Los beneficiados por obras de mantenimiento y reparación necesarias en el municipio, que no sean de urbanización o establecimiento de nuevos servicios, han de abonar el porcentaje de reparto correspondiente a las contribuciones especiales

Se confirma el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento recurrido que aprobó la imposición y ordenación de las contribuciones especiales para financiar en parte las obras de urbanización de dos Avenidas del municipio, así como la Ordenanza Fiscal reguladora de las mismas.

Iustel

Declara la Sala que, en contra de lo manifestado por los actores, no se está en presencia de obras de urbanización ni de establecimiento “ex novo” de ningún servicio, sino de mantenimiento y reparación, que produce un mayor valor a las fincas afectadas. Así, respecto a la partida de alumbrado, el técnico municipal reconoció que se encontraba en mal estado incumpliendo la reglamentación aplicable, siendo necesaria su renovación, y, acometida la misma, se ha constatado la existencia de una ampliación y mejora susceptible de tributar por contribuciones especiales. En cuanto a la red pública de saneamiento de aguas pluviales, se trataba de un servicio no existente tal y como se exige en la normativa de aplicación, lo que implica una renovación de la red de alcantarillado beneficioso para todos los solares implicados. En relación a la mejora del alcantarillado, esta Sala viene admitiendo como beneficio y aumento del valor de los inmuebles la sustitución del mismo. Respecto al servicio de pavimentación, resulta probado que se encontraba en muy mal estado. Finalmente, considera el TSJ que el porcentaje de reparto establecido -85% para los beneficiarios y 15% para el Ayuntamiento- se ajusta a los principios de justicia y proporcionalidad que deben presidir el importe de las contribuciones, dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso.

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sentencia 151/2012, de 10 de febrero de 2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS: D.ª MARIA JESÚS FERNÁNDEZ DE BENITO; D.ª PILAR GALINDO MORELL

Ponente: MARIA PILAR GALINDO MORELL

En la ciudad de Barcelona, a diez de febrero de dos mil doce VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación n.º 168/2010, interpuesto por Francisca, representado el Procurador D. RICARD SIMO PASCUAL, contra la sentencia de 13 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 9 de los de Barcelona, en el recurso jurisdiccional n.º 343/2008.

Habiendo comparecido como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ARGENTONA representado por el Procurador d FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PILAR GALINDO MORELL, quien expresa el parecer de la SALA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

“Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda rectora de este proceso interpuesta por la parte actora contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Argentona de 1 de Febrero de 2.008 e impugnación indirecta de la Ordenanza Fiscal confirmando los mismos por ser ajustados a derecho debiendo tener en cuenta la Administración por si resultara procedente lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución en relación a las obras realizadas en la CALLE000 y que no podría incluirse en las contribuciones especiales a los efectos oportunos, y sin hacer expresa imposición de las costas causadas”.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO. - Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente.

CUARTO. - En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Se impugna en la presente alzada la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 9 de Barcelona y su provincia, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo ordinario número 343/2008, interpuesto por los apelantes contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Argentona de 1 de febrero de 2008 por el que se aprobó definitivamente la imposición y ordenación de las contribuciones especiales para financiar en parte las obras de urbanización de la Avenida DIRECCION000 y de la Avenida DIRECCION001 de dicha localidad así como la Ordenanza Fiscal específica reguladora de las mismas.

SEGUNDO: Frente al pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia, se alzan los recurrentes apelantes estimando que las obras por las que giraron las contribuciones especiales eran obras de remodelación, mantenimiento y reforma, sostienen que las obras previstas no benefician únicamente a las fincas situadas en las Avenidas DIRECCION001 y DIRECCION000 sino también a las finca situadas en la CALLE000, cuestionando el porcentaje de repercusión así como su motivación y el módulo de reparto.

Frente a dichas alegaciones, se opone la Corporación municipal sosteniendo el acierto de la Juzgadora de Instancia en base a las argumentaciones que se recogen en su escrito de oposición.

TERCERO: El primer motivo en el que la parte apelante basa su escrito de apelación es que, en el presente caso, a su entender, las obras objeto de las contribuciones especiales son obras de mantenimiento y reparación pero no obras de urbanización ni de establecimiento "ex novo" de ningún servicio.

En relación a esta materia, el TS en la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2006 señala lo siguiente:

"Según el art. 28 de dicha Ley el hecho imponible de las contribuciones especiales consiste en "la obtención por el sujeto pasivo de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios de carácter local, por las Entidades respectivas".

Definición que presenta en relación con la que contenían los arts. 216 y 404 del Texto refundido de las Disposiciones en vigor en Materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, las siguientes diferencias: se omite el calificativo de especial en relación con el beneficio; se incluye una referencia al sujeto beneficiado; no se aclara si el aumento de valor es o no una modalidad de beneficio especial; y, por último, entre las actividades administrativas que puedan dar lugar a la exacción de contribuciones especiales no se menciona la mejora de servicios.

Esta última es la que tiene un especial relieve en el supuesto enjuiciado, ya que si nos atenemos al sentido literal del art. 28 de la L.H.L. sólo las obras de establecimiento o ampliación de servicios municipales justifican una exacción de contribuciones especiales, por lo que quedan fuera del hecho imponible las obras de entretenimiento, reparación, conservación o simple sustitución de elementos.

Ahora bien, la cosa no es tan clara en lo relativo al alcance que deba concederse a las denominadas "obras de mejora", ya que este término admite interpretaciones diversas: la que entiende que una mejora no es sino una ampliación de signo cualitativo - aceptada por la Memoria del Proyecto de la Ley reguladora de las Haciendas Locales --, y la estricta, que defiende que por "ampliación" debe entenderse únicamente la extensión del servicio o sus redes a lugares a los que antes no alcanzaba. Hay pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia que avalan tanto una como otra interpretación y el Tribunal Supremo -que nosotros sepamos- no ha tenido oportunidad de aclarar este extremo.

Ante tal situación esta Sala opta por entender que el término "ampliación" comprende tanto la cuantitativa - o sea la que extiende el servicio a lugares que antes no disponían de él -como la cualitativa, que implique "un incremento de volumen de la prestación".

En el caso enjuiciado, hay que compartir al respecto las conclusiones de la sentencia apelada, pues del informe técnico aportado tanto por el perito Sr. Severiano como de los informes emitidos por el Ingeniero Técnico municipal y por la técnica de mantenimiento del Ayuntamiento de Argentona resulta que:

.--el proyecto de urbanización modifica la accesibilidad suprimiendo las barreras arquitectónicas, pavimentando al mismo nivel las aceras y viales y protegiendo las aceras de los viales con pilones separando la zona de aparcamiento del vial mediante una hilera de rigolas.

.--El proyecto de urbanización mejora la red de alcantarillado ampliando el diámetro y colocando una red de recogida de aguas pluviales tal y como se establece en la normativa vigente.

.-- En cuanto al alumbrado público, se realizó una nueva instalación del cableado, colocando todas las farolas nuevas, ya que la anterior instalación existente previa a las obras se encontraba en muy mal estado incumpliendo el Reglamento Electrónico de Baja Tensión.

No se ha tratado de una mera mejora cuantitativa sino cualitativa que necesariamente produce un mayor valor de las fincas afectadas. La circunstancia de que ya se tuvieran previamente determinados servicios o de que se trate de sistemas generales ha de tener importancia a la hora de fijar el porcentaje de repercusión del coste, pero no puede obviar la existencia de beneficio especial, este el criterio que de manera reiterada viene siendo admitido por la Sala en sentencias de 11 de mayo de 2006 y en la sentencia de 22 de noviembre y 29 de septiembre de 2005.

Con relación a las diferentes partidas que son objeto de discusión entre las partes, y ante el estudio exhaustivo, detallado y completo que contiene la sentencia de instancia procede confirmar íntegramente la misma si bien dada su extensión no resulta procedente la reproducción de su extensa argumentación, no obstante, estimamos que no resulta ocioso insistir en lo siguiente:

a) Respecto a la partida del alumbrado, el propio técnico municipal reconoce que se encontraba en mal estado incumpliendo la reglamentación al respecto.

Procede recordar que en nuestra Sentencia de 3 mayo 2002, mantuvimos que la sustitución de tres puntos de luz por seis de más potencia ha producido indudablemente una mejora del alumbrado, pero esta mejora es consecuencia de una ampliación del servicio en número de lámparas y en potencia de las mismas lo que se traduce en más iluminación ( Sentencia de 6 de noviembre de 1999, de la Sección Tercera ).

En aquella Sentencia, también consideramos que están excluidas del ámbito de las contribuciones especiales, las obras de mera reparación, reposición, mantenimiento o conservación, pero como dentro del concepto "ampliación" cabe no sólo la mejora cuantitativa sino también la cualitativa, si bien por ejemplo, los gastos de sustitución de bombillas fundidas o de farolas derribadas por el viento no pueden ser objeto de contribuciones especiales, sí, en cambio, el aumento de punto de luz -mejora cuantitativa- o la sustitución de lámparas de incandescencia por otras de sodio con mayor poder lumínico y menor consumo - ampliación cualitativa- ( Sentencia de 30 de abril de 2001, de la Sección Tercera ).

Por tanto, acreditada la necesidad de proceder a la renovación, y acometida la misma, se constata la existencia de una ampliación y de una mejora susceptible de tributar por contribuciones especiales.

b) Respecto a la red pública de saneamiento de aguas pluviales, se trataba de un servicio no existente tal y como se exige en la normativa vigente lo que implica una renovación de la red de alcantarillado siendo beneficioso para todos los solares con fachada a la Avenida de DIRECCION000 y de DIRECCION001 c) Respecto a la partida de la mejora en el alcantarillado, esta Sala en las citadas sentencias en relación con el alcantarillado admite como beneficio y aumento del valor de los inmuebles la sustitución del mismo salvo que en un caso concreto se acredite la innecesariedad de la renovación o de la sustitución, circunstancia que no concurrente en el supuesto ahora enjuiciado, y por tanto con carácter general se trata de circunstancias que bien pueden originar el establecimiento del tributo.

d) Respecto del resto de los servicios como la pavimentación, resulta de los informes obrantes en el expediente que la pavimentación se encontraba en muy mal estado debido a las raíces de los árboles que hacía necesario sustituir el firme existente ya que incluso se dificultaba la circulación de los vehículos y peatones y, como señala la Juzgadora de Instancia, si se comparan las fotos de la situación anterior con las fotos de la situación posterior a las obras se puede observar unas aceras más anchas, firmes lisos y viales debidamente delimitados lo que ha supuesto una mejora que dota a la zona de una mayor comodidad y seguridad tanto para peatones como para vehículos con sustitución de materiales deficientes y de difícil aprovechamiento dadas las técnicas actuales de pavimentación.

CUARTO: Sobre la elección de uno o varios de los módulos de reparto en las contribuciones especiales, es criterio reiterado de la Sala (por todas, nuestras sentencias 628/2007, de 7 de junio de 2007, y 682/2007, de 20 de junio de 2007 ):

a) Que la aplicación de los módulos de reparto no sólo ha de responder a la justicia para el conjunto del reparto, sino que han de excluir que la aplicación a una finca concreta resulten manifiestamente injusta, lo que se evidencia. en particular, en los casos en que se elige, como único, el módulo de reparto de metros lineales de fachada de cada parcela y las parcelas, por su propia configuración, tienen una fachada manifiestamente desproporcionada con su superficie y consiguiente edificabilidad y valor.

b) Que, en tal sentido, la STS de 25 de enero de 1996 hace especial hincapié en la necesidad de que los módulos respeten la justicia en el reparto, al señalar que la libertad que, con carácter general, se concede a los Ayuntamientos para aplicar como módulo de reparto de las contribuciones especiales, conjunta o separadamente, alguno de los diversos elementos que el precepto proporciona, está condicionada por la necesidad de obtener en cada caso concreto lo que ha venido calificándose como un principio de justicia en el reparto, difícil de plasmar en formulaciones abstractas pero que puede traducirse como la exigencia de que en cada caso concreto las fincas especialmente beneficiadas por las obras contribuyan a su financiación en un porcentaje que represente la proporción de su beneficio en relación con las demás.

Se añade en la misma sentencia que el art. 220.1 del Texto Refundido de 1986 responde a un principio de justicia externo en cuanto tiende a excluir del importe de las contribuciones especiales el porcentaje del coste que representa el interés colectivo implícito en la obra pública realizada, el art. 222.1.a) se dirige al círculo interno de los especialmente beneficia dos para que todos ellos sean gravados en una proporción igual al del beneficio obtenido.

Y reitera la doctrina jurisprudencial constante la STS de 10 de julio de 1997, sobre la libertad de elección de los módulos y sus condicionamientos, concluyendo que los Ayuntamientos gozan de libertad para, en atención a las circunstancias concurrentes en cada supuesto de imposición, elegir, entre los citados [en la Ley], el módulo que tengan por conveniente. Pero no menos cierto que esa libertad está condicionada por la necesidad de obtener, en cada caso concreto, lo que puede calificarse de principio de justicia en el reparto, difícil de plasmar en formulaciones abstractas pero que puede enunciarse como la exigencia de que las fincas especialmente beneficiadas por las obras contribuyan a su financiación en un porcentaje que represente también la proporción de su beneficio en relación con las demás.

c) Que, en conclusión, si la aplicación del módulo o módulos elegidos por el Ayuntamiento provoca, respecto de una finca concreta, una injusticia manifiesta, apreciable a simple vista, debe corregirse tal injusticia y fijar, para tal finca o parcela concreta, los que resulten proporcionados al beneficio especial obtenido respecto de las demás fincas.

QUINTO: En el caso aquí enjuiciado, la Ordenanza Fiscal, aprobada simultáneamente por la Administración, establecía en su artículo 5.º, dedicado a la cuota tributaria, que " la base imponible de las contribuciones especiales se repartirá entre los sujetos pasivos proporcionalmente a los metros lineales de fachada de los inmuebles que tienen fachada a los viales que se urbanizan ".

Los recurrentes sostienen en su escrito de apelación que el módulo empleado por el Ayuntamiento para el reparto de la cuota al atender sólo a los metros lineales de fachada de las fincas no ha respetado el principio justo y equitativo de reparto entre los propietarios afectados. Sin embargo, tal decisión municipal no puede estimarse contraria a los principios de justicia y proporcionalidad que deben presidir el reparto del importe de las contribuciones, de forma que, objetivamente, no puede ser tachada de injusta ni de desproporcionada al no haberse acreditado cual sería el módulo justo de reparto, si el elegido por la Administración o cualquier otro, por lo que también en este punto la sentencia de instancia procede ser confirmada.

En cuanto al porcentaje de reparto, (85% para los beneficiados y 15% para el Ayuntamiento) Sobre la ponderación del beneficio general/beneficio especial a los efectos del art. 31.1 LHL, hemos de reiterar el reiterado criterio de esta Sala (por todas, nuestras sentencias 452/2008, de 2 de mayo de 2008, y 302/2010, de 25 de marzo de 2010 ):

A) Como reiteran las SSTS de 16 de enero de 1996, 18 y 20 de noviembre y 4 de diciembre de 1997, 18 de abril de 1998, 8 de abril de 1999, 11 de marzo y 23 de septiembre de 2002, 15 de junio de 2002, 17 de febrero de 2004 y 7 de marzo de 2007, en el acuerdo de imposición de las Contribuciones especiales es obligado: primero, fundar y justificar que las obras o el establecimiento o ampliación del servicio de que se trate benefician especialmente a determinadas personas físicas o jurídicas y a las entidades sin personalidad a que se refiere la Ley General Tributaria; y, segundo, fundar y justificar razonadamente el porcentaje de reparto, mediante la adecuada ponderación entre el beneficio especial y particular y el beneficio o utilidad general, que siempre debe existir, al menos en un 10 por 100, debiéndose aclarar que el porcentaje máximo del 90 por 100 no significa que los Ayuntamientos puedan, sin más, aplicarlo, a modo de autorización, sino que es necesario ponderar la relación interés general/beneficio especial, y así señalar el porcentaje correspondiente, pese a tratarse de un análisis difícil, pero que debe cumplirse hasta donde los datos disponibles lo permitan.

B) La concreción en cada caso concreto de esta ponderación entre el beneficio especial y particular y el beneficio o utilidad general es, sin duda, la cuestión más problemática en materia de contribuciones especiales, como resulta de los antecedentes legales y de la doctrina jurisprudencial al respecto:

a) La base imponible de las contribuciones especiales está constituida, como máximo, por el 90 por 100 del coste efectivamente soportado (art. 31.1. LHL). En principio, se ha dejado con ello a la Corporación impositora la concreción de la base imponible dentro del límite máximo fijado, según el criterio tradicional en materia de contribuciones especiales. Así se ha sostenido por algún sector doctrinal que la base imponible de las contribuciones especiales, como tal concepto, es una magnitud libremente fijada por la Entidad local, con el único límite del 90 por 100 del coste soportado por aquélla, por lo que -se ha mantenido también- que no superando el límite del 90 por 100, los Entes locales gozan de absoluta libertad para determinar el porcentaje a repartir entre los sujetos especialmente beneficiados.

b) Sin embargo, la actual carencia de criterios legales para valorar unos conceptos tan ambiguos como son el interés público y privado, de forma que la ponderación que queda en manos de la Entidad local, en modo alguno supone libertad sin control de tal ponderación. Tales problemas (tradicionales en este tributo) quisieron ser atajados por el Real Decreto 3.250/1976, que determinó porcentajes concretos del coste que los afectados debían cubrir en cada tipo de obras o servicios cuando las contribuciones fueran obligatorias (art. 29 ) y estableció, como medidas complementarias, la aplicación de correcciones para tomar en cuenta las circunstancias particularizadas que concurran en cada caso (art. 30). Así, por ejemplo, en la apertura de calles y plazas o primer establecimiento de elementos urbanísticos, era del 90%, mientras que la sustitución de calzadas y aceras o la mejora del establecimiento de alumbrado público era del 50%. A destacar que estas reducciones formaban parte de la determinación de la base imponible, previa a la aplicación de los módulos de reparto. No obstante, la Ley 40/1981, de 28 de octubre, estableció que las Corporaciones locales determinarían el porcentaje exigible en cada caso “según la naturaleza de la obra a realizar” dentro del 90 por 100 del coste soportado. En un primer momento, ni siquiera quedó claro si con ello se derogaban los citados arts. 29 y 30 del Real Decreto 3.250/1976, pues si bien el Real Decreto de vigencias de 29 de diciembre de 1981 no los citó como derogados, la jurisprudencia primero, y finalmente, el propio Texto refundido de 1986, entendió que sí quedaban derogados.

c) Por otra parte, la STC 233/1999, de 16 de diciembre de 1999, rechaza en su fundamento jurídico 12 la tacha de inconstitucionalidad del art. 31 LHL, basaba, según los recurrentes, en que incurre en una inconstitucionalidad “de índole menor” al fijar como tope máximo de la base imponible de las contribuciones especiales una cifra -”el 90 por 100 del coste que la Entidad local soporte por la realización de las obras o por el establecimiento o ampliación de los servicios"- que se califica como “arbitraria” y contraria “al espíritu general de la ley, en la que trata de asegurarse la equivalencia entre tasa, contribución o precio público” y “coste real” del servicio o utilidad obtenida o del bien utilizado. La STC 233/1999 rechaza tal impugnación con los siguientes argumentos: a) Amén de que resulta impropio hablar de “grados” o niveles de inconstitucionalidad ( arts. 38 a 40 LOTC ), hay que descartar a radice que el sistema de fijación de la base imponible de las contribuciones especiales previsto en el precepto cuestionado puede adjetivarse como arbitrario; b) Por lo pronto, conviene recordar con la STC 108/1986, que la calificación de arbitraria a una Ley a los efectos del art. 9.3 CE exige “una cierta prudencia. La Ley es la `expresión de la voluntad popular', como dice el preámbulo de la Constitución y como es dogma básico de todo sistema democrático. Ciertamente, en un régimen constitucional, también el poder legislativo está sujeto a la Constitución, y es misión de este Tribunal velar por que se mantenga esa sujeción, que no es más que otra forma de sumisión a la voluntad popular, expresada esta vez como poder constituyente. Ese control de la constitucionalidad de las leyes debe ejercerse, sin embargo, de forma que no imponga constricciones indebidas al poder legislativo y respete sus opciones políticas. El cuidado que este Tribunal ha de tener para mantenerse dentro de los límites de ese control ha de extremarse cuando se trata de aplicar preceptos generales e indeterminados, como es el de la interdicción de la arbitrariedad, según han advertido ya algunas de sus Sentencias... Así, al examinar un precepto legal impugnado desde ese punto de vista el análisis se ha de centrar en verificar si tal precepto establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad, sin que sea pertinente un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias". En todo caso, también hemos dicho en reiteradas ocasiones que "quien alega la arbitrariedad de la ley debe, conforme a sus criterios, razonarlo en detalle y ofrecer una demostración en principio convincente" ( SSTC 108/1986, fundamento jurídico 5); c) En el presente caso no se atribuye en el recurso -ni, de todos modos, puede vislumbrarse un efecto discriminatorio al precepto impugnado. Por otro lado, no es verdad que la cuantía de los precios públicos y las contribuciones especiales regulados en la LHL responda al llamado principio de equivalencia.

En los precios públicos, en efecto, la norma no persigue equiparar su cuantía al coste, sino que, cuando no se determina ésta con referencia al valor de mercado o a un porcentaje de los ingresos brutos obtenidos por el obligado al pago (art. 45.2, párrafos 1 y 2), se establece el coste del servicio o actividad como un tope mínimo (art. 45.1). Por lo que respecta a las contribuciones especiales, lo que pretende la Ley es que los sujetos pasivos satisfagan únicamente una parte del coste, dado que se parte del hecho -difícilmente discutible- de que, en todo caso, una porción de los beneficios generados por la construcción de la obras o servicios repercute en la colectividad; y esta es una pretensión que se traduce en una fórmula que no puede entenderse carente de racionalidad; d) Efectivamente, la LHL, integrando perfectamente las exigencias de la reserva de Ley tributaria y de la autonomía local ( STC 19/1987, fundamento jurídico 4), fija un límite máximo de la base imponible del tributo -el 90 por ciento del coste soportado por la Entidad por la realización de las obras o el establecimiento o ampliación de los servicios- por debajo del cual cada Corporación local, tras ponderar en cada caso concreto los intereses públicos y privados concurrentes, habrá de decidir qué porcentaje del coste total se va a repartir entre los especialmente beneficiados; e) Ciertamente, la LHL podía haber establecido un porcentaje distinto al 90 por ciento, pero, como hemos señalado en reiteradas ocasiones, esta es una decisión que toca exclusivamente al legislador. Así es, "si el poder legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del ordenamiento..., no es suficiente la mera discrepancia política -ínsita en otra opción- para tachar a la primera de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales" ( STC 99/1987 y 239/1992, fundamento jurídico 5).

d) La jurisprudencia matizó inmediatamente que no existe la pretendida “magnitud libremente fijada por la Entidad local”. Así:

-- La STS de 25 de enero de 1996 declaró rotundamente que la citada Ley 40/1981 (art. 25.2 ) “no atribuye a las Corporaciones locales la facultad discrecional de repartir en contribuciones especiales la cantidad que estime pertinente del coste total de la obra, con el único límite de que aquella cantidad no supere el 90% de este coste, sino que para efectuar esa imputación contiene un criterio, el de la naturaleza de la obra a realizar, que por grande que sea su indeterminación, impone a la Administración municipal la necesidad de ponderar en qué medida se encuentran implicados los intereses particulares de los propietarios de fincas beneficiados por las obras con los generales de la colectividad”. Se añade en tal sentencia que habrá de tenerse en cuenta la circunstancia de que la obra no determine tanto un incremento de valor en fincas identificables como un genérico beneficio para todos los moradores, queriendo esto decir que si el Ayuntamiento apelante, en valoración de todas esas circunstancias, estimó que las obras a que aquí nos referimos producían un beneficio en las fincas colindantes estimable en el 50% del total de su coste, no cabe pasar por alto la omisión de sí mismo, como titular, de una finca especialmente beneficiada por ellas, por entender que los demás contribuyentes resultaban favorecidos frente a la opción que el Tribunal de instancia parece entender como libre, de financiar por contribuciones especiales hasta el 90% del coste de las obras.

-- La STS de 21 de junio de 1994 va más allá: “El art. 221.1 del Real Decreto Legislativo número 781/1986 impone al Ayuntamiento la necesidad de ponderar el porcentaje del coste de la obra que puede financiarse por contribuciones especiales, estableciendo un máximo del 90% sobre aquel que ha de ir decreciendo en la medida en que los intereses particulares implicados en la obra cedan paso en favor de los intereses generales. Si el beneficio particular es el criterio y el límite para la imposición de contribuciones especiales es obvio que los preceptos citados habilitan a la Administración municipal para repartir el coste de la obra entre los beneficiados por ella en porcentajes distintos si se comprueba que esa obra afecta en distinta proporción a los diferentes sujetos pasivos”.

e) Esta doctrina jurisprudencial, que es hoy la dominante, supone no sólo negar que haya ninguna “libertad” para determinar el porcentaje a repercutir, sino, incluso, que se trate de una “facultad discrecional”.

Se trata, según el Tribunal Supremo, de la “imposición”, de la “necesidad” de ponderar en qué medida se encuentran implicados los intereses particulares de los propietarios de fincas beneficiados por las obras con los generales de la colectividad. Sería, pues, como señala la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de octubre de 1996, prescindir de las normas concretas de actuación de los arts. 29 y 30 del Real Decreto 3.250/1976, pero sujetándose a “un concreto enunciado, cual es "la naturaleza de la obra a realizar", concepto jurídico indeterminado cuyo alcance no puede precisarse "a priori", pero sí caso por caso, en función de las circunstancias concurrentes y que no admite sino una sola solución justa”. Según se afirma en tal sentencia, el art. 25.2 de la Ley 40/1981, de 28 octubre, no queda sujeto a normas concretas de actuación, como puedan ser las contenidas en los arts. 29 y 30 del Real Decreto 3250/1976, sino a un concreto enunciado, cual es “la naturaleza de la obra a realizar”, concepto jurídico indeterminado cuyo alcance no puede precisarse a priori, pero sí caso por caso, en función de las circunstancias concurrentes y que no admite sino una sola solución justa. Todavía más: la “proporcionalidad”, la “ponderación” o el “grado de preponderancia” de los intereses particulares implicados y los intereses generales no sólo ha de tenerse en cuenta al fijar, con carácter general, el porcentaje a repercutir, sino, también, respecto de cada contribuyente: la Administración municipal debe repartir el coste de la obra entre los beneficiados por ella en porcentajes distintos si se comprueba que esa obra afecta en distinta proporción a los diferentes sujetos pasivos. Así, como señala la STSJ de la Comunidad Valenciana de 1 de diciembre de 1993 ha de estarse a la ponderación entre los intereses generales perseguidos por la obra o servicio y el beneficio particular a producir, llegando por esta vía a reducirse e incluso a suprimírsela participación de los pretendidos beneficiados. Para tal sentencia, las contribuciones especiales conceptualmente suponen un tributo en el que parte del costo de una actividad de la Administración considera da, dirigida a satisfacer una necesidad pública, se satisface por determinados sujetos que se ven singularmente más favorecidos que el resto de la colectividad por dicha actuación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido la doctrina de la ponderación entre los intereses generales perseguidos por la obra o servicio y el beneficio particular a producir, llegando por esta vía a reducirse incluso a suprimirse la participación de los pretendidos beneficiados; así, la conocida STS de 19 de noviembre de 1989 sienta “el principio general de la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el importe de la cuota y el grado de beneficio especial que el sujeto pasivo experimenta, derivado de la propia finalidad del tributo que no es otra que compensar parcialmente, según el grado de preponderancia del interés público y el privado, el coste financiero de las obras públicas o establecimiento de los servicios públicos que, efectivamente, producen un beneficio especial al sujeto pasivo". El beneficio especial o aumento de valor que se alega por la Administración demandada no es ponderable al momento de imponerse el tributo (ya que los terrenos de los actores son suelo no urbanizable en tal momento) y el eventual beneficio futuro está en función de un planeamiento ulterior no ciertamente previsible y, en cualquier caso, no utilizable como parámetro cierto al efecto de afirmar un incremento de valor indudable.

f) La misma conclusión se extrae de la STS de 23 de julio de 1996, aunque en el caso concreto se estimó carente de justificación el distinto porcentaje de repercusión aplicado a una calle respecto de las demás. Según esta sentencia, ha de confirmarse el criterio de instancia relativo a que no aparece en el expediente dato alguno que justifique la razón por la que para la financiación de distintas calles comprendidas en un mismo proyecto se han aplicado contribuciones especiales con porcentajes diferentes. Y ha de confirmarse porque el examen del expediente administrativo revela que la Corporación apelante ha utilizado la facultad que en esta materia se le concede, de ponderar los intereses públicos implicados en la obra y los beneficios que ésta produzca en las propiedades particulares, para imputar el porcentaje correspondiente de los costes de ejecución en contribuciones especiales, con una finalidad distinta, la de reducir la cuota que habría de satisfacer uno de los sujetos pasivos afectados por las obras, de aplicar aquellos criterios objetivos de distribución y reparto. La STS de 12 de abril de 1997 reitera respecto del límite de la base del 90% que “no puede interpretarse como el otorgamiento de facultades discrecionales a la Corporación municipal para que verifique el reparto como tenga por conveniente”, sino que “significa que el Ayuntamiento ha de ponderar el beneficio general que para la población entera representan las obras en cuestión, ciertamente de muy difícil individualización, con el perfectamente individualizable que reciben los afectados directos por las mismas, inclusive estableciendo, si preciso fuere, un criterio decreciente en la medida en que los intereses particulares implicados en la obra cedan paso a los generales". La misma STS, tras reproducir el derogado art. 30 del Real Decreto 3.250/1976, indica que la derogación no significa que “no deba observarse el principio de que cada uno de los sujetos pasivos soporte la contribución en proporción equivalente al beneficio obtenido, lo que no ocurriría si, dándose la circunstancia de que todas o parte de las obras lindasen con terrenos de propiedad municipal, aunque sean de uso público, no se tuviera en cuenta, para el cálculo de las cuotas procedentes, dicha realidad”.

g) En conclusión, los problemas prácticos no son sino los previos al Real Decreto 3.250/1976, pero con la dificultad añadida de que, ahora, ya no es la norma la que fija los porcentajes a repercutir en cada caso con carácter general (art. 29 ) y las correcciones o reducciones a efectuar de modo complementario (art. 30), sino que es la jurisprudencia la que los establece a la vista de las circunstancias de cada caso, invocando incluso como precedentes aquellas normas derogadas. Así se destaca doctrinalmente: al haberse prescindido el legislador de la previa fijación de porcentajes en el texto legal según la clase y destino de las obras se respeta ciertamente la autonomía de las Corporaciones locales, al permitirles graduar, con su directo conocimiento de las circunstancias concurrentes, las cantidades a exigir a los contribuyentes, pero comporta también un mayor riesgo, al ser más cómodo aplicar porcentajes y reducciones prevista legalmente en cuantía exacta y, sobre todo, de más difícil impugnación por los particulares; por el contrario, el tener que elegir porcentaje en cada caso lleva consigo el peligro de equivocarse en la apreciación y que haya de ser la jurisdicción contencioso administrativa la que en definitiva se pronuncie sobre este punto, sustituyendo de esta manera las inexistentes prevenciones legales por el arbitrio judicial. Se ha producido, pues, un fenómeno circular, en virtud del cual nos encontramos ahora con los mismos problemas que antes de 1976: no hay distintos porcentajes a repercutir legalmente precisados, pero según la jurisprudencia no hay libertad ni discrecionalidad alguna de las Entidades locales, sino “conceptos jurídicos indeterminados” a concretar caso por caso, con todas las incertidumbres, contrarias al principio de seguridad jurídica, y riesgos de arbitrismo judicial que ello conlleva.

Las circunstancias concurrentes ponen de manifiesto que el beneficio especial será sin duda más intenso para los propietarios sobre los que repercute directamente la mejora de los servicios, mayor y mejor sistema de alumbrado, red de alcantarillado así como pavimentación de las calles y supresión de barreras arquitectónicas hasta entonces existentes y aun cuando es cierto, como señala con acierto la Juzgadora que en algunos casos no se produjo una instauración por vez primera de los servicios no es menos cierto que algunos de ellos eran muy deficientes llegando a incumplir la normativa aplicable, por lo que se estima adecuado el porcentaje establecido.

SEXTO: En cuanto a la cuestión relativa a que debe descontarse las obras realizadas en la CALLE000 al supone, a entender de los apelantes una vulneración del principio de igualdad respecto de los propietarios de la CALLE000, hemos de confirmar también en este punto los acertados razonamientos de la Juzgadora de Instancia, al no haber quedado desvirtuados por las alegaciones de los apelantes, que señala:

“No puede pasarse por alto otro hecho que debe ser objeto de análisis y es que los demandantes consideran que debe descontarse el importe de las obras realizadas en la CALLE000 que a su criterio fueron indebidamente incluidas en las contribuciones especiales y por tanto también indebidamente satisfechas por los propietarios de las fincas de las Avenidas DIRECCION000 y DIRECCION001. Ello suponía una vulneración al principio de igualdad respecto de los propietarios de la citada CALLE000.

En la demanda se decía que las mismas obras ejecutadas en las avenidas se habían llevado a cabo en la mencionada vía.

En el dictamen pericial del Sr Severiano señala que se arrancó la totalidad de pavimentación y aceras así como la red pública de alcantarillado de esta calle instalando nuevos servicios, rigolas, pavimento, aceras etc.

En el informe presentado como Documento N.º1 se dice que la demolición de la CALLE000 resultaba imprescindible ya que por la misma debían pasarse los colectores tanto de aguas pluviales como residuales de las Avenidas DIRECCION000 y DIRECCION001 ya que demoler únicamente la parte de cada colector era mas cara y mas antiestética habiendo quedado además la calle en peores condiciones.

A instancia de la parte actora se remitió en fase prueba informe técnico del Ingeniero Municipal en el que se decía que las previsiones iniciales en esta calle la realización de la red de alcantarillado para conexión con las Avenidas DIRECCION000 y Generalitat a la Avenida Puig i Cadafalch y asfaltado de la calle después de la demolición.

Se reconoce que se llevaron a cabo una serie de obras además de las previstas para garantizar las de las Avenidas DIRECCION000 y DIRECCION001 aprovechando que la calle había sido demolida y se había practicado una zanja en la misma.

Se señalaba que la obra no se había liquidado y estaba pendiente de la certificación final.

Respecto a las nuevas columnas de alumbrado público de esta calle se señalaba que se habían llevado a cabo a cargo del proyecto de renovación del Cuadro M adjudicado a la empresa Boquet SA.

No hay datos en las presentes actuaciones de los que resulte que el importe de estas obras de la CALLE000 no previstas inicialmente y que según Así lo afirma además No obstante debe realizarse la precisión a los efectos que resultaren oportunos de que el Ayuntamiento no podrá incluirlas (lo que alcanza también al nuevo alumbrado) en las contribuciones por suponer también una sustancial mejora que se llevó a cabo por razones de oportunidad pero que quedan fuera de las estrictamente necesarias para conectar la red de alcantarillado proveniente de las Avenidas DIRECCION000 y DIRECCION001.

Por último, debe precisarse que a los efectos de la imposición de estas contribuciones sólo pueden ser sujetos pasivos los propietarios de los inmuebles que hayan resultado beneficiados por las obras.

El artículo 30 del Real Decreto Legislativo 2/2004 dispone en su apartado 1 que "son sujetos pasivos de las contribuciones especiales las personas físicas y jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de ".

El apartado 2.º dice que "se considerarán personas especialmente beneficiadas: a) En las contribuciones especiales por realización de obras o establecimiento o ampliación de servicios que afecten a bienes inmuebles, sus propietarios".

Esta condición no la ostentan las compañía suministradoras ni consta que se haya resultado actuación alguna que haya supuesto mejora o establecimiento del servicio de extinción de incendios”.

SÉPTIMO: Es obligada, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación. Por fin, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la justa causa litigandi en la apelante ("serias dudas de hecho o de derecho" en el caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, tal como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS:

DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 168/2020 interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 9 de Barcelona y su provincia, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo ordinario número 343/2008, resolución de instancia que se confirma en todos sus extremos, con los fundamentos que se desprenden de la presente resolución; sin expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.

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