LA DIRECTIVA BOLKESTEIN Y EL URBANISMO. A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE 17 DE FEBRERO DE 2011 (I), por Alejandro Ramón Antelo Martínez, Oficial Mayor del Ayuntamiento de A Coruña

La primera aproximación al Considerando 9 de la Directiva de Servicios, puede llevar a la conclusión de que la misma no resulta de aplicación al ámbito urbanístico, más concretamente a las licencias urbanísticas municipales, cualesquiera que sea su clase. Sin embargo, por un lado, existen dudas doctrinales al respecto, y por otro, las legislaciones urbanísticas autonómicas ofrecen un panorama asimétrico en esta materia. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de febrero de 2011, afirma de manera contundente que las cuestiones relativas al urbanismo quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios. El análisis de estos aspectos constituye el objeto del presente estudio.

Sumario: I. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, de Servicios en el mercado interior. Marco general: 1. Planteamiento general de la Directiva de Servicios. 2. Ámbito de aplicación y sectores excluidos. II. Transposición de la Directiva de Servicios al ordenamiento jurídico estatal: 1. Cuestiones previas. 2. La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (“ley paraguas”), y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (“ley ómnibus”). 3. El régimen de autorización y las novedosas comunicación previa y declaración responsable. III. Aplicación de los nuevos institutos de la comunicación previa y la declaración responsable en el ámbito de las licencias urbanísticas?. Acotación de la sentencia 303/2011, de 17 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM): 1. Regulación estatal y autonómica de las licencias urbanísticas. 2. Doctrina de la sentencia 303/2011, del TSJM.

I. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, de Servicios en el mercado interior. Marco general

1.- Planteamiento general de la Directiva de Servicios

Bolkestein, comisario europeo para el mercado interno durante la presidencia de Romano Prodi, propuso y defendió la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los “servicios en el mercado interior”, a la que, con frecuencia, también se suele aludir como “Directiva Bolkestein”.

La Directiva de Servicios nace como consecuencia de la constatación del hecho de que no se ha conseguido establecer, tras cinco décadas de vigencia del Tratado de la Comunidad Europea , un auténtico mercado único de servicios que permita a los prestadores, en particular a las pequeñas y medianas empresas, extender sus operaciones más allá de sus fronteras nacionales y beneficiarse plenamente del mercado interior.

En este sentido, el objeto de la Directiva consiste en facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y la libre circulación de los servicios, siendo su ámbito de aplicación el de los servicios prestados a cambio de una contraprestación económica por prestadores establecidos en un Estado miembro.

No obstante, la Directiva de Servicios no afecta a cualquier tipo de prestación de servicios, ya que existen determinados servicios excluidos; la mayoría de estas excepciones se motivan en que, en determinados sectores se ha avanzado ya en la aplicación de criterios favorables al libre establecimiento y a la libre prestación de servicios, y por ello resulta conveniente preservar su normativa específica.

Debe resaltarse también que, el proceso de aprobación de la Directiva se vio interrumpido debido a las fuertes polémicas en torno a su contenido, fundamentalmente motivadas por el “principio del país de origen” que se recogía en su texto inicial. Dicho principio desató numerosas críticas (popularizadas a través de la figura del “fontanero polaco”, especialmente en Francia), ya que posibilitaba que cualquier empresa con sede en países con menor regulación laboral pudieran trasladar a sus trabajadores a otro en las condiciones salariales, laborales y de seguridad establecidas en aquél país, sin que las normas laborales específicas del país receptor tuvieran que ser cumplidas; de ahí, se podía derivar un deterioro de los derechos laborales en los antiguos Estados miembros de la Unión Europea, lo cual provocó la exclusión de las relaciones laborales del ámbito de la presente Directiva.

La Directiva prevé fundamentalmente cuatro mecanismos para facilitar la libertad de establecimiento y la libre circulación de servicios:

La simplificación de procedimientos

El establecimiento de una ventanilla única para realizar los trámites necesarios para el acceso a las actividades de servicios

Regulación detallada de las obligaciones de información de los prestadores de servicios

Una nueva formulación de los regímenes y procedimientos de autorización vigentes en los distintos Estados miembros, al considerar que las autorizaciones constituyen uno de los trámites más comunes aplicados a los prestadores de servicios, así como una restricción a la libertad de establecimiento, como se reconoce de manera permanente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Entre los principios que fundamentan el ordenamiento de la Unión Europea, se encuentra el de libertad de establecimiento de los ciudadanos europeos, el cual es indispensable para hacer efectivo el principio estructural de libre competencia 1. Inicialmente, estos principios de libre competencia y libertad de establecimiento se formulan por oposición a las discriminaciones entre nacionales de Estados diferentes dentro de la Unión Europea.

Afirma Eduardo Paricio Rallo 2, que la “libertad de establecimiento” no impone necesariamente el desarme general de las Administraciones Públicas con respecto a los controles y a las autorizaciones, sino sencillamente el trato igualitario a los nacionales de los diversos Estados, esto es, la proscripción de las restricciones discriminatorias. En definitiva, se trata de respetar la libre competencia, y este principio, junto con la libertad de establecimiento, quedan garantizados si el régimen de controles y restricciones se aplica de forma igual a todos los competidores en un mercado económico determinado, evitando por tanto, las desventajas competitivas.

En cuanto al “principio de libre competencia”, sostiene el autor citado 3, que el mismo tampoco impone la necesaria apertura de todos los mercados a la libertad de empresa y a la iniciativa privada. El Tratado de la Unión Europea parte de la neutralidad de la propia Unión Europea en relación a los servicios públicos de los Estados miembros y el respeto a las consecuencias que su establecimiento comporta, en el sentido de limitar la libertad de empresa o, sencillamente, cerrar un sector económico a la iniciativa privada 4.

La Directiva de Servicios supone un cambio conceptual, una auténtica revolución en la actividad de las Administraciones Públicas, después del impacto que el Derecho comunitario ha tenido en otras materias como la contratación pública, la actividad de fomento y subvención de actividades productivas, o en la misma configuración del sector público. La Directiva Bolkestein supone una proyección del ordenamiento comunitario sobre la actividad de intervención y de policía de las Administraciones Públicas, el cual era un sector hasta ahora libre del Derecho comunitario. No se debe desconocer que, la tradición de los países mediterráneos se ha caracterizado por un uso intensivo de algunas técnicas de intervención, señaladamente la autorización administrativa, lo cual contrasta con la realidad anglosajona, menos intervencionista y más propensa a la libertad del individuo ante el Estado y las Administraciones Públicas.

2.- Ámbito de aplicación y sectores excluidos

Tras establecer en su artículo 1 , referido al objeto, que en la presente Directiva se establecen las disposiciones generales necesarias para facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y la libre circulación de los servicios, manteniendo, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios; y que asimismo, la presente Directiva no trata la liberalización de servicios de interés económico general reservados a las entidades públicas o privadas ni la privatización de entidades públicas prestadoras de servicios, ni tampoco trata la abolición de monopolios prestadores de servicios ni las ayudas concedidas por los Estados miembros amparadas por normas comunitarias sobre competencia; el artículo 2 , declara literalmente:

“1. La presente Directiva se aplicará a los servicios prestados por prestadores establecidos en un Estado miembro.

2. La presente Directiva no se aplicará a las actividades siguientes:

a) los servicios no económicos de interés general;

b) los servicios financieros, como los bancarios, de crédito, de seguros y reaseguros, de pensiones de empleo o individuales, de valores, de fondos de inversión, de pagos y asesoría sobre inversión, incluidos los servicios enumerados en el anexo I de la Directiva 2006/48/CE ;

c) los servicios y redes de comunicaciones electrónicas, así como los recursos y servicios asociados en lo que se refiere a las materias que se rigen por las Directivas 2002/19/CE , 2002/20/CE , 2002/21/CE , 2002/22/CE y 2002/58/CE ;

d) los servicios en el ámbito del transporte, incluidos los servicios portuarios, que entren dentro del ámbito de aplicación del título V del Tratado;

e) los servicios de las empresas de trabajo temporal;

f) los servicios sanitarios, prestados o no en establecimientos sanitarios, independientemente de su modo de organización y de financiación a escala nacional y de su carácter público o privado;

g) los servicios audiovisuales, incluidos los servicios cinematográficos, independientemente de su modo de producción, distribución y transmisión, y la radiodifusión;

h) las actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, juego en los casinos y las apuestas;

i) las actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad pública de conformidad con el artículo 45 del Tratado;

j) los servicios sociales relativos a la vivienda social, la atención a los niños y el apoyo a familias y personas temporal o permanentemente necesitadas proporcionados por el Estado, por prestadores encargados por el Estado o por asociaciones de beneficencia reconocidas como tales por el Estado;

k) los servicios de seguridad privados;

l) los servicios prestados por notarios y agentes judiciales designados mediante un acto oficial de la Administración.

3. La presente Directiva no se aplicará a la fiscalidad.”

El concepto de servicios que utiliza la Directiva es amplio, y se refiere tanto al sector de los servicios propiamente dicho, como a las actividades industriales y agrícolas. Esta misma concepción amplia se pone de manifiesto ya en el Considerando 33 de la propia Directiva 5.

En cuanto a los sectores excluidos, cabe señalar que la Directiva excluye determinados sectores específicos, los cuales, por lo tanto, quedan en la misma situación que hasta ahora. Se puede destacar, por su especial afectación al ámbito local, la exclusión del sector transporte, particularmente el servicio de taxi; los servicios audiovisuales, los servicios que impliquen el ejercicio de autoridad pública; o los servicios sociales prestados directamente por la Administración o por acuerdo o con convenio con ésta.

Con mayor concreción en lo que al objeto del presente estudio se refiere, el Considerando 9 de la Directiva declara literalmente: “La presente Directiva sólo se aplica a los requisitos que afecten a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afecten específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada”.

Algunos autores, como Ignacio Molina Florido 6, sostuvieron desde el inicio de vigencia de la Directiva de Servicios , incluso antes de su transposición al ordenamiento jurídico español, la no aplicabilidad de la misma al ámbito de las licencias urbanísticas, con base en lo dispuesto en el transcrito Considerando 9 de la norma comunitaria. Defendiendo incluso que, aunque la Directiva de Servicios resultara de aplicación al ámbito urbanístico estaría justificado un régimen autorizatorio, basándose en las razones imperiosas de interés general concurrentes en la materia. En parecidos términos se pronuncia Antonio Cano Murcia 7, al considerar que los actos urbanísticos en general, y en particular las licencias de obras o urbanísticas no se ven afectados positivamente por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , ya que la Directiva de Servicios de la que trae causa excluye expresamente las normas relativas a la ordenación del territorio y el urbanismo.

En sentido opuesto, Juan Hernández López 8 diferencia entre los distintos tipos de actos sujetos a licencia urbanística municipal, para sostener que algunos de ellos, en cuanto no implican una actuación específicamente urbanística deben de pasar al régimen de comunicación previo o de declaración responsable.

Y Manuel Táboas Bentanachs 9, entiende que no puede desconocerse, cuando menos, de un lado, ni la argumentación referente a la exclusión de la aplicación de la Directiva de Servicios , a los requisitos que afecten al acceso de una actividad de servicios o a su ejercicio, en cuanto correspondan a normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural (argumento reflejado en el Considerando 9 de la propia Directiva, y reforzado en los Considerandos 40, 56, 66 y 101 de la propia norma comunitaria); y de otro lado que, en el concepto de “razones imperiosas de interés general”, se halla el ámbito del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural.

II. Transposición de la Directiva de Servicios al ordenamiento jurídico estatal

1. Cuestiones previas

A juicio del magistrado Eduardo Paricio Rallo, el proceso de transposición de la Directiva Bolkestein se ha visto dominado inicialmente por un espíritu liberalizador, convencido de que el desarme de controles y restricciones en el establecimiento y prestación de servicios por parte de los particulares sólo puede producir efectos positivos, entre ellos, los económicos. Opinión no compartida por todos los operadores jurídicos, pues en tal sentido, Juan Hernández López 10 sostiene que no “comulga con muchas de las modernidades con las que a veces nos sorprende la Unión Europea; algunas de las decisiones que se vienen tomando no me parecen grandes avances para la humanidad, considerando como tal aquellos que propenden a satisfacer los intereses de conjunto de los ciudadanos, pues tengo la impresión de que con la excusa ampulosa de fomentar un progreso económico y social equilibrado y sostenible, más parece que se miman los intereses y exigencias de los poderosos que los del resto de la ciudadanía. Una de estas modernidades es precisamente la Directiva de Servicios en la que se atiende a los intereses de los prestadores de servicios, sin tener en cuenta la repercusión que un desarrollo de servicios sin un previo control pueda tener en los ciudadanos afectados por dicha actividad”.

La Directiva es una norma de principios, una norma por tanto llena de ambigüedades y redactada con una flexibilidad calculada como es tradicional en la normativa europea que ha de adaptarse a contextos jurídicos nacionales muy variados. Por otro lado, la Directiva de Servicios, como en general las normas comunitarias, no responde a nuestra cultura jurídica en cuanto a los planteamientos y a la forma de definir las reglas de comportamiento.

El método elegido por España para transponer la Directiva , ha consistido en la elaboración de una Ley horizontal (o “ley paraguas”), que incorpore al ordenamiento jurídico español los principios establecidos en la normativa comunitaria y constituya un marco general para todas las Administraciones Públicas: la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio ; y al mismo tiempo, en la elaboración de una “ley ómnibus”, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la anterior ley: la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio . Leyes promulgadas al límite del plazo de transposición que la propia Directiva de Servicios fijaba en tres años, precluyendo el mismo en fecha 28 de diciembre de 2009. Ello sin perjuicio de otra serie de normas, legales y reglamentarias, que con posterioridad se han ido promulgando para la adaptación de la normativa interna del Estado español (estatal y autonómica) a la Directiva de Servicios.

2. La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (“ley paraguas”) , y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (“ley ómnibus”)

En la línea de la Directiva que transpone, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , manifiesta en su Preámbulo que, el sector servicios es el más importante tanto de la economía europea como de la española, en términos económicos y de empleo, y el que ha experimentado un mayor desarrollo en los últimos años. Por ello, la presente Ley, al incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva, adopta un enfoque ambicioso intensificando la aplicación de sus principios, si bien establece expresamente que los servicios no económicos de interés general quedan excluidos de su ámbito de aplicación.

La Ley 17/2009 consta de un total de 32 artículos, agrupados en 6 Capítulos, más las Disposiciones Adicionales, Transitoria, Derogatoria y Finales.

En lo que interesa al objeto del presente estudio, debe destacarse que dentro del Capítulo I relativo a las “Disposiciones Generales” se señala en su art. 1 como objeto de la ley, establecer las disposiciones generales necesarias para facilitar la libertad de establecimiento de los prestadores y la libre prestación de servicios, simplificando los procedimientos y fomentando, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios.

De acuerdo con el art. 2 la presente Ley se aplica a los servicios que se realizan a cambio de una contraprestación económica y que son ofrecidos o prestados en territorio español.

Quedan no obstante exceptuados un amplio número de ellos, como son:

Los servicios no económicos de interés general

Los servicios financieros

Los servicios y redes de comunicaciones electrónicas

Los servicios sanitarios, incluidos los servicios farmacéuticos

Los servicios de las empresas de trabajo temporal

Los servicios audiovisuales

Las actividades que supongan ejercicio de autoridad pública

Los servicios sociales

Los servicios de seguridad privada

Tampoco se aplicará esta Ley en el ámbito tributario.

El Capítulo II bajo el epígrafe “Libertad de establecimiento de los prestadores de servicios” supone la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de importantes cambios en lo que concierne a las posibilidades de intervención municipal en la actividad de los ciudadanos.

Con carácter general consagra el principio de libertad de establecimiento de los prestadores en territorio español, y en conexión con el mismo, el artículo 5 dice que la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes circunstancias, que habrán de motivarse suficientemente:

No discriminación: que el régimen de autorización no resulte discriminatorio en función de la nacionalidad del prestador.

Necesidad: que el régimen de autorización esté justificado por una razón imperiosa de interés general; y

Proporcionalidad: que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas para obtener el mismo resultado.

Por lo tanto, el régimen de autorización va a ser la excepción para el acceso a una actividad de servicios, y la regla general (como se verá más adelante con ocasión del estudio de la ley ómnibus ) vendrá determinada por los regímenes de declaración responsable y de comunicación previa.

Ahora bien, tal y como indica el Preámbulo de la Ley 17/2009 , para alcanzar el objetivo de reformar significativamente el marco regulatorio implantado por la Directiva de Servicios , no basta con el establecimiento de los principios generales que deben regir la regulación actual y futura de las actividades de servicios, sino que es necesario proceder a un ejercicio de evaluación de toda la normativa reguladora del acceso a las actividades de servicios y de su ejercicio, al objeto de adecuarla a los principios que dicha Ley establece.

Por su parte, las Disposiciones Finales de la propia Ley 17/2009 11 recalcan que a través de ella se lleva a cabo una incorporación parcial al Derecho español de la Directiva de Servicios , correspondiendo a las Administraciones Públicas competentes, en su respectivo ámbito territorial, la aprobación de las normas de desarrollo y ejecución de esta Ley; dirigiendo la Disposición Final Quinta de la misma un mandato expreso al Gobierno para que en el plazo de un mes a partir de la entrada en vigor de la Ley, “someta a las Cortes Generales un proyecto de ley en el que, en el marco de sus competencias, se proceda a la adaptación de las disposiciones vigentes con rango legal a lo dispuesto en esta Ley”.

En este contexto cobra virtualidad la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio 12, también conocida como “Ley ómnibus”. Tal y como indica su Preámbulo, y dentro del marco general de transposición de la Directiva de Servicios establecido por la Ley 17/2009 , el objetivo de la Ley ómnibus es doble:

En primer lugar, adapta la normativa estatal de rango legal a lo dispuesto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en virtud del mandato contenido en su Disposición final quinta .

En segundo lugar, con objeto de dinamizar en mayor medida el sector servicios y de alcanzar ganancias de competitividad en relación con nuestros socios europeos, extiende los principios de buena regulación a sectores no afectados por la Directiva , siguiendo un enfoque ambicioso que permitirá contribuir de manera notable a la mejora del entorno regulatorio del sector servicios y a la supresión efectiva de requisitos o trabas no justificados o desproporcionados. El entorno regulatorio resultante de la misma, más eficiente, transparente, simplificado y predecible para los agentes económicos, supondrá un significativo impulso a la actividad económica.

De los seis Títulos de que consta, interesa al presente estudio centrar la atención en el Título I “Medidas horizontales”, y dentro del mismo en el Capítulo I “Procedimiento Administrativo”, en cuyos artículos 1 y 2 se llevan a cabo sendas modificaciones de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , especialmente en lo que se refiere a la modificación operada en el artículo 84 de dicha Ley , y de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , particularmente en lo referente al añadido artículo 71 bis .

El artículo 84 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, en su punto 1º , queda redactado del siguiente modo:

1. Las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios:

a) Ordenanzas y bandos.

b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio , se estará a lo dispuesto en la misma.

c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.

e) Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo.

A las técnicas clásicas de intervención en la actividad de los ciudadanos (especialmente licencia, autorización y otros actos de control preventivo) se añaden las novedosas:

comunicación previa

declaración responsable

control posterior al inicio de la actividad

Si bien debe indicarse que el control posterior al inicio de la actividad, en cuanto técnica de intervención, aparece consagrado con anterioridad en diversas leyes sectoriales en otros ámbitos de actuación, y otro tanto cabe decir, si bien con un ámbito mucho más limitado, respecto de la comunicación previa.

La técnica autorizatoria en las actividades y servicios sometidos a la Directiva de Servicios y sus Leyes de transposición, va a convertirse en residual, justificada en razones imperiosas de interés general.

Por su parte, el añadido artículo 71 bis de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en sus tres primero puntos, establece:

1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.

Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable.

2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación previa aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1 .

3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente.

Se definen la comunicación previa y la declaración responsable, se remiten sus efectos a lo que en cada caso determine la legislación sectorial aplicable, y se impone a las Administraciones Públicas la obligación de tener permanentemente actualizados y publicados modelos de comunicación y de declaración responsable.

3. El régimen de autorización y las novedosas comunicación previa y declaración responsable.

De manera elocuente, la Prof. Mariola Rodríguez Font 13 considera que “la autorización ha sido destronada”; lo que hasta ahora el ordenamiento jurídico español recogía como mera y residual alternativa en ámbitos muy acotados, se erige, por disposición del Derecho Comunitario, como sucesor del sistema. Sin el arraigo necesario de las instituciones y con la inseguridad que imprime lo nuevo se ha iniciado la andanza, a pesar de todas las dudas que se ciernen sobre el nuevo régimen.

El Prof. Muñoz Machado 14 entiende que el particular que opta por ejercer un derecho sometido por el ordenamiento jurídico a simple declaración responsable, ve reducidas sus obligaciones de aportación documental ante la Administración Pública. Se le exime de la presentación de toda la documentación legalmente requerida si declara cumplir con los requisitos que la norma establece.

En la comunicación previa parece existir la efectiva y previa presentación ante la Administración de los documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos. Tal y como se configura hoy esta institución, puede afirmarse que conlleva, igual que la declaración, la plena asunción de responsabilidad por los datos puestos en conocimiento de la Administración y, por lo tanto, por la actividad iniciada.

Ahora bien, también argumenta el Prof. Muñoz Machado 15, que las regulaciones genéricas de ambas figuras que ofrece el artículo 71 bis de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no mantienen ninguna relación de continuidad con otras manifestaciones históricas, sino que proceden en línea recta de imposiciones regulatorias del Derecho Comunitario Europeo, lo cual deviene en la práctica unificación de ambas instituciones, que parecen ser instrumentos de uso alternativamente indiferente. Y en todo caso, una explicación completa de sus respectivos regímenes jurídicos queda pendiente de muchos datos complementarios, que deberán ser aportados por las diversas legislaciones sectoriales.

En semejante línea de pensamiento, el Prof. López Menudo 16 considera que el flamante artículo 71 bis de la Ley 30/1992 , es censurable tanto por lo que dice como por lo que omite, lo cual es impropio de un precepto catalogable como “norma común”, dada su ubicación en la Ley; entiende que a la vista de la trascendencia de la Directiva de Servicios , el Estado debería haberse esmerado en regular con la debida intensidad unas reglas unitarias que disciplinaran los aspectos abstractos de las comunicaciones previas y de las declaraciones responsables. Y de ello, concluye que solamente se puede hablar de “diferencias presuntas” entre ambas técnicas.

La Prof. Rodríguez Font 17 considera que, desde el punto de vista objetivo, no coincide la finalidad por la que se acreditan o ponen en conocimiento de la Administración determinados hechos a través de estos dos instrumentos. La comunicación previa pretende el ejercicio de derechos o actividades; la declaración responsable, el reconocimiento de derechos y facultades. Esta última sirve, además, para atestiguar cosas de naturaleza bien distinta, ya que por un lado, acredita que el particular cumple los requisitos y dispone de la documentación normativamente prescrita, probando de esta forma un hecho, y por otro lado, más allá de las funciones de acreditación, conlleva la manifestación de un compromiso, cual es el de mantener el cumplimiento de los requisitos durante el tiempo de ejercicio del derecho o facultad.

Sin embargo, de acuerdo con la normativa que se ha ido promulgando al efecto, sostiene que no encuentra justificación suficiente en el reciente Derecho positivo para trazar una distinción coherente entre aquellos derechos y actividades susceptibles de someterse a una u otra institución. Y defiende que, el potencial de la figura de la declaración mejoraría si se le reservaran desempeños más acordes con su sentido tradicional. Quedarían para ella unos efectos más modestos, menos directos, pero que darían sentido a una eventual diferenciación entre ambas técnicas.

Más cerca de esta última tesis parece encontrarse Juan Hernández López 18. Entiende que, a la luz de la Directiva de Servicios y sus leyes de transposición, un primer planteamiento podría sugerir que todo el conjunto de actividades que puedan desplegar los sujetos tendrían que clasificarse de forma jerárquica en algunos de los tres regímenes de autorización, declaración responsable y comunicación previa, en función de su mayor o menor incidencia en la actividad de servicios de que se trate, de forma que las de mayor impacto estarían sometidas al régimen de licencia, las de escaso impacto a comunicación previa, quedando en el medio una franja de sometimiento a declaración responsable.

Entiende que, las diferencias entre la declaración responsable y la comunicación previas, consisten, en que la “declaración responsable” supone la manifestación solemne que el sujeto presenta ante la Administración de que pretende “acceder al reconocimiento de un derecho o facultad para su ejercicio” y que dispone de la documentación que acredita su específica capacidad o aptitud para ejercitar un determinado derecho o actividad que, en su caso, pretende llevar a cabo; mientras que en la “comunicación previa” el sujeto se limita a poner en conocimiento de la Administración que dispone de los requisitos para ejercer el derecho.

Se sostiene en el presente estudio, con los Profesores Muñoz Machado y López Menudo, los difusos contornos con que se han definido en las normas de transposición de la Directiva de Servicios , los institutos de la comunicación previa y la declaración responsable; lo cual parece convertirlos, al menos apriorísticamente, en técnicas intercambiables, como así demuestran algunas normas sectoriales que se han ido promulgando a la luz de las leyes paraguas y ómnibus . Jugará por ello, también un papel importante la jurisprudencia al ir perfilando, a fuerza de sentencias una y otra técnica, en el bien entendido que, el resultado final, en relación con la antes exclusiva licencia, será una menor intervención administrativa inicial para el ejercicio de determinadas actividades de servicios.

Nota: el resto del artículo se publicará en el Diario del Derecho Municipal el día 29 de Mayo de 2012.

Notas:

1. La Directiva de Servicios en su Considerando (1) establece: “La Comunidad Europea tiene por objetivo estrechar cada vez más los lazos entre los Estados y los pueblos de Europa y garantizar el progreso económico y social. Con arreglo al artículo 14, apartado 2, del Tratado, el mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores en el que esté garantizada la libre circulación de servicios. El artículo 43 del Tratado garantiza la libertad de establecimiento y el artículo 49 establece la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad. La eliminación de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre Estados miembros es un medio esencial de reforzar la integración entre los pueblos de Europa y de fomentar un progreso económico y social equilibrado y sostenible.”

2. Cfr. Paricio Rallo, E.: “Cuestiones jurídicas sobre la aplicación de la Directiva de Servicios”, Cuadernos de Derecho Local, número 21, octubre de 2009, págs. 137-138.

3. Cfr. Paricio Rallo, E.: op.cit., págs.. 137-138.

4. Vid. Considerando (8) de la Directiva de Servicios: “Conviene que lo dispuesto en la presente Directiva sobre la libertad de establecimiento y la libre circulación de servicios se aplique siempre que las actividades de que se trate estén abiertas a la competencia y, por tanto, no se obligue a los Estados miembros ni a liberalizar servicios de interés económico general ni a privatizar entidades públicas que presten este tipo de servicios, ni a abolir los actuales monopolios para otras actividades o determinados servicios de distribución.

5. Vid. Considerando 33 de la Directiva de Servicios: “En la presente Directiva, el concepto de <<servicio>> incluye actividades enormemente variadas y en constante evolución; entre ellas se cuentan las siguientes: servicios destinados a las empresas, como los servicios de asesoramiento sobre gestión, servicios de certificación y de ensayo, de mantenimiento, de mantenimiento de oficinas, servicios de publicidad o relacionados con la contratación de personal o los servicios de agentes comerciales. El concepto de servicio incluye también los servicios destinados tanto a las empresas como a los consumidores, como los servicios de asesoramiento jurídico o fiscal, los servicios relacionados con los inmuebles, como las agencias inmobiliarias, o con la construcción, incluidos los servicios de arquitectos, la distribución, la organización de ferias o el alquiler de vehículos y las agencias de viajes. Los servicios destinados a los consumidores quedan también incluidos, como los relacionados con el turismo, incluidos los guías turísticos, los servicios recreativos, los centros deportivos y los parques de atracciones, y, en la medida en que no estén excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva, los servicios a domicilio, como la ayuda a las personas de edad. Estas actividades pueden constituir al mismo tiempo servicios que requieren una proximidad entre prestador y destinatario, servicios que implican un desplazamiento del destinatario o del prestador y servicios que se pueden prestar a distancia, incluso a través de internet.

6. Cfr. Molina Florido, I.: “La Directiva de Servicios y las Entidades Locales”, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Rev. 19/2009, págs. 2794 y ss.

7. Cfr. Cano Murcia, A.: “El nuevo régimen jurídico de las licencias de apertura”, Editorial La Ley/El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, 2010, págs. 104-107.

8. Cfr. Hernández López, J.: “La Directiva de Servicios y su incidencia en el ámbito municipal. Apuntes de urgencia”, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Rev. 19/2009, págs. 2772 y ss.

9. Cfr. Táboas Bentanachs, M.: “La proyección de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, en los ámbitos urbanístico y medioambiental”, Cuadernos de Derecho Local, nº 23-junio 2010, págs. 61-77.

10. Cfr. Hernández López, J.: Op. cit., págs. 2772-2773.

11. Vid. Disposiciones Finales Segunda y Tercera de la Ley 17/2009:

Disposición Final segunda. Incorporación de Derecho comunitario

Mediante esta Ley se incorpora parcialmente al Derecho español la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

Disposición Final tercera. Habilitación normativa y cumplimiento

1. Corresponde a las Administraciones Públicas competentes, en su respectivo ámbito territorial, aprobar las normas de desarrollo y ejecución de esta Ley.

2. Se autoriza al Gobierno para que, en el ámbito de sus competencias, dicte las disposiciones reglamentarias necesarias para el desarrollo y aplicación de esta Ley. En particular, el Gobierno desarrollará reglamentariamente lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta, referida a las notificaciones a la Comisión Europea.

12. BOE de 23 de diciembre de 2009.

13. Rodríguez Font, M.: “Declaración responsable y comunicación previa: su operatividad en el ámbito local”, Anuario del Gobierno Local 2009, Fundación Democracia y Gobierno Local, pág. 262.

14. Cfr. Muñoz Machado, S.: “Las regulaciones por silencio (cambio de paradigma en la intervención administrativa en los mercados)”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, número 9, 2010, pág. 76.

15. Cfr. Muñoz Machado, S.: “La transformación del régimen jurídico de las autorizaciones administrativas”; Revista Española de la Función Consultiva número 14, julio-diciembre 2010, págs. 103-109.

16. Cfr. López Menudo, F.: “La transposición de la Directiva de Servicios y la modificación de la Ley 30/1992: el régimen de la declaración responsable y de la comunicación previa”; Revista Española de la Función Consultiva número 14, julio-diciembre 2010, págs. 123-132.

17. Cfr. Rodríguez Font, M.: Op.cit., págs. 266-267.

18. Cfr. Hernández López, J.: Ponencia presentada a la “Jornada sobre aplicación práctica de la Directiva relativa a los Servicios en el mercado interior”, Toledo, 15 de junio de 2010, págs. 42-43.

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