Las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil no vienen obligadas al pago de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local

Se anula la Ordenanza fiscal reguladora de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, aprobada por el Ayuntamiento de Tudela, al infringir el art. 49.5 de la Ley 32/2003 y de la Directiva 2002/20/CE.

Iustel

En efecto, la Ordenanza regula una tasa que no tiene cabida en las exigencias del art. 49.5 citado, pudiendo ser únicamente deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el art. 13 de la Directiva el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento en concepto de "canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma", puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 15 de octubre de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1085/2010

Ponente Excmo. Sr. EMILIO FRIAS PONCE

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación n.º 1085/2010 interpuesto por "Telefónica Móviles España, S.A.", representada por la Procuradora D.ª Carmen Ortiz Cornago, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 14 de Enero de 2010, en el recurso contencioso-administrativo n.º 108/2008, interpuesto contra la Ordenanza fiscal reguladora de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil del Ayuntamiento de Tudela.

Se ha personado en este recurso como parte recurrida el Ayuntamiento de Tudela, representado por la Procuradora doña Rosa Sorribes Calle.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- "Telefónica Móviles España, S.A." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, contra la Ordenanza fiscal reguladora de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Tudela, publicada en el Boletín Oficial de Navarra n.º 158, de 21 de diciembre de 2007.

Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y solicitó que se dictase sentencia por la que:

"Primero.- Declare nula la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Tudela (Navarra), " reguladora de las tasas por la utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil", de conformidad con los Fundamentos Jurídicos expuestos en la presente demanda. ( En el fundamento segundo se alegó la vulneración de los principios de reserva de Ley y tipicidad, partiendo de la regulación establecida en la Ley Foral 2/1995; en el Fundamento Cuarto la existencia de un supuesto de doble tributación, por la compensación anual de Telefónica de España, y el Fundamento Quinto la vulneración del principio de igualdad.

Segundo.- Subsidiariamente, en el supuesto de no acoger la pretensión anterior, declare nulo el artículo 4 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Tudela, por cuanto la cuantificación de la tasa llevada a cabo y, por lo tanto, su justificación en la menoría económico financiera, carece de motivación, vulnerando lo dispuesto en las normas con rango de ley, de conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico Tercero de la demanda.

Tercero.- Subsidiariamente, en el supuesto de no acoger las pretensiones anteriores, declare nula la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Tudela por cuanto vulnera lo dispuesto en la Ley 32/2003, de 3 de Noviembre, General de Telecomunicaciones (siendo transposición de la Directiva 2002/20/CE), de conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico Quinto de la demanda.

Cuarto.- La expresa condena en costas a la demandada, el Ayuntamiento de Tudela".

La mercantil recurrente igualmente interesaba, por medio de otrosí, el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los siguientes términos:

"La Directiva Comunitaria 2002/20/ CE autoriza a los Estados miembros a imponer tasas por los servicios de telefonía móvil a las empresas de telecomunicaciones titulares o no de redes fijas, por el aprovechamiento especial del dominio público local en los términos en los que se regula en la normativa interna española en los artículos 20.1, 24.1 a ) o c ) del TRLHL, sin más requisitos que los contemplados en dicho TRLHL o si por el contrario las disposiciones que regulan la referida tasa deben adecuarse, además, a los principios y exigencias de la citada normativa comunitaria".

El Ayuntamiento de Tudela contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó la Sentencia desestimatoria de fecha 14 de Enero de 2010.

Cuarto.- Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal de "Telefónica Móviles España, S.A", manifestando su intención de preparar recurso de casación, que se tuvo por preparado, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El escrito de interposición del recurso de casación incorpora cuatro motivos de casación:

1) Al amparo de lo previsto en el artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose generado indefensión.

Se denuncia que la sentencia de instancia es incongruente y no está motivada, ya que no valora la prueba pericial aportada ni considera uno de los motivos de impugnación, el referente al método de valoración inserto en la Ordenanza y en el informe técnico del Ayuntamiento.

2) Al amparo de lo previsto en el artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 24.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, así como de la jurisprudencia aplicable.

A juicio de la recurrente la interpretación que hace la sentencia impugnada sobre la conformidad con la norma con rango de Ley Foral y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la aplicación de lo dispuesto en la letra a) del apartado primero del art. 24 de la Ley de Haciendas Locales a los operadores de telefonía móvil vulnera la Jurisprudencia de la que se desprende que Telefónica tributa como sujeto pasivo en la "tasa especial" regulada en el artículo 24.1 c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, al tener la condición de empresa de telecomunicaciones; que no es sujeto pasivo de la "tasa general" del artículo 24.1 a) de dicho Texto Refundido, al estar incluida en la "tasa especial", por el principio de especialidad normativa, siendo por tanto, incompatible la aplicación sobre el mismo sujeto de la "tasa especial" y de la "tasa general", y que está expresamente excluida del pago de la "tasa especial", por disponerlo así el artículo 24.1 c).

3) Al amparo de lo previsto en el artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose generado indefensión.

Considera la recurrente que la interpretación que efectúa la Sala de instancia sobre la no conformidad del planteamiento de la cuestión prejudicial es causa de falta de motivación e infringe el artículo 120.3 de la Constitución, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial. A su juicio, la ausencia de remisión al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de la cuestión prejudicial solicitada sobre la adecuación a las normas comunitarias de la Ordenanza Fiscal impugnada sólo puede justificarse en la medida en que no exista duda alguna sobre dicha adecuación, en términos de inexistencia objetiva, clara y terminante.

4) Al amparo de lo previsto en el artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 49.5 de la Ley 32/2003, de 3 de Noviembre, General de Telecomunicaciones, y de la Directiva 2002/20/CE, porque, a juicio de la recurrente, la Ordenanza Fiscal impugnada regula una tasa que no tiene cabida en las exigencias del mencionado precepto.

Quinto.- Admitido a trámite el recurso de casación, se dio traslado a la representación procesal del Ayuntamiento de Tudela para formalizar su escrito de oposición. La Corporación municipal solicita la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Sexto.- Al tener la recurrente conocimiento de acuerdos de esta Sala sobre suspensión de otros recursos sobre impugnación de Ordenanzas similares de otros Ayuntamientos como consecuencia del planteamiento de cuestiones prejudiciales en los recursos de casación 861/09, 4392/09 y 4592/09, solicitó la personación en los procedimientos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o subsidiariamente que se notificase a dicho Tribunal para que decidiese lo que procediese sobre la condición de parte interesada respecto de las cuestiones planteadas en el recurso de casación 861/09, que se refería a la Ordenanza del Ayuntamiento de Tudela, accediéndose a la pretensión subsidiaria por Auto de 12 de Septiembre de 2011, aunque el Tribunal de Justicia resolvió que la recurrente no reunía las condiciones para ser considerada parte según el art. 23 del Estatuto del Tribunal.

Séptimo.- Publicada la sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de Julio de 2012, que resolvía las cuestiones prejudiciales suscitadas en los recursos de casación 861/09, 4592/09 y 4307/09, por Diligencia de Ordenación de 18 de Julio de 2012 se acordó poner de manifiesto dicha sentencia a las partes personadas para que manifestasen lo que a su derecho conviniese sobre la incidencia del pronunciamiento del Tribunal de Justicia para la resolución del mismo.

Al evacuar dicho trámite, "Telefonía Móviles España" solicitó que se dicte sentencia estimando el recurso de casación, con revocación de la impugnada, ante el contenido de la sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de Julio de 2012, y anulación de la Ordenanza Fiscal impugnada.

Por su parte, la representación procesal del Ayuntamiento de Tudela solicita que se dicte sentencia que " estime sólo parcialmente el recurso de casación planteado y proceda, conforme a Derecho, a anular la referencia contenida en el artículo 4 de la Ordenanza a las empresas comercializadoras y distribuidoras que no son titulares de redes, así como la referencia correlativa contenida en el artículo 2 de la misma, relativo al hecho imponible, afirmando su legalidad en todo lo demás".

Octavo.- Para la votación y fallo se señaló el día 10 de Octubre de 2012, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia hoy recurrida, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 14 de Enero 2010, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Telefónica Móviles de España " contra la Ordenanza fiscal reguladora de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Tudela.

La Sala de instancia reproduce, ante todo, en el fundamento primero, la argumentación jurídica de la sentencia de 30 de Diciembre de 2008, rec. 108/2008, referida a la misma Ordenanza Fiscal, impugnada también por "Vodafone España, S.A". por entender que era aplicable al presente caso.

La referida sentencia de 30 de Diciembre de 2008, en el primer fundamento, rechaza la asimilación del régimen de la Hacienda Foral de Navarra al régimen común de Haciendas locales, negando que el art. 105 de la Ley Foral 2/1995, que era la norma aplicable al caso, concordase con el art. 24.1 del Texto Refundido de la ley de Haciendas Locales, por lo que las consideraciones de la recurrente sustentadas en la nueva redacción de la norma estatal por la Ley 51/2002 sobre la configuración del hecho imponible y su cuantificación no resultaban extrapolables al caso.

En los Fundamentos segundo y tercero mantiene la concordancia entre los artículos 2 y 3 de la Ordenanza, que definen el hecho imponible, y al sujeto pasivo, y el art. 105.1 de la Ley Foral 2/1995, argumentando que lo que se grava es la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a través de redes o instalaciones de uso exclusivo o compartido, por lo que tanto el operador dueño de la red como cualquier operador de telefonía que se sirva de ella en virtud del derecho de acceso o interconexión está sujeto a la tasa.

El Fundamento cuarto rechaza la alegación de la recurrente de que no existía utilización del dominio público local ante la tecnología empleada entre teléfonos móviles (inalámbrica y de ondas radioeléctricas) porque el informe aportado, que mantenía la innecesaridad del dominio público local, consistía en un estudio general sobre el sistema de telefonía móvil y no, en concreto, sobre las redes o instalaciones utilizadas por la operadora recurrente para prestar el servicio en el término municipal de Tudela, viniendo a admitir el mismo que la telefonía móvil, con carácter general, precisa la utilización de redes físicas instaladas en el subsuelo de las vías públicas municipales.

El fundamento quinto se refiere a la impugnación realizada del art. 4 (base imponible y cuota tributaria) de la Ordenanza, manteniendo que no se había acreditado que los parámetros que utiliza fueran inadecuados para calcular en valores de mercado la utilidad derivada del aprovechamiento.

El fundamento sexto expresa que las consideraciones expuestas en anteriores apartados conducen directamente a la desestimación de los motivos del recurso fundados en la infracción de los principios constitucionales de igualdad (art. 14), seguridad e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3) y de capacidad de pago (art. 31.1), que se planteaban de forma subsidiaria. Además, rechaza la infracción de la prohibición de doble imposición por la concurrencia de la tasa regulada por los artículos impugnados de la Ordenanza con determinadas tasas estatales (tasa general de operadores, tasa de dominio público radioeléctrico, y tasa de carreteras).

Finalmente, en el fundamento jurídico séptimo la sentencia referida rechaza los motivos impugnatorios relacionados con las infracciones del Derecho de la Unión Europea, razonando lo siguiente:

"Los motivos referentes a la infracción del Derecho Comunitario Europeo van a correr la misma suerte que los anteriores. Resumidamente:

1.º.- La Directiva 2002/20/CE regula el régimen de tributación de los operadores de telecomunicaciones: tasas administrativas (artículo 12 ) y cánones por derechos de uso y derechos a la instalación de recursos (artículo 13) en virtud de la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas que son el objeto propio de esa norma.

La recurrente, empero, le da a esa regulación "sectorial" sobre la tributación de mencionados operadores un alcance general, esto es, de limitación de la potestad tributaria de los Estados miembros al régimen previsto en los preceptos citados.

Por el contrario, la Directiva 2002/20/CE ha sido transpuesta al Derecho interno (L.G. de Telecomunicaciones de 2003) sin limitación de las potestades tributarias de los Estados miembros fuera de los supuestos previstos por ella.

De aceptarse la interpretación de la recurrente sobre tributación de máximos, cualquier otro gravamen (Sociedades, IVA, etc.) distinto de los previstos en la citada Directiva que afectase a los operadores de telecomunicaciones o a esta actividad sería contrario a normas vinculantes de la susodicha Directiva.

2.º.- Consecuencia que se sigue de lo anterior es que la prohibición de discriminación y el mandato de transparencia establecido por el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE ("Los Estados miembros garantizarán que estos cánones...") son de aplicación dentro del ámbito propio de esa norma y no con alcance a la potestad tributaria "general" de los Estados miembros.

Lo mismo hay que decir respecto al mandato contenido en el mismo precepto de adecuación de los cánones de referencia (no de otros) al fin previsto y a los objetivos de la Directiva (Marco) 2002/21/CE.

3.º.- La Directiva 2002/19/CE regula el acceso a las redes de comunicación electrónicas y recursos asociados y a su interconexión.

Por lo tanto, esta Directiva como las otras citadas no condiciona o limita la potestad tributaria ejercida con amparo en el artículo 105 de la Ley Foral de Haciendas Locales.

Dicho lo anterior, hay que inadmitir la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial al amparo del artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea en relación al artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 y preceptos anexos de las Directivas 2002/19 y 2002/21.

Estamos ante un acto de contenido clara e inequívocamente ajeno al objeto específico y sectorial de las Directivas que se acaban de citar".

Por otra parte, la sentencia recurrida de 14 de Enero de 2010, en el fundamento segundo, después de señalar que lo dicho en la sentencia que reproduce es plenamente aplicable al caso presente, realiza las siguientes precisiones:

"a) En cuanto a la "falta de informe técnico-económico con determinado contenido" es de hacer notar que nada de ello hay en lo que se asevera por la entidad recurrente, en cuanto dicho informe obra en el expediente administrativo (reproducido y transcrito posteriormente en el escrito con que se formaliza la contestación a la demanda. Otra cosa es y sea que tal informe técnico-económico no guste o no sea de la conveniencia de la parte actora.

b) En segundo término tampoco es de aceptar una posible nulidad de tal Ordenanza en cuanto se afirma que la misma contiene "Regulación de Infracciones y Sanciones" sin habilitación en norma foral con rango de Ley, ya que la Ordenanza en cuanto tal, y en cuanto acoge estas determinaciones sancionadoras está amparada y habilitada por la Ley Foral 2/1995 de 10 de marzo reguladora de las Haciendas Locales de Navarra (art. 52 ).

c) Finalmente decir que si bien la empresa actora remitió, tardíamente y reiterativamente requerida, "la declaración de ingresos facturados en Tudela por todos los servicios de telefonía móvil en el año 2007" por parte de Telefónica de España sin embargo tal documento en el que se hace constar el importe de 4.401.638,51 E por facturas en ese ámbito local, el resultado del mismo corre o debe correr la siguiente suerte:

1.º en primer término su falta de fiabilidad (la entidad se resiste a aportar acreditación fehaciente de los ingresos brutos por los conceptos que tratamos) por falta de corroboración oficial.

2.ª así bien, la cifra aportada es identificadora de la corrección de la Ordenanza ya que la cuota resultante es o deviene en todo caso inferior a la que correspondería realmente según el importe declarado, lo que en todo caso, según los parámetros utilizados por dicha Ordenanza, la entidad citada no ve agravado inmerecidamente el resultado final ver sus ingresos brutos."

SEGUNDO.- Conviene comenzar por el examen del cuarto motivo, en el que se cuestiona la adecuación al Derecho Comunitario de la Ordenanza del Ayuntamiento de Tudela.

Pues bien, ha de tenerse en cuenta para la debida respuesta que esta Sala y Sección, por Auto de 29 de Octubre de 2010 (Auto de corrección de errores materiales de 10 de diciembre de 2010), en el recurso de casación 861/2009, interpuesto por "Vodafone España, S.A" contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de Diciembre de 2008 acordó someter al Tribunal de Justicia de la Unión la cuestión prejudicial en los siguientes términos:

"1.º) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?.

2.º) Para el caso de que se estima compatible la exacción con el mencionado, artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?.

3.º) ¿Cabe reconocer el repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo?"

Esta cuestión fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, por sentencia de fecha 12 de Julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España (asuntos acumulados C-55/11, 57/11 y 58/11) en la que declaró:

1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de Marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo."

El Tribunal de Justicia razona de la siguiente forma, respecto de la primera cuestión:

"28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006, Nuovasocietà di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011, Telefónica Móviles España, C-85/10, Rec. p. I-0000, apartado 21).

29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los “derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma” en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir, a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.

32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos “recursos” e “instalación” remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de “canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma”, puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público".

Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la Ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales, que es positiva, al reconocer que el artículo 13 tiene efecto directo.

TERCERO.- Ante este pronunciamiento, procede estimar el motivo de casación, lo que comporta, a su vez, la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto, con la consiguiente anulación del último inciso de los art. 2 y 3 del Ayuntamiento de Tudela, en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos, a las que igualmente define como sujetos pasivos.

Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio.

CUARTO.- La estimación de este motivo de casación hace innecesario el análisis de los restantes.

De acuerdo con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación, ni por las originadas en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L A M O S

PRIMERO.- Estimar el recurso de casación interpuesto por la Procuradora doña Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de "Telefónica Móviles España, S.A.", contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 14 de Enero de 2010, en el recurso contencioso- administrativo n.º 110/2008, que se casa y anula.

SEGUNDO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de "Telefónica de Móviles España, S.A." contra la Ordenanza fiscal reguladora de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Tudela, declarando la nulidad del último inciso de los artículos 2 y 3 "con independencia de quien sea el titular de aquéllas", así como del art. 4 de la misma.

TERCERO.- No hacer expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia.

No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Rafael Fernández Montalvo D. Juan Gonzalo Martínez Micó

D. Emilio Frías Ponce D. José Antonio Montero Fernández

D. Ramón Trillo Torres

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Emilio Frías Ponce, hallándose celebrando audiencia pública ante mí, el Secretario. Certifico.

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