta de Andalucía en materia de disciplina urbanística tiene un carácter subsidiario, frente a la que en primer grado y de forma general corresponde a la Administración local.

(31). Artículo 21.1 s) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local.

(32). El artículo 9.1 del Decreto 2/2012, de 10 de enero, en el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la comunidad Autónoma de Andalucía, se menciona exclusivamente a los Ayuntamientos como competentes para reconocer la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, pero ha de entenderse que ello lo es sólo en el supuesto de transcurso del plazo para adoptar las medidas de disciplina urbanística, que es el mencionado en el artículo 3.1 B a) del citado Decreto, y no para el de imposibilidad legal o material, en cuyo caso la competencia residirá en el órgano que dictó la resolución recaída en el procedimiento de protección de la legalidad urbanística, que es quien deberá apreciar si puede o no llevarse a cabo la reposición de la realidad física alterada.

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