¿SE PUEDEN APLICAR LOS DENOMINADOS ERE´S PUBLICOS SIN MÁS EN NUESTRO SISTEMA DE EMPLEO PÚBLICO?, por Federico A. Castillo Blanco, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada

Después de que el sector privado, en estos últimos años, haya hecho un serio ajuste en el empleo, parece que le ha llegado la hora al sector público. Las noticias de presentación de expedientes de regulación de empleo por parte de Comunidades Autónomas y Ayuntamientos empieza a inundar los medios de comunicación. La reciente reforma laboral, junto a las medidas para la sostenibilidad financiera de municipios y CCAA, parece acelerar, además, el proceso. ¿Es esto posible, sin más, en nuestras administraciones públicas? ¿De verdad es independiente la aprobación de Plan de Empleo y de la oportuna modificación de la relación de puestos de trabajo del correspondiente expediente de regulación de empleo en todos los supuestos?

I. Introducción: los hechos que mueven a la reflexión.

Los medios de comunicación se hacían eco en estos días de que la Alcaldesa de la Línea de la Concepción había anunciado que había firmado "un expediente de regulación de empleo (ERE) que afectará a 65 trabajadores municipales, en concreto laborales indefinidos". Esta medida, que sería comunicada en breve a los sindicatos y que debe tener 30 días antes de ser efectiva, supondrá el despido de estos trabajadores y el ahorro de 1,7 millones de euros en nóminas al año.

Añadía la primera edil que "la reciente reforma laboral de Rajoy así me lo permite. Este ERE nada tiene que ver con la relación de puestos de trabajo que se presentó hace pocas semanas. Es una medida más de las que estamos tomando para reducir gastos y no será la última que tomaremos". Recordó, asimismo, que la reciente financiación a proveedores municipales que hará el ICO "conlleva un plan de ajuste que hay que afrontar y se necesita tomar medidas drásticas".

No me cabe duda de que en las próximas semanas asistiremos a noticias similares en gobiernos municipales, de todos los signos políticos, de nuestro país. ¿Es esto posible, sin más, en nuestras administraciones públicas? ¿De verdad es independiente la aprobación de una relación de puestos de trabajo del correspondiente expediente de regulación de empleo en todos los supuestos? 1.

II. Un nuevo tiempo requiere nuevas soluciones pero no solo de urgencia: dos años de vértigo en el empleo público.

Reflexionar, acerca del empleo público, en un escenario temporal como el que acontece en los momentos actuales y en el que los ajustes fiscales a fin de reducir el gasto público, la insuficiencia financiera de las entidades publicas alcanza dimensiones hasta ahora no conocidas y en que la sensación, que parece un hecho ineludible, de que es preciso acometer reformas estructurales importantes en el conjunto del sector público del país, nos sitúa en un escenario en que bien haríamos en conciliar las urgencias del presente con las necesarias previsiones para el futuro.

Desde luego estamos ya lejos del escenario al que asistíamos cuando a finales de 2009, las centrales sindicales y el Gobierno concluyeron un nuevo Acuerdo para la función pública, y tras la lectura del mismo, algunos pensamos ya en ese momento que el escenario que en el mismo se plasmaba para el período 2010-2013, junto con medidas extraordinariamente razonables, se dibujaba con cierta dosis excesivas de optimismo y con una lógica instalada, aún y como ha sucedido en los últimos años, en el permanente crecimiento y no en la austeridad que, según parece, será la lógica que habrá de presidir la actuación de las Administraciones públicas en los próximos años. No andábamos equivocados. Y ello pese al propio preámbulo de la disposición que la aprobaba 2.

En efecto, el escenario que dibujaba dicho acuerdo era tremendamente esperanzador y se plasmaba en un conjunto de medidas que, aún hoy y en la actual situación, aparecen como extraordinariamente necesarias y, por este tipo de actuaciones, ha venido clamando la mayoría de la doctrina especializada en este campo, los gestores de recursos humanos en el ámbito público, las centrales sindicales y, en general, todos aquellos que, de una manera u otra, se acercan a reflexionar sobre el empleo público en este país. Desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, Observatorio del Empleo Público, sistema integrado de gestión de recursos humanos, impulso de la calidad y la buena administración, reducción de la temporalidad, reordenación de recursos humanos mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad, etc. son medidas que, sin duda, eran y siguen siendo necesarias por no decir tan urgentes cómo las que se avecinan de distinto signo. Bien es cierto que, junto a las mismas, y de ahí la perspectiva excesivamente optimista que se apuntaba en dicho Acuerdo, este preveía diversas disposiciones en relación a las ofertas de empleo público, y más en concreto en el modo y manera de aplicar eventuales tasas de reposición de efectivos y, por sobre todo en materia salarial que, como en alguna medida era previsible tal cual se han desarrollado los acontecimientos, pronto se vieron desbordadas 3:

Soy consciente de que es sumamente fácil analizar el pasado desde el presente, pero visto retrospectivamente desde luego se antojan excesivamente optimistas los planteamientos que se dibujaban en dicho Acuerdo. En cualquier caso, aún en ese momento, el mismo se planteaba en base a ciertos paradigmas -ligazón del incremento retributivo al IPC, previsiones muy genéricas sobre racionalización de las plantillas, etc.- que, me temo, deberemos superar durante un período no corto de tiempo.

El desarrollo de los acontecimientos desbordó, más allá también de lo que se podía esperar, esas previsiones y el verano de 2010 ni siquiera un año después, nos traería otro modelo de abordar las necesarias reformas del empleo público. El ajuste fiscal, sin mayores consideraciones, se hizo presente en el escenario de nuestro empleo público. En efecto, el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, aludiendo a la importancia de los gastos de personal en la cuantía de los gastos corrientes, y justificando la adopción de las medidas en la mayor intensidad de la crisis económica, daría por cerradas, suspendidas más exactamente, las cláusulas de contenido económico contenidas en el acuerdo del cual se acaba de dar cuenta. Aún más no sólo las daría por cerradas sino que procedería a reducir un cinco por ciento la masa salarial, en términos anuales, reducción que operaba tanto sobre las retribuciones básicas como sobre las de carácter complementario y que era de obligada aplicación a todas las administraciones, bien es cierto que, con la finalidad de minimizar sus efectos sobre los salarios más bajos, las medidas de reducción se aplicarían con criterios de progresividad.

El mismo día 20 de mayo, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 36. 2 párrafo segundo y el 38.10 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, se reunió la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas con el fin de informar a las Organizaciones Sindicales tanto de la suspensión del Acuerdo de 25 de septiembre en los términos manifestados, como de las medidas y criterios que recogía el Real Decreto-ley en este ámbito.

Siguiendo el iter histórico de los hechos acontecidos, la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011, en su artículo 22.2, estableció una congelación salarial de tal forma que, en el año 2011, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrían experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2010 resultantes de la aplicación, en términos anuales, de la reducción de retribuciones prevista en el artículo 22. Dos. B) de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo 4.

También como ya sabemos el cambio de gobierno, tras el proceso electoral, y la promulgación del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, no sólo ha mantenido la congelación salarial con lo que, de hecho, de nuevo se pierde poder adquisitivo sino que también ha añadido a dicha medida la suspensión de las aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación con lo que, considerándose estas aportaciones retribuciones diferidas, se puede concluir que efectivamente se siguen recortando en su cuantía el salario de los empleados públicos aun cuando, como se anuncia, tan solo sea de forma temporal.

Las singularidades de los empleados públicos no acaban ahí en el actual momento y es que, ha de unirse a esta situación, que un conjunto de instituciones claves, como algunas otras materias reguladas en el EBEP, tienen una aplicación diferida a que efectivamente se promulgue la correspondiente legislación de desarrollo, de acuerdo con la disposición final cuarta que regula la entrada en vigor de éste, lo que otorga un cierto carácter transitorio a la regulación en la actualidad vigente en la mayoría de las entidades públicas del país -dado que hasta ahora la legislación de desarrollo solo se ha realizado puntualmente en algunas Comunidades Autónomas-, pero lo que es peor se trata de una normativa que, al menos desde mi punto de vista, tiene poca capacidad de enfrentar adecuadamente los desafíos del momento presente, sobre todo si se tiene en cuenta la reciente reforma laboral y la aplicabilidad a las entidades del sector público de las previsiones sobre extinción de contratos de trabajo por causas económicas, organizativas y de producción (disposicion adicional segunda RD Ley 3/2012)

Mientras tanto el desarrrollo del EBEP se está demorando en demasía, en algunos casos sine die sine tempore, y si dejamos a salvo algunas Comunidades Autónomas que, como Valencia, Asturias, Castilla-La Mancha, Aragón, etc., que han emprendido, en mayor o menor medida, con mayor o menor fortuna, y a mayor o menor velocidad, dicha labor 5, pocas iniciativas se han emprendido o las mismas se encuentran paralizadas o suspendidas en su aplicación.

Pero, al menos desde nuestro punto de vista y precisamente por estas circunstancias, es un buen momento para tener en cuenta nuevos elementos en relación a la prestación de los servicios que, a buen seguro, deberían de ser tenidos en cuenta en el desarrollo legislativo del EBEP y no, simplemente y, como hasta ahora está aconteciendo, aplicar simple y casi en forma exclusiva la técnica del ajuste y algo de esto está presente en la reciente reforma del mercado laboral al menos en lo que se refiere al sector público. La reforma estructural del empleo público, y con éste de las instituciones claves para mejorar su eficiencia, es algo que no se puede ni se debe demorar más si, junto a atender las aparentes urgencias que se presentan en el momento actual abordamos la siempre relegada tarea de establecer un marco de relaciones laborales en el sector público acorde con las necesidades del país.

2. La reforma laboral aprobada y su impacto sobre las Administraciones públicas: el supuesto de los ERE´s públicos.

El reciente RD Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral ha puesto sobre la mesa, sin duda, un nuevo escenario en las relaciones laborales del sector público y no sólo para el denominado institucional, sino también y con directa aplicación a las estructuras centrales de nuestras Administraciones públicas.

Ya se trate de las medidas referidas a la clasificación profesional de los trabajadores (artículo 22), la distribución, modificación o reducción de la jornada (artículo 34, 41 y 47), traslados geográficos (artículo 40), modificación del sistema de remuneración y su cuantía (artículo 41), descuelgue de convenios colectivos (artículo 82), etc. puede concluirse que son medidas que, sin perjuicio de que requiera un estudio sosegado determinar el alcance de su aplicabilidad al sector público y en qué condiciones, suponen sin lugar a dudas un nuevo planteamiento de las relaciones laborales que afectan a este sector de los trabajadores de nuestro país.

Pero sin duda la medida que mayor impacto mediático ha tenido ha sido la posibilidad de instrumentar expedientes de regulación de empleo en el sector público recogida en la Disposición Adicional Segunda del RD Ley citado. A ello vamos a dedicar la presente reflexión.

Como sabemos, y hasta el momento presente, había una discusión abierta, sobre la aplicabilidad de dichos instrumentos en el sector público con jurisprudencia que transitaba en distintas direcciones y opiniones doctrinales diversas sobre si era posible la utilización de este instrumento en el sector público y si, en definitiva, los artículos 51 y 52 del ET podían ser aplicados para extinguir contratos de trabajo en nuestras Administraciones públicas.

Los argumentos contrarios a su aplicación discurrían por distintos derroteros: autonomía financiera de las AAPP que les permite adoptar otras medidas como subir impuestos o adoptar otras alternativas, la obligación de éstas de prestar los servicios públicos de manera permanente y continua, etc. Desde luego, y frente a estos argumentos, la reforma laboral acontecida en 2010, y la consiguiente modificación de esos preceptos incluyendo cláusulas específicas para las AAPP, pareció despejar en cierta medida su aplicabilidad al sector público bien es cierto que no sin, como decíamos, la subsistencia de cierta discusión tanto doctrinal como jurisprudencial.

La reforma laboral, recientemente acontecida, despeja cualquier clase de duda sobre dicha aplicación y de esta forma su Disposición Adicional Segunda que añade una Disposición Adicional Vigésima al Estatuto de los Trabajadores deja franco el camino para la presentación de expedientes de regulación de empleo en el ámbito público. La pregunta, sin embargo, es ¿se puede aplicar sin más esta disposición prescindiendo del resto del ordenamiento jurídico y, más en concreto, del Estatuto Básico del Empleado Público?.

Cómo sabemos esa norma de carácter básico dedicó, por primera vez, disposiciones específicas sobre el personal laboral al servicio de nuestras Administraciones públicas. En efecto, a lo largo de su articulado, los preceptos del EBEP desde este punto de vista pueden clasificarse en diversas categorías: una primera, de carácter común cuando se refiere a los empleados públicos en general, y que, por ello, ha de entenderse referida a funcionarios públicos y personal laboral; una segunda, de carácter exclusivo para los funcionarios públicos; y, por último, una última categoría, que establecería normas solamente referidas al personal sujeto al régimen laboral.

En cuanto a los preceptos de carácter común cabe referirse de forma principal a los derechos y deberes de los empleados públicos, a salvo de la inamovilidad característica de los funcionarios públicos, y que quedan prácticamente unificados si salvamos algunos aspectos, también numerosas normas referidas al acceso reciben igual tratamiento, como lo relativo al régimen disciplinario y otros aspectos referidos a la negociación, la ordenación de la actividad profesional, la planificación de recursos humanos, etc.

De otro lado, el artículo 7 del EBEP establece inequívocamente que el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan. Pues bien, si esto es así resulta del todo procedente que nos preguntemos si la medida contenida en la Disposición Adicional Segunda es aplicable prescindiendo de otros instrumentos que justifican en el ámbito de las Administraciones públicas la adopción de dichas medidas y que, al menos desde mi punto de vista, son de obligada tramitación previa a la adopción de las medidas contempladas en la reciente reforma laboral en lo que respecta a los trabajadores del sector público.

Desde mi punto de vista, y digámoslo ya desde el inicio, ello no es posible. Las decisiones empresariales son libérrimas, absolutamente discrecionales y no están sujetas sino a lo dispuesto en el Derecho laboral. La situación es distinta en el caso de las Administraciones Públicas cuando actúan como empleadores ya que éstas requieren para la adopción de sus decisiones en este campo, junto a títulos de intervención, justificar adecuadamente la racionalidad, objetividad y servicio al interés general de las distintas decisiones que adoptan, también, en el ámbito de la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico laboral. Sin excepciones.

Pero, acerquémonos a las características de la norma objeto de análisis. En concreto destacan las siguientes:

En primer lugar destaca que es una norma habilitante, no de necesaria aplicación ni siquiera de aplicación preferente a otras medidas, para proceder a despedir al personal laboral al servicio de los entes públicos incluidos en su ámbito de aplicación (artículo 3.1 TRLCSP).

Los procedimientos a seguir vienen marcados en el artículo 51 y 52 c) del ET lo que no quiere decir que, en forma previa a la utilización de estos procedimientos, no habrá que seguir cualesquiera procedimientos administrativos que sean preceptivos y que, además, deberán ser realizados por el órgano competente (elementos reglados del ejercicio de la competencia)

Dentro de estos últimos la propia norma señala que habrá de realizarse en el marco de los procedimientos preceptivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

En cuanto a las causas establecidas son las siguientes 6:

- Causas económicas: insuficiencia presupuestaria sobrevenida (habrá de entenderse e adjetivo como no esperada o imprevisible), y persistente (cuando se produce durante tres trimestres consecutivos) 7.

- Causas técnicas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de prestación del servicio público.

- Causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del sector público.

Desde luego la norma, ya en su redacción, plantea numerosas cuestiones: si la estructura de norma “abierta” que se traduce en la expresión “entre otras” resulta adecuada en el sector público, si el computo de los trimestres consecutivos se ha de hacer a partir de la entrada en vigor de la norma o no, etc., pero, con independencia del análisis que se realice de la mayor o menos fortuna en la redacción de la norma que no es objeto de este comentario, se podrá coincidir en que los objetivos de la misma no son, no podrían serlo constitucionalmente, despedir personal laboral, éste es tan solo un instrumento más, ya que el objetivo será, sea en un supuesto u otro de los previstos, conseguir la viabilidad de la entidad pública de que se trate salvo que la misma se actúe incurriendo en desviación de poder. Y si esto es así, si ese es el objeto la misma, reiteremos su carácter habilitante, no parece que los presupuestos para su aplicación coincidan con las causas que habilitan para su ejercicio. Quiere decirse que, con independencia de la necesaria concurrencia de esas causas lo que ha de ser objeto de constatación en el expediente preceptivo con arreglo a los instrumentos establecidos en el empleo público, la misma no necesariamente debiera de ser aplicada, o serlo en menor medida, si existen otros cauces menos lesivos para el interés general, y más favorables al mantenimiento del empleo, a fin de que su aplicación no fuese en contra del principio de razonabilidad de la actuación de la Administración pública y la prohibición de la arbitrariedad que rige su actuación.

De esta forma, ya sea para que quede debidamente justificada que esa situación económica de insuficiencia solo cabe hacerle frente con una reducción de los medios personales, o que, en cualquiera de los otros supuestos, sólo la presentación del expediente de regulación de empleo es la única medida de entre todas las posibles, dicho extremo deberá acreditarse en un expediente previo administrativo que deberá justificar que no pueden adoptarse otras medidas (supresión de servicios no obligatorios, reestructuración de jornadas, reducción salarial, supresión de fondos sociales, etc...) y que concurre la razonabilidad de la adopción de esa medida y eso tiene un cauce en las Administraciones públicas que no se reduce a la unilateral voluntad de los órganos competentes que, por cierto, no se reducen a los órganos unipersonales de las entidades locales.

3. La necesidad de expediente previo, de la aprobación de un Plan de Reordenación de recursos humanos y de la negociación de estos.

A lo largo de estos años nos hemos acostumbrado, quizás en exceso, a resolver los problemas de consecución de objetivos y mejora de las prestaciones en los servicios públicos con el recurso continuo y sistemático a los incrementos de plantilla y de las estructuras públicas. Hemos sido relativamente eficaces, a la vista de los resultados, pero, sin duda en menor medida, eficientes.

El resultado, a vuelo de pájaro y generalizando el diagnóstico, es que la mayoría de las organizaciones locales se presentan excesivamente departamentalizadas, altamente jerarquizadas, muy especializadas pero con baja polivalencia en los puestos de trabajo y, en definitiva, con algunos importantes desajustes en lo que se refiere a la organización interna y a su productividad. Más en la medida en que estas organizaciones son de mayor tamaño.

Pues bien, las urgencias del momento presente parecen que nos sitúan justo en la posición contraria. El hecho es, en un caso u otro, el mismo: la adopción de medidas sin dejar espacio a la reflexión y a la búsqueda de la mejor solución.

Ahora, sin embargo, en mi opinión es un buen momento de repensar la organización. No sólo para emprender Planes de Empleo que nos permitan determinar, si la situación económica así lo exigiese, qué puestos en la organización son prescindibles, ya se trate de personal laboral o funcionario, atendiendo a las circunstancias del momento presente y sino son posibles otras deseables soluciones, sino más allá de esa política de ajuste para reflexionar, por una vez, sobre qué organización necesitamos para atender a los servicios que prestamos, qué grado de vinculación han de tener las personas que componen la organización, qué cosas debemos hacer y qué otras no, qué servicios hemos de prestar de forma directa y en qué otros resulta más conveniente su externalización, qué unidades administrativas han de seguir subsistiendo, qué sector instrumental ha de subsistir, qué otras unidades han de ser remodeladas, cual ha de ser la estructuración interna de las distintas unidades administrativas, si resulta conveniente la existencia de unidades administrativas transversales o comunes en un planteamiento organizativo similar al que se está planteando en el ámbito de la administración de justicia con la denominada “oficina judicial”, los perfiles de puestos de trabajo que necesitamos para el futuro, etc.

Con altura de miras, por parte de todos, nada nos impide racionalizar nuestra organización y reducir los costes de la misma. La normativa actualmente vigente, sin necesidad de desarrollo normativo alguno del EBEP, nos permite adoptar y marcar, desde el análisis de la organización, una hoja de ruta, en la mayor medida posible no traumática, en cuanto a desvinculaciones, incorporaciones, redefinición de las relaciones de puestos de trabajo y de las tareas atribuidas a éstos, movilidad, política de formación y reciclaje, etc. Ciertamente ese proceso se vería facilitado si los legisladores autonómicos asumiendo la responsabilidad que tienen atribuida, y que gozosamente plasmaron en los nuevos Estatutos de Autonomía, nos otorgan instrumentos adecuados, pero donde no sea así las entidades locales no pueden escudarse en ese motivo para no emprender políticas, como decimos en la buena dirección, y por las que muchos venimos clamando desde hace años. Lo único que puede suceder es que aminoremos las disfunciones de la organización existente y ese resultado no es menor a la vista de la situación en las que nos encontramos.

Como es sabido, en este concreto aspecto, el artículo 69 del EBEP, artículo de común aplicación a personal laboral y funcionario, señala que la planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad. De esta forma, y como ha indicado PALOMAR OLMEDA, estos Planes equivaldrían a la regulación de empleo en el ámbito privado con la única diferencia de que en el ámbito público darían lugar a medidas modificativas de la relación de empleo y no necesariamente extintivas 8. En la actualidad ya sabemos, que al menos en lo que se refiere al personal laboral, también pueden dar lugar a éstas, pero he aquí la cuestión no necesariamente a éstas

Y es tendremos que preguntarnos ¿qué donde está establecido que la reducción de los medios personales necesariamente haya de referirse al personal laboral y no haya de realizarse mediante otras alternativas?. De nuevo hemos de subrayar que la actuación de la Administración pública ha de ajustarse a unos parámetros de objetividad y racionalidad en su actuaciones que no permiten acudir, sin más, a un expediente de regulación de empleo, salvo que éste, y después de la necesaria motivación de la medida, resulte ser el único medio posible para conseguir los objetivos de estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera y eficiencia en la ejecución del gasto necesariamente exigibles.

Y esta reflexión anterior nos conduce a mantener que preceptivamente, y de forma previa, habrá de justificarse, en el expediente previo a su presentación, que esta es la única medida posible y porqué son éstos los trabajadores afectados, salvo que se pretenda actuar arbitrariamente o de forma discriminatoria 9. En todo caso, y en el supuesto de que otras medidas menos gravosas no fuesen posibles, se tratará de que sobran puestos de trabajo en una Administración concreta, con independencia de su régimen jurídico laboral o funcionarial, y una vez realizado el estudio pertinente que acredite que un puesto de trabajo no fuese necesario por causas técnicas u organizativas o, alternativamente, porque económicamente es inviable el mantenimiento de la plantilla en su actual configuración lo que no hace sino responder a la necesaria motivación de la medida por ser restrictiva de derechos ello será independiente del régimen jurídico. Por decirlo de una vez lo que sobrarás serán puestos de trabajo no regímenes jurídicos y éstos pueden estar ocupados por personal funcionario o laboral. No podemos olvidar, a estos efectos, que las normas que permiten la excedencias forzosas de los funcionarios públicos también son habilitantes y, por ello, también de eventual aplicación a supuestos de sobredimensionamiento de plantillas. ¿Porqué tras el resultado de un estudio organizativo no puede resultar que son los puestos de trabajo ocupados por éstos precisamente los que sobran y no los del personal laboral al servicio de la entidad?

Pues bien quiere decirse con lo expuesto que la exigencia a la Administración -principio de buena administración- de la mejor decisión de entre las posibles preceptúa, de forma previa a la presentación de un expediente de regulación de empleo, la existencia de un expediente previo, y en concreto de los Planes de Recursos Humanos previstos en nuestra normativa (alguna sentencia como la STSJ Valencia de 26 de septiembre de 1997, lo ha considerado preceptivo para poder proceder a amortizar plazas) 10, que se erige, a los fines de adoptar la mejor de las decisiones posibles a que está obligada la Administración a fin de no incurrir en arbitrariedad, en un presupuesto previo e imprescindible a fin de acometer medidas como la contemplada en la Disposición Adicional Segunda de la reforma laboral. Y no sólo este, sino, asimismo, y desde mi punto de vista, a la modificación de la relación de puestos de trabajo o instrumento similar existente en cada entidad local derivado de ese Plan y, con posterioridad y sólo con posterioridad y sino caben medidas alternativas dados los principios de proporcionalidad, racionalidad y menor intervención, a la presentación de expedientes de regulación de empleo para trabajadores laborales fijos.

Y, lógicamente y en este sentido, a la necesaria negociación del mismo ya que si se aceptan las reflexiones anteriores se estará de acuerdo en que el alcance de dichos Planes en el EBEP serían una materia de negociación común entre personal laboral y personal funcionario por lo que procedería la negociación de la extensión y contenido de las medidas y la nulidad de aquellas actuaciones que no hubieran sido objeto de negociación previa.

A estos efectos, cabría destacar aquí la importancia del principio de buena fe negocial y el juego que el mismo tendría en relación al objetivo final de la norma: suficiencia presupuestaria y sostenibilidad financiera de las AAPP o viabilidad para conseguir la necesaria eficiencia en el caso de las causas técnicas u organizativas 11.

4. Las dificultades para una actuación racional en el momento presente: especial referencia a las entidades locales.

Ciertamente, los acontecimientos nos desbordan y no hay tiempo que perder para ponerse a trabajar en esta materia, pero, y debemos preguntárnoslo, ¿el marco de actuación que se está marcando es razonable?. Me temo que no y voy a ello.

Desde principios de año se impele a las entidades locales a realizar planes: de racionalización y reordenación del sector público local (Acuerdo de 25 de enero de 2012 de la Comisión Nacional de Administración Local), pero también como sabemos recientemente se ha dictado el RD Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos para establecer un mecanismo de financiamiento para el pago a los proveedores de las entidades locales que contempla, como un mecanismo esencial para su implementación, la presentación de un Plan de Ajuste antes de 30 de marzo del presente año.

Plan de Ajuste que, entre otras muchas medidas, habrá de contemplar, y en lo que se refiere a nuestro objeto de análisis : reducción de costes de personal (reducción de sueldos o efectivos), regulación del régimen laboral y retributivo de las empresas públicas tomando en consideración aspectos tales como el sector de actividad, el volumen de negocio, la percepción de fondos públicos, limitación de salarios en los contratos mercantiles o de alta dirección, con identificación del límite de las retribuciones básicas y de los criterios para la fijación de las retribuciones variables y complementarias que en cualquier caso se vincularán a aspectos de competitividad y consecución de objetivos que promuevan las buenas prácticas de gestión empresarial, etc., reducción del número de consejeros de los Consejos de Administración de las empresas del sector público, regulación de las cláusulas indemnizatorias de acuerdo a la reforma laboral en proceso y, por último, la reducción del número de personal de confianza y su adecuación al tamaño de la Entidad local.

¿Es posible realizar todo eso en ese plazo? O mejor ¿es posible realizarlo en el marco constitucional de actuación de nuestras Administraciones públicas?. No, rotundamente estimo que no es posible.

Ya hemos hecho alusión a ello. Quiere decirse que este Plan de Ajuste parece ser el título habilitante para proceder a tomar distintas medidas en esta materia, pero precisamente por ello, y volviendo a nuestra argumentación pasada, este instrumento no es, cómo sucedía con el agente James Bond, algo que tenga licencia para matar, al menos no en nuestro marco constitucional. Las distintas medidas que se adopten, y no son las de personal las únicas que pueden adoptarse, deberán quedar debidamente justificadas y que no existen otros instrumentos en nuestro ordenamiento que los ya citados en epígrafes anteriores.

¿Y puede realizarse un trabajo tan complejo en un plazo tan perentorio en entidades en muchos casos sumamente complejas? ¿cabe que el plan de ajuste difiera a un momento posterior el señalamiento de las medidas específicas y simplemente contemplar la elaboración de un plan de reordenación de recursos humanos con unos objetivos de reducción de costes que garantice la sostenibilidad financiera pretendida inclusive estableciendo objetivos de reducción de costes, y remitiendo a un momento posterior las concretas medidas que se adopten?. No tengo una respuesta clara sobre este punto, no sé hasta donde los responsables de la aprobación de estos Planes serán conscientes de la complejidad y si admitirán fórmulas como la propuesta. De una cosa sí lo estoy. Si esto no se hace con el suficiente rigor me temo que podrá incurrirse en arbitrariedad, que será un nuevo parche añadido a los ya muchos realizados en los últimos tiempos y que habremos perdido una oportunidad, quizás única, para hacer lo que tenemos que hacer: reordenar con seriedad nuestro sector público local.

1.- Ciertamente, y en ciertos supuestos (servicios no obligatorios como, a título de ejemplo pueden señalarse, las radios o televisiones municipales), las reflexiones que a continuación siguen tendrían una menor aplicación sin perjuicio de que siempre los elementos reglados para el ejercicio de una potestad discrecional estén presentes: competencia y procedimiento previo a la adopción de dicha decisión que justifique la misma y, en su caso, modificación de la relación de puestos de trabajo.

2.- En efecto, la Resolución de 22 de octubre de 2009 de la Secretaria de Estado para la Función Pública exponía que: “Afrontamos un período de crisis económica en el que esa colaboración, que tan buenos resultados ha dado, se muestra imprescindible. A todos se nos exige dobla responsabilidad y compromiso para alcanzar y consolidar un nuevo modelo productivo más estable, más eficiente, y más ajustado al mundo en el que vivimos

Un modelo del que las Administraciones Públicas no pueden quedar al margen, sino que, por el contrario, deben ser uno de sus motores principales, acompañándolo e impulsándolo con una mejor organización, con austeridad, con la racionalización de sus procedimientos y la reducción de cargas administrativas para la ciudadanía y empresas, con mayor transparencia.

Por todo ello, el Gobierno y las organizaciones sindicales han resuelto acordar un conjunto de medidas dirigidas a procurar la mejora de la calidad, la eficacia y la productividad de la Administración en el camino hacia ese nuevo modelo de economía sostenible.

Medidas para crear un nuevo marco de trabajo que sirva de base para elevar la cualificación y productividad de los empleados públicos; medidas para mejorar sus condiciones laborales; medidas para acometer una efectiva reforma de las estructuras administrativas del Estado; medidas para mejorar la prestación de los servicios públicos; medidas, en definitiva, para una administración de mayor calidad que impulse el crecimiento, facilite la vida cotidiana y aumente el nivel de satisfacción de la ciudadanía”

3.- A saber:

a) Se partía de que las medidas retributivas habrían de responder al principio del mantenimiento del poder adquisitivo del personal al servicio de las Administraciones Públicas en el periodo de vigencia del presente Acuerdo. A tal efecto, se tendría en cuenta la evolución presupuestaria del incremento del IPC, la previsión de crecimiento económico, la capacidad de financiación de los Presupuestos Generales del Estado y la valoración del aumento de la productividad del empleo público derivado de acciones o programas específicos.

b) Se incluía, con efectos para.2010 el acuerdo de que la subida salarial fuese del 0,3% del conjunto de la masa salarial.

c) Se introducía una cláusula sobre revisión salarial por la que la Administración se comprometía a adoptar las medidas pertinentes para incorporar en los presupuestos de 2012, los créditos necesarios para compensar la pérdida del poder adquisitivo de las empleadas y los empleados públicos que pudiera producirse durante la vigencia del presente acuerdo.

De esta forma, y con efectos de 1 de enero de 2012, se percibiría el importe correspondiente a la desviación que en su caso se hubiera producido entre los incrementos establecidos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los ejercicios presupuestarios de 2010 y 2011 y la inflación efectiva en esos años, incorporándose tales créditos a la masa salarial del año 2012 (previéndose una cláusula similar para 2013).

d) Sin perjuicio de ello, además de los incrementos señalados anteriormente, se garantizaba el cumplimiento de los acuerdos económicos alcanzados y cuya aplicación debiera realizarse durante el período 2010-2012. en los Pactos o Acuerdos previamente firmados por las diferentes Administraciones Públicas en el marco de sus competencias, entre ellas las destinadas a incluir la totalidad del complemento específico en las pagas extraordinarias.

4.- Cabe también aquí señalar las previsiones que se establecen respecto de la tasa de reposición de efectivos y que distan mucho de las previstas en el Acuerdo antes referido. Su artículo 23, con carácter básico, establece que:

Uno. Durante el año 2011, el número total de plazas de nuevo ingreso del personal del sector público delimitado en el artículo anterior será, como máximo, igual al 10 % de la tasa de reposición de efectivos y se concentrará en los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales. Dentro de este límite, la oferta de empleo público incluirá los puestos y plazas desempeñados por personal interino por vacante, contratado o nombrado con anterioridad, excepto aquellos sobre los que exista reserva de puesto, estén incursos en procesos de provisión o se decida su amortización.

No se tomarán en consideración a efectos de dicha limitación las plazas que estén incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.

No obstante lo dispuesto en el párrafo primero de este apartado, en el ámbito de las Fuerzas Armadas, el número de plazas de militares profesionales de Tropa y Marinería será el necesario para alcanzar los efectivos fijados en la disposición adicional décima.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo 1 de los correspondientes presupuestos de gastos, la limitación a que hace referencia el párrafo primero de este apartado se fija en el 30 % de la tasa de reposición de efectivos en los siguientes supuestos:

a) Las Corporaciones locales de menos de 20.000 habitantes.

b) Las Administraciones públicas con competencias educativas para el desarrollo de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en relación con la determinación del número de plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes.

Dos. Durante el año 2011 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables. En cualquier caso, las plazas correspondientes a los nombramientos a que se refieren los artículos 10.1.a) de la Ley 7/2007, y 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal de los Servicios de Salud y contrataciones de personal interino por vacante computarán a efectos de cumplir el límite máximo de la tasa de reposición de efectivos en la oferta de empleo público correspondiente al mismo año en que se produzca el nombramiento o la contratación y, si no fuera posible, en la siguiente oferta de empleo público, salvo que se decida su amortización.

5.- Esta demora, inexplicable ciertamente, puede encontrar explicación, a juicio de JIMENEZ ASENSIO, R. y CASTILLO BLANCO, F.A., Informe sobre el Empleo Público Local. Balance y propuestas para su racionalización en el marco del empleo público., Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2009, pág. 104, en dos factores: “El primero, como se ha visto, es que el EBEP es una norma compleja que hasta cierto punto supone un cambio de paradigma en el modo y manera de configurar el empleo público. Requiere un cambio de cultura de la organización, una inversión en nuevos instrumentos y herramientas de gestión, así como una potenciación y refuerzo institucional de las unidades de gestión de recursos humanos en las Administraciones Públicas. En suma, un cúmulo de retos, pero que abren asimismo no pocas oportunidades para una mejora y modernización de las vetustas estructuras y métodos de gestión de personas en nuestras organizaciones públicas.

El segundo factor, mucho más contingente (al menos eso esperamos), es la crisis económica que azota a las economías occidentales (aunque se puede afirmar que es una crisis globalizada) y, especialmente, a España. El EBEP es, y así se debe reconocer, una norma “cara” en su aplicación, sobre todo depende como se haga esta. Dicho rápidamente, poner en marcha un buen sistema de evaluación del desempeño, así como luego aplicarlo de forma óptima, requiere un gasto notable. Lo mismo se puede decir de la implantación de un sistema de carrera profesional horizontal, pues si no se hace de forma escalonada y racional el incremento de gasto puede generar puntas insostenibles que presionen sobre unos depauperados presupuestos. En menor medida, una buena dirección pública profesional requiere de alguna necesaria inversión, así como la puesta en marcha de una potente unidad de recursos humanos exige gasto”.

6.- Importadas desde las causas que eran de aplicación a los trabajadores pertenecientes al sector privado la separación causal deriva de la jurisprudencia de nuestros tribunales. Véase, a estos efectos, la STS de 13 de febrero de 2002. Tengo serias dudas que, en el sector público, sea lo más adecuado.

7.- Téngase, en cuenta para la aplicación de esta causa en el sector instrumental local que la Administración instrumental es una forma de prestación de los servicios públicos, entre otros, algunos de naturaleza obligatoria y su suficiencia o insuficiencia financiera viene dada en la mayoría de los casos por el mantenimiento o disminución de la aportación que realiza la entidad matriz. Por otro lado, no estamos ante una Administración distinta, sino frente a una ficción jurídica creada, precisamente, para ser más eficiente, pero es que, además, en muchos casos estas entidades no tienen personal propio, sino personal del propio ente matriz que ocupan puestos de trabajo en el ente instrumental y que la Administración territorial de la que dependen es su sucesora universal en sus derechos y obligaciones. En este sentido, no está de más recordar que la causa deliberadamente provocada, es decir, aquellos comportamientos dirigidos a buscar la crisis, resultan ineficaces a la hora de justificar el despido (por todas, la STS de 17 de julio de 2008)

8.- A. PALOMAR OLMEDA, “Ordenación de la actividad profesional”, en AAVV, Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Lex Nova, 2007, pág. 438

9.- De nuevo la actuación del empresario privado dista de la de la Adminsitración pública. Aquél le bastará probar que no hay discriminación, la Administración pública, además recordemoslo de nuevo, habrá de actuar con objetividad (STSJ de Madrid de 26 de marzo de 2007).

10.- Bien es cierto que no desconocemos que la STSJ de Andalucía de 25 de abril de 2007 parece considerar que el expediente de regulación de empleo puede adoptarse al margen de un Plan de Empleo, pero la atenta lectura de ésta nos lleva a la conclusión contraria y es que la sentencia arguye que “la medida extintiva prevista en el artículo 52 de la LET puede considerarse una medida utilizable además de los Planes de Empleo o la Medidas para la reasignación de efectivos a que aluden los artículos 18 y 20.1 g) de la Ley 30/1984 conforme a la redacción dada por los artículos 15 y 16 de la Ley 22/1993”. Es decir, ese además quiere decir, al menos a mi juicio, que el empleo público es único, compuesto por personal laboral y funcionario, y habrá de determinarse, so pena de incurrir en arbitrariedad qué puestos de trabajo -no qué régimen jurídico- son los no precisos. Y esto exige una justificación que, caso de afectar a ambos colectivos (y lo contrario exigiría también una justificación) no puede darse sino en el marco de un plan de Empleo.

11.- Cabe destacar aquí también la complejidad de la competencia jurisdiccional en el que, tanto el orden social como el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pueden intervenir. Véase la STS de 23 de julio de 2009.

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