LA DIRECTIVA BOLKESTEIN Y EL URBANISMO. A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE 17 DE FEBRERO DE 2011 (II), por Alejandro Ramón Antelo Martínez, Oficial Mayor del Ayuntamiento de A Coruña

Se publica la segunda parte de este artículo, en la que el autor se centra en el análisis de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de febrero de 2011, en la que se afirma de manera contundente que las cuestiones relativas al urbanismo quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios.

Sumario: I. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, de Servicios en el mercado interior. Marco general: 1. Planteamiento general de la Directiva de Servicios. 2. Ámbito de aplicación y sectores excluidos. II. Transposición de la Directiva de Servicios al ordenamiento jurídico estatal: 1. Cuestiones previas. 2. La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (“ley paraguas”), y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (“ley ómnibus”). 3. El régimen de autorización y las novedosas comunicación previa y declaración responsable. III. Aplicación de los nuevos institutos de la comunicación previa y la declaración responsable en el ámbito de las licencias urbanísticas?. Acotación de la sentencia 303/2011, de 17 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM): 1. Regulación estatal y autonómica de las licencias urbanísticas. 2. Doctrina de la sentencia 303/2011, del TSJM.

Nota: la primera parte artículo se publicó en el Diario del Derecho Municipal de 24 de mayo de 2012.

III. Aplicación de los nuevos institutos de la comunicación previa y la declaración responsable en el ámbito de las licencias urbanísticas?. Acotación de la sentencia 303/2011, de 17 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Regulación estatal y autonómica de las licencias urbanísticas.

Son muchas las dudas doctrinales surgidas acerca de la aplicación de los institutos de la comunicación previa y la declaración responsable en el ámbito de las concretas actividades de servicios. A su vez, también ha dado lugar a ciertas discrepancias la aplicación de la propia Directiva de Servicios , y por ende, de los citados medios de intervención incorporados a las leyes de transposición de la misma, en el ámbito urbanístico. Y ello, a pesar de que una primera lectura de la propia Directiva de Servicios en el mercado interior parece no ofrecer ninguna duda al respecto, al disponer su Considerando 9, como antes se citó, la exclusión de las normas sobre ordenación del territorio y urbanismo, de su ámbito de aplicación.

En materia urbanística, y tal como señala la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo , el Estado ha legislado de manera accidentada, en buena medida forzado por las circunstancias, pues lo ha hecho a caballo de sucesivos fallos constitucionales, muy señaladamente de las Sentencias 61/1997 y 164/2001 del Tribunal Constitucional.

Tras la paradigmática Sentencia 61/1997 del Tribunal Constitucional , la mayor parte de las competencias en materia de legislación urbanística están residenciadas en las Comunidades Autónomas, quedando reservado al legislador estatal un núcleo esencial de competencias, especialmente, y sin ánimo de exhaustividad, en materia de situaciones básicas del suelo, valoraciones, expropiaciones, régimen urbanístico del derecho de propiedad del suelo, etc.

La legislación estatal vigente en la materia, constituida por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, se limita a establecer en este sentido en su artículo 8, párrafo 3º que “todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística”. Es decir, se hace una remisión a las diversas legislaciones urbanísticas autonómicas en la materia, sin contener mención alguna a las eventuales comunicaciones previas y declaraciones responsables, quizás, guardando absoluto respeto a la operación de legislación negativa que contiene la citada sentencia 61/1997 del Tribunal Constitucional .

A título enunciativo, en el ámbito autonómico, encontramos un primer grupo normativo, determinado por aquellas legislaciones que ya con anterioridad a la aprobación de la Directiva de Servicios contenían previsiones en orden a la operatividad de la comunicación previa en el ámbito urbanístico, y que además, con posterioridad al plazo de transposición de la norma comunitaria, han abordado cambios en dichas legislaciones, sin afectar a la regulación en esta materia, como es el caso de Andalucía, Cataluña, Castilla-La Mancha y Madrid:

- La Ley 7/2002, de 17 de diciembre de Ordenación urbanística de Andalucía, sujeta a licencia urbanística municipal en su artículo 169 , los actos de construcción o edificación e instalación y de uso del suelo, y en particular una serie de ellos que enumera con vocación de numerus apertus. Por su parte, el artículo 172 de la propia Ley urbanística , al regular el procedimiento de otorgamiento de dichas licencias, prevé en su punto 5º que: “La resolución expresa deberá notificarse en el plazo máximo de tres meses. Transcurrido este plazo podrá entenderse, en los términos prescritos por la legislación reguladora del procedimiento administrativo común, otorgada la licencia interesada. El comienzo de cualquier obra o uso al amparo de ésta requerirá, en todo caso, COMUNICACIÓN PREVIA al municipio con al menos diez días de antelación.”

No regula por tanto la comunicación previa como técnica inicial alternativa o sustitutoria de la licencia urbanística, pero sí en aquellos casos en que el particular haya obtenido dicha licencia por silencio administrativo, en los cuales, la efectividad plena de la licencia (el inicio de las obras o de los usos correspondientes) requerirá una comunicación previa al Ayuntamiento competente para su otorgamiento.

La modificación operada en la Ley de Ordenación urbanística de Andalucía por la Ley 2/2012, de 30 de enero, nada nuevo regula en esta materia, continuando vigente la redacción originaria de los citados artículos 169 y 172 .

- El Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, determina en su artículo 187 una prolija relación de actuaciones sometidas a licencia urbanística, para a continuación disponer en el punto 4º del mismo precepto: “Las ordenanzas municipales, en los términos establecidos por la normativa de régimen local y en función de la entidad de las obras o las actuaciones a realizar, pueden sustituir la necesidad de obtener la licencia urbanística por una COMUNICACIÓN PREVIA de la persona interesada a la Administración municipal. “

Sin hacer una regulación expresa de los actos de naturaleza urbanística que puedan ser exceptuados de licencia urbanística, por resultar sometidos a comunicación previa de los particulares, remite a las Ordenanzas municipales para que, a través de ellas, puedan los Ayuntamientos realizar esta operación de sustitución, fijando la ley autonómica como criterio, la entidad de las obras o las actuaciones a realizar.

El artículo 179.4º del derogado Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña , contenía la misma previsión en orden al régimen de comunicación previa en el ámbito de las licencias urbanísticas, la cual fue incorporada, miméticamente al texto legal vigente.

- El Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de ordenación del territorio y actividad urbanística de Castilla-La Mancha, establece del mismo modo, en su artículo 165 , un conjunto numeroso de actos de edificación y uso del suelo sujetos a licencia urbanística. Por su parte, el artículo 157 dispone que: “Quedan sujetos al régimen de COMUNICACIÓN PREVIA al Municipio los actos de aprovechamiento y uso del suelo no incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 165.”; y el artículo 159 declara que: “La realización de los actos, las operaciones y las actividades a los que se refiere el artículo 157 sin COMUNICACIÓN PREVIA al Municipio se considerarán clandestinos a los efectos de la presente Ley.”

La legislación castellano manchega delimita negativamente los actos urbanísticos sujetos a comunicación previa, por exclusión de aquellos no sometidos a licencia, y además lo hace la propia ley, sin remisión inicial, en este caso, a lo que puedan disponer las Ordenanzas municipales.

Se pronuncia el Texto Refundido en idénticos términos que el derogado Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de ordenación del territorio y actividad urbanística de Castilla-La Mancha , que en los mismos preceptos ahora incorporados a la ley vigente regulaba el régimen de comunicación previa.

- La Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de Madrid, en su artículo 151 sujeta a licencia urbanística todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades, y en particular, aquellos que enunciativamente enumera en una extensa relación; seguidamente, en los artículos 153 , 154 y 155 , regula con detalle los actos de intervención municipal precisados y no precisados de proyecto técnico, así como lo relativo a usos y modificaciones de los mismos, para a continuación, en el artículo 156 disponer que: “cuando se trate de actos sujetos a intervención municipal no contemplados en los artículos 153, 154 y 155, dicha intervención se producirá conforme a las siguientes reglas:

1º Para legitimar su ejecución bastará con COMUNICAR al Ayuntamiento la intención de llevar a cabo el acto con una antelación mínima de quince días hábiles a la fecha en que pretenda llevarse a cabo o comenzar su ejecución.....................”

La legislación madrileña parece contemplar inicialmente que todos los actos de edificación y uso del suelo y el subsuelo queden sujetos a licencia urbanística municipal, pero después, tras detallar el régimen de intervención municipal en la materia, establece, a modo de cláusula residual, que los actos no enumerados con anterioridad puedan ser ejercidos mediante un régimen de comunicación previa a la Administración Municipal, cuya forma de ejercicio y consecuencias jurídicas regula con precisión en el citado artículo 156 .

La Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, entre otras muchas modificaciones legislativas, realiza a través de su artículo 17 una modificación parcial de la Ley del Suelo, sin abordar ningún cambio en materia de licencias urbanísticas y, en su caso, de comunicación previa, continuando por tanto vigente, lo dispuesto en la Ley 9/2001 .

Un segundo grupo normativo vendría determinado por aquellas legislaciones autonómicas que también con anterioridad a la aprobación de la Directiva de Servicios establecían la posibilidad de las comunicaciones previas en el ámbito de las licencias urbanísticas, y que no han llevado a cabo ninguna reforma posterior en dichas normas legales, como es el caso de la Comunidad Autónoma del País Vasco:

- La Ley 2/2006, de 30 de junio, del Suelo y Urbanismo del País Vasco, sujeta en su artículo 207 a licencia urbanística una relación prolija de actos de edificación y uso del suelo y el subsuelo, para disponer seguidamente en su punto 5º: “Las ordenanzas municipales podrán sustituir la necesidad de obtención de licencias por una COMUNICACIÓN PREVIA, por escrito, del interesado al Ayuntamiento, cuando se trate de la ejecución de obras de escasa entidad técnica, para las cuales no sea necesaria la presentación de proyecto técnico, o para el ejercicio de actividades que no tengan la condición de molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, y para aquellas otras actuaciones que prevean las propias ordenanzas. El Ayuntamiento podrá verificar en cualquier momento la concurrencia de los requisitos exigidos y podrá ordenar, mediante resolución motivada, el cese de la actuación cuando no se ajuste a lo requerido.”

Existe una remisión a las Ordenanzas municipales de los respectivos Ayuntamientos, para que, a través de ellas, se pueda sustituir el régimen de licencia previsto en la Ley por el de comunicación previa, estableciendo como parámetro legal para ello, que los actos inicialmente sujetos a licencia sean obras de escasa entidad técnica, para las cuales no sea necesaria la presentación de proyecto técnico, lo cual, puede perfectamente equipararse con las denominadas obras menores.

Un tercer grupo legislativo, viene determinado por la normativa de aquellas Comunidades Autónomas que, como Galicia y Castilla y León, han realizado modificaciones posteriores a la entrada en vigor de la Directiva de Servicios y de las leyes estatales de transposición (ley paraguas y ley ómnibus ), sin dar acogida en las mismas a los novedosos institutos de la comunicación previa y la declaración responsable, y sin que tal posibilidad alternativa de intervención estuviera contemplada con anterioridad:

- La Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, en su artículo 194 sujeta a licencia urbanística municipal los actos de edificación y uso del suelo y el subsuelo que se determinen reglamentariamente, estableciendo a título enunciativo algunos de ellos, y estableciendo el Reglamento de disciplina urbanística, también con carácter apertus, aquellos que deban obtener licencia municipal . La legislación de Galicia no prevé supuestos de actividad urbanística sujetos a comunicación previa y declaración responsable.

Además de otras modificaciones anteriores, la Ley 9/2002 sufre una modificación de hondo calado a través de la Ley 2/2010, de 25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de dicha Ley, y a pesar de la profundidad de la reforma, y de ser aprobada con posterioridad al vencimiento del plazo de transposición de la Directiva de Servicios , nada dice respecto de los citados regímenes alternativos a la licencia urbanística municipal.

- La Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, dispone en su artículo 97 : “Requieren la obtención de licencia urbanística, sin perjuicio de las demás intervenciones públicas que procedan, los actos de uso del suelo que excedan de la normal utilización de los recursos naturales, y al menos..............” una serie que con carácter eminentemente apertus se enumeran, como suele ser frecuente en todas las legislaciones urbanísticas; sin contemplar tampoco regímenes alternativos de intervención (comunicación previa o declaración responsable).

La modificación realizada en la ley urbanística por la Disposición Final Cuarta de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de medidas tributarias, administrativas y financieras , en nada afecta al régimen de las licencias urbanísticas municipales, no dando entrada, por tanto a las nuevas técnicas de intervención derivadas de la Directiva de Servicios .

2. Doctrina de la sentencia 303/2011, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

El 17 de febrero de 2011, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) dicta sentencia en el recurso ordinario nº 701/2009 interpuesto ante dicho órgano jurisdiccional .

En el mismo, la Asociación de empresarios de espectáculos, salas de fiestas, discoteca y ocio, impugna la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid por la que se establece el régimen de gestión y control de las licencias urbanísticas de actividades, aprobada por el Pleno de dicho Ayuntamiento en sesión ordinaria de 29 de junio de 2009.

La Asociación demandante pretende la anulación total de la norma reglamentaria impugnada por considerarla contraria a derecho, aduciendo para ello una serie de argumentos, que en lo que ahora interesa al presente estudio se contrae al siguiente: “Vulneración de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior , y de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre . La Ordenanza impone la intervención obligatoria y adicional de un tercero, manteniendo además la intervención de los servicios municipales, establece un control doble por las Entidades de Colaboración en la Gestión de las Licencias urbanísticas (ECGLU) y el por el Ayuntamiento, se incrementa el coste, pues se debe abonar la tarifa a la ECGLU y al Ayuntamiento, y para seguir ejerciendo la actividad se exige un certificado de la ECGLU que lógicamente hay que abonar”.

Al estudiar el presente motivo de impugnación, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Fundamento de Derecho Undécimo de su Sentencia dispone literalmente:

“Respecto a la alegada vulneración de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior , y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , al imponer la intervención obligatoria y adicional de un tercero, manteniendo además la intervención de los servicios municipales, y establecer un control doble por la ECGLU y el Ayuntamiento......... Hemos de indicar que si bien la Exposición de Motivos de la Ordenanza hace mención a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, la misma establece en su Considerando 9 que <La presente Directiva sólo se aplica a los requisitos que afecten a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afecten específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada>.

La Ordenanza impugnada establece el Régimen de Gestión y Control de las Licencias Urbanísticas de Actividades, por lo que REGULA CUESTIONES RELATIVAS AL URBANISMO Y QUEDA FUERA DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA”.

No cabe duda de que el TSJM resuelve a través de esta sentencia el caso concreto que se le plantea, cual es el de la impugnación de la Ordenanza aprobada por el Ayuntamiento Pleno de Madrid, pero también sin ningún género de dudas, en el fundamento de derecho undécimo analizado concluye taxativamente que las cuestiones relativas al urbanismo quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios , y lo hace con soporte legal en el muy citado Considerando 9 de la propia Directiva comunitaria.

Hasta el momento, es la Sentencia más paradigmática dictada sobre la materia de la aplicación de la Directiva Bolkestein al urbanismo, y aunque preciso sea reiterar que resuelve el supuesto concreto impugnado, no es menos cierto que no hace distinción, al contrario que algunas legislaciones autonómicas, entre actuaciones urbanísticas de mayor y menor entidad, o entre aquellas que requieren para su ejecución de proyecto técnico o pueden ser realizadas sin el mismo, para sujetar unas y otras a licencia municipal o a una simple comunicación previa.

Se ha analizado que, pese a la literalidad del Considerando 9 de la Directiva 2006/123/CE , algunos autores han defendido la posibilidad de introducir las categorías de la comunicación previa y la declaración responsable también en el ámbito urbanístico, frente a otros que han negado tal eventualidad con base en la literalidad de la norma comunitaria.

Por su parte, la legislación urbanística española, hoy autonómica por imperativo de la Sentencia 161/1997 del Tribunal Constitucional , ofrece un panorama asimétrico, desde aquellas normas que aprecian la posibilidad de que el régimen de licencia urbanística municipal coexista con el de comunicación previa a la luz de la Directiva de Servicios (v.gr. Cataluña y Castilla-La Mancha) si bien ya lo regulaban con anterioridad a la Directiva comunitaria en idénticos términos; pasando por aquellas otras que ya lo preveían, si bien con diferente intensidad, con carácter previo a la aprobación de la Directiva de Servicios y a su transposición al ordenamiento jurídico español (v.gr. Andalucía y Madrid) sin que las modificaciones de las respectivas leyes urbanísticas posteriores a la transposición de la Directiva de Servicios nada contemplasen al respecto; aquellas otras que preveían la comunicación previa como régimen de intervención en el urbanismo en coexistencia reglada con el régimen de licencia y no han efectuado modificación de su ley urbanística con posterioridad a la Directiva de Servicios (v.gr. País Vasco); para finalizar en aquellas que únicamente sujetan al régimen tradicional de licencia municipal los actos de naturaleza urbanística con independencia de su carácter mayor o menor, sin contemplar los novedosos institutos de la comunicación previa y de la declaración responsable en este ámbito (v.gr. Galicia y Castilla y León) y ello pese a haber acometido reformas parciales de cierta intensidad en sus leyes urbanísticas, como es el caso de Galicia, con posterioridad al plazo fijado por la propia Directiva de Servicios para su transposición a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la Unión Europea, y con posterioridad igualmente a la aprobación de las leyes paraguas y ómnibus de transposición al ordenamiento jurídico español.

La Sentencia analizada es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el cual ha sido interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y admitido a trámite por Auto de 3 de noviembre de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Alto Tribunal.

Habrá por tanto que estar atento a lo que disponga en casación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Alto Tribunal, y si con respecto a este fundamento de derecho de la sentencia de instancia, se manifiesta en idénticos términos en orden a la exclusión de aplicación de la Directiva de Servicios al ámbito de las licencias urbanísticas.

Debe señalarse que el recurso de casación interpuesto es el ordinario, y por ello, a diferencia de lo que sucede en el recurso de casación en interés de ley, cuya eventual sentencia estimatoria fijaría en el fallo la doctrina legal y a partir de su publicación en el Boletín Oficial del Estado vincularía a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la sentencia que este asunto dicte el Tribunal Supremo únicamente resolverá la litis planteada, pero sin duda alguna, podrá servir de orientación en orden al criterio del Alto Tribunal sobre la aplicación de la Directiva de Servicios en el ámbito urbanístico, abriendo quizás la vía de una futura línea jurisprudencial en la materia.

Por lo demás, y como es sabido, las leyes autonómicas del suelo, urbanismo y ordenación del territorio, no son impugnables en vía jurisdiccional contencioso-administrativa, pero sí las Ordenanzas municipales que los diferentes Ayuntamientos vayan aprobando en desarrollo de aquellas leyes, en cuanto disposiciones administrativas de carácter general y de rango inferior a la ley. Y además, cabrá no sólo la impugnación directa de las respectivas Ordenanzas Municipales de acuerdo con los artículos 1 y 2 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sino también los actos concretos de ejecución de las mismas, sin necesidad de haber impugnado dichas disposiciones reglamentarias, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 26 de la Ley jurisdiccional .

Resulta poco aventurado a este respecto, entender que las impugnaciones (directas o indirectas) de las reglamentaciones municipales en materia de aplicación de las técnicas autorizatorias y de las novedosas comunicación previa y declaración responsable en materia urbanística, se suscitarán en mayor número en el sentido de impugnar las Ordenanzas o los actos administrativos dictados en aplicación de las mismas en aquellos supuestos que se prevea la licencia urbanística, frente a aquellos otros que hayan dado cabida a la comunicación previa o, de ser el caso, a la declaración responsable. Y ello, porque prima facie la comunicación previa viene a suponer un régimen más favorable al particular en cuanto que afecta con menor intensidad a su esfera privada, por oposición al más intervencionista régimen de la autorización previa. Y ello, sin descartar, aquellas impugnaciones que puedan proceder de terceros interesados afectados por la resolución que se dicte, o incluso aquellas otras que tengan su origen en la reconocida acción pública en materia urbanística 19, que excluye la necesidad de acreditar un interés legítimo en el proceso.

Notas:

19. Vid. Artículos 4.1.f) y 48 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo.

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