GESTIÓN DE COBROS A LA ADMINISTRACIÓN: LA LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN TIEMPOS DE CRISIS, por Juan Antonio Carrillo Donaire, Profesor Titular de Derecho Administrativo. Abogado de Muñoz Machado Abogados

Las consecuencias de la crisis económica se han traducido en un aumento considerable de impagos, retrasos y prórrogas en la liquidación de facturas vencidas que está afectando a la gran mayoría de las empresas y, en especial, a las PYMES, que son más dependientes del crédito a corto plazo y tienen unas limitaciones de tesorería que hacen especialmente complicada su actividad en el contexto económico actual. Dicho incremento de la morosidad se siente de forma significativa en los retrasos y en los incumplimientos de sus obligaciones de pago por parte de las Administraciones Públicas. En este trabajo se analiza el régimen legal de la gestión de cobros a las Administraciones apuntando algunas de sus carencias y de sus posibles alternativas.

Sumario: I. ALGUNOS DATOS SOBRE LA MOROSIDAD DEL SECTOR PÚBLICO. II. RESPUESTAS LEGALES RECIENTES. III. PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR PAGOS A LA ADMINISTRACIÓN. IV. LIMITACIONES EN MATERIA DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y DE EMBARGO DE BIENES DE LA ADMINSITRACIÓN. a) Disciplina presupuestaria y ejecución de sentencias condenatorias. b) La inembargabilidad de los bienes públicos. V. APUNTE SOBRE ALGUNAS SOLUCIONES DE LEGE DATA Y DE LEGE FERENDAE

I. ALGUNOS DATOS SOBRE LA MOROSIDAD DEL SECTOR PÚBLICO

Las consecuencias de la crisis económica se han traducido en un aumento considerable de impagos, retrasos y prórrogas en la liquidación de facturas vencidas que está afectando a la gran mayoría de las empresas y, en especial, a las PYMES, que son más dependientes del crédito a corto plazo y tienen unas limitaciones de tesorería que hacen especialmente complicada su actividad en el contexto económico actual.

Dicho incremento de la morosidad se siente de forma significativa en los retrasos y en los incumplimientos de sus obligaciones de pago por parte de la Administración pública. A diferencia de una relación privada cliente-proveedor, en la que el ciclo de pagos suele rondar los 30-60 días el plazo medio de cobro en el sector público se ha incrementado exponencialmente en los últimos años. Según datos de mediados de 2011:

- Administración estatal: media de 140 días (unos cuatro meses y medio)

- Administración autonómica: media de 159 días (más de 5 meses)

– Ayuntamientos: media de 238 días (casi 8 meses)

Pero hay ámbitos donde la situación es especialmente dramática. Así, por ejemplo, las empresas proveedoras del sector sanitario y farmacológico, en CCAA como Valencia, Andalucía y Murcia tiene que esperar más de 600 días (casi 20 meses) para poder cobrar, mientras que en el País Vasco la media está en 103 días y en Navarra de 53 días (datos publicados en el diario Expansión de 15 de junio de 2011).

Consecuencia: se fuerza al sector privado a ser un cesionario o prestador de servicios gratuito y forzoso del sector público en un momento en que el sector privado, y en especial las PYMES, no tiene acceso al crédito.

II. RESPUESTAS LEGALES RECIENTES

La Ley 15/2010, de 5 de julio, modificó la Ley 3/2004 de Medidas de Lucha contra la Morosidad en las Operaciones Comerciales (que, a su vez, es la transposición de la Directiva 2000/35/CE), estableciendo cambios importantes que afectaban también a los pagos entre las empresas en sus relaciones comerciales con la Administración pública y con los demás entes del sector público.

Dicha modificación legislativa también alcanzó a algunas disposiciones de la Ley 30/2007 de contratos del sector público que han pasado al vigente Texto Refundido de la LCSP de 14 de noviembre de 2011 (TRLCSP)

En lo que aquí interesa, el apartado 4 del artículo 216 del TRLCSP señala que

“La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 222. 4 , y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales . Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación”

Y el artículo 217 del TRLCSP , establece el procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones públicas del siguiente modo:

"Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 216.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro”.

III. PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR PAGOS A LA ADMINISTRACIÓN

De los preceptos transcriptos, podemos destacar lo siguiente:

a) Se establece la obligación de pago por parte en un plazo máximo de 30 días.

Dicho plazo sólo se aplicará a partir del 1 de enero de 2013. Hasta entonces la Ley contempla un calendario transitorio (Disposición Transitoria Sexta ) en el que el plazo se va rebajando de forma que en el año 2010 y 2011 el plazo máximo de pago es de 50 días. A partir del 1 de enero de 2012, el plazo se rebaja a 45 días, siendo de 30 días a partir del 1 de enero de 2013.

Las CCAA tienen reconocida potestad para rebajar los plazos fijados en el TRLCSP (art. 216.8 del TRLCSP ).

b) Hay que tener en cuenta que el plazo se computa desde la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, por lo que solicitarlos es fundamental.

Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación (de lo que suele preverse constancia documental en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares del Contrato).

c) Transcurrido el plazo de pago sin que la Administración atienda sus obligaciones con las empresas, se debe reclamar por escrito, requiriendo el cumplimiento de la obligación de pago y los intereses de demora.

e) Si transcurrido un mes desde el requerimiento, la Administración no contesta, el silencio es positivo, y se entiende reconocido el vencimiento del plazo de pago, lo que abre la puerta a ir a la reclamación en el ámbito judicial, mediante la interposición de un recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la administración. La Ley rebaja a un mes el plazo general de tres meses de espera previsto para estos casos (art.29.1 LJCA ).

f) A partir del cumplimiento del plazo de pago, son exigibles los intereses de demora y los costes de recobro previstos en la Ley 3/2004 .

El calculo de los intereses de demora se hará en el modo establecido en la Ley 3/2004 (artículos 5 y 7 ) que en resumen establece que el interés de demora que debe pagar el deudor es el que resulte del contrato (que no podrá ser inferior al tipo legal) y, en defecto de pacto, el tipo legal (... será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo -BCE- a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.-Art 7.2. Ley 3/2004 -). El Ministerio de Economía y Hacienda publica en el BOE, con vigencia semestral, el tipo de interés aplicado por el BCE y, en consecuencia, el interés legal.

Además de los intereses, el contratista tiene derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que hayan sufrido a causa de la mora de este, dentro de los limites establecidos por el artículo 8 de la Ley 3/2004 (máximo 15% del importe de la deuda salvo que ésta sea inferior a 30.000 € en cuyo caso el limite será el importe de la deuda). No procede esta indemnización cuando los costes de cobro hayan sido cubiertos por la condena en costas a la Administración.

El contratista tiene un plazo de cuatro años (artº 25.1 de la Ley 47/2003 de 26 de septiembre General Presupuestaria ). Igual plazo cuatrienal hay para reclamar los intereses de demora, pero contando desde que se produjo el pago del principal.

El procedimiento presenta dos ventajas dignas de tener en cuenta. De un lado permite recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa contra la inactividad de la administración. En segundo lugar, por vez primera se regula una medida cautelar positiva, el pago de la cantidad adeudada, que el juez estará obligado a adoptar al margen de la regulación general de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa para la adopción de medidas cautelares, salvo que por la administración se acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cantidad reclamada no es la exigible en cuyo caso la medida cautelar deberá ser igualmente adoptada aunque solo hasta la cantidad donde haya acuerdo. De este modo, por elevadas que sean las cantidades adeudadas y el perjuicio que para el erario público pueda suponer el pago en vía cautelar, el juez no tendrá que hacer la correspondiente ponderación de los intereses en conflicto ni tampoco valorar si existe fumus boni iuris o periculum in mora, pues para este caso concreto el legislador lo ha descartado.

Para cerrar el círculo este procedimiento se completa con una medida preventiva para evitar que la Administración se refugie en la excesiva duración de los procedimientos judiciales para aplazar, en contra de lo legalmente previsto, el pago debido: la condena en costas cuando se estime totalmente la pretensión de cobro, esto es, se introduce por vez primera en primera instancia la condena objetiva en costas a la Administración.

El TRLCSP prevé también una serie de consecuencias adicionales a los retrasos (apdos. 5 y 6 del art. 216 ). Así, en los casos en los que la demora en el pago sea superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato y si la demora de la Administración fuese superior a ocho meses, se podrá pedir la resolución del contrato y el resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se originen.

a) Transcurso de más de cuatro meses: si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión.

b) Transcurso de más de ocho meses: si la demora de la Administración fuese superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen (arts. 216.6 , 223 e. y 225.2 TRLCSP). A diferencia de lo que ocurre en la suspensión, habrá de ser necesariamente la Administración quien la acuerde. (Art. 224.1 TRLCSP ). Ahora bien, una vez es instada la resolución por el contratista, la potestad de la Administración a la resolución se configura con carácter reglado y deberá ser necesariamente acordada, una vez comprobado que concurren los presupuestos para ello.

El contratista no esta obligado a suspender el contrato como paso previo a instar la resolución del mismo. Por contra, la aceptación del contratista del pago de la certificación supondrá la renuncia a invocar esta causa de resolución (y del derecho de suspensión).

En todo caso, los derechos de cobro son susceptibles de transmisión a terceros mediante contrato privado. Dicha cesión debe notificarse fehacientemente a la Administración deudora (artículo 218 del TRLCSP ).

IV. LIMITACIONES EN MATERIA DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y DE EMBARGO DE BIENES DE LA ADMINSITRACIÓN

Es proverbial la presencia de dificultades de ejecución de las sentencias que condenan a la Administración al pago de una cantidad, tanto en vía voluntaria como forzosa. En primer lugar se choca con la disciplina presupuestaria, que como destacó la STC 206/1993 , exacerba las cautelas derivadas del principio de legalidad y de la contabilidad pública y con las previsiones procesales de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa , que establecen un procedimiento ad hoc para la ejecución de sentencias. Y, en segundo lugar, se choca también con la tradicional prohibición de despachar mandamientos de embargo contra los bienes públicos, que en parte deriva del principio constitucional de inembargabilidad proclamado por el art. 132 CE para los bienes de dominio público y los comunales.

a) Disciplina presupuestaria y ejecución de sentencias condenatorias.

Ni en la LJCA ni en la normativa presupuestaria se recogen medidas de carácter automático para el pago de deudas de la Administración, como pudiera ser la de la de dar valor de mandamientos de pago a las sentencias.

Cuando la Administración fuere condenada al pago de cantidad líquida, el órgano encargado de su cumplimiento acordará el pago con cargo al crédito correspondiente de su presupuesto que tendrá siempre la consideración de ampliable. Si para el pago fuese necesario realizar una modificación presupuestaria, deberá concluirse el procedimiento correspondiente dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial. A esa cantidad se añadirá el interés legal del dinero calculado desde la fecha de notificación de la sentencia dictada en única o primera instancia (art. 106 1 y 2 de la LJCA ).

La Administración tiene un plazo general de dos meses para la ejecución voluntaria de la sentencia condenatoria desde la comunicación de la misma (art. 104.2 de la LJCA ), auque en casos de condena al pago de una cantidad líquida el plazo es de tres meses (art. 106.4 de la LJCA ), transcurridos los cuales se podrá instar la ejecución forzosa ante la autoridad judicial. Ésta, oído el órgano encargado de hacer efectiva la sentencia, podrá incrementar en dos puntos el interés legal a devengar, siempre que apreciase falta de diligencia en el cumplimiento.

En todo caso, si la Administración condenada al pago de cantidad estimase que el cumplimiento de la sentencia habría de producir trastorno grave a su Hacienda, lo pondrá en conocimiento del Juez o Tribunal acompañado de una propuesta razonada para que, oídas las partes, se resuelva sobre el modo de ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para aquélla, como podría ser el aplazamiento de pago o el pago fraccionado.

Cualquiera de las partes podrá solicitar que la cantidad a satisfacer se compense con créditos que la Administración ostente contra el recurrente (art. 106. 6 de la LJCA ). La legislación tributaria (Ley General Tributaria de 2003 , Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía de 2010 y la local Texto Refundido de la Ley de haciendas Locales de 2004 ) prevé un sistema de compensación de créditos contra la Hacienda pública con deudas tributarias.

b) La inembargabilidad de los bienes públicos.

La LJCA no regula otras posibles medidas instrumentales para hacer efectiva la ejecución de las sentencias, como el embargo de bienes y fondos públicos.

La STC 166/1998, de 15 de julio , dio un primer paso contra el dogma de la inembargabilidad de los bienes públicos al anular parcialmente el artículo 154.2 LHL por considerar que la inembargabilidad de todos los bienes de la Administración era contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 CE y al principio constitucional de ejecución de las sentencias (art. 116 ), constituyendo un privilegio no razonable. Y en consecuencia, declaró que no podían ser considerados inembargables los bienes patrimoniales que no estuviesen materialmente afectos a un uso o servicio público. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1999 , dictada en recurso de casación en interés de la Ley, extendió la citada doctrina constitucional a los bienes de las Comunidades autónomas.

Haciéndose eco de esta doctrina, el art. 30.3 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas establece que

“Ningún tribunal ni autoridad administrativa podrá dictar providencia de embargo ni despachar mandamiento de ejecución contra los bienes y derechos patrimoniales cuando se encuentren materialmente afectados a un servicio público o a una función pública, cuando sus rendimientos o el producto de su enajenación estén legalmente afectados a fines determinados, o cuando se trate de valores o títulos representativos del capital de sociedades estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. El cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen obligaciones a cargo de la Administración General del Estado o sus organismos se efectuará de conformidad con lo dispuesto en (...) la Ley General Presupuestaria y (en el) artículo 106 de la LJCA ”.

Desde un punto de vista meramente operativo y práctico, sin embargo, la consagración de esta solución legal suscita una serie de problemas derivan, por ejemplo, del deficiente inventarios de los bienes públicos, de la dificultad de la prueba de la afectación material de un bien a un uso o servicio público (piénsese, por ejemplo, en el patrimonio municipal y autonómico del suelo recibido como objeto de actividad urbanística), de la adscripción de bienes patrimoniales a entes instrumentales o a sociedades (con el consiguiente dilema del levantamiento del velo de la personalidad jurídica), etc.

Por otro lado, se suscita si la embargabilidad sólo alcanza a estos bienes patrimoniales, susceptibles de ser distinguidos de otros recursos públicos. Así, por ejemplo, el dinero, los valores y los demás recursos financieros de tesorería, que se excluyen del concepto de bienes patrimoniales (art. 2.2 de la LPAP ). De manera que en realidad, la embargabilidad se limitaría a los bienes inmuebles, con lo que surgiría una nueva cuestión acerca de cuál es el valor la prelación de embargos de la LEC .

V. APUNTE SOBRE ALGUNAS SOLUCIONES DE LEGE DATA Y DE LEGE FERENDAE

Apurando las soluciones legales APLICABLES:

- Generalización de la condena en costas: Ley Medidas de agilización procesal 2011.

- Posibilidad de repercutir los daños (los costes adicionales al crédito, como los costes del cobro, los intereses, los recargos y las costas procesales) en la persona titular del órgano que propició la irregularidad en el pago (celebró el contrato sin crédito, lo modificó sin garantías o que retiene el crédito sin abonarlo). No obstante, aunque el art. 145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Procedimiento Administrativo contempla de forma obligatoria e imperativa que la Administración sea indemnizada por la autoridad o funcionario que con su actuar doloso o gravemente negligente le ocasione perjuicios patrimoniales, lo cierto es que es una técnica virtualmente inédita.

Reformas normativas EN MARCHA

- Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero, del Parlamento europeo y del Consejo por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales , que pretende fundamentalmente mejorar la tesorería de las empresas europeas facilitar el buen funcionamiento del mercado interior eliminando las barreras del comercio transfronterizo derivadas de este problema, y –y esto es su novedad más importante- establecer un régimen específico para la morosidad de los poderes públicos más exigente que para el sector privado. La transposición de esta Directiva ha de hacerse prevista para antes del día 16 de marzo de 2013.

Soluciones NO APLICABLES que pasarían por considerar que la Administración que impaga se desprovee de sus prerrogativas jurídicas:

- Aplicación de las soluciones de Derecho privado, como las de la Ley Antimorosidad o la Ley concursal, la competencia jurisdiccional de lo civil/mercantil o la legislación procesal monitoria.

OTRAS soluciones de lege fereandae: establecimiento de un régimen disciplinario y habilitar al Tribunal de Cuentas/órgano autonómico en su aplicación; fortalecer el control presupuestario e incrementar la transparencia del mismo, etc.

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